Introducción
A lo largo de la historia de la humanidad se
ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su concepto,
alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo.
Para algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos
caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos
con los que se ha entendido cabalmente la noción del
derecho en tanto que ordenamiento jurídico.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos
un poco el inicio de la utilización del término
derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo
para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las
características principales que forman su concepto global,
al mismo tiempo que
iremos dilucidando la noción y existencia real del derecho
consuetudinario.
Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario,
realizando incursiones en nuestra Constitución vigente.
Diferencias entre
Derecho positivo y Derecho consuetudinario
2.1.- Derecho Positivo:
Son muchas las Teorías
que explican el origen y formación del Derecho Positivo,
pero a los fines de este trabajo de
investigación, sólo nos limitaremos
a la Teoría
de los Tres Círculos de Eduardo García
Máynez, cuya teoría contiene una visión muy
particular con respecto al derecho positivo, al derecho
natural y a la vigencia del derecho.
El citado autor sostiene que el orden vigente está
compuesto por las normas legales y
las reglas consuetudinarias que el poder
público reconoce y aplica, como también por "los
preceptos de carácter genérico que integran la
jurisprudencia
obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas
resoluciones judiciales y administrativas, contratos,
testamentos, entre otras)".
El derecho natural nos dice García Máynez es un
"orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por
encima del derecho positivo…" La diferencia entre los dos "se
hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale
por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El
positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal,
sin tomar en consideración la justicia o la
injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra
condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos,
determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es
formalmente válido.
Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra
terminología igual significado….Frente a tales preceptos
los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de
elementos extrínsecos…"
Del texto citado
podemos inferir que mientras el derecho positivo es de
carácter formal, se rige por principios
preconcebidos, en su elaboración no se toma en
consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su
aplicación determinará su carácter y
validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez
nos sugiere que la norma emanada del derecho positivo para que
surta efecto debe estar vigente, si no lo es carece de legalidad o
legitimidad. Por tanto es nula.
Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el
espacio y el tiempo deben modificarse, actualizarse, para
adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.
Por otro lado, continua Máynez señalando a
manera de aclaratoria que "las locuciones derecho vigente y
derecho positivo suelen emplearse como sinónimos", pero a
su juicio es indebida. La positividad es un hecho que estriba,
nos dice, en la observación vigente o no vigente. "La
circunstancia de que una Ley no sea
obedecida, no quita a esta su vigencia…", puntualiza.
El Derecho Positivo visto así, sería el que se
cumple o es eficaz, así no sea privativamente
válido (al referirse a lo justo) o explícitamente
válido (al denotar vigencia).
Máynez asume en su Teoría de los tres
círculos que cada círculo lo constituye el Derecho
intrínsecamente válido, el Derecho formalmente
válido y el positivo o eficaz.
Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho
Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no existe
un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos.
De esa manera preferimos vincular la positivad con la
obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con
su cumplimiento efectivo o eficacia.
Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea
por el Juez, por la
Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir
que en este punto hay una coincidencia con el concepto de
fuentes y
queda excluido de este concepto aquel del derecho que
algún día se aplicó pero que ya no
está, precisamente vigente y no se aplica hoy, como por
ejemplo el derecho
romano.
Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo
es la expresión del derecho sancionado por el legislador y
modificable según la sociedad y las
épocas, es decir que varía en el tiempo y en el
espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente
ilógicos.
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