A propósito de la prenda y de la garantía mobiliaria (página 2)

La prenda era conocida en el derecho peruano como derecho real
por parte de la doctrina mayoritaria peruana, sin embargo, en
otros países se la estudia como contrato, por lo
cual es claro que la primera parte de esta definición es
muy probable que la mencionada no encaje como un rompecabezas en
el derecho peruano, sin embargo, debemos precisar que la prenda
convencional era constituida mediante un contrato. Sin embargo,
esto es poco conocido en el derecho peruano. Incluso algunos
tratadistas afirman que la prenda es contrato y derecho real. Por
lo cual es claro que no han tomado con seriedad el problema
materia de
estudio porque no es contrato la prenda unilateral.

Definición
del diccionario jurídico Espasa

Según el diccionario
jurídico espasa la prenda es el "Derecho real de
garantía consistente en la transmisión de la
posesión de la cosa al acreedor o un tercero, para
garantizar el cumplimiento de una
obligación"[2].

Es decir, esta definición es conforme al texto original
del artículo 1055 del código
civil peruano de 1984, el cual consideraba a la misma como
derecho real, al igual que la hipoteca, anticresis y derecho
retención, que si bien es cierto son derechos
reales de garantía y garantías, también
es cierto que no son las únicas garantías, ya que
existen otras como por ejemplo la carta fianza,
el seguro, la
registración, la escritura
pública, la fianza, entre otras. Sin embargo, no considera
que la misma se constituye por contrato sólo en el caso de
la prenda convencional.

Definición
de Luis Ángel Aragón

Luis Ángel ARAGON precisa que: "La prenda es un
derecho real de garantía. Esencialmente es un contrato
accesorio que versa sobre bienes
muebles, garantizando el cumplimiento de determinada
obligación. Se distingue el contrato por la entrega
material del bien dado en prenda que hace el deudor al
acreedor.

.

Se denomina pignorar al hecho de dar el mueble en prenda.
Se usa, también la palabra empeñar denotando el
acto de entregar el bien empeñado que garantizará
el pago de lo adeudado"[3].

Es decir, esta definición, si bien es cierto hace
referencia a la prenda tanto como derecho real como contrato,
también es cierto que no las diferencia, lo cual en todo
caso debe ser materia de celosos estudios por parte de los
tratadistas, no sólo peruanos, sino también
extranjeros. En esta definición no se advierte que la
prenda no sólo podía constituirla el deudor, sino
también era posible que la prenda la constituya un
tercero, el cual por cierto no es deudor ni acreedor sino que es
garante. Por ejemplo si A otorga un crédito
a B, el garante no es ninguno de los dos sino que lo es C.

Definición
de Eleodoro Romero Romaña

Para Eleodoro ROMERO ROMAÑA la
prenda es el: "Contrato por el cual un deudor o un tercero
entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en
seguridad del
cumplimiento de una
obligación"[4].

Según esta definición se considera a la prenda
como contrato y no como derecho real, lo cual debe ser estudiado
en forma celosa por parte de la doctrina, no sólo nacional
sino también extranjera. Además se precisa que el
bien que garantiza es una cosa, por lo cual es claro que
según esta definición quedan fuera del margen de
aplicación los bienes incorporales, dentro de los cuales
podemos citar: los derechos de
autor, las marcas, patentes,
nombres comerciales, entre otros.

Definición
de Jorge Eugenio Castañeda

Jorge Eugenio CASTAÑEDA precisa sobre la prenda lo
siguiente:

"Contrato por el que se entrega al acreedor o a un tercero
un bien mueble para la seguridad de su crédito,
dándole la facultad de venderlo y de pagarse con
preferencia a otros acreedores del producto de su
venta si el
deudor no cumple con la obligación garantizada.

No sólo es una cosa la que puede entregarse al
acreedor o al tercero; es un bien, o sea un derecho de
crédito. Un crédito no es una cosa y, sin embargo,
puede servir de garantía prendaria.

La definición se refiere a la prenda
clásica, o sea aquella prenda que importa el
desposeimiento de la garantía de parte del deudor o del
tercero que da la prenda; pero no comprende a las prendas sin
desplazamiento, o sea aquellas prendas en que la garantía
permanece en poder del
deudor.

En la prenda de derecho civil la
tradición es indispensable. Como advierte Josserand el
contrato se forma re, por la tradición, que es la que
sirve de causa a la obligación del deudor.

Sólo debe tratarse de bienes muebles que se pueden
enajenar, que son comerciales. Y ello porque es posible que sean
embargados y, posteriormente, vendidos judicialmente.

La prenda clásica que nuestro código
(el de 1936) legisla, no admite la prenda de bienes muebles
futuros, ya que es requisito esencial que se entregue el bien y
ello sería de cumplimiento imposible tratándose de
bien futuro. En cambio la
prenda agrícola puede constituirse sobre bienes muebles
por venir.

La prenda es contrato unilateral porque sólo impone
la obligación de restitución a quien recibe la cosa
de manos del dador de la prenda (acreedor o
tercero)"[5].

Definición
de Jorge Avendaño Valdez

Para Jorge AVENDAÑO VALDEZ la prenda es la:
"Garantía real que consiste en la afectación
expresa que se hace de un bien o varios bienes al cumplimiento de
una obligación. El bien, afectado, que generalmente es de
propiedad del
deudor, queda así marcado o destinado a que con su importe
se haga pago el acreedor en caso de incumplimiento de su deudor.
Para aquél ya no tiene importancia que este último
sea solvente o no, porque su garantía no está
constituida por el total del patrimonio,
sino de modo preferente por el bien afectado. Por esto se habla
de garantía real, en el sentido que es la cosa la que
garantiza"[6].

En esta definición se precisa que la prenda es un
derecho real y no se precisa que sólo puede constituirse
la misma sobre muebles y no sobre inmuebles y se afirma que es la
cosa la que garantiza, pero lo que realmente garantiza no es la
cosa sino el derecho de
propiedad sobre la misma, sin embargo, estos temas han sido
descuidados por parte de la doctrina peruana, pero no por parte
de la doctrina extranjera.

Definición
de Elvira Martínez Coco

Elvira MARTINEZ COCO afirma que la prenda es el: "Derecho
real por el que se individualiza un bien mueble,
afectándosele como garantía del cumplimiento de una
obligación"[7].

Es decir, esta autora nacional prescinde de la calidad de
contrato de la prenda, calificando por tanto a la misma de
derecho real y precisando que recae sobre bienes muebles, sin
embargo, debemos precisar que la prenda no recae sobre los
indicados bienes sino sobre el derecho de propiedad u otro que
recaiga sobre el bien.

Definición
de Wolf

WOLF la prenda es el: "Derecho real de realización
del valor de una
cosa mueble que sirve para garantizar un
crédito"[8].

Es decir, para este autor la prenda es un derecho real y no lo
califica de contrato, además afirma que garantiza un
crédito.

Ley de Bancos
peruana

El artículo 172 de la ley de bancos modificada
por el artículo 1 de la ley 27851 precisa que: "Los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema
financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones
propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garantía, siempre que así
se estipule expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garantía a favor de
una empresa del
sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas
sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que
hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de
la garantía.

La liberación y extinción de toda
garantía real constituida en favor de las empresas del
sistema financiero requiere ser expresamente declarada por
la empresa
acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3
de la ley Nº 26639 no es de aplicación para los
gravámenes constituidos en favor de la empresa".

Es decir, el artículo materia de comentario como es el
artículo 1055 del código
civil peruano de 1984 se debía aplicar y estudiar en
concordancia con el artículo 172 de la ley de bancos, sin
lo cual no podíamos comprender dicha norma analizada y
comentada.

Ley general de
sociedades peruana

El artículo 109 de la ley general de sociedades,
contenida en la ley 26887, regula la prenda de acciones,
precisando que: "En la prenda de acciones los derechos de accionista
corresponden al propietario.

El acreedor prendario está obligado a facilitar el
ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo de
éste los gastos
correspondientes.

Si el propietario incumple la obligación de pagar
los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta
obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a
la realización de la prenda, reconociéndose la
preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la
sociedad.

Lo establecido en este artículo admite pacto en
contrario".

Según la interpretación literal este artículo
109 de la ley general de sociedades se encuentra derogado por la
ley de garantía mobiliaria, por lo cual, debemos rechazar
este tipo, variedad o clase de
interpretación y en su lugar debemos utilizar la
interpretación teleológica, por lo tanto, es claro
que el mismo se encuentra vigente con los cambios necesarios, ya
que en todo caso la justicia es un
valor y la misma prevalece sobre la legislación, normas positivas
o derecho
positivo.

De esta ley general de sociedades también estudiaremos
su artículo 292, el cual regula el usufructo, prenda y
medidas
cautelares sobre participaciones, del cual tomaremos
sólo el primer párrafo, el cual establece que: "En los
casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se
estará a lo dispuesto en los artículos 107º y
109º, respectivamente. Sin embargo, la constitución de ellos debe constar en
escritura pública e inscribirse en el registro".

En este caso debemos precisar que la prenda sobre
participaciones no se podía constituir por documento
privado, sino por escritura pública, norma que concordaba
con el artículo 2010 del código civil peruano de
1984, el cual consagra en nuestro ordenamiento jurídico el
principio registral de titulación auténtica o
titulación pública al igual que el reglamento
general de los registros
públicos.

Además es necesario tener en cuenta de la ley general
de sociedades peruana el numeral 1 del artículo 307, el
cual regula las garantías de la emisión de
obligaciones, estableciendo que las garantías
específicas pueden ser derechos reales de garantía.
Es decir, antes de la dación de la ley de garantía
mobiliaria peruana del 2006, podía ser una garantía
de la emisión la prenda, la cual en la actualidad tiene
existencia discutible, para el autor del presente y no tiene
existencia según la doctrina jurídica mayoritaria
del derecho peruano.

Ley de la empresa
individual de responsabilidad limitada peruana

El artículo 35 de la ley de la empresa individual de
responsabilidad limitada, contenida en el decreto
ley 21621 contiene una norma sobre prenda, precisando que:
"El derecho del titular como persona natural
puede ser gravado con prenda, ser materia de embargo y otras
medidas judiciales. Ninguna de estas medidas afectará los
derechos del titular como órgano de la empresa."

Por lo cual debemos dejar constancia que este artículo
debe concordarse con el numeral 8 del párrafo segundo de
la ley de garantía mobiliaria, en el cual se establece
que: "Pueden ser objeto de garantía mobiliaria las
acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque
sean propietarias de bienes inmuebles".

En tal sentido con las normas actuales en el estado
peruano la doctrina mayoritaria precisa que sobre participaciones
no procede constituir prendas sino garantía mobiliaria. Lo
cual para el autor del presente es discutible porque la ley no
puede encasillar a otras fuentes del
derecho y es que el autor del presente no es positivista sino
que es crítico acérrimo del mismo. Por lo cual es
claro que antes de ser positivista se debe conocer, es estudiar y
analizar las normas materias de estudio.

Reglamento de las
inscripciones de 1936 peruano

Esta norma regulaba la calificación y
inscripción de las prendas agrícolas a partir del
artículo 226, sin embargo, dichas normas en la actualidad
se encuentran derogadas por parte de la ley de garantía
mobiliaria peruana del 2006.

Es decir, la derogación, es estudiada por parte de la
técnica legislativa, la cual establece que la primera es
de dos tipos que son los siguientes: derogación expresa y
derogación tácita, entre otras clases, tipos o
variedades. Siendo el caso estudiado uno del segundo tipo, por lo
cual, debemos precisar que estamos ante un supuesto de
derogación tácita, ya que la ley de garantía
mobiliaria ha derogado tácitamente el artículo 226
y siguientes del reglamento de inscripciones peruano de 1936.

Ley de
garantía mobiliaria peruana

El artículo 1055 citado del texto original del
código civil peruano de 1984, se debe concordar con el
artículo 4 de la ley de garantía mobiliaria, el
cual establece los bienes muebles comprendidos en dicha ley,
precisando que:

"La garantía mobiliaria a que se refiere la
presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre categorías genéricas de
bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del
constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o
futuros, corporales o incorporales.

Pueden ser objeto de la garantía
mobiliaria:

1. Los vehículos terrestres de cualquier
clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.

3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin
temporal.

4. Los materiales de
construcción o procedente de una
demolición si no están unidos al suelo.

5. Los inventarios,
estén constituidos por bienes fungibles o no
fungibles.

6. El saldo de cuentas
bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o
certificados de depósito a plazo en bancos u otras
entidades financieras.

7. Conocimientos de embarque o títulos de
análoga naturaleza.

8. Las acciones o participaciones en sociedades o
asociaciones, aunque sean propietarias de bienes
inmuebles.

9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de
patente, nombres comerciales, marcas y otros similares.

10. Los créditos, con o sin garantía
mobiliaria.

11. Los títulos valores de
cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los
instrumentos en los que conste la titularidad de créditos
o derechos personales, excepto los cheques.

12. Los bienes muebles futuros.

13. Las pólizas de seguro.

14. El derecho de obtener frutos o productos de
cualquier bien.

15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su
carácter mobiliario.

16. Los derechos a dividendos o a utilidades de
sociedades.

17. Todo bien mueble dado en arrendamiento
financiero o arrendado.

18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no
tengan carácter personalísimo.

19. Las naves y aeronaves.

20. Los pontones, plataformas y edificios
flotantes.

21. Las locomotoras, vagones y demás material
rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.

22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no
registrados, excepto las remuneraciones,
el fondo de compensación por tiempo de
servicios, los
warrants y los Certificados de Depósito.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el
artículo 648 del Código
Procesal Civil, no están afectos a garantía
mobiliaria.

No pueden afectarse en garantía mobiliaria los
recursos que
constituyen el encaje bancario de conformidad con el
artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.

Tampoco están afectos a garantía mobiliaria
los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el
Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y
los demás señalados en el artículo 20 del
Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de
Pensiones".

Este artículo 4 de la ley de garantía mobiliaria
peruana del 2006 debemos concordarlo con el artículo 2 de
la ley modelo
interamericana de garantías mobiliarias de la
Organización de Estados Americanos establece que "Las
garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden
constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre categorías genéricas de
bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del
deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o
incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al
momento de la constitución o posteriormente, con el fin de
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones,
presentes o futuras sin importar la forma de la operación
o quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le dé
publicidad de
conformidad con esta Ley, el acreedor garantizado tendrá
el derecho preferente a ser pagado con el producto de la venta de
los bienes gravados".

Es decir, este artículo 2 de la ley modelo
interamericana de garantías mobiliarias de la OEA es el
antecedente legislativo inmediato del artículo 4 de la ley
de garantía mobiliaria peruana del 2006.

Jurisprudencia
judicial peruana

"La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su
entrega física
o jurídica para asegurar el cumplimiento de cualquier
obligación". (Casación 2021-97-Lima, El Peruano,
05-12-98, Página 2148).

Es decir, en esta jurisprudencia
judicial peruana que antecede no se ha tenido en cuenta que la
prenda no recae sobre el bien sino sobre el derecho que se tiene
sobre el bien pudiendo tratarse de derecho de propiedad y
usufructo, es decir, la prenda no se constituye sobre el bien
mueble sino sobre los derechos que recaen sobre los indicados
(bienes muebles).

Código
civil español

El artículo 1055 del código civil peruano de
1984 es paralelo del numeral 1864 del código civil
español
de 1889, el cual establece que: "Pueden darse en prenda todas
las cosas muebles que están en el comercio, con
tal que sean susceptibles de posesión".

Además de este código sustantivo extranjero,
como es por cierto el código civil español de 1889,
se deben tener en cuenta sus numerales 1861 y 1862.

El primero de estos numerales precisa que: "Los contratos de
prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya
sean puras, ya sean sujetas a condición suspensiva o
resolutoria".

Por su parte el segundo de los indicados establece que:
"La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo
produce acción
personal entre los contratantes, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a
otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que
sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño
de las que no le pertenecen".

Jurisprudencia
española

Ciertamente la modalidad mas utilizada de garantía en
las operaciones de
apertura de crédito bancario es la prenda de valores o
efectos cotizables en bolsa, y en este sentido si la restringida
mención que los arts. 320 y 324 del Código de
Comercio hacen de las operaciones con pignoración de
"efectos o valores públicos", en la práctica
mercantil se extiende a todo tipo de títulos o valores
industriales y privados, pero si son susceptibles de
cotización bursátil, es claro que de tal
característica están desprovistas las libretas que
documentan imposiciones a plazo fijo, y aunque tampoco existe
prohibición de que los títulos a la orden se den en
prenda, será menester que se trate propiamente de
títulos valores y que se realice su endoso en
garantía. El depósito en dinero o
imposición a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica
se cuestiona, pues se le aproximó al mutuo – S. 13
diciembre 1960- y hasta se le calificó de contrato sui
generis, aunque no es negocio formal suele documentarse
utilizando una libreta nominativa con menciones harto expresivas
y tiene el significado de un título impropio o "de
legitimación", que faculta a su titular
para exigir en su día la suma de dinero correspondiente,
pero en modo alguno puede ser conceptuado de título valor,
pues a éste conviene la definición descriptiva de
documento de un derecho literal destinado a la
circulación, capaz de atribuir de modo autónomo la
titularidad del derecho a su propietario y que confiere
suficiente legitimación al poseedor para recabar el
cumplimiento del derecho que incorpora. Sólo podrá
hablarse de "depósito de valores en garantía de
operaciones" en las hipótesis de imposiciones a plazo
movilizables mediante los llamados "certificados de
depósitos", encajables en la categoría de
títulos valores endosables conforme a la regulación
contenida en las Ordenes de 24 de abril de 1969, 9 de agosto de
1974 y 17 de enero de 1981, ya que vienen sujetos a modelos
oficiales, en los que, según destaca la doctrina, se
"liberalizan" los elementos necesarios para el ejercicio y
circulación del derecho facilitando su liquidez (Sentencia
de 27 de diciembre de 1985).

El importe de las imposiciones a plazo fijo pasó a ser
propiedad de la caja de ahorros depositaria, sustituyendo la
propiedad anterior del depositante por un derecho de
crédito a la devolución de un suma igual a la
entregada, derecho de crédito sobre el que se
constituyó un derecho real de prenda a favor de la entidad
bancaria recurrida, cuya existencia y eficacia
está supeditada a la existencia del derecho sobre el que
se constituyó la garantía, y como tal
crédito quedó compensado de pleno derecho con una
deuda de su titular al tiempo de constituirse, es claro que el
derecho de prenda carece de objeto (Sentencia de 19 de septiembre
de 1987).

Si bien de los arts. 1.876 del Cc y 104 de la LH, y con una
interpretación meramente liberalista, podría
pensarse que no puede constituirse una hipoteca en
garantía de varias obligaciones que puedan ser
independientes o autónomas, no cabe duda que, a la vista
de otros preceptos legales como el art. 1.861 del propio Cc y de
y de una interpretación lógica
de la materia, tal posibilidad es factible y así lo
presuponen los arts. 154 y 155 de la LH, que parten de la
existencia de una hipoteca única que garantiza
títulos transmisibles por endoso, por lo que no es preciso
distribuir por cada letra y en cuanto a cada finca (en el
expediente en que son varias) la responsabilidad hipotecaria
(Resolución de 18 de octubre de 1979).

La hipoteca constituida no puede englobarse dentro de las que
la doctrina y la jurisprudencia de este Centro califica de
hipotecas de seguridad, ya que en éstas: a), o hay una
indeterminación en cuanto al crédito, que se fija
después normalmente por procedimiento
extra-registrales, lo que aquí no sucede en cuanto que la
obligación principal aparece plenamente determinada ; b),
o se trata de garantizar una obligación futura o sujeta a
condición suspensiva y en la que el crédito se
halla en estado
potencial, pudiendo o no nacer, lo que tampoco ocurre en el
presente caso en cuanto que la obligación garantizada
está simplemente aplazada, pero sin ninguna incertidumbre
en cuanto a su existencia; c), ni, por último, tampoco hay
indeterminación de ningún acreedor, como
sucedería en una hipoteca cambiaria, en cuanto que en el
caso debatido aparecen identificados los elementos personales de
la relación establecida. El examen de la escritura
calificada demuestra que se ha pretendido constituir una hipoteca
en la que la falta del débido principal actúe como
condición suspensiva para el nacimiento de la misma,
figura que no cabe admitir, ya que precisamente este
incumplimiento de la obligación principal no puede
provocar el nacimiento de la hipoteca, sino dada la esencia de
este derecho real, lo que provoca en su propia efectividad al
poner en marcha el ius distrahendi, lo que presupone una
hipoteca plenamente constituida, y de ahí que los
interesados no puedan en contravención de lo anterior
transformar en una condicio facti añadida al
negocio concluido, lo que no es mas que un elemento estructural o
condicio iuris de la existencia del derecho de hipoteca
(Resolución de 04 de diciembre de 1980).

El art. 154 de la LH, al regular la constitución de
hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso
o al portador no lo regula en forma completa, como ya han puesto
de manifiesto diversas resoluciones de este Centro, pero entre
sus requisitos exige cuando los títulos emitidos sean al
portador la constancia expresa e la hipoteca a favor de los
tenedores presentes o futuros de las obligaciones
(Resolución del 02 de septiembre de 1983).

La hipoteca, como derecho real de garantía, tiene
carácter accesorio, presupone una deuda ya existente o en
trance de formación y, a demás, es cierto que en la
generalidad de las hipotecas son simultáneos el acto
generador del crédito y el negocio constitutivo de la
hipoteca, y coinciden los sujetos de uno y otro, pero de
ahí no cabe concluir que cuando crédito y
garantía nazcan en momentos distintos sea precisa la
intervención del deudor en la constitución de
ésta, ni que en tal ocasión deba demostrarse la
existencia del crédito a garantizar ya que basta con que
en la hipoteca se identifique debidamente la obligación
que se garantiza, o se precisen sus circunstancias básicas
cuando sea futura, con independencia
de que exista o llegue a existir realmente, pues será en
el momento de la ejecución hipotecaria cuando deba
acreditarse la existencia, cuantía, vencimiento y
demás características de la deuda, utilizando para
ello los procedimientos
oportunos, entre los cuales no podrá incluirse,
lógicamente, el título constitutivo de la hipoteca
(Resolución de 26 de mayo de 1986).

Exposición
de motivos de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de
posesión

La exposición
de motivos[9]de la ley de 16 de diciembre de 1954
sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de
posesión en España
resulta ser muy importante en el estudio del derecho, por lo
tanto, debemos estudiarla a efecto de conocer experiencias de
otros países.

Hemos querido hacer referencia a esta exposición de
motivos, a efecto de hacer derecho
comparado con la que corresponde a la ley de garantía
mobiliaria peruana, a efecto de determinar diferencias y
similitudes, al igual que sus causas, lo cual en el mejor de los
casos podrá llevarnos a sugerir recepciones al derecho
peruano, pero no sólo se puede recepcionar ley como ley,
sino ésta como doctrina o como jurisprudencia,
ejecutorias, costumbre, entre otras tantas, lo cual trae como
consecuencia que se puede mejorar el derecho de ambos
países, ya que se aprovecha la experiencia de otros
países, y en este sentido es claro que los comparatistas
se encuentra habituados a este tipo de estudios, los cuales
constituyen aportes al estudio del derecho y sobre todo al
derecho de las garantías, las cuales por cierto no son
sólo garantías comerciales, sino también
existen otros tipos de las indicadas, lo cual trae como
consecuencia que el panorama estudiado sea bastante amplio.

También pueden recepcionarse otras fuentes del
derecho, en la misma fuente o en diferente y dentro de la misma
disciplina
jurídica o a otra, lo cual es muy importante en el estudio
del derecho.

Es decir, el derecho comparado no es sólo
comparaciones, sino consiste en la aplicación de las
instituciones
jurídicas propias de él, las cuales hemos
señalado en otra sede, las cuales deben ser materia de
estudio por parte de los tratadistas del estado peruano y
extranjero.

19. BIBLIOGRAFIA

Para la elaboración de este trabajo se han
tenido en cuenta los siguientes libros, a los
cuales nos remitimos en caso de pretender ampliar el
conocimiento sobre este importante tema, como son por cierto
la prenda y la garanta mobiliario:

• 1) ARAGON, Luis Ángel. Diccionario
  Jurídico de Derecho Procesal Civil. Idea Editores.
  Tercera edición. Lima Perú.

• 2) BONET CORREA, José. Código civil con
  concordancias jurisprudencia y doctrina. Editorial Civitas
  S.A. Madrid España 1993. Primera edición.

• 3) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
  Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta.
  1994. 23ª edición. Buenos Aires Argentina.

• 4) PALéS, Marisol. Diccionario jurídico
  Espasa. Madrid España. 2002.

• 5) VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil.
  Definiciones. Palestra editores. Lima Perú. 2002.
  Segunda edición.

Datos Autor:

Cursó sus estudios en la ciudad de Arequipa. Los
primarios, en el Colegio Pre Seminario Santa
María, obteniendo diplomas por ocupar primeros puestos en
tercer, cuarto y quinto grado. Los secundarios, en el Colegio San
Jerónimo hasta tercer año, obteniendo diploma por
ocupar segundo puesto en el primer año; culminando estos
últimos en el Colegio Peruano Británico Lord Byron.
Posteriormente estudió Derecho y se tituló de
Abogado en la Universidad
Católica de Santa Maria (Arequipa), Estudios parciales de
Maestría en Derecho
Empresarial en la Universidad Católica de Santa
María (Arequipa). Maestría en Derecho Civil y
Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima).
Ex Juez Mixto Titular Decano. Consejero de la Revista
Electrónica Derecho y Cambio Social,
Miembro de la Federación Internacional de Abogados
Iberoamericanos. Ex Registrador Público Titular de la
Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes
Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe
Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Pisco, Nasca,
Huanta e Ica, Ex Registrador Público Titular Decano de
Huancavelica. Ex Presidente de la Comisión de
Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub
Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los
Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión
Especial de Transferencia del Registro de Vehículos
Menores de la Dirección Regional de Transportes
Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia en los procesos en
los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores
Wari en el Distrito Judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Invitado en
varias oportunidades para formar parte del Comité
Consultivo de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica.
Además, realizó estudios de contabilidad,
administración, economía, marketing y
reingeniería. Postgrados:
"Actualización en derecho del
trabajo", "Los contratos modernos", "Curso de Post Grado en
Derecho
Administrativo" y "Estrategias de
Negociación". Diplomados: Conciliación Extrajudicial, Función
Jurisdiccional, Derecho
Procesal Civil, Derecho Penal y
Procesal Penal, Derechos Humanos,
Derecho Procesal General, Derecho Registral y Notarial, Derecho
Civil y Comercial, Derecho Empresarial, Derecho Procesal General,
Derecho
Comercial, Derecho Aduanero, Derecho Comercial y Empresarial,
Derecho
Laboral y Seguridad
Social en Pensiones, Derecho Administrativo y Contencioso
Administrativo y en Derecho Registral. I Curso de
Especialización en administración de despacho
judicial para abogados. Egresado del Quinto Curso del Programa de
Formación de Aspirantes (PROFA), organizado por la
Academia de la Magistratura – Sede Lima. Primer Curso
Preparatorio "Evaluación
Personal para el Nombramiento de Jueces y Fiscales en los
Distritos Judiciales del País". Arbitro de Derecho y III
Curso Superior de Arbitraje. Curso
"Técnicas de Detección e Investigación de Fraude". Segundo
Puesto como Expositor en el Taller de Investigación
Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos en la categoría maestristas. Expositor en
importantes eventos
académicos en el Perú (expositor en registros
públicos de diferentes departamentos del Perú,
Ministerio Público presentando el libro del
entonces Fiscal
Superior Decano de Huancavelica, Doctor Máximo ACOSTA
SIHUAS, en Municipalidades, en el Colegio de Ingenieros del
Perú y panelista en el Centro Peruano de Estudios
Sociales) y en el extranjero (expositor en el Comité
Latinoamericano de Consulta Registral). Organizador de eventos
académicos en registros públicos. Ha cursado
diferentes estudios en varios departamentos del Perú y en
el extranjero. Es autor de abundantes artículos
jurídicos publicados en distintos medios, tales
como, en revistas jurídicas nacionales y del extranjero,
así como en diarios locales y nacionales; así:
Físicos.- Revista Jurídica del Perú,
Análisis Jurídico, Revista Peruana
de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos de la Editora
Normas Legales, Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta
Jurídica, Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario de España, Revista Temas de
Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, Revista Juris & Marcs, Revista de
Derecho y Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, Diálogo
con la jurisprudencia, Diario Oficial El Peruano, Diarios
Voces, Ahora y
Ecos de San
Martín y Visión Regional de Huancavelica; y
Virtuales.- Derecho y Cambio Social, Elnotariado.com, Hechos de
la Justicia, Revista Astrolabio, Revista Juris- Ciencias,
Ilustrados.com, Faqmania.com, Elprisma.com, Monografias.com,
Página
web del cadri (curso anual de derecho registral
iberoamericano), Revista electrónica de derecho comercial,
wikipedia, elangelo.com, depaginas.com.ar, educativos,
newsletter de monografías.com, abcmanuales.com,
apuntesjuridicos.com, 4Gurus.com, Página web de la
Universidad Nacional de Huancavelica, articuloz.com, noticias
juridicas, rule of law and judicial reform, en videoblogs,
enlaces juridicos, tesis monografias apuntes, entre otros. Con
artículos aprobados a ser publicados en la Enciclopedia
Jurídica Omeba, tales como: Responsabilidad Precontractual
y Codificación. Así también,
autor de los siguientes libros: Derecho Empresarial,
Garantías, Derecho Comparado y Sistemas
Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción
al Derecho y Latín Jurídico, Estudios sobre la
Nueva Ley de Garantía Mobiliaria Ley 28677 (obra
colectiva), Las Garantías en el Derecho Civil Peruano: A
propósito de la Ley de la Garantía Mobiliaria
N° 28677, Diccionario
Enciclopédico de Derecho Registral y Notarial (por
publicar), Tratado de Derecho Registral (por publicar), Tratado
de Derecho Empresarial (por publicar), Derecho Patrimonial (por
publicar), Personas Jurídicas (por publicar), Derecho
Procesal Civil (por publicar), Derecho Civil (por publicar),
Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias Comentadas (por
publicar) y Calificación Registral de Documentos
Judiciales (por publicar). Cuenta con más de setecientas
publicaciones. Es investigador y autodidacta.

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique

[1] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 6. Pag. 366.

[2] DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Pag.
1148.

[3] ARAGON, Luis Angel. Diccionario
Jurídico de Derecho Procesal Civil. Pag. 225.

[4] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones. Pag. 453.

[5] Ibid. Pags. 453 y 454.

[6] Ibid. Pag. 454.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] La exposición de motivos es la
siguiente: "La presente Ley regula una norma de la
garantía real que cuenta con importantes precedentes en
nuestro Derecho y en el de otros países; pero al hacerlo
no se sujeta estrictamente a los patrones clásicos y a
tales precedentes, antes se desvía muchas veces de
ellos, de manera que bien puede afirmarse entraña una
trascendente y ponderada novedad legislativa. Esta novedad se
refleja en la configuración técnica aceptada para
la hipoteca mobiliaria y para la prenda sin desplazamiento de
posesión, en los bienes que se sujetan a la
garantía, en la extensión dada a ésta en
algunos casos, en la regulación formal y registral de la
nueva figura jurídica -que lleva a la creación de
un Registro público para estos gravámenes-, en el
desenvolvimiento del derecho real durante su existencia antes
de llegar el momento de su ejecución, en su
repercusión obligada respecto de terceras personas, en
su desarrollo
procesal, y, en fin, en la determinación de los derechos
de preferencia y persecución, típicos de todo
derecho real y de tal dificultad en esta forma de
garantía, que han sido el obstáculo, hasta ahora
insuperado, para la perfecta eficacia de los intentos
legislativos sobre la materia. Estas consideraciones, unidas a
la necesidad de adoptar, en ocasiones, soluciones
impuestas por la práctica y la técnica, obligan a
explicar y fundamentar el desenvolvimiento dado en la Ley a la
hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de
posesión. Necesidad de la reforma La
configuración tradicional de los derechos reales de
prenda e hipoteca, con su limitación respectiva a bienes
muebles e inmuebles y con sus características de
desplazamiento y no desplazamiento de la posesión, es,
sin duda, insuficiente para satisfacer todas las necesidades de
la garantía real. La doctrina científica puso de
relieve los
graves inconvenientes de la privación al deudor de la
posesión de la prenda sobre todo en cosas muebles de
gran valor destinadas a fines agrícolas o industriales;
el desplazamiento de la posesión es perjudicial para el
deudor, al privarle de bienes adecuados; para la
economía nacional al paralizar elementos de trabajo y de
producción y, con ellos, fuentes de
riqueza; y aun para el propio acreedor al disminuir la
capacidad económica del deudor y la posibilidad de hacer
frente de un modo normal a sus obligaciones. La experiencia
demostró que la prenda iba quedando reducida a cosas
meramente suntuosas, por ser ineficaz respecto de cosas
necesarias para el trabajo
del hombre; y
cuando la necesidad obligaba a pignorar estas últimas,
los funestos resultados prácticos de la garantía
hacían patente la necesidad de otra figura
jurídica que salvara sus inconvenientes. Por otra parte,
la importancia adquirida por las cosas muebles al impulso del
moderno desarrollo industrial y la aparición de nuevos
bienes en el sentido jurídico, difícilmente
catalogables entre las cosas muebles o inmuebles, hicieron
pensar en la que se denominó prenda sin desplazamiento e
hipoteca mobiliaria, como medio de hacer viable la
garantía real para estos bienes, que por su valor o por
su naturaleza se adaptaban con dificultad a los modelos
clásicos. Las legislaciones han resuelto el problema,
por regla general, de un modo parcial y atendiendo a los
diversos objetos susceptibles de garantía; la prenda sin
desplazamiento e hipoteca mobiliaria fue aceptada en gran
número de países bajo las formas de prenda
agrícola, rural o agraria, ganadera, hotelera, de
automóviles o de empresas o establecimientos
mercantiles. En nuestro Derecho se siguió inicialmente
este mismo criterio y fueron objeto de regulación la
prenda agrícola y ganadera (Real Decreto de 22 de
septiembre de 1917), la prenda aceitera (Decreto de 29 de
noviembre de 1935) y la prenda industrial (Ley de 17 de mayo de
1940). Posteriormente, la Ley de 5 de diciembre de 1941, que
añadió al Código Civil los
artículos 1.863 bis a 1.873 bis, se inspiró en un
criterio más comprensivo intentando una
regulación de carácter más general, que,
sin embargo, por diversas circunstancias, no ha llegado a tener
en la práctica el desarrollo y la aplicación
deseados por el legislador. Naturaleza de garantía El
primer problema que ha habido que resolver ha sido el de la
naturaleza jurídica que se había de atribuir a
esta nueva forma de garantía real. Podía seguirse
el criterio de equipararla a la hipoteca, bien al modo de la
hipoteca naval, alterando por disposición legal la
naturaleza de los bienes al solo objeto del gravamen, bien
introduciendo claramente la modalidad de la hipoteca
mobiliaria. Podía también seguirse el criterio de
asimilarla a la prenda en atención a la naturaleza de los bienes,
eliminando el requisito de la entrega de la posesión
bajo la forma de prenda sin desplazamiento. Todos estos
sistemas tenían precedentes en la doctrina
científica y en las legislaciones. En nuestro Derecho el
predominante era, indudablemente, el último. En primer
término, nada resolvía en el orden teórico
ni en el práctico seguir la ficción de la Ley de
Hipoteca Naval, de considerar inmuebles los bienes muebles por
naturaleza, al solo objeto de hacer posible su hipoteca. En el
actual estado de la ciencia
jurídica, se ha creído innecesario acudir a esa
ficción. Era, pues, preciso adoptar uno de los otros dos
sistemas, y para ello se han tenido en cuenta, muy
especialmente, las características sustantivas de la
prenda y de la hipoteca. La acción real ha tenido
siempre, como elemento indispensable, la identidad de
la cosa; por eso, teóricamente, no ha sido posible
construir derechos reales perfectos sobre cosas
genéricas ni sobre cosas futuras. El grado de
perfección en cuanto a la identidad de la cosa y su
reflejo consiguiente en documentos y Registros públicos,
ha llevado a la Comisión a distinguir dos grupos de
bienes, los de identificación semejante a la de los
inmuebles y, por tanto, como éstos, claramente
susceptibles de hipoteca, y los de identificación menos
perfecta y, por consiguiente, de un derecho de más
difícil persecución, que quedan dentro de la
figura clásica de la prenda, si bien
sustituyéndose por la publicidad registral el requisito
del desplazamiento de posesión. Más que la
instauración de dos figuras jurídicas nuevas se
trata de trasplantar ciertos bienes muebles, que por su
función económica lo merecen, y cuya
perfección identificadora lo permite, al régimen
jurídico de la hipoteca de los inmuebles, de tan notorio
desenvolvimiento técnico y económico en
España, todo ello partiendo de la misma naturaleza y
cualidades de las cosas muebles sin forzadas ficciones de
asimilación a los inmuebles. La determinación de
los bienes susceptibles de una y otra forma de garantía,
no podía dejarse a la libre interpretación. Por
tratarse de una regulación nueva, se ha estimado
indispensable fijar con exactitud y de un modo completo los
bienes sujetos a hipoteca mobiliaria y a prenda sin
desplazamiento. Se señalan como susceptibles de la
primera los establecimientos mercantiles, los
automóviles y vehículos de motor, vagones
y tranvías, las aeronaves, la maquinaria industrial y la
propiedad
intelectual e industrial, bienes, casi todos ellos que en
el actual estado de
Derecho son de fácil identificación y, por
tanto, susceptibles de ser perseguidos por acción real
ilimitadamente. Y se han determinado como susceptibles de
prenda: los frutos agrícolas, las cosechas, los
productos y aprovechamientos forestales, los animales,
ciertas máquinas, aperos y productos de las
explotaciones agrícolas o ganaderas, las
mercaderías y materias primas almacenadas y los cuadros,
esculturas, porcelanas, libros y cualesquiera otros objetos de
valor artístico o histórico, todos ellos bienes
de fácil identificación por sus cualidades
específicas, por lo que, ante su fácil
desaparición, transformación o confusión,
los procedimientos ejecutivos, especialmente ágiles y
rápidos, han de procurar, de modo inmediato, la
reintegración posesoria a favor del acreedor, volviendo
la prenda sin desplazamiento, por conversión procesal, a
prenda desplazada. Disposiciones comunes Se inicia la Ley con
unas normas de común aplicación a la hipoteca
mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento, con el fin de
evitar repeticiones innecesarias. Dejando para los
Títulos respectivos la determinación de los
bienes que pueden ser objeto de una u otra figura
jurídica, se ha creído conveniente no admitir la
posibilidad de hipoteca o de prenda sin desplazamiento de
bienes que, pudiendo serlo por su naturaleza, se hallan en
situaciones jurídicas especiales; así ocurre con
los bienes anteriormente hipotecados, pignorados o embargados,
y con las cuotas indivisas de aquéllos. Aunque, en
principio, no existe inconveniente teórico para
admitirlas, se ha estimado que, desde un punto de vista
práctico, debían excluirse, con el fin de dar a
la nueva institución la mayor sencillez y seguridad
posibles y evitar situaciones que conducirán a
colisiones de derechos y que en el momento de la
ejecución crearían un confusionismo perjudicial
para el buen desarrollo de ambas. Tal vez, y ello se ha tenido
muy en cuenta, se limiten las posibilidades de crédito,
y por tal razón, acaso en ulteriores reformas
legislativas pueda llegar a ser aconsejable la supresión
de estas prohibiciones; pero, en la actualidad, es preferible
establecerlas para asegurar el éxito
de la Institución. Al mismo fundamento obedece la
prohibición de la subhipoteca y la de constituir prenda
sin desplazamiento sobre bienes susceptibles de hipoteca
mobiliaria que se recogen más adelante. Exigencia
especial para que los bienes puedan ser objeto de hipoteca o de
prenda sin desplazamiento es la de que el precio de
adquisición, en su caso, esté totalmente pagado,
a menos, que la hipoteca o la prenda se constituyan
precisamente en garantía del precio aplazado. Se funda
este requisito en la consideración de que las ventas a
plazos, tan frecuentes en circunstancias normales, se
verían entorpecidas, en perjuicio del comercio, si el
vendedor tuviere el fundado temor de ver perjudicado su
crédito por la constitución de una
garantía sobre los bienes casi vendidos. Dar preferencia
al crédito por precio aplazado sobre la hipoteca o la
prenda hubiera sido contrario a la naturaleza de uno y otro
derecho. Exigir al vendedor, para estar debidamente
garantizado, que acudiera siempre a la hipoteca o a la prenda,
sería muy gravoso para el comprador y chocaría
con la práctica usual en esta clase de ventas. De este
modo, además, se eliminan los problemas
que suscitarían los variados pactos que suelen
acompañar a estas ventas aplazadas, especialmente a la
condición resolutoria y la reserva de dominio.
Seguidamente se configuran y desarrollan normas generales
reguladoras de la hipoteca y de la prenda, de conformidad con
las establecidas para la hipoteca sobre inmuebles en cuanto se
refiere a su constitución, extensión a las
indemnizaciones, garantía por intereses, cesión
del crédito garantizado y derechos de persecución
y preferencia. Existen, sin embargo, algunas desviaciones que
se han considerado necesarias y que son impuestas por la propia
naturaleza de las cosas objeto de garantía. Así
ocurre con el precepto que prohíbe al deudor vender los
bienes hipotecados o pignorados sin consentimiento del
acreedor, que tiene su fundamento en que no es indiferente para
éste la persona del tercer poseedor de los bienes
muebles, ya que éstos exigen un cuidado y un celo
especiales, muy superiores al de los inmuebles, para asegurar
su conservación y el mantenimiento de su valor. Son también
especialidades las contenidas en los preceptos que regulan el
derecho de preferencia y la prescripción de las acciones
hipotecaria y pignoraticia. Respecto del primero, la
circunstancia de que nuestros Códigos Civil y de
Comercio hacen separación cuidadosa en la
prelación de créditos, según se refieran a
bienes muebles o inmuebles, aconsejó equiparar la
hipoteca y la prenda sin desplazamiento a la prenda
común. Con el fin de dar mayor agilidad a estas
instituciones, y recogiendo el precedente que ya se
consignó en el artículo 1.868 bis del
Código Civil, se autoriza la intervención de los
Agentes de Cambio y Bolsa o Corredores de Comercio Colegiados,
indistintamente con la de los Notarios, cuando se trate de
operaciones bancarias y dentro del ámbito que
señala el artículo 93 del Código de
Comercio para la actuación de tales Agentes.
Regulación general de la hipoteca Se determinan, en
primer término, los bienes que pueden ser objeto de
hipoteca mobiliaria, partiendo de la idea de sujetar a esta
forma de garantía únicamente los bienes
susceptibles de identificación exteriorizada en el
Registro y de recibir eficazmente la publicidad registral. Los
requisitos exigidos a algunos de estos bienes para ser
hipotecados se examinarán más adelante. Tiene
especial interés
precisar qué bienes no son susceptibles de hipoteca
mobiliaria: todos aquéllos no incluidos en la
enumeración del artículo 12. Para excluir su
hipotecabilidad se ha tenido en cuenta, como razón
fundamental, que, fuera de los enumerados, no existen, por el
momento, otros que puedan adaptarse debidamente al
régimen de Registro y que puedan ser, por tanto,
hipotecados. Hipoteca de establecimiento mercantil La diversa
terminología empleada en la doctrina científica
para designar la empresa, hacienda, casa o establecimiento
mercantil, las diferentes construcciones teóricas de la
empresa, desde las que la consideran como un ente
jurídico unitario al modo de una universalidad, hasta
las negativas, que no admiten el concepto
unitario de la empresa y la especial naturaleza de las cosas o
elementos que la integran, son cuestiones que han sido objeto
de muy detenido estudio por la evidente trascendencia que tiene
para el desenvolvimiento de la hipoteca. Se ha creído
que debe consagrarse preferente atención al
establecimiento, como base física de la empresa, como
elemento más permanente de la misma y como bien que, en
nuestra vida real, es por sí solo objeto de posible
transmisión y tiene un valor intrínseco y
objetivo, en
cierto modo independiente de la actividad del comerciante y de
los demás elementos de la empresa. Por estas razones, y
habida cuenta de los precedentes de Derecho comparado y del
proyecto de
Código de 1926, el objeto fundamental y directo de la
hipoteca es el establecimiento mercantil. Su hipotecabilidad no
deriva de ser uno de los elementos de la empresa, sujeto al
gravamen como los demás, sino que es la base del derecho
real; es el soporte objetivo de la hipoteca, que, apoyada en
él, puede extenderse a otros elementos de
aquélla. Para que el establecimiento sea hipotecable se
precisan dos requisitos: que el hipotecante sea su titular,
dueño o arrendatario, y que no tenga limitada la
facultad de traspasar. La titularidad más frecuente del
establecimiento mercantil deriva del arrendamiento; sin embargo, se ha estimado
conveniente permitir al dueño que explota su propio
local industrial o comercial, acogerse a esta forma de
garantía, pues no debe ser para ello de peor
condición el industrial o comerciante que desarrolla su
actividad en un inmueble propio que el que lo hace en un local
arrendado. La hipoteca constituida por el dueño sobre el
establecimiento será por completo independiente de la
que pudiera constituir sobre el inmueble de su propiedad; de
aquí el precepto que establece que quien adquiera el
establecimiento mercantil hipotecado, en virtud de
ejecución tendrá el carácter de
arrendatario del local en los términos previamente
establecidos en la escritura de constitución de la
hipoteca. De esta suerte, a quien en su propio local ejerce la
industria o
el comercio se le ofrecen dos posibilidades de garantía:
la hipoteca inmobiliaria sobre la finca y la mobiliaria sobre
el establecimiento. El segundo requisito es una simple
aplicación del precepto general según el cual
sólo los bienes enajenables son susceptibles de
hipoteca. La difícil cuestión de la
extensión objetiva de la hipoteca de establecimiento
mercantil ha dado lugar a las más arduas deliberaciones.
Tras un detenido estudio de la naturaleza de los diversos
elementos de la empresa, de las legislaciones que han regulado
su prenda o hipoteca y de las variadas posiciones de la
ciencia
jurídica, se ha resuelto el problema a base de la
siguiente distinción: Primero, extensión
necesaria de la hipoteca, comprende el derecho de arrendamiento
del local y sus instalaciones fijas y permanentes. Segundo,
extensión normal de la hipoteca: Comprende los derechos
de propiedad intelectual e industrial y el utillaje del
establecimiento, elementos a los cuales se extiende la
hipoteca, salvo que por pacto sean excluidos de ella. Tercero,
extensión convencional: en virtud de pacto expreso
podrá extenderse la hipoteca a las mercaderías y
materias primas. Cuarto, extensión por
subrogación: la hipoteca se extiende a las
indemnizaciones concedidas o debidas al titular del
establecimiento, como en los supuestos normales, con la
especial regulación de una fuente de posible
indemnización: la del propietario al arrendatario,
conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos, para la
determinación de la cual se da al acreedor una
intervención que, sin disminuir los derechos de
aquél tiende a salvaguardar la eficacia de la
garantía. El problema que mayores dificultades ofrece
es, sin duda alguna, el de las mercaderías y materias
primas. Entre dos soluciones extremas -la de la
legislación francesa, que excluye estos elementos de la
hipoteca, y que tiene la ventaja de su simplicidad, pero el
inconveniente de eliminar de la hipoteca una importante fuente
de riqueza y de garantía, y la propugnada por un sector
doctrinal, de incluirlas, neutralizando su constante movilidad
por un sistema de subrogación real, que ofrece el
gravísimo problema de las deudas procedentes de
suministro de mercaderías y materias primas y el no
menos importante de las repercusiones de la hipoteca sobre el
crédito del comerciante-, se ha adoptado una
posición intermedia: quedan fuera de la hipoteca,
normalmente, pero se pueden sujetar a ella en virtud de pacto
expreso de acreedor y deudor, siempre que pertenezcan al
hipotecante y su precio de adquisición esté
totalmente satisfecho, regulándose, para el caso de
existir el pacto, el alcance de la subrogación real. Con
esta solución, se amplía la posibilidad de
crédito sobre estos elementos, que pueden, en muchos
casos, presentar un valor económico muy superior al del
establecimiento; no se disminuye la capacidad crediticia del
comerciante para la adquisición de nuevas
mercaderías, al respetarse los créditos de los
suministradores, mediante el requisito del total pago del
precio para que las mercaderías queden afectas a la
hipoteca, y el alcance de ésta se limita a una
obligación de mantener el volumen
pactado, para el cumplimiento de la cual se concede al acreedor
la facultad de inspección y la de dar por vencida la
obligación si dicho volumen disminuyere dentro de
ciertos límites,
dejando a salvo las normales fluctuaciones del comercio, y
respetando la norma -fundamental para la vida mercantil- del
artículo 85 del Código de Comercio. De los
preceptos que regulan la extensión de la hipoteca se
deduce que quedan excluidos de ella los elementos inmateriales
del establecimiento; así ocurre con la organización y la clientela, elementos de
muy difícil o imposible sujeción a las normas de
una hipoteca. Otra cuestión que provoca graves
dificultades en la hipoteca de establecimiento mercantil es la
de precisar las relaciones entre el acreedor, el hipotecante y
el propietario de la finca. Dos aspectos ofrecen estas
relaciones la posición de las partes durante la vigencia
de la hipoteca y la repercusión sobre ésta de la
extinción del arrendamiento. Para resolver el primer
aspecto, se ha partido de un doble supuesto. El propietario de
la finca puede haber consentido la hipoteca o no. Si la ha
consentido, habrá de atenerse a lo estipulado en la
escritura y, en su defecto, cuando se limitó a dar su
consentimiento posteriormente, se enumeran las repercusiones
que para él puede tener la hipoteca, dirigidas
fundamentalmente a disminuir los supuestos de extinción
del arrendamiento para asegurar la mayor estabilidad de
aquélla, y se le conceden ciertas ventajas
económicas y jurídicas que, sin ser demasiado
gravosas para el hipotecante, sirven de compensación a
las limitaciones que la hipoteca produce en su posición
de propietario. En el caso de no haber intervenido éste
en la escritura, ni consentido ulteriormente la hipoteca, sus
derechos no deben sufrir alteración alguna por la
constitución de ésta, razón por la cual la
Ley respeta todos los que le concede la Ley de Arrendamientos
Urbanos. Para el supuesto de extinción del arrendamiento
y las posibles indemnizaciones que el propietario haya de
abonar al inquilino, se establece la necesidad de notificar al
propietario la constitución de la hipoteca. Tal
notificación es indispensable como medio de evitar que
aquél, desconociendo la existencia del gravamen, y, por
tanto, de buena fe, pague su indemnización al
arrendatario, quien, silenciando la existencia de la carga,
podría hacer ilusorio el derecho del acreedor. El
propietario, una vez notificado, sufre algunas limitaciones
impuestas por la naturaleza de las cosas y por el principio de
la buena fe. Así ocurre con la obligación que se
le impone de no entregar, sin consentimiento del acreedor o
resolución judicial, las indemnizaciones que
correspondan al arrendatario, y de comunicar a aquél las
notificaciones prevenidas en el artículo 102 de la Ley
de Arrendamientos Urbanos. Fuera de esto, la extinción
del arrendamiento produce la de la hipoteca. Sin embargo, con
el fin de asegurar en lo posible la estabilidad de ésta,
se consignan algunas reglas especiales, como son: Primera, la
facultad del acreedor de abonar las rentas impagadas por el
deudor, establecida expresamente para evitar toda duda, aunque
en definitiva es una simple aplicación del
artículo 1158 del Código Civil. Segunda, la
subrogación real preceptuada para el caso de
resolución del arrendamiento por derribo del edificio,
sustituyendo el arrendamiento por este derecho en la
ejecución de la hipoteca. Tercera, la declaración
de nulidad de la renuncia del arrendamiento por el arrendatario
durante la subsistencia de la hipoteca, problema éste
discutidísimo y que se ha resuelto de conformidad con la
regla general del artículo cuarto del Código
Civil. Hipoteca de automóviles, vagones y
tranvías Las normas que regulan la hipoteca de
automóviles -palabra que se emplea en la Ley en un
sentido amplio, comprensivo de todos los vehículos de
motor asimilados a aquéllos por la legislación
vigente- tienen por finalidad: Extender todo lo posible la
publicidad, llevándola, no sólo al Registro de
Hipotecas, sino además al Registro administrativo
correspondiente y al permiso de circulación. Garantizar
la conservación del vehículo hipotecado, mediante
la obligación de asegurarlo contra toda clase de
riesgos, por
ser éstos mucho más frecuentes en tales bienes
que en los demás susceptibles de hipoteca. Facilitar el
derecho de persecución mediante la prohibición,
que cuenta con precedentes en la legislación comparada
de que el vehículo hipotecado sea trasladado a
territorio extranjero, haciendo ilusorios los derechos del
acreedor. Hipoteca de aeronaves En la hipoteca de aeronaves se
han tenido presentes los actuales proyectos para
la regulación jurídica de las mismas. En ellos se
inspiran las normas sobre extensión y distribución de la hipoteca,
prelación de créditos, hipoteca de aeronaves en
construcción, etc. De acuerdo también con dichos
precedentes, se asimila en gran parte esta hipoteca a la de
buques y se lleva su inscripción al Registro Mercantil.
Hipoteca de maquinaria industrial El objeto de hipoteca
mobiliaria que más dificultades ha suscitado para su
admisión ha sido la maquinaria industrial. La diferente
situación y destino en que puede encontrarse, y su
más difícil perseguibilidad, han sido los
problemas más graves que ha habido que resolver. Del
segundo hay referencia en otro lugar de esta exposición.
La primera cuestión se ha resuelto a base de una
distinción: La maquinaria industrial puede hallarse: en
tiendas o almacenes
abiertos al público y dedicados a la venta de
aquéllas, o en fábricas e industrias
como elemento de trabajo o de producción. En el primer
caso, las máquinas tienen la cualidad de
mercaderías, están destinadas a la venta y su
comprador gozará de la prescripción
instantánea establecida por el citado artículo 85
del Código de Comercio. En consecuencia, resulta
imposible el derecho de persecución. Por este motivo, la
maquinaria cuando se halle en esta situación no es
susceptible de hipoteca. Puede, como mercancía, quedar
sujeta a la que se constituya sobre establecimiento industrial
o mercantil en que se fabrique o venda, en la cual se deja a
salvo, según se ha expuesto anteriormente, la
aplicación de las normas mercantiles en caso de venta.
Lo que no puede ser objeto directo de una hipoteca. En el
segundo caso, en que la máquina aparece como un elemento
de producción o de trabajo, ha sido admitida su
hipoteca. Se ha estudiado detenidamente con arreglo a
qué criterio había de calificarse la maquinaria
como industrial para ser susceptible de hipoteca. Se ha tenido
en cuenta el destino a un fin industrial y la afección
efectiva a una determinada industria. El primero es un dato de
carácter objetivo y la afección es un dato
económico y jurídico, que, además de
presuponer el destino, implica la efectiva
caracterización de la máquina como elemento de
trabajo o de producción. Los conceptos son
análogos a los del número quinto del
artículo 334 del Código Civil, pero referidos, no
a bienes inmuebles, sino a industrias; por esto será
indiferente para la hipoteca mobiliaria que la finca en que se
haya hecho la instalación sea o no propiedad del
dueño de las máquinas; basta que sea suya la
industria a que estas últimas estén afectadas. De
este modo la maquinaria industrial puede hallarse sujeta a
hipoteca de tres maneras diferentes: a hipoteca mobiliaria,
como objeto directo y autónomo de ella, conforme al
capítulo V del título segundo; a hipoteca de
establecimiento mercantil, como consecuencia de la
extensión de esta última, de acuerdo con el
capítulo II del título segundo y a hipoteca
inmobiliaria, cuando concurran los requisitos exigidos por el
artículo 111 de la Ley Hipotecaria. Hipoteca de
propiedad intelectual e industrial La hipoteca de estos
derechos es de más fácil desenvolvimiento que la
de los demás bienes, por su carácter
esencialmente formal, por su perfecta adecuación a la
vida registral y por ser, en su esencia, objeto de
regulación en nuestro Derecho positivo. Los requisitos
de la hipoteca se establecen de conformidad con las reglas
generales de la hipoteca mobiliaria; sus efectos, de acuerdo
con las normas vigentes que regulan estas propiedades
especiales y la publicidad, se ha centralizado, estableciendo
en Madrid el
Registro de hipotecas de la propiedad intelectual e industrial,
con lo cual se ha facilitado su desenvolvimiento al poner en
relación este Registro único con los Registros
administrativos. La prenda sin desplazamiento de
posesión Se ha explicado anteriormente el criterio sobre
la naturaleza de los derechos reales de prenda e hipoteca. Es
consustancial con la hipoteca la publicidad registral; con la
prenda, la publicidad posesoria. La admisión de la
prenda sin desplazamiento de posesión, a pesar de los
escrúpulos de orden doctrinal y práctico que se
presentaban, obliga a exponer los fundamentos que se han tenido
en cuenta y que han sido objeto de una profunda
meditación. Según queda indicado, para la
división de prenda e hipoteca y para la
determinación de las cosas muebles susceptibles de esta
última forma de garantía, se ha seguido la
distinción entre cosas muebles susceptibles de
identificación registral y cosas muebles que no lo son.
Estas últimas son las que, en principio, deben ser los
objetos propios de la prenda común con desplazamiento
posesorio. Mas la extraordinaria variedad de la naturaleza
física y del destino de las cosas muebles dificulta, o
más bien imposibilita, la sumisión de todas a un
tratamiento unitario. Entre las cosas muebles no susceptibles
de identificación registral -al menos de una perfecta
identificación- existen algunas que, bien por ser
instrumentos del trabajo propios del deudor -ganados, elementos
agrícolas, por ejemplo-, bien por exigir cuidados y
atenciones especiales -ganados no destinados al trabajo, sino a
la producción y reproducción-, o por su carácter
futuro -cosecha esperada-, o por otras consideraciones, no
admiten o lo hacen con dificultad el desplazamiento posesorio.
Estas cosas muebles no son susceptibles de hipotecar por su
imperfecta identificación registral; tampoco lo son de
prenda común por la imposibilidad física,
jurídica o económica de su desplazamiento al
acreedor o a un tercero. La más grave
consideración que se presentó al contemplar este
supuesto fue la de que en el caso de limitar las formas de la
garantía real mueble a la hipoteca y a la prenda
común, se dejaban fuera de la posibilidad de ser objeto
de garantía real a estos bienes inmuebles,
solución que no se podía aceptar impunemente. En
primer término, desde un punto de vista
histórico, en este grupo se
encuentran las primeras normas que aparecieron en la doctrina
científica, en intentos legislativos de más de
medio siglo de antigüedad y en la legislación
positiva de la garantía mueble sin desplazamiento. En
segundo lugar se privaba de la posibilidad de crédito -o
se obligaba a acudir al crédito en condiciones moral y
jurídicamente reprobables- a un amplio sector de la
agricultura
y la ganadería, que constituyen una de las
más cuantiosas fuentes de la riqueza española.
Por último, se dejaba incompleta la labor de la Ley y se
creaba un importante vacío legislativo, suprimiendo
algunos supuestos de garantía real, existentes en el
Derecho actual, sin crear formas adecuadas en
sustitución de las suprimidas. Era, pues, necesaria la
admisión de la garantía real sobre estas cosas
muebles. Más ello planteaba la difícil
cuestión de la previa determinación de la
naturaleza y de su catalogación entre la prenda y la
hipoteca. No es la hipoteca mobiliaria la forma adecuada para
esta garantía. La posición respecto de la
hipoteca ha sido la de admitirla únicamente en los casos
en que la publicidad registral pudiera otorgar al acreedor una
seguridad plena y eficaz. La publicidad que para este grupo de
cosas muebles se puede conseguir es evidentemente débil,
y, por la propia naturaleza de las cosas, no podría
desenvolver sus efectos ni en la forma de la publicidad
inmobiliaria, ni en la que la Ley regula para la hipoteca
mobiliaria. Tampoco era posible crear una figura
jurídica nueva, con propia denominación o sin
ella, que apareciere como un derecho real de garantía
entre la prenda y la hipoteca. Esta solución hubiera
sido poco prudente y tal vez de poca eficacia en la realidad de
abandonar la institución a las dificultades de
índole doctrinal, jurisprudencial y práctica que
lleva consigo toda novedad legislativa. En nuestro Derecho
positivo, los casos actualmente regulados lo son bajo la forma
de prenda, sin que en ellos se acuse más
vacilación de tipo doctrinal que la de la Ley de 5 de
diciembre de 1941, que añadió los
artículos bis al Código Civil. Por otra parte la
terminología hoy vigente de prenda sin desplazamiento
ofrece la ventaja de ser la usual, fácilmente
comprensible por los particulares y por los organismos y
funcionarios que han de aplicar la Ley. Por último, la
configuración de este derecho como prenda permite su
fácil engranaje en los preceptos que sobre
prelación de créditos contienen los
Códigos Civil y de Comercio, mientras que la
creación de un derecho nuevo hubiera obligado a una
revisión y modificación de tales normas. La
regulación de la prenda sin desplazamiento se ha hecho
siguiendo fundamentalmente los precedentes del Derecho positivo
vigente, especialmente el Real Decreto de prenda
agrícola de 22 de septiembre de 1917 y los
artículos bis del Código Civil, sin más
alteraciones que las que se han estimado necesarias para
modernizar y dar actualidad a aquellas disposiciones y para
dotar a la institución de la mayor eficacia
jurídica posible. Subsisten las formas de prenda
agrícola y ganadera, añadiéndose supuestos
de prenda industrial o comercial y de objetos muebles con
individualidad propia, bien sea ésta a base de
determinadas características o derivadas de
la importancia artística o histórica de los
objetos pignorados. Se regula la inscripción de la
prenda, su extensión y los derechos y obligaciones de
las partes; y se establecen procedimientos ejecutivos
rápidos y sencillos para hacer efectivos los
créditos garantizados. En la regulación de la
prenda se han tenido en cuenta los juicios adversos a la
ficción del depósito en cosa propia, que han sido
objeto de especial estudio, y se ha considerado que esta figura
no es propiamente un depósito, sino una especial
situación del deudor, análoga en algunos puntos a
la del tercero depositario, pero siempre distinta con arreglo a
la naturaleza de las cosas. Sin embargo, se ha mantenido la
ficción del depósito, por ser tradicional en
nuestro Derecho y por ser el medio quizá más
expresivo de determinar dos aspectos de excepcional importancia
en la prenda sin desplazamiento: la singular relevancia que en
ella tiene la persona del deudor y la más
enérgica responsabilidad de éste por actos que
dificulten o impidan el ejercicio de los derechos del acreedor.
Se sujeta al deudor a todas las obligaciones y
responsabilidades civiles y penales inherentes a la cualidad de
depositario. Otras formas de garantía real mobiliaria
Existen otras formas de garantía real sobre bienes
muebles, que no han sido recogidas en la Ley en atención
a la especialidad de las mismas; así ocurre con la
prenda aceitera, regulada por el Decreto de 29 de noviembre de
1935 y Órdenes de 6 y 17 de enero de 1936; la prenda
industrial, regulada por Ley de 17 de mayo de 1940, y la prenda
de resguardos de almacenes de depósitos o warrant,
regulada por el artículo 194 del Código de
Comercio y el título II del Real Decreto de 22 de
septiembre de 1917. El Registro El problema de la publicidad ha
sido resuelto a base de la creación de un Registro de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. Este Registro,
como es obligado, tiene carácter jurídico,
depende del Ministerio de Justicia y de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, y queda a cargo de
los Registradores de la Propiedad, si bien en cuanto a la
hipoteca de aeronaves se llevará en los Registros
Mercantiles, de conformidad con la asimilación
establecida a la hipoteca naval. Ha sido objeto de
meditación el alcance que debería darse al nuevo
Registro, en el sentido de si sería procedente
establecer un sistema de Registro de Propiedad que, al modo de
la propiedad inmueble, recogiera toda la historia jurídica
de los bienes, incluso las transmisiones de dominio de los
mismos, o un sistema de Registro de gravámenes, limitado
a las finalidades de esta Ley. Aunque, en principio, se ha
estimado que el sistema más completo hubiera sido el
primero, se ha desistido de él en atención a las
dificultades prácticas de su adaptación; toda vez
que exigiría un cambio total y absoluto en el sistema de
transmisión de propiedades y contratación de esta
clase de bienes. Por esta razón se ha regulado solamente
un Registro de gravámenes, si bien se estima procedente
hacer constar el criterio favorable al Registro de la Propiedad
de los bienes muebles, al menos para algunos de ellos, como los
establecimientos mercantiles y los automóviles. El
Registro de gravámenes podrá establecerse con un
doble contenido: o limitado a las hipotecas o referido
también a otros gravámenes, es decir, como
Registro de hipotecas únicamente o como Registro de
cargas en general. Se ha estudiado esta cuestión desde
el punto de vista de los embargos, que son los supuestos
más frecuentes. Los embargos posteriores a la hipoteca
es evidente que deben ser anotados en este Registro, pues la
preferencia de la hipoteca sobre ellos y la consiguiente
liquidación de cargas y gravámenes, en caso de
ejecución, exige el conocimiento
de los embargos posteriores, para evitar que sean ilusorios los
derechos de los acreedores embargantes. También se han
declarado anotables los embargos que se hagan sobre los bienes
susceptibles de hipoteca mobiliaria y de prenda sin
desplazamiento aunque no se hallen hipotecados. El fundamento
está en el precepto según el cual se
prohíbe la hipoteca y la prenda sin desplazamiento sobre
los bienes que estuvieren embargados, en cuyo caso, si se
constituyere, será nula. Mas, para garantía del
acreedor, es necesario arbitrar un medio por el cual pueda
conocer la posible existencia de aquellas afecciones
judiciales, distinto de la obligada declaración del
deudor. Este medio no puede ser otro que la anotación de
los embargos. De este modo, anotado un embargo, si
posteriormente se constituye una hipoteca, carecerá
ésta de toda efectividad y no será inscribible.
Asimismo ocurrirá en la prenda. No obstante, si se
hubiere decretado aquél por la Autoridad
judicial, pero no se hubiere llevado al Registro tanto la
hipoteca como la prenda serán válidas y
gozarán de rango preferente a ese embargo no acogido a
su debido tiempo a la publicidad registral. La anotación
no altera, pues, la naturaleza del embargo, ni añade
nuevos derechos, privilegios o garantías a favor del
acreedor; se limita a asegurarle frente a posibles
gravámenes posteriores que de otro modo se
antepondrían a él. La organización del
Registro ha ofrecido pocas dudas y dificultades. El sistema de
Registro sobre la base de bienes (principio de especialidad)
sólo es aconsejable para los susceptibles de hipoteca
mobiliaria y no rige para los que pueden ser objeto de prenda
sin desplazamiento que requieren una organización basada
en el contrato y deben someterse a reglas que dimanan de su
misma naturaleza y de su fácil movilidad. Para el
Registro se establecen en la Ley las bases fundamentales de la
organización, la competencia, la
calificación y la publicidad, las cuales habrán
de ser desarrolladas con la necesaria minuciosidad en
disposiciones ulteriores. Procedimientos Ejecutivos Complemento
necesario de la Ley son las disposiciones de carácter
procesal contenidas en el Título IV, en el cual se
regulan los procedimientos de ejecución aplicables para
la efectividad de los créditos garantizados. Siguiendo
la pauta de la Ley Hipotecaria, se han admitido tres
procedimientos: Ejecutivo ordinario, Judicial sumario y
Extrajudicial. Las líneas fundamentales de la
regulación son análogas a las de dicha Ley, si
bien imprimiendo mayor rapidez y brevedad a los trámites
y suprimiendo algunos en atención a la diferente
naturaleza de los bienes. Se han proyectado también
normas especiales para la ejecución en los casos en que
el gravamen recaiga sobre automóviles o establecimientos
mercantiles. Las de estos últimos dirigidas a mantener
la unidad de los objetos a que se extiende la hipoteca y a
salvaguardar el derecho de preferencia para adquisición
de local que al propietario concede la Ley de Arrendamientos
Urbanos. Disposiciones adicionales Por último, comprende
la Ley algunas disposiciones adicionales encaminadas a aclarar
algunos puntos concretos, y una final derogatoria, para dejar
sin efecto la Ley de 1941, que introdujo los artículos
1.863 bis al 1.873 bis del Código Civil y derogar
determinados preceptos del Real Decreto de 22 de septiembre de
1917. Tal es, a grandes rasgos, la Ley elaborada. La Ley de 5
de diciembre de 1941 ordenó que una disposición
reglamentaria completara sus preceptos. Los obstáculos
para adaptar los artículos bis del Código Civil a
nuestro ordenamiento jurídico común, y la
necesidad de regular algunos casos, de difícil encaje en
aquel cuerpo legal y afectados por disposiciones o proyectos
posteriores a aquella Ley, aconsejaron redactar esta Ley, en
que se trata de reglar en la vida española la
garantía mueble sin desplazamiento. Muchos problemas
habrá que resolver en el porvenir sobre esta materia.
Pero a la complejidad que tiene por su propia naturaleza no se
podían añadir nuevas dificultades, y se ha
tratado de simplificar su ordenación en el mayor grado
posible. El tiempo y la aplicación de la Ley
determinará si con ésta se ha conseguido la
finalidad apetecida; encauzar y resolver una necesidad sentida
en la práctica, defendida por la doctrina y abordada,
hasta ahora sin positivos resultados, en anteriores intentos
legislativos".