En el mismo sentido, la Oficina Nacional
Anticorrupción (ONA), ha instado al Congreso aprobar en
esta legislatura la
ampliación de las causales de nepotismo, y ampliar los
plazos de prescriptibilidad de los delitos de
corrupción, cuando sean en agravio del
Estado.
En el caso de nepotismo, señaló que es
necesario incluir en la ley a las
parejas, convivientes, nueras y amigos, y no solo los parientes
consanguíneos de los funcionarios. Indicó que se
han denunciado varios casos de funcionarios que contratan a
personas con las que mantienen vínculos afectivos o
indirectos, que demuestran que el criterio de los vínculos
consanguíneos no es suficiente para sancionar este
delito.[7]
Régimen
Legal del Nepotismo en el Perú
1.- Definición:
Mediante Ley Nº 26771 de Abril de 1997 (En adelante
la Ley), se estableció la prohibición de ejercer la
facultad de nombramiento y contratación de personal en el
sector
público, en casos de parentesco; subsecuentemente
dicha norma ha sido reglamentada en Julio del 2000 con la
expedición del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en
adelante el Reglamento).
Sin embargo dentro del contexto de ambas normas, en
ningún extremo se define nepotismo, si no más bien
se establece el momento en que dicha infracción se
consuma, según el siguiente detalle:
"…Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las
entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector
Público Nacional, así como de las empresas del
Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y
contratación de personal, o tengan injerencia directa o
indirecta en el proceso de
selección se encuentran prohibidos de
ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
por razón de matrimonio".[8]
Para el Jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en
sentido lato es "una corruptela política
caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de
honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y
amigos"[9]; como podemos apreciar el momento de
consumación de dicha infracción señalada en
la Ley, se encuentra comprendida dentro de sus
alcances.
Siendo así y teniendo en cuenta los alcances de
la Ley podríamos definir al Nepotismo como aquel
acto administrativo mediante el cual un funcionario de
dirección y/o confianza debidamente reconocido por
el Estado, de
manera impropia y contradiciendo parámetros legales pre
establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de
nombramiento y contratación, respecto a sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
por razón de matrimonio.
Sujetos activos del Nepotismo:
Pero para entender en su integridad los alcances del
primer artículo de la Ley es necesario de manera colegiada
definir conceptos previos dentro de una interpretación restrictiva de la norma
administrativa.[10]
Dentro de éste contexto conviene analizar normas
en donde se defina aspectos relacionados a los funcionarios de
dirección y personal de confianza de las entidades
estatales.
Sobre el particular, el Artículo 43 del DS
Nº 03-97-TR Ley de la Competitividad
y Productividad
Laboral que
rige el campo laboral privado; define a Personal de
dirección a "aquel que ejerce la
representación general del empleador frente a otros
trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquéllas funciones de
administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la
actividad empresarial", en el mismo modo dicho dispositivo define
a trabajadores de confianza como "aquellos que
laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el
personal de dirección, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesionales y, en general, a
información de carácter reservado. Asimismo, aquellos
cuyas opiniones o informes son
presentados directamente al personal de dirección,
contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales".
Si bien es cierto, la Ley alude los términos
"Personal de Dirección" y "trabajadores de Confianza", el
actuar de ellos se encuentra ligado a la función
estatal, es decir al Servicio
Público. En tal sentido es propicio manifestar que en
conformidad al Decreto Legislativo Nº 276 que rige el
régimen laboral público, define a servidor
público como "…ciudadano en ejercicio que
presta servicio en entidades de la Administración
Pública con nombramiento o contrato de
autoridad
competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y
sujeto a retribución remunerativa permanente en
períodos regulares"[11]. Del mismo modo el
acotado cuerpo normativo señala que funcionario
público es el "…ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento
legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en
los poderes Públicos y los organismos con
autonomía. Los cargos políticos y de confianza son
los determinados por Ley…"[12].
Dicho de otra manera el concepto
"personal de dirección" y "trabajador de Confianza",
está ligado al concepto de "Servidor
público" y "Funcionario público" ; pero es en
éste punto que hay que tener primordial cuidado, toda vez
que los conceptos aludidos tiene mucha variabilidad y
complejidad, específicamente en lo que se entiende por el
último de ellos.
En nuestro criterio consideramos que la
función pública consiste en toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural
en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Dentro de éste contexto la Ley Marco del Empleo
público Ley Nº 28175 ha establecido que el personal
del empleo público se clasifica de la siguiente
manera:
Funcionario público.- El que desarrolla
funciones de preeminencia política, reconocida por norma
expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas
del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
Éste puede ser:
a) De elección popular directa y universal o
confianza política originaria.
Es aquel elegido mediante elección popular y
universal, conducida por el organismo del Estado autorizado para
tal fin. El ingreso, permanencia y término de su
función están regulados por la Constitución y las leyes de la
materia.
Son funcionarios públicos de elección
popular, directa y universal:
Presidente de la República.
Vice Presidentes de la República.
Congresistas de la República.
Presidentes y Consejeros Regionales.
Alcaldes y Regidores.
b) De nombramiento y remoción
regulados.
Es aquél cuyo nombramiento, instancia que lo
nombra, período de vigencia y causales de remoción,
están regulados en norma expresa. En estos casos, el
nombramiento y la remoción se sujetan a las reglas
contempladas para cada caso. Son funcionarios públicos de
nombramiento y remoción regulados:
Magistrados del Tribunal Constitucional
Defensor del Pueblo
Contralor General de la República
Presidente del Jurado Nacional de
EleccionesMiembros del Consejo Nacional de la
MagistraturaTitulares, Presidente y miembros del Directorio de
los órganos constitucionales.Titulares de las entidades públicas con
personalidad jurídica.Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos del
Ministerio Público.Presidente de la Corte Suprema y Vocales
Supremos.Rectores, Vicerrectores y Decanos de las Facultades
de la Universidades Públicas.Jefe y miembros del Consejo Directivo de los
organismos reguladores.Vocales integrantes de los Tribunales
Administrativos de las entidades públicas.Aquellos establecidos por norma especial.
c) De libre nombramiento y remoción.
Es aquel cuya incorporación a la función
pública se realiza por libre decisión del
funcionario público de confianza política
originaria o por funcionario público de nombramiento y
remoción regulados. El libre nombramiento consiste en la
apreciación por el órgano competente de la
idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos
exigidos para el desempeño del puesto. Podrán
cubrirse a través de esta modalidad los cargos de primer y
segundo nivel jerárquico en las entidades del Poder
Ejecutivo y los de primer nivel jerárquico en los
organismos públicos descentralizados y en las empresas del
Estado. Son funcionarios públicos de libre nombramiento y
remoción:
Ministros de Estado
Vice Ministros
Secretarios Generales de entidades del Poder
Ejecutivo.Presidentes del Directorio y Secretarios o
Directores Ejecutivos o de rango similar de los organismos
públicos descentralizadosPresidentes y miembros del Directorio y Gerencia
General de las empresas del Estado en las cuales el Estado
tiene participación mayoritaria, así como de
las empresas municipales.Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y
Locales.Prefectos y Sub Prefectos.
Aquellos establecidos por norma especial.
Por otro lado, Empleado de confianza,
según la Ley del Empleo Público es el que
desempeña cargo de confianza técnico o
político, distinto al del funcionario público. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente
y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores
públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior
del Empleo Público podrá establecer límites
inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la
República esta disposición se aplicará
de acuerdo a su Reglamento.
Cabe acotar que en concordancia con el D.S. Nº
030-2009-PCM, el Servidor público, puede ser:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones
administrativas relativas a la dirección de un
órgano programa o
proyecto, la
supervisión de empleados públicos,
la elaboración de políticas de actuación
administrativa y la colaboración en la formulación
de políticas de gobierno.
A este grupo se
ingresa por concurso de méritos y capacidades de los
servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no
excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La
ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo
anterior puede ser designada o removida libremente por el titular
de la entidad. No podrán ser contratados como servidores
ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso
reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones
administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de
autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública,
asesoría legal preceptiva, supervisión,
fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que
requieren la garantía de actuación administrativa
objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un
grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempeña labores de
ejecución de servicios
públicos. No ejerce función administrativa.
Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de
apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Una vez, establecido estos conceptos previos a efectos
de limitar el ámbito de aplicación de los sujetos
activos del
nepotismo; es necesario revisar conceptos relacionados a la
institución jurídica del parentesco y la
afinidad.
Del Parentesco y la Afinidad:
Sánchez Román, define el parentesco como
"la relación, unión o conexión que existe
entre varias personas en virtud de la naturaleza, de
la ley o de la religión".
[13]
Para González Tejera, "…el vínculo
fundado en nexos de sangre es el
parentesco natural, mientras que la unión o afinidad por
razones de matrimonio o de adopción
se denomina parentesco civil. El parentesco biológico o
natural implica que las personas unidas por el vínculo
consanguíneo desciendan unas de otras o provengan de un
tronco común. Dicho vínculo, como es de esperarse,
puede ser de mayor o menor intensidad, dependiendo del
número de generaciones que separe a sus integrantes en el
caso de parientes que desciendan unos de otros, o de la distancia
que separe a esas personas de su tronco común, en el caso
de parientes en la línea
colateral…"[14]. Ésta
acepción doctrinaria pareciera ser asumida por el Código
Civil Peruano.
Efectivamente el Código Civil del
Perú establece en su Artículo 236º
establece que el Parentesco consanguíneo es la
relación familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco común. En este
caso, el grado de parentesco se determina por el
número de generaciones. En la línea colateral, el
grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco
común y bajando después hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto
grado.
Asimismo, establece que (Artículo 237) el
Parentesco por afinidad es aquel producido por el matrimonio
entre cada uno de los cónyuges con los parientes
consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en
igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro
por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba
por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste
la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en
caso de divorcio y
mientras viva el ex-cónyuge.
Finalmente el código
civil peruano en su Artículo 238º considera a la
adopción como fuente de parentesco dentro de sus propios
alcances.
Para un mejor detalle, hemos podido obtener el siguiente
cuadro:
Grafico
1[15]
Siendo así, y de manera concordante con lo
establecido en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM,
modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, podemos
colegir que se configura un acto de nepotismo cuando los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la
Entidad ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a
favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos,
nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos
hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del
cónyuge, entre otros.
Asimismo, se configuraría nepotismo cuando los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la
Entidad ejercen injerencia directa o indirecta en el nombramiento
y contratación de personal. En este punto la Ley
antinepotismo establece que se presumirá, salvo prueba en
contrario, injerencia directa cuando el funcionario de
dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado
tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de
nombrar o contratar al personal, al interior de su
Entidad; Ejemplo. El Gerente y/o
Director de Administración sobre el Jefe de personal
dentro de una entidad pública, o el Gerente General Sobre
el Gerente y/o Director de Administración; o el Titular de
la entidad, sobre su Gerente General y demás áreas
comprendidas en el proceso de selección.
Sin embargo, respecto de lo anterior debemos
preguntarnos ¿es acertado considerar nepotismo cuando
un funcionario de dirección o de confianza que
según los manuales de
gestión
institucional es el encargado de nombrar y/o contratar ejerce
dicha función luego de un proceso de contratación
transparente y vía concurso público imparcial?
¿Ésta abierta y general disposición no
afecta el derecho
constitucional de acceso al trabajo con
garantías de Ley?
Particularmente creemos que por el contexto muy
general de la norma si se vulnera el Derecho al trabajo; sin
embargo consideramos que para este caso se evitaría
Nepotismo si el funcionario que ejerce tal facultad se abstiene
según los parámetros regulados en la Ley Nº
27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Asimismo se establece que existe injerencia
indirecta aquella que es ejercida por el funcionario de
dirección y/o confianza sin formar parte de la Entidad en
la que se realizó la contratación o el nombramiento
pero que tiene, por razón de sus funciones, alguna
injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de
contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.
Aunque éste precepto es un tanto ambiguo, no deja de ser
acertado, toda vez de que muchas entidades públicas
funcionalmente están ligadas a otras. Ejemplo Los
funcionarios de Dirección y/o confianza de FONAFE respecto
de las acciones
administrativas de personal de PETROPERU, los del Ministerio de
Justicia
respecto de la SUNARP, los del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones
respecto del reciente SUTRAN.
2. Nepotismo y Concubinato:
En aplicación de la referida ley se
prohíbe ejercer la facultad de nombramiento o
contratación a los mencionados funcionarios y en las
circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos,
bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos,
hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros,
cuñados, abuelos del cónyuge.
Como se aprecia, la prohibición no alcanza al
nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la
gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal
condición, máxime si tenemos como antecedentes el
servinacuy en el periodo de los Incas.
Ante ello, es necesario modificar los alcances de la
norma especial que incluya al nombramiento o contratación
de personas con quienes se mantiene una unión de hecho
dentro de los extremos descritos en el Artículo 326 del
Código
Civil (concubinato
propio e impropio) así como ha aquellas uniones de hecho
fuera de éstos plazos, como causal de nepotismo y
así evitar ambiguas interpretaciones; toda vez que la
figura del concubinato regulada en el Código Civil busca
establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren
una sociedad de
bienes que se
sujeta al régimen de sociedad de gananciales del
matrimonio, finalidad distinta a la que persigue la Ley
antinepotismo que es evitar el nombramiento o contratación
indebida de personas con las que se mantiene estrechos
vínculos.
Sanciones por
Nepotismo
La Ley, establece de manera redundante que los
Órganos de Control
Interno de las entidades quedarán encargados de velar
por su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular
del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin
perjuicio de las acciones de control que ejerza la
Contraloría General de la República, manifestamos
redundante toda vez que los órganos de Control dependen de
la Contraloría; sin embargo tampoco es malo.
Pero cuáles son las sanciones administrativas que
se pudieran aplicar contra los infractores de ésta norma?.
Si bien es cierto la norma no lo expresa, el correlato
lógico nos manda a observar los alcances tanto del D. Leg
Nº 728 y su Reglamento aprobado por DS Nº 003-97-TR Ley
de Productividad y Competitividad Laboral que rige el
ámbito laboral privado; así como los alcances del
D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº
005 – 090-PCM que regula el Régimen Laboral
Público. Mencionamos únicamente éstas dos
normativas toda vez que el D. Leg. 1057 y su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM regula el régimen
de los contratados administrativos de servicios,
régimen bajo el cual comúnmente NO se contrata
funcionarios de Dirección o de Confianza que ostenten la
prerrogativa de nombrar o contratar.
Las sanciones determinadas por los regímenes
afectos, son:
Destitución.
Cese.
Suspensión.
Amonestación.
Asimismo, de acuerdo al DECRETO SUPREMO Nº
021-2000-PCM, modificado por el Artículo 1 del Decreto
Supremo N° 034-2005-PCM, publicado el 07 Mayo 2005, se
establecen como sanciones adicionales las siguientes:
De comprobarse la transgresión de lo
dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza,
serán sancionados con la destitución, despido o
resolución del contrato.Al funcionario respecto del cual se ejerce la
injerencia directa o indirecta a que hace referencia el
Artículo 2 del presente reglamento, será
sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones.
Si la función o cargo ejercido es de confianza, el
nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá
el contrato; según corresponda.El período de suspensión
dependerá de la gravedad de la falta y no podrá
ser mayor a ciento ochenta (180) días
calendario.El funcionario que resulte responsable de ejercer
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o
contratación a que hubiera lugar, será
solidariamente responsable con la persona indebidamente
nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de
lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se
refiere el artículo 4 de la Ley Nº
26771.Si al momento de determinarse la sanción
aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya
no tuviese la condición de funcionario y/o personal de
confianza, la sanción consistirá en una multa
equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona
hubiese percibido en un período, no mayor de ciento
ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla
el pago de la multa, el responsable no podrá ser
designado a cargo o función pública ni percibir
ingreso proveniente del Estado."
Independientemente a ellas, considerando que la
sanción administrativa es independiente a la penal y
civil; el infractor puede ser objeto de demanda y/o
denuncia en el fuero correspondiente.
Para hablar del fuero civil, es necesario considerar
previamente que con el fin de cumplir las políticas de
gasto
público mediante una gestión de los fondos
públicos, orientada a resultados eficientes, eficaces,
económicos y de calidad, conforme
lo dispuesto en el Artículo X de la Ley Nº 28411 Ley
General del Sistema de
Presupuesto; los
funcionarios con capacidad de nombrar o contratar personal
respeten los parámetros especiales sobre el rubro, entre
ellas la Ley antinepotismo; evitándose así un
daño al
patrimonio del
Estado.
Sin embargo, entendiendo que si se ejecuta mal un gasto
de contratación de personal vulnerando los extremos
descritos en la Ley bajo análisis, lo lógico es que se
está causando un daño al erario nacional;
consiguientemente el funcionario de Dirección o Confianza
con potestad de nombrar y/o contratar debe
indemnizarlo.
Sobre esto ultimo, el Código Civil aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 295 establece en su
artículo establece que la indemnización comprende
las consecuencias que deriven de la acción
u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona (Estado) y el daño
moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido. El monto de la
indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño; he ahí que colegimos que
por los alcances del Código Civil, el infractor de la Ley
antinepotismo podría ser objeto de un proceso de
Indemnización de Daños y Perjuicios, derivados de
una responsabilidad
Contractual entre el funcionario de Dirección o de
Confianza y el Estado.
Sin embargo en el fuero penal, de acuerdo a la normativa
actual se limita establecer dicha vía como elemento
sancionador de un acto de nepotismo; toda vez de que hasta la
fecha nuestro código penal aprobado por Decreto
Legislativo Nº 635, no considera al Nepotismo un delito.
Adicionalmente a ello no se podría incluso configurar el
delito de Omisión de funciones establecido en el
Artículo 229º del Código Penal, el cual
prescribe "…Las autoridades políticas,
administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los
deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión
de los delitos… serán reprimidos con pena privativa
de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años, con treinta a noventa
días-multa e inhabilitación no menor de un
año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y
3. Si el agente obró por culpa, la pena será
privativa de libertad no mayor de dos
años…"
Naturaleza
Jurídica del Nepotismo
Sergio Valls Hernández (México)
establece que la doctrina es acorde en reconocer la existencia,
por un lado de los delitos en sentido estricto y por el otro, de
las faltas,
infracciones, transgresiones o contravenciones administrativas y
de las respectivas sanciones administrativas para
reprimirlas.
Respecto del Nepotismo, es claro que para la
legislación peruana este constituye una infracción
administrativa o un cumplimiento deficiente de una
obligación contractual de índole laboral cometida
por un funcionario de dirección o confianza con potestad
de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una
responsabilidad administrativa como civil
respectivamente.
Sin embargo, si bien es cierto el Código Penal
Peruano no considera al Nepotismo, como un delito; no quiere
decir que no lo sea y que por el contrario la planicie normativa
penal necesita una reforma respecto de este rubro.
Manifestamos ello en razón de que tal como
señala Sergio Valls Hernández, la coacción
administrativa no debe confundirse con la potestad que la
administración pública tiene de imponer
sanciones. Si bien es cierto que puede recurrir a la vía
coactiva para que una sanción se cumpla, también es
claro que ésta sanción constituye un medio
administrativo autónomo. Aceptado que la
administración Pública está provista de
medios
represivos cuyo ejercicio constituye los actos administrativos
punitivos, afirmamos que ésta potestad sancionadora de la
administración pública es una realidad que se vive
en la generalidad de los regímenes constitucionales
modernos y se manifiesta en materia fiscal
(incumplimiento de obligaciones
tributarias), materia administrativa (régimen
disciplinarios a servidores y/o funcionarios públicos),
etc; siendo así a la fecha la Administración
Pública genera una complejidad normativa en la que para
conservación del bienestar público, coexisten las
penas del Derecho Penal
clásico y las sanciones administrativas, mirándolo
dentro de éste contexto, las leyes penales castigan "lo
malo por malo" mientras que las administrativas castigan "lo malo
por prohibido".
Por lo manifestado, el hecho que el nepotismo sea una
infracción o falta administrativa ello no impide que sea
considerado delito, más aún si su
materialización implica un manejo doloso o culpable
respecto del manejo de los fondos públicos; el cual se
ejerce en todos los niveles del Estado, central, Regional, Local;
por ello la envergadura de la falta es totalmente compatible en
que al personal de Dirección o confianza que comete
nepotismo pueda recaerle una sanción penal (punitiva) y
una disciplinaria.
Conclusiones
1. El Nepotismo constituye conforme al
ordenamiento jurídico peruano vigente una falta
administrativa con implicancias de responsabilidad civil
contractual, más no penal.2. Es innegable que a la fecha el nepotismo
afecta considerablemente a la Administración
pública siendo una manifestación abusiva de
poder por parte de quienes dirigen directa e indirectamente
la gestión pública peruana, la cual necesita
ser dilapidada; por lo que su inclusión en el
Código Penal como supuesto típico es
justificable y necesario; toda vez que la sanción
administrativa o civil que se viene dando no es
suficiente.3. La principal forma de evitar en Nepotismo es
establecer de manera sencilla, que todos los procesos de
contratación para personal del estado, deben
prescindir de calificación de entrevistas personales y
constreñir la evaluación a aspectos de
evaluación a nivel de conocimiento y experiencia
comprobada sobre el rubro, con la presencia de un
representante del Ministerio Público a efectos de dar
fe en la transparencia de los concursos públicos
independientemente del régimen de contratación
(D. Leg Nº 276 y Reglamento; D. Leg. Nº 728 y
Reglamento, D. Leg Nº 1057 y su reglamento entre otros)
y en donde este no tenga nexo alguno con el postulante ni
directa e indirectamente.4. El nepotismo además de afectar los
sueños de ciudadanos que de manera consecuente se
preparan para optar un puesto público; afecta el
erario nacional; así como cualquier proceso de
meritocracia.
Autor:
Juan José Díaz
Guevara
Abogado – Consultor Jurídico, Funcionario
Público y Docente Universitario. Maestría en
Derecho
Civil-Comercial y en Defensa y Desarrollo
Nacional. Becario del Centro de Altos Estudios Nacionales.
Especialista en Derecho
Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales,
así como en Proyectos de
Inversión Pública. (Perú)
[1] Luis Daza: "Corrupción, nepotismo y oportunismo", en
http://www.aporrea.org/contraloria/a39173.html
[2] Oscar Villarroel Gonzáles: "Los
Borgia: Iglesia y
poder entre
los siglos XV y XVI" Editorial Silex. España.
[3] Michel André, Isidro de la Pastora
y Nieto, Judas
José Romo:"Diccionario
de Derecho Canónico". Editorial Peña. Madrid 1848.
Pág. 32 €“ Tomo I Cap. III
[4] Arnoletto, E.J.: Glosario de
Conceptos Políticos Usuales, Ed. EUMEDNET 2007, texto
completo en http://www.eumed.net/dices/listado.php?dic=3.
Francisco Bulnes denominaba este acto como "El reparto de poder
entre amigos".
[5] Léase a Antonio Esparza Soriano:
"Águila o Serpiente (Hitos y presagios de la Revolución
Mexicana)" México 1999. Pág. 93
[6] Para mayor detalle, acceder a
www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=2153&Itemid=29
[7]
http://www.tvperu.gob.pe/index.php?option=com_content&task=view_notp&id=1934&Itemid=2&ncid=20
[8] Artículo 1 de la Ley Nº
27791
[9] Guillermo Cabanellas: Diccionario de
Derecho Usual. Editorial Heliasta. Argentina 1996.
[10] En la Interpretación Restrictiva
se restringe el alcance de la norma apartando de ella
determinados supuestos que se encontrarían incluidos de
acuerdo con la redacción de su texto, pero que se
entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos
dentro de éste. Según Alberto Trabucchi "La
interpretación restrictiva se dará cuando la
interpretación lógica restrinja el significado propio de
la expresión usada por la ley. Léase TRABUCCHI,
Alberto: "Instituciones de Derecho Civil". Tomo I.
Editorial Revista de
Derecho Privado. Primera Edición, 1967. Madrid €“
España. Pág. 49
[11] Artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 276.
[12] Artículo 4 del Decreto
Legislativo Nº 276.
[13] Citado por Vélez Torres,
José Ramón, Curso de Derecho civil, Tomo IV,
Vol. III., San Juan, Rev. Jur. U.I.P.R. 1992, pág.
392
[14] González Tejera, Efraín,
Derecho de sucesiones,
Tomo 1, San Juan, Editorial U.P.R., 2001, pág. 56.
[15] Tomado de
http://www.fceco.uner.edu.ar/cpn/catedras/dprivaduno/graficos/graficos.htm
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