Perspectiva finalista de la autoría y la participación en el Derecho Penal venezolano (página 2)

"Todo hombre
responde de su propio hecho. La acción
del pretendido autor principal es el acto violador del derecho a
cargo del pretendido cómplice porque él es
también la consecuencia de su propio acto. El ha sido
causa eficiente de este acto antijurídico, él ha
sido la causa voluntaria. Por lo tanto, es justo que responda y
no es necesario imaginar una ligadura entre su persona y la
persona del pretendido autor
principal"[4].

Como lo advierte Arteaga Sánchez, el Código
Penal venezolano sigue el modelo de
Zanardelli (Código Italiano de 1889), el cual
abandonó las distinciones entre autoría y
participación y acogió el criterio mediante el cual
los participes en un hecho punible tienen igual responsabilidad, cuestión que obedece a la
postura causalista que rige en la legislación
italiana[5]

Esta posición causalista pregonada por esta
escuela,
llevó a negar todo tipo de gradación de
responsabilidad en casos de concurso de personas en uno o varios
delitos
cometidos, afirmando que todos -tanto autores como
cómplices-, al contribuir de alguna forma en la producción de un resultado criminoso,
deberían tener la misma pena.

Como primera premisa de este trabajo, se
puede decir que se rechaza la concepción causalista
exagerada; la participación no es sólo la
contribución objetiva de producir un resultado, sino que
puede llevar una contribución subjetiva. Como bien apunta
Sebastián Soler, al explicar la influencia de la
casualidad en el tema de la participación: "El
problema de la causación es sólo un fragmento del
de la participación y, por tanto, no pueden identificarse.
También en este punto son aplicables los principios de la
teoría
de la acción, con lo que entendemos apartamos de los
planteamientos puramente
causalistas"[6].

Por otra parte, se rechaza de plano la unidad de la pena
en materia de
participación, porque no responde a una valoración
jurídica de responsabilidad ni a una realidad humana: debe
valuarse la importancia del auxilio del cómplice
así como también "…la culpabilidad
según el resultado que quiso
causar"[7]. Sin embargo, se reconoce que
considerar la participación criminal bajo el ángulo
causalista excluye la figura del encubrimiento como forma
de participación, justamente por no constituir una forma
de producción y/o contribución -causa- del delito
mismo[8]

Antecedentes
legislativos de los artículos 83 y 84 del Código
Penal

El concurso de personas en un hecho punible está
regulado en dos disposiciones fundamentales del Código
Penal Venezolano que data del 15 de Julio de 1926, con una
pretendida técnica legislativa acabada que ha devenido de
las variadas reformas sufridas, incluyendo la última del
16 de marzo de 2005[9]Ellos son los
artículos 83 y 84.

ARTICULO 83:

"Cuando varias personas concurren a la
ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetrado
res y de los cooperadores in-mediatos, queda sujeto a la pena
correspondiente al hecho perpetrado.

En la misma pena incurre el que ha determinado a
otro a cometer un delito".

Chiossone es el único comentarista patrio que
refiere como antecedente legislativo el artículo 12 del
Código Penal Venezolano de 1873, el cual
declaraba incurso en responsabilidad penal a los autores,
cómplices y encubridores. Al comentar este Código,
en 1888, Francisco Ochoa puntualiza que en este artículo
"…queden comprendidos todos los que de algún
modo hayan intervenido en la perpetración de un hecho
punible"[10], sin más distinciones.
Como se puede observar, se establece un grado más de
participación, cual es el encubrimiento y que no
ha sido acogido en las sucesivas reformas.

Otros autores venezolanos coinciden en señalar
que el antecedente próximo de esta norma es el
artículo 63 del Código Penal Venezolano de 1897, el
cual reprodujo cabalmente las disposiciones respectivas del
Código Italiano de Zanardelli de
1890[11]Cabe señalar que según
Valdivieso, el único aparte del artículo 83 deviene
del artículo 59 del Código Francés de 1810,
donde se consagra la figura del instigador[12]Sin
embargo, si se acude directamente al artículo 63 del
código italiano de 1889, se lee en su primer aparte lo
siguiente: "Alla Stessa pena soggiace colui che ha
determinato altri a commettere u reato…" (En la misma
pena incurre aquél que ha determinado a otro a cometer un
delito). Posteriormente, la misma fórmula general
perduró en el artículo 14 del Código Penal
de 1904, en el artículo 14 del Código de 1912 y se
traspasó al artículo 82 del Código Penal de
1915, que es el que precede al comentado.

Según sostiene Chiossone, la legislación
venezolana adoptó el sistema
clásico, es decir, se divide a los participantes en la
perpetración de un hecho punible en dos situaciones: a)
los autores, perpetradores inmediatos y autores
psicológicos (instigadores) y, b) la de los
cómplices, que comprende a los excitadores, auxiliadores y
encubridores[13]

En términos generales, el sistema del
código italiano de 1889, partiendo de un supuesto amplio
(concurrir a la ejecución del hecho) comprende a
"…..ejecutores y cooperadores inmediatos, la
definición separada de la instigación, y el sistema
atenuado para los casos de complicidad, salvo la esencial. El
Código de Venezuela lo
ha seguido
literalmente…"[14]

ARTICULO 84:

"Incurren en la pena correspondiente al respectivo
hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan
participado de cualquiera de los siguientes
modos:

1º Excitando o reforzando la resolución
de perpetrado o prometiendo asistencia y ayuda para
después del cometido.

2º Dando instrucciones o suministrando medios para
realizarlo.

3º Facilitando la perpetración del hecho
o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su
ejecución o durante ella.

La disminución de pena prevista en este
artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en
algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se
hubiera realizado el hecho".

Se puede afirmar igualmente que este artículo
tiene su origen legislativo en el artículo 64 del
Código Penal Italiano de 1889, que regula lo relativo a la
"partecipazione secondaria" o
complicitá, y que a su vez dio origen al
artículo 64 del Código Penal de 1897. No se puede
afirmar -como lo hace Chiossone-, que esta disposición
tiene como antecedente inicial el artículo 14 del
Código Venezolano de 1873, pues este se limita a definir a
los cómplices como aquellos que "…cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o
simultáneos", lo que equivale al supuesto contenido
en el ordinal 3º del artículo comentado. Por otra
parte, el legislador de 1873, equiparó al cómplice
necesario con los cooperadores
inmediatos[15]

Igualmente se plasmó el mismo texto en los
artículos 15, 16 del Código de
1904, así como en los artículos 15,
16 y 17 del Código de 1912 y en el artículo 83 del
Código de 1915.

Concepto
extensivo y restrictivo de autor

Como punto previo, conviene hacer referencia a lo que la
doctrina ha llamado concepto
extensivo y restrictivo de autor, para analizar la esencia
y el alcance de la autoría, a la vez que servirá
como aproximación al problema del deslinde entre esta
figura y la participación.

3.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE
AUTOR

El concepto extensivo de autor, de origen causalista,
"…. abarca a todo al que pone una causa para la
producción del resultado"[16]. Dentro
de esta misma posición, Maurach considera al autor en
sentido extensivo, señalando a "quien cause el
resultado típico"[17]. Es decir, para
esta tesis todo
agente que de alguna forma contribuya causalmente a la
realización del hecho, es autor, sin distinción
entre autor principal y quien preste una simple ayuda. Por ello
se dice que, según este concepto, la teoría de la
participación sería una forma de
"restricción de la
punibilidad".[18]

Las críticas a esta concepción pueden
resumirse de la siguiente forma.

• a) No se hace diferencia entre autoría y
  participación, justamente por considerar la
  autoría punible a toda causación del resultado
  prohibido.

• b) No define el concepto de autor: por
  interpretación en contrario, autor sería el
  causante no partícipe (concepto residual, según
  la doctrina).

• c) Resulta contrario al principio "nulla
  poena sine lege" (función garantista de la ley
  penal), al quedar sin efecto los tipos de la parte especial,
  en donde se les permite una aplicación de punibilidad
  a la instigación y a la complicidad.

• d) Como señala N. Batista, un concepto
  de autoría que se vincule a la causación de
  resultado, viola el principio de reserva legal, por cuanto
  equipara autoría dolosa con la
  culposa[19]

3.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE
AUTOR

Esta concepción adhiere al autor la
realización del delito (acción
antijurídica), es decir, que el concepto queda vinculado
al tipo y no a la voluntad del autor. Para Maurach, es autor
quien "…lleve a cabo la acción ejecutora legalmente
tipificada"[20]. De esta manera la
participación (instigación y complicidad)
serán formas de extender la
punibilidad[21]por lo tanto, para esta tesis
sí existe diferencia entre autoría y
participación.

Por el hecho de relacionar la autoría con la
ejecución directa del hecho típico, se le objeta a
esta teoría lo siguiente:

• a) No se podría penalizar la
  "autoría mediata", cuando se utiliza a un tercero que
  ejecute el delito sin dolo; por ejemplo, un
  inimputable[22]

• b) Por otra parte, en legislaciones que
  penalicen más gravemente la conducta del autor, la
  aplicación del criterio formal puede conducir a
  situaciones de injusticia: si es aceptable que la
  realización del hecho típico exprese
  autoría, entonces en los casos donde no haya tal
  realización típica no habrá
  autoría, llegándose a soluciones
  insostenibles[23]

Lo que interesa realmente es destacar la importancia
político-criminal del concepto "restrictivo" de autor, por
las siguientes razones:

• i) Porque obliga a considerar autor a quien
  ejecuta por sí mismo el hecho típico, aunque
  carezca de "voluntad de autor".

• ii) Porque aceptando el concepto restrictivo de
  autor no estrictamente objetivo-formal, se hará
  necesario el reconocimiento de la teoría del "dominio
  del hecho" para dar explicación tanto a la
  autoría como a la coautoría.

• DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA AUTORIA Y LA
  PARTICIPACION

Por razones de sistematización en el desarrollo de
este trabajo, se hará simple referencia de las teorías
que han surgido en la doctrina para buscar la solución a
la diferenciación entre la autoría y la
participación, haciendo hincapié sólo en el
criterio "Final-objetivo", que es el dominante y
está aceptado en algunas legislaciones.

3.3.1. CRITERIO SUBJETIVO

El concepto extensivo de autor inclinó a los
estudiosos del tema a buscar la fundamentación de la
dicotomía autoría-participación en el
llamado "criterio Subjetivo", basado en la tesis de la
equivalencia de las condiciones, mediante la cual autor
sería quien desea el hecho como suyo (animus auctoris),
mientras que partícipe sería quien desea prestar
colaboración a otro en el hecho ajeno (animus
socii)[24].

Por ser causalista, este criterio también es
duramente criticado:

• a) Identifica autor doloso con el culposo, y al
  autor con el partícipe, dado que su aporte causal se
  considera equivalente.

• b) Por otra parte, no basta querer el hecho
  como propio o ajeno para determinar la condición de
  autor o partícipe: puede suceder -como lo
  señala Salazar Marín-, que existan autores que
  quieran el hecho como ajeno y partícipes que quieran
  el hecho como propio[25]

3.3.2. CRITERIO OBJETIVO

Los seguidores de este criterio lo han desarrollado
desde dos puntos de vista: los que lo sostienen en aspectos
meramente formales y los que basan su posición en aspectos
materiales, de
naturaleza
cualitativa.

3.3.2.1. Criterio Formal-Objetivo:

Para este primer criterio, autor es "…el que
realiza personalmente la acción que está descrita
en el tipo"[26]. En igual sentido pero en
forma más amplia, Wessels define autor a quien realiza
"por si sólo, total parcialmente, la acción
típica de ejecución"[27]. De
tal manera que se dice que es objetiva porque el sujeto tiene que
realizar directamente la conducta
típica o parte de ella y, formal, porque
únicamente quien llevara a cabo el comportamiento
descrito en la ley se
consideraba como tal"[28].

3.3.2.2. Criterio Material-Objetivo:

Trató de establecer una diferencia cuantitativa
entre el aporte del autor y el del partícipe en el plano
de la causalidad, es decir, trató de diferenciar entre
conducta causal, causa adecuada, causa necesaria, causa positiva
(todas como autoría), con la conducta no causal, causa
inadecuada, causa no necesaria, causa negativa, que
corresponderían a la
participación[29]

En conclusión, ambos criterios objetivos
cayeron en desuso por cuanto no dieron explicación a la
figura de la autoría mediata y a ciertas formas de
coautoría[30]Como bien puntualiza
Zaffaroni, el hecho de haber admitido que en el plano
físico no había jerarquías, hizo fracasar a
las teorías materiales, pues "…la estrechez de
la objetividad típica aislada y la insuficiencia de la
apelación al uso del lenguaje
hicieron naufragar la tesis formal; la invocación del
animus a nivel típico, como quiebra de la
estratificación y como solución peligrosa para los
principios jurídicos generales, han hecho fracasar la
tesis subjetiva"[31].

3.3.3. Criterio del Dominio Final del
Hecho

Este criterio puede ser considerado como una
posición sintetizadora, por decirlo de alguna manera, ya
que no es puramente subjetivo ni puramente objetivo. Se trata del
criterio del DOMINIO FINAL SOBRE EL HECHO o teoría
"final-objetiva", que fue enunciada por Hans Welsel en
1939[32]Arteaga Sánchez define esta
teoría de la siguiente manera:

La teoría finalista de la acción,…,
sostiene que la acción humana es un acontecer final,
vidente y no solamente causal o ciego. La acción es una
actividad dirigida por la voluntad, conscientemente, hacia un fin
y por ello, en definitiva, no puede entenderse ni definirse con
prescindencia del fin o de la voluntad finalista, la cual
pertenece, por tanto, a la acción. La acción sin
contenido final no es acción y tampoco lo es la voluntad;
y el ser humano cuando actúa lo hace por un fin,
seleccionando los medios y dirigiéndolos hacia un
determinado resultado. Lógicamente, para esta
teoría, la finalidad de la acción pertenece a su
estructura y,
por ello, el dolo y la culpa, como contenido de la voluntad, se
trasladan de la culpabilidad a la
acción"[33].

Así tenemos que autores como Jescheck, quien
sostiene que este criterio radica en la cohesión existente
entre la voluntad que conduce el suceso mismo y la importancia
objetiva de cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho
criminoso[34]como Maurach, para quien el
"dominio del acto doloso y tener las riendas del
acontecimiento típico, esto es: la posibilidad, conocida
por el agente, de dirigir finalmente la configuración del
tipo"[35]. En igual sentido, Batista define
al autor como aquel que en la concreta realización del
tipo, conscientemente domina esa acción mediante el
poder de
determinar su modo, inclusive con posibilidad de
interrumpirla[36]

El dominio del hecho, por tanto, conlleva: a)
objetivamente, disponibilidad de interrumpir o no la
ejecución del hecho y, b) subjetivamente, conocimiento
"doloso" de esa disponibilidad[37]Por el
contrario, para esta teoría será partícipe
"quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de
cualquier manera promueve, como figura marginal del suceso real,
la comisión del hecho"[38] o como dice
Welzel, "el que, o bien auxilia el acto dominado finalmente
por el autor o bien incitó a la
decisión"[39].

Esta concepción del dominio del hecho se ha ido
manifestando en diferentes formas concretas, como son: 1. la del
dominio de la acción, que se refiere a la
realización directa del tipo doloso; 2. la del dominio
funcional del hecho el cual alude a la de coautor y, 3. la
del dominio de La voluntad, que corresponde a la
autoría mediata. Por ello, esta investigación debe plegarse a una de estas
formas para dar solución a los problemas
interpretativos en la legislación venezolana.

Cabe destacar que esta posición del dominio del
hecho lleva implícita la voluntad y el
conocimiento del agente sobre el acto criminoso: no existe
dominio del hecho sin dolo, generando como dificultad, la
relativa a la construcción formal de los delitos
culposos, como lo ha manifestado Batista en sus
críticas[40]En igual orientación se
observa la posición de Ferreira Delgado, quien
señala que si lo que se reprocha no es la acción en
si, sino la finalidad que con ella se persigue, en los delitos
por imprudencia o negligencia, el fin alcanzado (la muerte o
las lesiones ocasionadas), no han sido deseadas por el
agente[41]Sin embargo, Zaffaroni en defensa de
Welzel, identifica esta teoría con el concepto de
finalidad, señalando que no debe confundirse este concepto
con el de dolo. Para justificar el reproche en los delitos
culposos, WeIzel argumentó que lo reprochable era la
voluntaria infracción de una norma jurídica de
orden social; sin embargo, tal justificación no
coincidió con su teoría finalista de la
acción[42]

No obstante los postulados de este criterio finalista,
es conveniente recordar que desde el punto de vista moral,
el hombre es
libre, es decir, es capaz de autodeterminarse en cuanto a la
búsqueda o no de su fin; mediante la libertad -como
facultad que le permite escoger-, el ser humano puede causar por
sí mismo sus propios actos, y de allí deriva su
responsabilidad de no sólo de reaccionar para
adaptarse a una situación concreta, sino también la
de accionar para cambiar la realidad circundante,
adaptándola a sus fines, dentro de las limitaciones que
esa misma realidad entraña[43]

3.4. DEFINICIÓN DE AUTOR Y
PARTICIPE

De acuerdo con los postulados que se han venido
desarrollando y con la posición que se ha aceptado en esta
materia, puede definirse como autor del hecho punible a
quien sea el titular del dominio final de la acción
típica y antijurídica ejecutada por si mismo o por
un tercero, el cual se hace reprochable justamente por
pertenecerle el fin alcanzado. Tiene un elemento general, cual es
el dominio final de la acción, y eso significa que el
autor puede dirigir la totalidad del suceso hacia un fin
determinado[44]bien por si mismo o a través
de un tercero; de allí que esta posición finalista
puede admitir la figura de la autoría mediata. Esto se
explica porque desde un punto de vista ontológico, el acto
humano procede de un principio intrínseco con conocimiento
del fin[45]decidido libremente por la voluntad y
que rechaza toda coacción exterior o ignorancia que pueda
impedir alcanzarlo. La característica esencial de los
seres racionales es que conocen y aman el fin y pueden alcanzarlo
por sí o por otros medios.

En cuanto a las circunstancias especiales, se puede
decir que cuando el tipo penal requiere para la autoría un
elemento especial subjetivo (por ejemplo, ánimo
de lucro en el hurto), será preciso que se tenga este
elemento subjetivo, además del dominio del hecho. Lo mismo
sucede cuando el autor del delito requiere una determinada
calificación jurídica: por ejemplo, ser
funcionario. [46]

En sentido contrario, participe será quien
sin ser dueño de la finalidad alcanzada, ejecuta una
acción subsidiaria a la finalidad deseada por el autor. En
este mismo orden de ideas, Bacigalupo expresa que la
participación es punible porque constituye un aporte al
hecho ilícito del autor, "…dirigiendo su
acción a la lesión del mismo bien jurídico
que es agredido por el autor del delito"[47].
Si se identifica con ese fin, deja de ser partícipe y se
convierte en coautor.

Finalmente, se debe decir que ambas definiciones
requieren como elemento esencial el dolo; el que obra sin dolo
carece de dominio del hecho[48]Este requisito
responde a la exigencia del principio de culpabilidad
contenido en el artículo 61 del Código Penal
venezolano, mediante el cual "Nadie puede ser castigado como
reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar
el hecho que lo constituye…"; es decir, tanto el
autor como el partícipe deben tener la conciencia o
previsión del hecho y la voluntariedad del mismo, tal como
lo ha establecido la doctrina
venezolana[49]

3.5. CLASIFICACION DE LA AUTORIA SEGUN EL CRITERIO
DEL DOMINIO DE LA ACCION FINAL

En virtud del análisis del capítulo anterior, es
posible afirmar que en el ordenamiento jurídico penal
venezolano -en materia de participación criminal-, puede
ser aplicado el criterio del dominio de la acción
final.

Como se dijo, el concepto de autor emerge de cada uno de
los tipos sancionados en el Código Penal, y se obtiene por
aplicación del criterio del "dominio de la acción"
(se dice autor del homicidio; autor
del hurto, etc.). También admite el "dominio funcional del
hecho", a través de los casos de coautoría (su base
legal se halla en la expresión "…concurren a la
ejecución de un hecho punible"). Asimismo, puede
decirse que admite la tesis del "dominio de la voluntad" cuando
refiere "…el que ha determinado a otra cometer el
hecho" (caso de la instigación). Huelga decir
que en todas estas categorías se requiere el dolo
en el autor; de allí que el problema de la
distinción entre autoría y participación
sólo se presenta en los casos de delitos
dolosos.

De manera pues, que siendo más
sistemáticos en esta investigación, podría
enunciarse la siguiente CLASIFICACION de AUTORIA dentro del
ordenamiento jurídico penal venezolano, atendiendo a la
posición final-objetiva[50]

La fórmula señalada por el Código
Penal Tipo para Latinoamérica separa en bloque a: los
autores (autores propiamente dichos, autores mediatos,
instigadores y cooperador necesario: Art. 33, 34, 35) y a los
cómplices (entendiendo que son los únicos
partícipes: Art. 36). Por su parte, la Comisión
venezolana acogió dicha clasificación, incluyendo
al instigador como uno de los supuestos de
autoría[51]

Por su parte, el Anteproyecto de
Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de
Justicia a la
Asamblea Nacional en el 2004, incluyó las siguientes
categorías de autores:

"Artículo 29.- Concurso de personas.
Cuando varias personas concurren a la ejecución de un
delito, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores
inmediatos quedan sujetos a las penas correspondientes a la
acción perpetrada.

En las mismas penas incurre quien ha determinado a
otro a cometer la acción.

Artículo 30.- Autores. Son
autores quienes por sí mismos o valiéndose de otras
personas cometen el delito.

Omissis…

Artículo 31.- Instigadores.
Son instigadores quienes de modo intencional y abstracción
hecha de si tienen éxito o
no, determinen a otro a cometer el delito. Serán
castigados como los autores.

Artículo 32.- Auxiliares
necesarios. Son auxiliares necesarios quienes prestan a los
autores una asistencia sin la cual el delito no se hubiera
ejecutado".

Como se puede observar, el artículo 29 antes
citado se refiere en forma acertada a las clases de coautores en
un hecho (perpetradores y cooperadores inmediatos). Por su parte,
el artículo 30 establece la definición de autores,
queriendo incluir la figura del "autor mediato", sin especificar
los supuestos legales necesarios para su procedencia
(coacción, error e inimputabilidad), como se verá más
adelante.

Por demás, puede apreciarse una infeliz redacción en el artículo 31, aparte
de repetir el contenido del único aparte del
artículo 29 del referido Anteproyecto, pues, como se
verá más adelante, los términos de
"determinar" e "instigar" tienen la misma connotación. Por
último, los llamados "auxiliares necesarios" a los cuales
se refiere el artículo 32, corresponden en la doctrina a
los denominados "cooperadores o cómplices necesarios", y
que hemos convenido también en incluir como
categorías de autores.

Noción de
autor en la legislación venezolana

Como se había advertido, el artículo 83
del Código Penal, siguiendo el sistema establecido en el
código italiano de 1889, supone la fórmula general
"concurrir a la ejecución del
hecho…"[52], que comprende la
noción de ejecutores materiales y cooperadores inmediatos,
así como la definición separada de la
instigación. Como bien lo señala Arteaga
Sánchez, en la legislación patria no existe una
definición de autor -se habla de coautoría-, ya que
el Código Penal "….define cada delito en vista
de la consumación por el
autor…"[53].

Para algunos autores venezolanos, y circunscritos a una
noción restrictiva de autoría, es autor
"…quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de
cada tipo delictivo"[54]. Para
Cárdenas, es autor "quien ejecuta la acción, es
decir, realiza la conducta que conforma el núcleo de cada
tipo penal"[55]. Sin embargo, restringen el
concepto sólo al autor inmediato o directo, excluyendo a
los cooperadores necesarios, al llamado autor "intelectual"
(instigador) y, por supuesto, al autor
mediato[56]Por su parte, Grisanti Aveledo -sin
hacer una definición de autor-, la refiere al autor
material, al intelectual y hace una equiparación entre
cooperador inmediato y el cómplice necesario (Único
aparte del artículo 84 del C.P.)[57].
Chiossone interpreta erróneamente la participación,
cuando afirma que esta abarca por un lado, la autoría y,
por el otro, la complicidad, la cual a su vez comprende
"…excitadores, auxiliadores y
encubridores"[58].

Por su parte, Mendoza Troconis habla de coautoría
(autores materiales), cuando concurren varias personas en la
ejecución o deliberación de un delito, y ellos
pueden ser: los perpetradores y los cooperadores
inmediatos[59]Bello Rengifo habla de los grados de
participación, incluyendo tanto la coautoría
(cooperación inmediata), como la instigación y la
complicidad con sus modalidades[60]criterio este
que puede calificarse confuso por no distinguir -como lo hace la
concepción final-objetiva-, las categorías de
autoría con las de participación.

Como puede observarse, no existe un acuerdo en la
doctrina patria sobre la noción de autor, y las
clasificaciones que se hacen no se circunscriben a los supuestos
o categorías específicas establecidas en los
artículos 83 y 84 del Código Penal venezolano,
trayendo como consecuencia algunos problemas de interpretación, especialmente entre
cooperadores inmediatos y cómplices necesarios; entre el
autor intelectual, el instigador y el autor mediato, como
ejemplos. Por el contrario, la jurisprudencia
nacional ha sido más explícita en este sentido y ha
delimitado la punibilidad de acuerdo a lo establecido en el
Código Penal venezolano. Así, Casación Penal
ha dicho: "Para conceptuarse a uno como coautor del delito es
necesario que haya tomado parte en la muerte del
occiso, o forzado o inducido a quienes aparecen indirectamente
como responsables, o. cooperado a su ejecución por un acto
sin el cual no se hubiera efectuado"[61].
Aquí se incluyen las figuras de autor directo, el autor
intelectual o instigador, el cooperador inmediato y el
cómplice necesario. En otra oportunidad, la
Casación Penal expresó que "Los coautores en un
hecho delictuoso son las personas que cooperan con otras a la
perpetración del hecho"[62]. En
reiteradas sentencias ha establecido que el concepto legal de
autor está referido a la participación directa en
la ejecución del hecho
delictuoso[63]

De manera que se entenderán como autores,
según el Código Penal patrio, a aquellos que
realizan las conductas típicas en forma individual (autor
directo) o en forma simultánea (coautores), y dentro de
éstos últimos a todos los ejecutores que realizan
una parte de la conducta criminal, sin que ninguno realice la
totalidad -la cual realizan en conjunto-, por lo que su aporte
deberá ser indispensable o necesario (cooperador
necesario).

4.1. AUTORÍA DIRECTA

En base a un criterio final-objetivo, puede afirmarse
que es autor directo el que actuando en forma personal, libre y
dolosamente tiene el dominio del hecho mediante el dominio de la
acción antijurídica descrita en cada tipo de la
norma sustantiva penal, mediante actos objetivos
(físicos o materiales) tendientes a la
consumación del hecho.

A. Cárdenas señala que los proyectistas de
la reforma del Código Penal (Sosa Chacín-Tamayo
Tamayo) no están de acuerdo con el término "dominio
del acto típico", dada la auténtica
característica de los autores de ser cada uno dueño
de su acción, es decir, pueden o no hacer cesar el
proceso penal;
por ello prefieren utilizar la terminología de la
Comisión Redactora del Código Penal Tipo
Latinoamericano: "Son quienes individual o conjuntamente,
perpetran en forma directa el hecho punible legalmente
descrito"[64].

Se dice tendientes a la consumación, porque con
ello se admiten las formas imperfectas de ejecución del
delito, como lo son: la tentativa y el delito frustrado. Todo
esto constituye el elemento general del autor,
enfatizando que debe ser un sujeto imputable, capaz de conocer la
ilicitud de lo que pretende hacer y de quererlo como
suyo.

Existen algunos elementos especiales en la
autoría directa, como son:

I. SUBJETIVOS: Implican una cualidad determinada
en el autor. Ej., el llamado "dolo especifico" en algunos
delitos: como el de hurto, que sería la voluntad de tener
la cosa para aprovecharse de ella; en los denominados delitos de
"propia mano" o "delicta carnis" (adulterio,
ultraje al pudor y otros contra la honestidad),
donde se requiere que el autor haya realizado con su cuerpo la
acción típica.

II. OBJETIVOS: Están ligados a posiciones
especiales de deber, como serían por ejemplo, los
funcionarios públicos: el delito de "malversación
de fondos públicos" previsto en la Ley contra la Corrupción, que no puede ser cometido sino
por un funcionario de la administración
pública; existirá responsabilidad por
imprudencia médica para los que sean médicos, etc.
[65]

4.2. COAUTORIA

La coautoría es la concurrencia de varias
personas en la deliberación o ejecución del delito.
Está prevista en el artículo 83 del Código
Penal venezolano en los siguientes términos: "cuando
varias personas concurren a la ejecución de un hecho
punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores
inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho
perpetrado".

La doctrina la ha definido de diversas formas: "Es
la realización conjunta de un delito por varias personas
que colaboran consciente y
voluntariamente"[66]. Por su parte, Soler
-equiparando la figura del coautor a la de autor-, refiere que
"…también es autor el que interviene, en igualdad de
situación, con otro a la producción de un hecho
común. El coautor no es, pues, un autor mediato,
sino un autor inmediato"[67].

Para Calvo Baca, considera coautor a "… quien
comete un hecho punible, uniendo su acción a la de otros
autores, manteniendo una cooperación constante y
deseada"[68], agregando que es necesario que
tome parte en los actos de ejecución del injusto tipo y
que esa sea su intención[69]

Desde el punto de vista de la teoría finalista,
puede afirmarse que la coautoría también se basa en
el dominio del hecho, porque si bien es cierto que subjetivamente
existe una comunidad de
ánimo o decisión común, objetivamente existe
una comunidad de trabajo o división de tareas en la
ejecución del injusto; se da entonces un "dominio
funcional del hecho", como lo ha afirmado
Wessels[70]

La nota esencial del coautor es que teniendo las mismas
cualidades del autor, tome parte en la ejecución del
delito; por otro lado, no son suficientes el común
propósito y el reparto del trabajo, "…pues si la
ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia
material y funcional, en la medida en que suprimiéndola
mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho
en el inundo social, sin fórmulas sustitutivas, dadas las
circunstancias, no habrá entonces coautoría en la
conducta del interviniente" [71]

Para que exista entonces coautoría, se requieren
los siguientes elementos:

• i) Un acuerdo previo de voluntades entre los
  intervinientes o resolución común. A este
  respecto, N. Batista opina que ese acuerdo previo puede ser
  expreso o tácito y que debe existir bilateralidad en
  ese acuerdo por parte de todos los
  coautores[72]De no existir bilateralidad no
  habrá coautoría sino autoría
  colateral[73]

• ii) Que además del común acuerdo
  de voluntades para cometer el hecho, exista una común
  realización en ese hecho: es decir, tomar
  parte "personalmente" en la ejecución del acto
  criminoso. En alguna oportunidad la jurisprudencia de los
  Tribunales opinó contrariamente a éste
  requisito, estableciendo que bastaba la sola
  unificación de voluntades para que se configurara la
  coautoría[74]

• iii)  Que se trate de una ayuda con relevancia
  en el plano objetivo.

4.2.1. CLASES DE COAUTORES

El artículo 83 del Código Penal expresa en
su encabezamiento: "Cuando varias personas concurren en la
ejecución…, cada uno de los perpetradores y de los
cooperadores inmediatos…" Nótese que se trata pues
de una conjunción copulativa que en su caso establece una
relación entre dos sustantivos (perpetradores –
cooperadores inmediatos), con significaciones distintas. De
manera que de la enunciación misma surgen claramente dos
modos de coautoría:

4.2.1.1. Perpetradores o Ejecutores

Perpetradores o ejecutores son los que toman parte en la
ejecución del hecho, o lo que es lo mismo, ejecutan una
parte del hecho. Como bien lo dice Zaffaroni, "….el que
toma a su cargo una parte de la ejecución hace un aporte
necesario…"[75]. Ese tomar parte tiene
que estar circunscrito a un tiempo y
espacio simultáneos y, por otra parte, los ejecutores
invaden con sus actos la acción típica prohibida.
Si tres personas con acuerdo previo disparan
simultáneamente contra un sujeto y luego este
último muere sin saber cuál fue el disparo mortal,
los tres responderán del homicidio por coautoría,
por ser perpetradores o autores materiales del hecho.

MENDOZA TROCONIS los define como "…los que
cooperan directamente en la actividad productora del resultado,
por ejemplo, en el homicidio, los que ocasionan las
heridas"[76]. Así lo ha entendido la
jurisprudencia de Casación Penal en un texto
diáfano y preciso, donde separa esta figura del concepto
del cooperador inmediato:

"Ejecutores del delito -sostiene la doctrina
dominante-, son aquellos que cooperan a los actos directamente
productivos del evento dañoso; esto es, las personas que
voluntaria y conscientemente toman parte directa en los actos que
concretan los elementos materiales característicos del
delito, lo cual no sólo comprende la denominada
cooperación simple, en la cual varios individuos realizan
la misma acción, sino también la
"cooperación compleja" la cual comprende operaciones
diversas del proceso productivo del delito, dirigidas al mismo
fin y pertenecientes todas a la directa producción del
delito. A diferencia de los cooperadores inmediatos castigados en
nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-,
que no realizan directamente los actos productivos del
delito…"[77]

En igual sentido, la ex Corte Suprema de Justicia
sostuvo: "Si el que presta su cooperación tiene igual
participación en la perpetración del homicidio que
el ejecutor principal, él es un
coautor…"[78]

4.2.1.2. Cooperador
Inmediato

El mismo MENDOZA TROCONIS, citando a Manzini, define a
los cooperadores inmediatos como aquellos que:

"…sin ser causantes de los actos
preparatorios, concurren al resultado junto con los ejecutores,
en el mismo sitio con ellos, tomando parte en acciones
coordinadas, pero distintas, eficaces para la inmediata
ejecución del hecho, aunque no representen elementos
materiales esenciales, sino un oficio útil para los
ejecutores, sin el cual no se hubiera producido el resultado"
[79]

La última expresión de su
definición ("sin el cual no se hubiera producido el
resultado") lo ha llevado forzosamente a equiparar esta figura
con los llamados «cooperadores o cómplices
necesarios".

La jurisprudencia de la ex Corte Suprema, comentada en
el punto anterior, refiere que los cooperadores inmediatos no
realizan directamente actos productivos del delito, sino que
"…coadyuvan a la empresa
delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no
representan elementos esenciales del hecho imputable, pero
resultan eficaces para la inmediata ejecución del
delito"[80]

Desde el punto de vista de la teoría
final-objetiva, puede argumentarse lo que sostiene Maurach:
"Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra
en la situación real, por él percibida, de dejar
correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la
realización del tipo"[81].

Con criterio diferente se pronuncia Arteaga
Sánchez, quien lo cataloga como una especie de
partícipe y que se equipara al autor sólo en cuanto
a la pena: el cooperador inmediato realiza -en concurrencia con
los autores del hecho- "…operaciones que son eficaces para
la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue
organizada tal empresa, sin que
tales operaciones materialicen los actos productivos
característicos del hecho"[82]. Ahora
bien, si su actividad es eficaz en el hecho, también lo ha
sido en la producción causal del mismo.

Este criterio que tiende a confundir al cooperador
inmediato con el cooperador necesario -el cual es una forma de
participación que se equipara en cuanto a la pena al
autor-, lo ha asumido recientemente la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones.
Así tenemos, por ejemplo, que en sentencia No. 151, de
fecha 24 de abril de 2003, la Sala Penal sostuvo que "El
cooperador inmediato no es otro que aquél que
aportó una condición sin la cual el autor no
hubiera realizado el hecho". En la misma sentencia, y
siguiendo un criterio finalista de la acción, la Sala
Penal enfatizó lo siguiente:

"El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala
lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para
diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente
cómplice (no necesario) en los términos de la
distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar
un método
especial en la determinación de las penas, pero que no
puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho"
(Subrayado nuestro).

En otra sentencia, la misma Sala de la Casación
Penal del Máximo Tribunal de la
República, en sentencia No. 105 de fecha 19 de marzo
de 2003, sostuvo:

"El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el
hecho no habría podido cometerse. Es decir, la
fórmula legal se refiere a que la cooperación es
complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva
del tipo penal dentro los elementos esenciales de la
participación: comunidad de hecho y convergencia
intencional"

Para resolver esta incongruencia, basta mencionar que el
cooperador necesario –bajo la perspectiva de la
teoría de del dominio final del hecho-, siempre
estará presente en la escena del crimen junto al autor o
coautores (los perpetradores) del hecho mismo, mientras que el
cómplice o cooperador necesario no necesariamente se
encuentra presente en el momento de la comisión del hecho,
como es el típico caso del cajero del banco que deja
las llaves de la bóveda conscientemente en una gaveta de
su oficina, para que
los ladrones penetren en la noche y se lleven todo el dinero
allí depositado.

La jurisprudencia también se ha encargado de
equiparar al cooperador inmediato con el coautor: "Si el
enjuiciado prestó su cooperación en la
perpetración del homicidio, los sentenciadores cumplieron
con considerarlo como cooperador o
coautor"[83]. Es decir, su ayuda puede ser
también a cualquiera de los ejecutores materiales del
hecho.

El caso típico de cooperador inmediato
sería la persona que sujeta a otro para que un tercero lo
lesione[84]es decir, el cooperador no traspasa la
esfera de la acción típica (lesionar), pero
coadyuva para que otro lo invada.

4.3. LA INSTIGACION O AUTORIA
INTELECTUAL

Se dijo en el punto 2 de este mismo trabajo que era
coautor toda persona que concurriera en la fase de
liberación o de ejecución del delito. Pues bien, el
instigador concurre en la primera de las fases: la
deliberación, la cual ocupa un lugar dentro de la fase
interna del "iter criminis".

Dentro de un proceso cognoscitivo, deliberar
conlleva que el agente haya verificado el fin, haya previsto el
acontecer futuro, pondere el valor de su
interés
con respecto al ajeno y, mediante un acto libre y racional, elija
en definitiva entre el bien y el mal de la acción que se
va a efectuar[85]Siendo así, se prefiere
incluir al instigador como una forma de autoría siguiendo
la doctrina dominante en Venezuela, toda vez que servirá
para esclarecer puntos esenciales, como se verá
posteriormente, aunque contrariando diversos criterios
doctrinales y algunas legislaciones que ubican esta figura como
forma de participación[86]

El legislador patrio edificó el concepto de la
instigación sobre la base de determinación a
cometer el delito, conforme al modelo italiano de 1889 o
Código de Zanardelli: "En la misma pena incurre el que
ha determinado a otro a cometer el hecho" (Único
aparte del artículo 83 del Código Penal). Carrara
en su doctrina habló del "concurso de voluntades sin
concurso de acción" y los llamó "motores del
delito". Algunas legislaciones latinoamericanas, siguiendo el
modelo español,
hablan en cambio de
inducción[87]

El fundamento histórico-legislativo para
considerar la instigación como una forma de autoría
deviene de la interpretación exegética reinante en
el proceso legislativo penal venezolano. El primer Código
Penal de 1873 promulgado durante la presidencia de Guzmán
Blanco, fue el único que expresamente estableció en
su artículo 13 lo siguiente:

"Se consideran autores:

1. Los que inmediatamente toman parte en la
ejecución del hecho.

2. Los que fuerzan o inducen a otros directamente
ejecutarlo.

• Los que cooperan a la ejecución del hecho por
  un acto sin el cual no se hubiera efectuado".

En el Capítulo Primero de este trabajo, se
comentó el antecedente legislativo de la actual
disposición donde se contempla la figura del instigador
(artículo 83 C.P.): el artículo 63 del
Código Penal Venezolano de 1897, que a su vez fue una
copia fiel y exacta del artículo 63 del Código
Italiano de Zanardelli de 1889. Desde ese entonces, ha perdurado
inmutable dicha figura en las subsiguientes reformas legislativas
del código penal sustantivo.

En Venezuela la figura de la instigación ha
presentado problemas de orden semántico respecto de otros
vocablos que pareciera que tienen la misma significación,
pero que realmente no son lo mismo. Así se tiene que se
confunden los términos "instigador", "incitador",
"inductor", "provocador", "determinador" y "excitador". Para
evitar mayores complicaciones, se deben equiparar los
términos "instigación", "determinador" e
"inductor", por el origen hispano que tiene esta figura. En
cambio, los vocablos "excitador", "incitador" y "provocador",
operan como sinónimos en el lenguaje
castellano y se
ajustan a los modos de complicidad a priori, como se
verá más adelante en este trabajo. Según la
Real Academia de la Lengua
Española, la palabra determinar es ". . .hacer tomar
una resolución"[88]. Por su parte,
Goldstein coincide en señalar que hay determinación
al delito "…cuando una persona ha hecho surgir en otra el
decidido propósito de cometer dicho delito, suministrando
o no todos los motivos de tal resolución, pero sin que
esta existiese ya
ante…"[89].

En la legislación colombiana, en cambio, se
diferencia el determinador del instigador o "incitador", en donde
la instigación es una forma de participación y no
de autoría. Por el contrario, en otras legislaciones
latinoamericanas, como Guatemala
(Art. 36 dcl C.P.), El Salvador
(Art. 46 del C.P.), Nicaragua (Art. 24 del C.P.), Honduras (Art.
32 del C.P.), los instigadores están tratados como
autores. La misma consideración se le da en España
(Art. 14 del C.P.).

De lo dicho anteriormente se infieren dos notas
esenciales: en primer lugar, la proposición criminal
sólo existe y emana del instigador (determinador o
inductor) y, en segundo lugar, el instigado (determinado o
inducido) deberá ser un sujeto libre y consciente capaz de
aceptar esa proposición y tomar una resolución. En
otras palabras, el agente (instigador, determinador,
inductor) logra persuadir al sujeto pasivo para que realice la
acción delictiva.

Por último, no se debe confundir la figura de la
instigación con el delito autónomo de
"instigación a delinquir", previsto y sancionado en
los artículos 283 y 284 de Código
Penal[90]La instigación es una forma de
coparticipación en el delito, es decir, implica la
existencia de dos o más sujetos en la comisión de
un hecho punible; mientras que la instigación a delinquir
es un delito autónomo que requiere ser
pública y se perfecciona con "… el
sólo hecho de la instigación".

4.3.1. EL CONCEPTO DE INSTIGACION O INDUCCION
EN LA DOCTRINA EXTRANJERA

Conviene revisar los principios establecidos en otras
legislaciones a cerca de esta institución, para adaptarles
a la práctica judicial venezolana en lo que sea
pertinente.

La doctrina española define la inducción o instigación como
"….el influjo intencionalmente realizado sobre una
persona para determinarla a la comisión de un
delito"[91], el cual presupone al inductor o
"autor intelectual o moral" y al inducido o «autor
material»[92]. Asimismo y partiendo de los
principios de la escuela clásica, la doctrina
española ha sentado las siguientes pautas en esta
materia:

• i) Para que sea punible la inducción, el
  inducido debe ejecutar la conducta ordenada, aún
  cuando sólo sean actos que integren una tentativa; es
  decir, no basta la simple aceptación.

• ii) De consiguiente, el desistimiento
  voluntario del inducido o ejecutor material libera al
  instigador o inductor de toda punibilidad.

• iii) Asimismo, para que el inductor o
  instigador sea castigado, es necesario que el ejecutor
  realice la acción que fue objeto de la
  inducción; de lo contrario, se plantearía el
  problema del "excesus mandatus".

• iv) Por último, la inducción
  puede ser revocada por el inductor, siempre y cuando
  comunique oportunamente esta revocatoria al ejecutor
  material[93]

Por su parte, la reforma penal colombiana del año
1980, con una técnica legislativa de contenido avanzado,
ha ubicado la instigación como una forma de
participación, conjuntamente con la complicidad, aunque no
ha dejado de tener sus confusiones a nivel doctrinal. Para
Fernández Carrasquilla, la instigación constituye
un modo de participar dolosamente en el hecho punible,
determinando a otro a que lo realice pero sin interferir
en la fase de ejecución: "…El instigador hace
nacer en otro la idea criminosa, no se limito a forzar mediante
consejos un propósito ya tomado"[94].
Por su parte, L. C. Pérez define al determinador como
"…el que hace nacer en otro la actividad delictiva, el que
carga de energía esa potencia
sicológica, el que se impone a otro para que corneta la
infracción en calidad de
autor"[95].

4.3.2. LA FIGURA DEL INSTIGADOR EN EL DERECHO PENAL
VENEZOLANO

En la doctrina patria, el punto de la instigación
es discutido. Se puede afirmar que Arteaga Sánchez es e1
único autor venezolano que ubica la figura de la
instigación dentro de los modos de
participación[96]sin embargo, al explicar
lo que significa la palabra determinar (igual a instigar o
inducir), sostiene que debe tratarse de una acción
directa y eficaz, es decir, su actuación
psíquica debe estar dirigida a un hecho en forma directa
y, por otro lado, que la acción del instigador consiga
realmente que otro (instigado) se convierta en autor del hecho al
mover su voluntad[97]Pareciera entonces que
aceptara que el instigador es propiamente un autor.

Por su parte, Mendoza Troconis, quien califica al
instigador como "autor intelectual" o "motoris
criminis", expresa que este es el sujeto activo
principal[98]Muy acertadamente este autor capta la
diferencia entre el instigador y el excitador, que no es
más que un cómplice previsto en el ordinal 1º
del artículo 84 del Código Penal, al expresar que:
"Determinar es hacer tomar una resolución; por tanto,
el que instiga delibera el delito y/o hace ejecutar por otro, en
quien crea la misma resolución de cometerlo. Si el
perpetrador tenía ya la resolución tomada, no
habría determinación, sino refuerzo de voluntad y
este acto sería de
complicidad"[99].

Esta exposición
coincide con el criterio que se ha aceptado en este trabajo: la
doctrina venezolana ha querido entender que el instigador
(determinador o inductor) que concurre con otros en la
comisión de un hecho punible, es propiamente un autor,
pues el dolo o intención criminosa que transfiere
a otro es producto de un
proceso intelectual y, por otra parte, desde que el instigado
acepta la proposición de éste y la hace suya,
pudiera existir un dominio de voluntad; por tanto, debiera
considerarse que el instigador es dueño directo del hecho
típico cometido por el inducido, en cuanto que obedece a
sus finalidades y espera sus resultados. Así lo ha
señalado en reciente publicación V. Mujica Amador
al definir los caracteres generales de la instigación:
"…La fuerza
utilizada por el instigador debe ser lo suficientemente decisiva
como para imponerse a la voluntad del autor directo y
determinarlo a realizar los actos de ejecución
correspondiente (concurso de voluntad y
acción…"[100], mediante
artificios culpables como lo son: contratos,
promesas comisión, etc. También se requiere que tal
inducción o determinación sea directa, es decir,
que exista una relación causal entre lo deseado por el
instigador y la acción que realmente se haya
realizado[101]En igual sentido, el jurista Barreto
Rodríguez, al comentar la figura del instigador,
señala que debe ser eficiente y suficiente: "La
determinación que se haga en una persona para que corneta
un delito, debe resultar probada en los autos de
manera inequívoca, debiendo localizarse la
causación adecuada entre los actos de la
instigación, el instigado y el producto dañoso
resultante de la acción del sujeto
inducido"[102].

Ahora bien, si la instigación implica hacer que
nazca en la mente de un sujeto capaz una idea delictiva que antes
no poseía, cabe entonces preguntarse: ¿Es que el
inducido carece de voluntad? Se piensa que debería
hablarse en todo caso de una aceptación por
convicción por parte del inducido y no de una ciega
aceptación a la propuesta del instigador, razón
valedera que hace pensar en la instigación como una forma
de participación y no de autoría.

La jurisprudencia patria por su parte, también se
ha encargado de considerar al instigador como autor; así,
la Casación Penal sostuvo que: "…El legislador
venezolano da la calidad de autor a quién sin concurrir a
la ejecución del hecho, influye en animo de otra persona
para que lo perpetre"[103]. En el mismo
sentido, expresó que el artículo 83 del
Código Penal "…incluye al
agente determinante entre los coautores, sin distinguir si en el
perpetrador hay capacidad jurídica para delinquir o no la
hay…es necesario que el acto determinante a que se refiere
la ley conste en forma
indubitada"[104].

Pareciera que mediante la aplicación de un
silogismo puramente formal, la doctrina nacional ha tenido la
siguiente conclusión: el coautor es una categoría
de autor; el instigador es un coautor, ergo, el instigador es un
autor.

4.3.3. MEDIOS DE ACTUACION DEL
INSTIGADOR

El instigador -siguiendo la teoría desarrollada
por Carrara-, puede actuar sobre el ejecutor material mediante
los siguientes mecanismos:

a) Orden: sería la imperativa
manifestación de voluntad que un superior
jerárquico dirige a su inferior para que realice una
determinada conducta.

b) Mandato: llamado "pactum scaeleris", cuando se
impone la ejecución de una prestación mediante un
mandato, en beneficio exclusivo del mandante
(instigador).

c) Coacción: Cuando hay empleo de
violencia
(física o
moral) por parte del instigador sobre el instigado; sin embargo,
este supuesto está subsumido dentro de las formas de
manifestación de la autoría mediata, como se
verá más adelante.

d) Consejo: Instigación dirigida a otro
con el fin de inducirlo a realizar una conducta positiva o
negativa, favorable al instigador[105]Se trata del
consejo en sentido amplio, es decir, con sentido persuasivo; el
sentido restringido se refiere al refuerzo en la
resolución ya existente, la cual se estima como un modo de
complicidad.

Por último, se debe recordar que para que surja
la figura de la instigación es necesario que el instigado
ejecute al menos actos de tentativa: de lo contrario, ambos
comportamientos serán atípicos, a menos que la
acción del instigador constituya en sí mismo una
autoría, como por ejemplo, el caso tipificado en el
artículo 286 del Código Penal (De la
instigación a Delinquir), donde se requiere la publicidad, con
prescindencia de que el delito llegue o no a la
consumación.

4.4. EL COOPERADOR NECESARIO

Esta figura está contemplada en el único
aparte del artículo 84 del Código Penal Venezolano:
"La disminución de pena prevista en este
artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en
algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se
hubiere realizado el hecho". Su ubicación dentro del
articulado sustantivo penal es un error de técnica
legislativa, pues debió ubicarse dentro de las
categorías de autores previstas en el artículo 83
del referido código: así lo contemplaba el
artículo 13 del primer Código Penal de
1873[106]

En la doctrina venezolana, se puede decir que esta
figura está desubicada: Bello Rengifo la denomina
"complicidad necesaria", mientras que Grisanti
Aveledo[107]y Chiossone[108]la
equiparan al cooperador inmediato, dándole el carácter de autores, posición esta
última que coincide con el proyecto del
Código Penal presentado por el Instituto de Codificación y Jurisprudencia en sus
artículo 50 y 53, el cual se identifica esta figura con el
cooperador inmediato y, a su vez, la asimila a los autores en
cuanto a la responsabilidad.[109]

Con una noción un tanto extensiva de autor, parte
de la doctrina colombiana[110]incluye el
cómplice o cooperador necesario dentro de la
autoría, arguyendo que si éstos prestan una ayuda o
colaboración sin la cual el delito no habría podido
cometerse, no cabe duda que realizan una parte del tipo, siendo
entonces coautores, por haber tomado parte en la fase ejecutiva
del delito.

Desde la perspectiva de la tesis final-objetiva, se
puede afirmar que el legislador pensó en el dominio
funcional del hecho, pues como dice Roxin "…cuando
alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene
por este medio en sus manos la realización del
tipo"[111]. Gimbernat Ordeig, por su
parte, considera que es suficiente que alguien colabore en un
hecho con un aporte irremplazable, donde su acción sea
capaz de permitir la producción del resultado
típico[112]pero todo ello puede coincidir
con los supuestos teóricos que operan en la
cooperación inmediata y que constituyen el punto
más controversial -a nuestro modo de ver- de la
práctica jurisprudencial.

Sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha considerado
en varias oportunidades que esta figura representa una forma de
coautoría; así, la Casación Penal ha
señalado: "Para conceptuarse a uno como coautor del
delito es necesario que haya cooperado a su ejecución por
un acto sin el cual no se hubiera
efectuado"[113].

Ahora, si bien es cierto que en la legislación
patria existe una equiparación punitiva frente a la
responsabilidad de autores y cooperadores o cómplices
necesarios, ello no significa que exista identidad de
figuras, pues ontológica y jurídicamente son dos
fenómenos distintos. Lo más sano y recomendable
sería eliminar la diferencia entre "complicidad necesaria"
y "complicidad no necesario secundaria" como lo hizo el
legislador colombiano en el Código Penal de 1980, por
razones de orden práctico, disponiendo en una norma
expresa la facultad que pueda tener el Juez para graduar la pena,
según la mayor o menor eficacia de la
contribución o ayuda del cooperador o cómplice
(Art. 61 del C. P. colombiano).

4.5. LA AUTORÍA
MEDIATA

El concepto de autoría mediata nace en Alemania como
necesidad para llenar los vacíos de la punibilidad que
existían en las legislaciones y la dogmática. Es
decir, bajo el predominio de la accesoriedad "extrema" o
"máxima", no era posible el castigo de la
participación (instigación o complicidad) en hechos
sin culpabilidad. Asimismo, el concepto restrictivo de autor
conlleva a relacionar autoría con el ejecutor inmediato.
Pero: ¿Qué pasaba cuando el autor utilizaba -para
la ejecución del hecho típico- a un tercero,
aún de buena fe?

La doctrina dominante sostiene que la autoría
mediata es una forma de autoría directa, más no de
participación, principalmente porque se trata de un
dominio de voluntad sobre un sujeto para alcanzar un fin: esto
vendría a constituir el fundamento material de la
autoría mediata. Sin embargo, no dejan de presentarse
dificultades serias en cuanto a sus limitaciones, ya que tanto en
la autoría como en la instigación, un tercero es
determinado por otro a cometer un
delito[114]

4.5.1. LA AUTORIA MEDIATA EN LA DOCTRINA
EXTRANJERA

De las doctrinas estudiadas y analizadas en esta
investigación, prevén o aceptan la autoría
mediata las siguientes legislaciones: la alemana, la argentina,
las de Brasil y
España, entre otras.

Para Soler, es autor mediato ". . .el que ejecuta la
acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no
es imputable, pero es autor"[115]. La
legislación Argentina sólo reconoce tres formas por
las cuales se puede manifestar la voluntad del autor
mediato:

• i) Por medio de la coacción:
  llamada "coactus voluit", en donde la responsabilidad se
  desplaza hacia el autor de la coacción. Jiménez
  de Asúa habla de empleo de violencia.

• ii)  Por medio del error: quien hace
  realizar una acción delictiva, induciéndole en
  error sobre alguna circunstancia de hecho. Por ejemplo: El
  médico, para matar a su paciente, le indica a la
  enfermera una inyección mortal. En estos casos se
  deben tener en cuenta las reglas del error vencible e
  invencible.

• iii)  Utilizando sujetos inimputables:
  La causa de inimputabilidad puede preexistir en el sujeto
  "utilizado" (el menor de edad, el demente) o bien puede
  sobrevenir por acción del autor mediato, por ejemplo,
  a través del hipnotismo, la utilización de
  sustancias estupefacientes[116]

Por su parte, Zaffaroni con una posición
más actualizada dentro de la doctrina Argentina, visualiza
al autor mediato con fundamento en la figura del determinador,
conforme al principio del dominio del hecho bajo la especie del
"dominio de la voluntad"[117]. En su
exposición refiere que únicamente en los tres casos
citados por la doctrina Argentina (violencia, error e
inimputabilidad) se puede dar cumplimiento a la teoría
final-objetiva, ya que sólo en tales situaciones el
determinado no realiza conducta
injusta[118]

En la doctrina española, la introducción de la categoría de la
autoría mediata trajo consigo la división de
opiniones. Antón
Oneca opina que la doctrina alemana construyó el concepto
de autoría mediata debido a que su legislación no
contemplaba ninguna definición de
autor[119]En este orden de ideas, Cuello
Calón niega la aplicación de esta figura por cuanto
el artículo 14 del Código Penal español
sólo considera autor a quien ejecuta directamente el
hecho"[120].

Sin embargo, como señala Rodríguez
Mourullo, el Código Penal español hace posible y
necesaria la aplicación del concepto de autor mediato,
justamente porque responde a la realidad de que el hombre puede
realizar hechos punibles utilizando personas como
instrumentos[121]Así se tiene que para
Muñoz Conde, autoría mediata es "…aquella en
la que el autor no realiza directa y personalmente el delito,
sino sirviéndose de otra persona, generalmente no
responsable, que es quien lo
realiza"[122].

4.5.2. CAMPO DE APLICACION DE LA AUTORIA
MEDIATA

La autoría mediata se da perfectamente en los
delitos de resultado; en los delitos de mera conducta se
daría siempre y cuando se tenga una posición
"causalista". Evidentemente que en los delitos de "manos propia"
no puede admitirse la autoría mediata. Como bien opina
GIMBERNAT, la institución de la autoría mediata
sólo es admisible, sin reparos de legalidad, en
los delitos de resultado, más no en los especiales y los
de propia mano, pues ". . .salvo en el primer caso, la
acción del autor mediato no es directamente subsumible en
el tipo sin un procedimiento de
valoración analógica contrario a la reserva de
determinación estrictamente legal de los delitos y de las
penas"[123].

En cuanto a la procedencia de la autoría mediata
en los delitos culposos, se debe argumentar lo siguiente: desde
el punto de vista de la teoría final-objetiva, se dice que
en los hechos imprudentes falta en el autor el dominio del acto,
como consecuencia de su error sobre el proceso casual
característico de este tipo de comportamiento. Para
Welzel, autor en un delito imprudente es aquel que "…a
través de una acción infringe la diligencia
exigible en el tráfico, causando dolosamente un resultado
típico"[124]. Es por ello que Maurach
admite que en los delitos culposos se presupone el concepto
extensivo de autor[125]el cual implica una
concepción causal de la acción. Ahora bien, como el
fundamento de la autoría mediata es la relación
autor-instrumento, y si esta relación perdura aún
en los casos en que el sujeto mediato fracasa respecto a los
objetivos que finalmente se persiguen (objetivo dominio del
hecho) y provoca un resultado imprudente, entonces puede
aceptarse la autoría mediata en los delitos
culposos[126]

4.5.3. APLICACION DE LA AUTORIA MEDIATA EN LA
LEGISLACION
VENEZOLANA.

Se sabe que la autoría mediata no es una
categoría específica dentro del ordenamiento
jurídico venezolano. El Código Penal habla de
determinador (instigador), sin señalar si el
instigado tiene capacidad jurídica para delinquir o no.
Para Arteaga Sánchez la noción de autor mediato no
es necesaria por cuanto los supuestos dogmáticos de la
autoría mediata pueden ser resueltos a través de
las figuras de autor e instigador ya existentes en el
artículo 83 del C. P. venezolano[127]Sin
embargo, la dogmática penal -que no debe partir en forma
irrestricta de la normativa vigente de un país-, puede
utilizar principios que la hacen eficaz e inteligible, y utilizar
clasificaciones "no reconocidas formalmente" para cumplir con su
función
esclarecedora dentro del Derecho Penal.

Como se señaló anteriormente, sólo
bajo el supuesto de la inimputabilidad, la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
prevé dos casos de aplicación de autoría
mediata, a saber:

ARTICULO 38:

"El que suministre, aplique o facilite las
sustancias a que se refiere la presente Ley: 1º A un menor
de edad. 2º A una persona que se halle en estado de
minusválido por causas mentales o físicas o
cualquiera que utilice a dichas personasen la comisión de
los delitos previstos en el artículo 31 de esta
Ley…"

Bello Rengifo sostiene que es la única figura con
aplicación "parcial" de los supuestos de autoría
mediata dentro del ordenamiento jurídico venezolano, donde
es indiferente el conocimiento consciente de la
inimputabilidad[128]Se trata de un tipo penal
donde se agrava la pena "…para quien utilice a menores
de edad o personas que se encuentren en estado anormal o por
causas mentales o físicas, en la comisión de los
delitos tipificados en esta Ley" (Exposición de
Motivos); sin embargo, la redacción no es muy feliz por
cuanto la disposición comentada alude únicamente a
los tipos previstos en el artículo 31 de la Ley. Se ha
establecido este agravante porque el "autor mediato" se vale
justamente de la anomalía o la inmadurez de un sujeto
determinado.

ARTICULO 70:

"El padre y la madre, en sus casos serán
privados de la patria
potestad: …

2º Cuando los utilicen para cualesquiera de los
delitos previstos en esta Ley…"

Esta norma posee fallas técnico-legislativas de
gran peso. Se trata de una pena accesoria impuesta a los padres,
cundo realmente es un supuesto típico de responsabilidad
penal por autoría mediata cuando éstos resulten
condenados por algunos de los delitos tipificados en la ley
especial al utilizar como instrumento al hijo, y el cual carece
de pena agravada. Por otra parte, la norma debió estar
dirigida también a aquellas personas que puedan ejercer en
un momento determinado la patria potestad de un menor (curador,
tutor), quienes responderían igualmente por autoría
mediata. En todo caso la privación y prohibición de
ejercer el derecho de la patria potestad sobre los hijos o
entredichos, podrían constituir una pena accesoria a una
pena principal de prisión.

4.5.4. DIFERENCIAS ENTRE LA AUTORIA MEDIATA Y LA
INSTIGAC1ON

De lo expuesto en los dos puntos anteriores, se pueden
deducir las siguientes diferencias:

i) El instigador se dirige a una persona imputable
(instigado) que actúa con plena culpabilidad, libre y
dolosamente, mientras que el autor mediato utiliza por lo general
como "instrumento" a un sujeto inimputable o bien que obre bajo
engaño o coaccionado por el autor (inculpable);

ii) Consecuencialmente, el instigado responde desde el
punto de vista penal con el instigador, mientras que en la
autoría mediata sólo responde el autor mediato: la
conducta del "instrumento" es irrelevante.

iii) El instigador no tiene dominio del hecho
propiamente dicho, en cambio el autor mediato si lo tiene, ya que
posee la voluntad rectora y su ejecutor es un "instrumento no
doloso", el cual no es responsable de su
acción.

iv) La subordinación que existe entre el
instigado y el instigador es causal y culpable; por el contrario,
en la autoría mediata se da una subordinación
objetiva y biológica, justamente porque la voluntad del
"instrumento" es ajena a los propósitos del
autor[129]

4.5.5. POSICION FINAL-OBJET1VA RESPECTO A LA
AUTORÍA MEDIATA

Se puede afirmar que, bajo el criterio final-objetivo
asumido en esta investigación, existe un verdadero dominio
de voluntad en los casos de la autoría mediata, por cuanto
se explica el por qué debe reputarse autor a quien somete
la voluntad ajena ala propia y la domina finalmente.. Esto
explica además el por qué los actos ejecutivos
realizados por el inculpable (en sentido amplio) deben
reprocharse a quien fue el verdadero director de la acción
a título de autor mediato[130]De lo dicho,
pueden derivarse las siguientes consideraciones:

I) En el ordenamiento jurídico venezolano no hay
cabida para la figura de la "autoría mediata": basta la
categoría de la autoría simple para que en ella se
puedan resolver los casos de autoría mediata reconocida
por la doctrina extranjera (error, fuerza, inimputabilidad salvo
los casos previstos en los artículos 34 y 70 de la Ley
especial de Drogas); en
todo caso, estas circunstancias pueden conseguir agravar la pena
correspondiente (Ordinales 6to., 8vo. y 9no. del artículo
77 del Código Penal).

II) La unificación legal de instigadores y
autores mediatos bajo el término de "determinador" es sin
duda desafortunada, pues para una visión
sistemática crearía confusión de si se trata
de autoría o participación. Bajo ninguna
condición podría decirse que la autoría
intelectual es una forma de determinación, pues el
determinado o instigado acepta la proposición del
instigador de manera libre y consciente, cuestión que no
suceda en los tres supuestos (error, violencia, inimputabilidad)
sobre la cual se verifica la autoría mediata.

III) La noción de "instrumento" que maneja este
concepto debe estar siempre referido a una persona humana, cuya
conducta es la única que tiene relevancia jurídica.
Lógicamente, quien utilice un animal o un "robot",
responde por vía de autoría directa. Por otra
parte, en lo que respecta a la capacidad subjetiva del
instrumento, éste debe estar bajo una causal de
exclusión de culpabilidad, bien por una causal de
inimputabilidad -minoría de edad o enajenación mental-, por exclusión
del nexo psicológico -error- o porque haya sido sometido
por fuerza, ya que en estos tres casos se puede decir con
propiedad que
existe dominio de la voluntad. En cambio, no es aceptable la
hipótesis del instrumento responsable o
doloso es decir, cuando la persona que actúa como
intermediaria lo hace en forma voluntaria y con pleno
conocimiento, por que en estos casos tanto el instrumento como el
autor que" está detrás" (la doctrina alemana la
denomina "autor detrás del autor") tienen dominio del
hecho y, por tanto, responderán como
co-autores.

IV) Por último debe dejarse claro que la
autoría mediata no procede en los delitos llamados de
propia mano.

La
participación criminal en el Derecho Penal
venezolano

Maurach define la participación como
"…la libre y dolosa cooperación en el delito
doloso de otro"[131]. Las formas de
participación, como lo señala el mismo autor, se
caracterizan precisamente por faltarle al cooperador auxiliar el
dominio del hecho. Podría decirse, entonces, que el
partícipe será quien sin ser dueño de la
finalidad alcanzada, ejecuta una acción subsidiaria al fin
deseado por el autor. La doctrina venezolana ha exigido dos
elementos esenciales en orden a la responsabilidad del
partícipe.

En primer lugar, que el hecho típico del cual
forma parte haya comenzado a ejecutarse o bien se haya consumado
y, en segundo lugar, que exista una contribución causal
real en la realización de tal hecho[132]De
allí que el fundamento en la punibilidad de la
participación lo constituye el aporte a la
realización del ilícito por el partícipe,
justamente porque el contenido de la ilicitud de su acción
tiene su asiento en el hecho del autor, pues el partícipe
infringe la prohibición de impulsar o apoyar el hecho
prohibido del autor, dirigiendo su acción a lesionar el
mismo bien jurídico que es agredido por el autor del
delito[133]Si se identifica con ese fin deja de
ser partícipe y se convierte en coautor.

5.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA
PARTICIPACION

De la definición anteriormente expuesta, se
pueden señalar los siguientes elementos:

a) Existencia dedos o más sujetos activos cola
producción del delito: Por lo menos uno de ellos debe
realizar actos con "animus auctoris"; en este caso, sólo
se requiere para los participantes la capacidad subjetiva de
responder penalmente, vale decir, que los sujetos intervinientes
sean imputables, quedando exentos de responsabilidad los que
hayan actuado inducidos por error o por engaño o bien bajo
coacción física. Si el partícipe es un menor
o un mentecato, se estaría en un supuesto de
autoría mediata.

b) Los partícipes deben ejecutar
voluntariamente actos encaminados directa o indirectamente a
producir el delito: esto es, como señala Cuello
Calón, que todos los partícipes "deben actuar en la
intención de realizar un determinado
delito"[134], orientados a la consumación
de un hecho típico y no a la simple ejecución de
actos inherentes a éste. Asimismo se requiere el elemento
subjetivo o psicológico del delito (intención) por
parte del partícipe, que puede manifestarse mediante un
acuerdo previo o momentáneo, Improvisado. Basta que exista
"una voluntad cobarde, no necesariamente preordenada en
plan o
concierto, pues es susceptible de surgir en el momento de la
ejecución y caracterizarse por el mero aprovechamiento
circunstancial"[135].