Diferencias entre Derecho consuetudinario y Derecho positivo (página 2)

Como ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar el proceso
legislativo que se lleva a cabo en la
República Bolivariana de Venezuela.

La Constitución de 1961, obsoleta, ajena al
desarrollo
social, fue derogada por el nuevo texto
constitucional de 1999. El cual contiene un perfecto equilibrio
entre el Derecho
natural, consuetudinario y el Derecho positivo
a que ha dado lugar.

En oposición con lo expresado, el Derecho Natural es un
ideal de las normas, una
legislación universal y atemporal que, por lo tanto,
debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia
de las modificaciones de índole cultural que en cada uno
de ellos encontremos.

En nuestra Carta Magna, se
expresan claramente los derechos de los pueblos
indígenas, pero al mismo tiempo se les
reconoce y convalida su derecho natural. Artículo 119:

"El Estado
reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades
indígenas, su organización social, política y
económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y
religiones,
así como su hábitat
y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y
tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y
garantizar sus formas de vida".

2.2.- Derecho Consuetudinario:

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los
mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin
embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos
imprescindibles para que una conducta
califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.

Se considera costumbre un comportamiento
practicado por todos los miembros de una comunidad de
manera consecuente.

Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo
hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la
posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas.
Visto así, esta conducta debe ser una que se repita
invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea
parte intrínseca del actuar de esa colectividad.

Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta
que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de
acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante
pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es
generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre
en tanto no tienen nivelado el concepto de
obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la
religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos
considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente
de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

El Derecho Consuetudinario, también es el sistema
jurídico normativo que rige la convivencia y el
ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que
están debidamente protegidos por la Constitución
Política del Estado y los
Tratados
Internacionales, tanto el derecho positivo, así como
el derecho adjetivo reconoce la primacía del derecho
consuetudinario al momento de poner en movimiento el
sistema de justicia en
los pueblos originarios.

Estados Unidos que tiene un sistema jurídico
sólido y que su sistema judicial es debidamente respetado,
también implementa con éxito
su derecho consuetudinario, conocido allá como el Sistema
Common Law, donde los usos y costumbres tiene debida
primacía.

El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación
jurídica de determinados territorios donde la
administración se ejerce al sabio entender de quien
dirige la comunidad, por ello es importante que todos orientemos
nuestros esfuerzos en seguir valorando la importancia de este
derecho.

En nuestra constitución vigente se expresa
así:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
desarrollar su identidad
étnica y cultural, cosmovisión, valores,
espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado
fomentará la valoración y difusión de las
manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los
cuales tienen derecho a una educación propia y a
un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe,
atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y
tradiciones" (Artículo 121).

Queremos subrayar en este apartado que las normas
tradicionales que inspiran, adecuan y norman la vida de los
pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al
contrario, constituyen el depósito cultural que ha de
inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento especial
para quienes viven conformando una colectividad cuyos problemas son
comunes.

2.3.- Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho
consuetudinario

Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe
interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente
al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición
al derecho como valor, el
derecho que es por sobre el derecho que debe ser.

En este sentido consideramos que sin el aporte
valiosísimo que nos brinda la reflexión
filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a
coerción o sanción como lo señala Hans
Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de
sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan
fruto de una decisión sin argumentos oponibles".

"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es
el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del
positivismo
jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay
que hacer una salvedad: no todos los teóricos del
positivismo jurídico comparten el positivismo
ideológico, dado que hay una diferencia radical entre
describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un
conjunto de normas morales de observancia general que de forma
uniforme y permanente regulan los interese públicos y
privados de una colectividad con la particularidad de ser
conservadas y transmitidas por herencia
social.

Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas
jurídicas escritas en un ámbito territorial, que
abarca toda la creación jurídica del legislador,
tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.

Ejemplo de esto son la nueva Constitución de 1999, las
leyes
orgánicas, los códigos, entre otras normas escritas
que se fundamentan en el derecho consuetudinario.

Conclusión

A lo largo de esta investigación hemos notado que el derecho
no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto,
son dos cosas distintas: "la ley jurídica (natural o
positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius
(derecho) natural o positivo".

Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se
deduce que la ley injusta, si bien es ley jurídica en su
forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad
extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca,
constituyendo por lo tanto una "ley inicua".

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina
clarificadora y guía del pensar jurídico, frente al
dogmatismo de la ciencia
jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el
utilitarismo profesional (el gran problema de los abogados en
nuestro tiempo), es fundamento de una nueva visión del
Derecho que antepone los usos y costumbres en el momento de la
formulación de las leyes.

El Libertador Simón Bolívar en
el Discurso de
Angostura (15 de febrero de 1819) decía: "Las leyes deben
ser relativas a lo físico del país, al clima, a la
calidad del
terreno, a su situación, a su extensión, al
género
de vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su
número, a su comercio, a
sus costumbres, a sus modales. ¡He aquí el código
que deberíamos consultar y no el de Washington".

El corpus jurídico venezolano actual en este orden
puede considerarse el más avanzado y original del
mundo.

Bibliografía

– BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de
Cultura
Económica, Primera Edición
en español,
décimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.

– BOBBIO, Norberto. Teoría
General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición,
1994, pag 28.

– KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.

– GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del
Derecho. Porrúa, México,
1974

Autor:

Glidden García Medina