Teoría psicodiscrecionista de la propiedad intelectual (página 2)
Es una propiedad
especial, por ser un derecho de la
personalidad que se divide en dos subderechos: uno meramente
eidético, mal llamado, "derecho moral"-según la profesora Delia Lipsyck es
un nombre "poco feliz"-; y un derecho de carácter económico.
El derecho meramente eidético
consiste en el reconocimiento de la paternidad del autor sobre la
obra, el derecho de divulgarla, de que se respete la integridad
de la misma, la posibilidad de que el autor se reserve su
divulgación, el retirarla del entorno de los consumidores,
de retractarse o arrepentirse en futuras obras sobre lo dicho en
esa.
Este conjunto de potestades que se le
otorgó al autor tiene en principio una duración
ilimitada.
El derecho de carácter patrimonial o
económico, comprende el derecho a la reproducción material, a la
comunicación pública (o "reproducción
inmaterial") y a la transformación de la obra. Comprende
también el llamado "droit de suite", término
francés para referirse al derecho que tiene el autor de
ejercer un control, un
seguimiento, una perecución, sobre su obra. Cada una de
estas potestades económicas supone que se le pague al
autor una retribución pecuniaria. Los derechos de carácter
patrimonial son de duración limitada. El plazo de
duración en Uruguay y en
la mayoría de los países son 50 años a
partir del primer día en que la obra se dio a conocer al
público. En otros países como Francia se
maneja el plazo de 70 años.
Dentro de este concepto hay
diversos subtipos de propiedad
intelectual. A saber:
1)-marcas de
fábrica .Consiste en el conjunto de ideas que rodean a una
campaña comercial, por ejemplo slogan, logotipo, sonidos,
combinación de colores,
etc.
2) -patentes de invención. Consiste
en el derecho de explotación de los inventos
científicos.
3)-privilegios industriales .Consiste en
los derechos de explotación sobre los recursos
inanimados utilizados en la industria y
provenientes de la mente humana
4) -diseños industriales. Consiste
en los derechos sobre los aspectos
estético-artísticos de los productos
industriales.
5)- denominaciones de origen. Consiste en
los derechos que poseen los habitantes de una determinada zona
geográfica para llamar con su topónimo a un
determinado producto
elaborado en su territorio.
6) – propiedad literaria y
artística. Consiste en toda creación
artística no comprendida en las categorías
anteriores.
El fin principal de la
reglamentación sobre propiedad literaria y
artística es proteger la individualidad de la obra,
característica que a la vez funciona como requisito para
que la misma esté comprendida en este
régimen.
Se entiende por individualidad el hecho de
que la obra sea única en cuanto a su identidad.
Algunos hablan de "originalidad", pero este término puede
prestarse a confusiones. En primer lugar, siempre que el autor
produce una obra no la crea a partir de la nada, sino que se
halla influido por obras anteriores de las cuales extrae ciertos
caracteres. En segundo lugar, el término "obras
originales" puede confundirse con el de "obras originarias", es
decir, aquellas creadas sin referencias notorias y directas a
obras anteriores, por oposición a obras derivadas, que
son las que hacen una referencia expresa a obras anteriores,
tales como las adaptaciones, traducciones (no solo de lenguas sino
también de dialectos), las parodias, los llamados "remake"
de las películas y los llamados "spin-off" de las series
televisivas.
Cada vez son más los entes
registrables como propiedad intelectual, a tal punto que
sería menos trabajoso enumerar aquellas cosas que
según criterios aceptados en la mayoría de la
comunidad
internacional no podrían ser considerados
tales:
–Procedimientos
(ej.: las estrategias de la
policía para arrancar confesiones a sus sospechosos, el
método de
un criminólogo para visualizar y extraer las huellas
digitales)
-Fórmulas matemáticas y descubrimientos
científicos en general que no tengan una aplicación
práctica. (Hasta que no se le encuentre aplicación
no se lo puede registrar). Es lo que se conoce como "ciencia pura",
por oposición a "ciencia aplicada"
-Acontecimientos (nadie puede, por ejemplo,
registrar a su nombre el Éxodo del Pueblo
Oriental)
-Tonos sonoros (Ej.: hablar con voz ronca o
aguda)
-Los géneros y tópicos (Ej.:
género
policiaco, aventuras, terror, historias sobre islas desiertas,
etc.)
-Formas y maneras (Ej.: manera de
caminar)
-Palabras o expresiones que no lleven en su
uso un contenido económico
-Iniciativas (Ej.: Plan
Ceibal)
-Sabores de los comestibles
-Contenido esencial de un chiste (lo que se
conoce comúnmente como "gracia". Ej.: que un hablante
interprete un vocablo polisémico en un sentido; y el otro
en el otro)
El conjunto de elementos no considerados
como propiedad intelectual suelen denominarse
genéricamente "simples ideas".
Breve reseña
histórica sobre su protección
La propiedad intelectual consiste en la
respuesta del Derecho al progreso tecnológico.Durante la
Antigüedad y la Edad Media no
existió necesidad de proteger los bienes
inmateriales de un modo rígido, inclusive en las
épocas y lugares de mayor riqueza. Esto se debía a
que no había un reconocimiento de la autoría de las
creaciones; además la estructura
política y
social no admitía los derechos individuales.Los derechos de
autor, de una u otra forma, han sido tema de discusión
desde hace siglos. Ya en el siglo XVII, Miguel de Cervantes
Saavedra se mostró indignado por una versión
apócrifa de su Quijote firmada bajo seudónimo que
circuló poco antes de que se publicara la segunda parte de
la famosa novela. El
disgusto que le generó la tergiversación de su
más célebre personaje por parte de plumas ajenas
llevó a que Cervantes introdujera diversas modificaciones
en la segunda parte del Quijote, que salió a la calle en
1615.La primera respuesta normativa a la aparición de
bienes
inmateriales fue la concesión de los privilegios del
soberano hacia un autor, de manera que se puede identificar un
origen autoritario de tales derechos. Hablamos entonces de la
etapa de los privilegios.Luego, la Revolución
Francesa y su incidencia filosófica, alcanza el
ámbito de los bienes inmateriales, iniciando la etapa de
los derechos individuales.La historia da un giro hacia
fines del siglo XVIII, comenzando a centrar los derechos en el
propio individuo. Las
creaciones intelectuales
no podían quedar ajenas a esta situación, por lo
que aparecen normas legales
que modifican la consideración de los derechos de la
propiedad intelectual.En la actualidad se da la etapa de
internacionalización. Desde mediados del siglo XIX, debido
a la Revolución
Industrial, y luego a fines del siglo XX, debido a la
Revolución
Informática, el problema a resolver es la
circulación de los bienes inmateriales entre los distintos
países, que determinó una serie de cuestiones
desconocidas hasta el momento. Se tornan esenciales los tratados
internacionales a fin de encontrar una solución al
respecto.
La Propiedad
intelectual en el Derecho positivo y sus errores
A nivel internacional tenemos:
-art XIII inciso 2 de la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre
-art 27 inc 2 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos
-Convenio de la Unión de
París de 1883
-Convenio de la Unión de Berna de
1886
Tales son las normas de Derecho
Internacional más importantes al respecto. Las dos
primeras meramente consagratorias; y, las dos segundas,
anacrónicas.
A nivel interno tenemos:
-art 33 de la
Constitución
–ley 9739 de
propiedad literaria y artística (1937)
-ley 9956 de marcas de fábricas
(1940)
-ley 10079 de privilegios industriales
(1941)
-ley 17616 de derechos de autor y derechos
conexos (2003)
-ley 17805 modificatoria de la 17616
(2004)
-ley 18046 ídem (2006)
Si bien la normativa interna tiene
más aspectos pragmáticos que la internacional,
contiene gran cantidad de errores de concepto y tensiones con los
usos sociales.
Como antes dije, la definición de la
propiedad literaria y artística es residual. Sin embargo,
la ley 9739 del 17/12/1937, norma prima en la materia,
parece afirmar lo contrario, ya que en su artículo.
primero dice tener por objeto elementos que pertenecerían
a alguna de las especies anteriormente mencionadas.
Además, en la redacción dada en el Art. 5 de esta ley por
el Art. 3 de la ley modificativa, 17616 del 10/01/2003 incluye,
en la numeración enunciativa de entes por ella protegidos,
a las "fórmulas de las ciencias
exactas físicas o naturales…" y "programas de
ordenador…" que, siguiendo a la teoría
general sobre propiedad intelectual, entrarían en las
patentes de invención.
La Ley 17.616 dice, para poner otro
ejemplo, que las parodias deben hacerse con el consentimiento del
parodiado, cosa que en los hechos es la excepción y no la
regla.
El plagio como
violación de la Propiedad intelectual
Aparece entonces el concepto de plagio, que
se lo puede definir como una infracción de la propiedad
intelectual sobre una obra de cualquier tipo, que se produce
mediante la copia de la misma, sin autorización de la
persona que la
creó (o que es su dueña o posee los derechos de
dicha obra), y su presentación como obra original. Por lo
tanto, el plagio posee dos características:
La copia ilegítima de una obra
protegida por el régimen de propiedad
intelectual.La presentación de la copia como
obra original propia.
Es decir, una persona comete plagio cuando
copia o imita algo que no le pertenece, haciéndose pasar
por el autor de ello; o bien cuando, sin negar la paternidad de
la obra, la utiliza de manera no autorizada, menoscabando el
droit de suite y los derechos patrimoniales del autor, lo que
supone la prevalencia de las conveniencias de los consumidores,
financiadores y difusores de la obra, en detrimento de las de los
autores.Dicha acción,
al estar protegida la obra legalmente, podría llevar a un
juicio y una posible obligación de indemnizar los
daños y perjuicios.En la ley 17.616 hay 2 capítulos
dedicados a la reproducción ilícita. El
capítulo 9, que se llama precisamente "De la
reproducción ilícita"; y el 10, que habla "De las
sanciones", siendo este su título.
En total abarca 3 artículos: el 44,
que define detalladamente y dividiendo según el tipo de
obra qué se entiende por reproducción
ilícita; el 45, que enumera una lista de actividades no
consideradas reproducción ilícita; el 46,
artículo único del capitulo 10, que se dedica a
establecer las sanciones para los que practiquen
reproducción ilícita.
Dichas sanciones implican:
-pena de 3 meses de prisión a 3
años de penitenciaria, (literales A, B y D)
-multas (literal E)
-además de dichas sanciones, el
literal C le otorga al tribunal la potestad de ordenar medidas
cautelares tales como la confiscación, la distribución o la donación a
instituciones
docentes
oficiales de los objetos vinculados a la reproducción
ilícita.
Inconvenientes
pragmáticos
Es obvio que existe un conflicto de
conveniencias a este respecto. Hay 3 grupos de
intereses: los autores, los financiadores y difusores, y los
consumidores finales de la obra.
En el "Seminario sobre
Derecho de
Autor y Derechos Conexos. La Era Digital y los Tratados de
libre Comercio
Regionales" realizado el miércoles 25 de abril de 2007, la
profesora argentina Delia Lipsyck habló de los principales
problemas del
autor. Uno de ellos es encontrarse en inferioridad de condiciones
para la negociación, debido a que su interés
por difundir su obra puede llevarlo a reducir o incluso eliminar
el precio de la
misma, creyendo más conveniente perder ganacia monetaria a
perder ganancia eidética.
"El autor, el productor y el público
pueden tener intereses contrapuestos. Existe una sumisión
psicológica del usuario (del autor) que hace que no pueda
discutir los términos del contrato. Esto
suele ocurrirle hasta a los autores más exitosos, como fue
el caso de Jean Anouhil en Buenos
Aires".
En la conferencia del
27 del agosto de 2008 citada en bibliografía, Lipsyck
agregó que había 7 teatros de primera línea
que representaban sus obras, no recibiendo él
retribución alguna por ello.
Lipsyck comenta que hasta hace
relativamente poco, el legislador no tuvo en cuenta los intereses
contrapuestos. La legislación contemplaba "el derecho del
editor o del publico, pero no el del autor". En la
película "El Gringo Viejo" de Luis Puenzo, un escritor
afirma: "He pasado mi vida escribiendo para cambiar el mundo,
pero lo único que he conseguido fue enriquecer a los
editores" (Escena citada en el seminario del 25 de abril del
2007).
A los autores les conviene principalmente
que la obra llegue al público y, si es posible obtener
retribución monetaria por ello. A los financiadores y
difusores les conviene obtener el mayor beneficio
económico invirtiendo el menor costo posible. A
los consumidores, por su parte, les conviene hacer el mayor uso
posible de la obra pagando la mínima cantidad posible.
Puede verse entonces que, si bien existe una cierta concordancia
entre estos intereses, el contenido esencial de cada uno es
incompatible con el de los otros dos. Esta contraposición
de intereses, como ya he dicho, fue, según Lipsyck,
ignorada por el legislador. Otro de los problemas del autor
referidos por Lipsyck es que ignora sus derechos, no sabiendo en
realidad qué es lo que le conviene, por lo que no puede
oponerlos a terceros. Esto, sumado a la inferioridad de
condiciones en el ámbito de la negociación que he
mencionado, hace que se necesiten estándares
mínimos de protección que el Derecho debe
proporcionar.
Comenta esta profesora argentina que "El
impulso creador del autor, asociado a que la obra llegue al
público, es decir, las dotes que se necesitan para crear
una obra, no son las mismas que se necesitan para
comercializarla, lo cual crea desventaja. La relación del
autor con el empresario es
desigual, ya que este último debe sustentar su negocio,
por lo cual ejerce presión
sobre el autor para sí superar a la competencia". El
consumidor de una
obra la toma como parte de su vida cotidiana, no siendo
consciente o en caso de serlo no importándole el secuestro de la
idea que constituye el abuso indiscriminado de la obra. Lipsyck
pone acento en que "Una vez difundida la obra, ésta se
separa del autor y no puede ser custodiada materialmente". Es
aquí, en el momento en que la obra se desprende de su
custodia material, cuando aparece el abuso del consumidor, sin
sentir culpa ni remordimiento alguno.
Nada es tan fácil de robar como
una idea; no se necesitan armas ni un buen
plan…y tal vez hasta nos aplaudan por el
robo.
El gran argumento manejado a nivel social
es que los artículos plagiados tienen un costo muy
elevado, y por lo tanto, en los medios
reprográficos se ve la oportunidad de adquirirlos pagando
un costo mucho menor. La sociedad
aprovecha esta circunstancia de inmaterialidad para ejercer la
piratería, y es por esta misma
inmaterialidad que no siente culpa por ello, estando plenamente
convencida de la conveniencia del acto.
Lipsyck afirmó el 27 de agosto del
2008 que la piratería puede ser ejercida en los lugares
más distantes y sin dejar rastros, y enumera los efectos
de esta desprotección:
-emigración
-desaliento a los titulares de obras
extranjeras
-privación al sector laboral de
fuentes de
trabajo.
Sin embargo, no debemos dejar de considerar
la visión del consumidor, y sobre todo la sutileza entre
lo que las personas creen que les conviene y lo que realmente les
convendría si tuvieran en cuenta todas las variables. Los
consumidores forman la mayor parte de la torta de intereses, ya
que incluso los propios autores, financiadores y difusores de una
obra son consumidores de otras, siendo erróneo hablar de
los distintos grupos de conveniencias como mundos totalmente
aislados uno de otro.
Son muchas más las obras que
pueden llegar a consumir un autor que las que puede llegar a
crear.
La cultura
está aquejada además por otro problema, que es en
realidad ajeno a su voluntad, y son las dificultades técnicas.
En el mencionado Seminario, el expositor Rodolfo Pilas,
propietario de una compañía informática,
habló de los dispositivos que se utilizan en Internet para evitar que los
usuarios descarguen de una página datos protegidos
por el derecho de autor, sean estos textos, música, imágenes,
filmaciones o animaciones. "Son como un candado que se le pone a
las obras para que el usuario no se las robe", explicó.
Esto es lo que se conoce como "DRM" ("Digital Right Management",
o "Asesoramiento al Derecho Digital"), dispositivo que autoriza o
deniega el acceso a la obra, y permite detectar quién
accede, cuándo y bajo qué condiciones; y pueden
darle esta información al proveedor de la obra. Entre
los desafíos que encuentra a esta clase de
dispositivos, Pilas menciona los legales.
Dice, por ejemplo, que no hay
disposición alguna sobre cuán evidente debe ser el
dispositivo técnico como para que el usuario lo perciba y
sea posible entonces su punición en caso de que lo viole.
Menciona además que internacionalmente muchas
legislaciones hablan de "dispositivo técnico eficaz".
¿Qué debemos entender por "dispositivo eficaz"? Si
un dispositivo es lo suficientemente eficaz como para que nadie
lo viole, entonces no sería necesario que se prohibiera su
violación, y por otro lado, si éste es violado,
entonces no era eficaz. Esto fue lo que dijo un acusado de violar
un DRM en la ciudad de Nueva York en el año 2000,
según contó en el mismo Seminario el Doctor Ricardo
Antequera Parelli. Pero la Corte del Distrito dijo que "las
leyes no
tendrían sentido si protegieran sólo aquellas cosas
tan perfectas que no se pudieran quebrantar", por lo cual su
argumento fue rechazado y la sanción aplicada. Otro
inconveniente es que "se desvirtúa el concepto de
ámbito doméstico". El ámbito
doméstico es un eximente de culpabilidad
en un caso de reproducción ilícita. Sin embargo, si
desde el medio masivo de la Internet se descarga algún
tipo de archivo protegido
por estos dispositivos, sólo que en la intimidad del
ámbito domestico ¿Hay lugar a sanciones? En la
Corte del Distrito de Florida en 1993, según narra
Antequera, se dio un caso de difusión de material de
Playboy por Internet bajo suscripción, sin permiso de la
productora. La defensa de los acusados equiparó esto con
el ámbito doméstico. El recurso fue rechazado, ya
que, "por más que exista suscripción, la
divulgación se realiza entre personas que se desconocen
mutuamente".
Encontramos también el inconveniente
que se da cuando expiran los derechos de autor pero el
dispositivo técnico sigue estando allí, ya que se
pretende hacerlos tan inviolables que muchas veces ni siquiera
las personas que los equiparon pueden evitar que sigan
funcionando. Existe además la polémica sobre si el
no uso del DRM constituye o no una competencia
desleal. Muchos portales especifican en sus páginas
que no utilizan DRM, y esto atrae a más clientes que los
que atraen los portales que sí los utilizan. Es decir, por
un lado se está yendo a favor del usuario de la red, pero por el otro, en
detrimento de la propiedad intelectual y las restricciones a la
reproducción ilícita. Así, se desvalorizan
las obras reproducidas. Antequera comenta que el compositor
Johann Sebastian Bach tenía que caminar diez leguas para
concurrir a la interpretación de sus obras, por lo cual la
música se valoraba de manera muy distinta a cómo se
valora ahora. "La dificultad de acceso a una cosa es lo que la
hace valorable", dijo el compositor Igor Strawinsky en 1962.
Comenta Antequera que "La mejor forma de beneficiar el
interés público es motivar la ganancia personal. Es un
error el pretender sacrificar la ganancia del autor por un fin
social. Con ese criterio, no deberían cobrar ni los
médicos ni los periodistas, así disminuyen los
precios de los
periódicos, pero a nadie se le ocurre decir eso, y sin
embargo se les ocurre decir que no cobren los autores". Como
último desafío, Pilas menciona los usos legales de
la obra que se hayan impedidos por los dispositivos
técnicos.En cuanto al plagio en la educación, se pide
a menudo a los estudiantes que realicen trabajos de
redacción o investigación. Y por holgazanería,
por ignorancia, por voluntad deliberada de engañar o por
temor de no hacer un buen trabajo, algunos de ellos se sirven de
textos ajenos, que entregan directamente al profesor sin
citar su origen. Los profesores suelen considerar este tipo de
comportamiento
como plagio, y por lo tanto como un comportamiento impropio que
conlleva sanciones o penalizaciones en la nota otorgada al
trabajo. Este fenómeno ha alcanzado una dimensión
creciente (sobre todo en los campus de los Estados
Unidos por ejemplo, donde, las universidades pueden hacer firmar
a los estudiantes un "contrato de honradez"), debido al acceso a
las nuevas
tecnologías que han multiplicado las posibilidades de
reproducción y manipulación textual.
Algunos docentes norteamericanos
provenientes de los Writing Centres (talleres de
escritura)
sostienen, por el contrario, que los estudiantes se comportan de
manera natural al imitar y copiar en exceso o sin indicar las
fuentes. Estos docentes critican que se solicite de los
estudiantes una originalidad de la que carecen los profesores,
puesto que la enseñanza consiste fundamentalmente en la
repetición constante de ideas y formulaciones ajenas
omitiendo, por economía, las fuentes.
Si el fotocopiado de libros fuera
del ámbito doméstico, es decir, con fines
comerciales, es un delito tan grave,
cabe preguntarse entonces por qué se tolera socialmente el
que los comercios barriales tengan fotocopiadoras, ¿No se
supone que, siguiendo al artículo 46 de la Ley 17.616,
deberían estar sometidas a un control similar al que lo
estan los vehículos y las armas de fuego?
Si bien los argumentos de Antequera tienen
cierta coherencia ¿No estamos sacrificando el
interés de toda una sociedad por el de unos pocos? Peor
aún: esos pocos verán disminuido su propio
interés, ya que incluso ellos son consumidores, y, por lo
tanto, si se implementaran las rígidas medidas que
solicitan se verían disminuidos en su capacidad de
consumo.
Estudios realizados por varios organismos internacionales
muestran una inversa proporcionalidad entre la rigidez de las
normas jurídicas de propiedad intelectual y la calidad
educativa en los países investigados.
En Uruguay hay poco interés sobre el
tema, ignorancia (muchos abogados me han confesado no tener la
menor idea sobre los criterios internacionales generales para
decidir si hubo o no plagio), mala fé (el músico y
fotógrafo Ricardo Comba estuvo cerca de 20 años de
gira por todo el mundo, enviando a AGADU el dinero
obtenido, y al regreso a nuestro país tenía para
cobrar solamente $28); mala administración (todas las instituciones
relacionadas a la propiedad intelectual se encuentran sin una
conexión fuerte entre sí, hay un exceso de tramites
burocráticos y para colmo se le cobra al autor por el
registro,
cuando se supone que es él quien da vida a todo el aparato
construido a su alrededor)
El tema esta plagado de lagunas y
controvertidas cuestiones.
Se discute por ejemplo quién tiene
la propiedad intelectual en el caso de las obras por encargo. El
autor no puede ejercer un control efectivo sobre la
reproducción ilícita, viéndose
imposibilitado de controlar a sus propios financiadores y
difusores (cuando entrevisté el 4 de agosto de 2007 al
escritor José Obaldia, me confesó tener la
incertidumbre sobre cuántos libros venden realmente las
editoriales para las que escribe).
Siempre que se habla de plagio se
está haciendo referencia a la reproducción
ilícita, pero rara vez se habla de lo que yo llamo "el
secuestro eidético". Valga decir, siempre se habla de la
violación del componente patrimonial de este derecho, pero
no de la violación del componente puramente inmaterial.
Esto está librado a una gran imprecisión, ya que en
muchos casos es muy difícil determinar si hubo o no tal.
Encontramos que en materia de música por ejemplo, se
maneja el criterio de que la coincidencia de 8 compases seguidos
entre 2 canciones es plagio. Sin embargo, esto es muy relativo,
ya que habría que tener en cuenta cada par de canciones en
particular. Cuando en 2006 la cantante mexicana Rosana fue
demandada por plagio por los uruguayos Roberto da Silva y Alberto
Triunfo, sosteniendo que la canción "Soñaré"
había copiado parte de la melodía "Uruguay: te
queremos ver campeón", la defensa de Rosana
esgrimió este técnico argumento, pues, al parecer,
sólo coincidían 6 compases.
Resulta obvio señalar que esta
respuesta, además de doctrinariamente cierta, era de su
conveniencia. Con todo, no debemos olvidar que la mayoría
de la personas que escucharon y escucharán
"Soñaré" no entienden de solfeo, así que
menos les importará si coinciden seis u ocho compases,
guiándose simplemente por las asociaciones auditivas que
el cerebro de cada
oyente pueda crear entre uno y otro tema. Toda la
legislación sobre el plagio se basa en la idea de
quién cree la sociedad que es el autor de una determinada
obra, para así poder
adjudicarle los derechos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales sobre ella. Si la mayoría de la
sociedad encuentra demasiado parecidas las melodías,
entonces esto significa más que cuántos compases
seguidos coincidan en el pentagrama, así que, al menos en
teoría, sería más conveniente consultar a un
determinado grupo de
"ciudadanos de a pie no entendidos en música" sobre
qué tan parecidas les resultan las tonadas. Yo, que de
solfeo entiendo poco y nada, escuché ambas, y estoy en
condiciones de afirmar que existe una cierta
familiaridad.
Pero no digo con esto que Rosana se haya
levantado un día falta de inspiración y, ante la
posiblidad de plagiar cientos de miles de melodías que
andan por el mundo endulzando los oídos de la gente, haya
decidido con gran malicia importunar a da Silva y Triunfo
eligiendo la de la canción del "Mundialito". Sinceramente,
no creo ni que la conociera antes de la presentación de la
demanda. Tal
vez el caso de Rosana esté comprendido dentro de alguna de
la situaciones que desde 1997 he ido recopilando como
circunstancias que pueden confundirse con el plagio,
probablemente la número 4 de la lista que a
continación presento.
Circunstancias que
pueden confundirse con plagio
1) El homenaje: es decir,
cuando se toman ciertas características de una obra
anterior, haciendo una referencia expresa a la misma, sólo
con el fin de que el público en general la
recuerde.
2)La criptomnesia: es una
deficiencia de la memoria
consistente en creer que son creaciones propias lo que
sólo son recuerdos de creaciones ajenas.
3)La creación de un
género o estilo: los géneros o estilos se
crean a partir de una primera obra que luego es tenida en cuenta
por otros autores en futuras obras. Si Edgar Alan Poe hubiera
demandado a Arthur Conan Doyle por considerar que Sherlock Holmes
es un plagio a su detective Auguste Dupin, entonces nunca
podría haberse creado el género
policíaco.
4)La aparente originalidad de las
ideas: Hay ideas que pueden ocurrírsele a mas de
una persona, en tiempos y lugares diferentes, sin que ninguna
conozca la ocurrencia de la otra. Algo así sucedió
con el economista inglés
Adam Smith y
el matemático estadounidense John Forbes Nash en
referencia a un teorema aritmético.
5)La objetividad de los
descubrimientos científicos: La ciencia se
caracteriza por su objetividad, es decir, los objetos con los que
trabaja tienden a existir con independencia
a los individuos que los descubren, lo cual trae aparejada la
posibilidad de que más de una persona descubra lo mismo en
tiempos y lugares diferentes. Es como si dos piratas buscaran el
mismo tesoro. Esto sucedió entre científicos
estadounidenses y alemanes respecto a los medicamentos que
mejoran la calidad de
vida de los pacientes VIH
positivo.
6)La intertextualidad: Es
un recurso literario que consiste en denominar a una obra con el
nombre de otra anterior para hacer pensar al publico en base a
precedentes, y de esta forma lograr que deduzca parte de su
contenido. Como ejemplo se podría citar el actual programa de
televisión "Patito Feo", que hace
referencia expresa al cuento
homónimo de Hans Christian Andersen.
7) Los guiños o
también llamados "huevos de pascua": Son
referencias subliminales a obras anteriores, hechas generalmente
con fines humorísticos. Por ejemplo, en el episodio
"Ídolos Caídos", de la 7º temporada de la
serie "CSI", hay un comienzo que guarda parecido con el comienzo
de los episodios de la serie "Sin rastro".
Posibles soluciones o
alternativas
En cuanto al plagio en las
monografías, para detectarlo se puede buscar con la ayuda
de un motor de
búsqueda una determinada cadena de palabras del texto
sospechoso, con el fin de ver si aparece un texto igual o
rabiosamente similar. En la actualidad, existen varios programas
informáticos que facilitan la detección del plagio,
especialmente en los proyectos o
ensayos de los
estudiantes. El argumento esgrimido por los maestros de los
talleres de escritura norteamericanos revela una gran lucidez: si
para cada dato transmitido hubiese que citar a la persona que lo
inventó o descubrió, la comunicación se volvería hastiante.
Que yo sepa, ninguna persona que utilice la palabra "robot" cita
al dramaturgo checo Karel Capek, que fue quien la creó; o
lo mismo haga con el verbo "iniciar" respecto a su creador Carlos
Arniches. Propongo que para saber hasta dónde citar se
utilice el criterio de la pertinencia de la cita respecto
al tópico de la monografía. Si,
por ejemplo, la monografía
es sobre la historia del automovilismo, no hace falta citar que
la palabra "Historia" viene de las "Geografías" de Hecateo
de Mileto. Otro posible criterio es el del grado de
desprendimiento de su autor que la idea ha tenido debido a su
amplia aceptación cultural. En el
ejemplo anterior, ni siquiera haría falta la cita en una
monografía sobre Pedagogía de la Historia, pues es un
concepto tan utilizado en nuestra cultura que se ha desprendido
de su autor para pasar a formar parte del imaginario
colectivo.
En cuanto al software, el norteamericano
Richard Stallman propuso e impulsó el movimiento
Free Software, que reclama la eliminación
del componente económico de los derechos de autor de los
programas de computadoras.
A su vez dicho movimiento ha generado el proyecto conocido
como A2K, contracción de las palabras
inglesas "Access to knowledge", (acceso al conocimiento)
que consiste en una versión amansada del free software, es
decir, en un programa de fomento de la gratuidad de las obras
educativas, cosa que hasta no hace mucho no era común en
los EEUU. Nació también en este país el
concepto de"creative commons" cuya traducción no literal es algo así
como "bienes producto de la creatividad
puestos al servicio de la
comunidad". Consiste en una licencia para reproducir contenidos,
que tiene como principal condición el que su uso no tenga
fines de lucro. Ejemplo de esto es el sitio oficial en español de
la serie "CSI".
Respecto a la reproducción
ilícita, en el año 2005 se fundó la
Asociación Uruguaya para la Tutela Organizada
de los derechos Reprográficos (A.U.T.O.R), cuyo director
es el administrador de
FCU Contador Jorge Mahy, que busca mediar entre los intereses de
los distintos grupos implicados en el tema.
Yo, por mi parte, pienso redactar en el
futuro un proyecto de ley para crear un código
de propiedad intelectual, con disposiciones muy diferentes a las
de nuestro actual ordenamiento. Algunas de ellas
serán:
-Habrá un "Fondo para el Registro de
Ideas" (FRI), que centralizará el registro de todas las
creaciones de la mente.
-Su afiliación será
enteramente gratuita
-Cada registrado tendrá una cuenta
de Internet en la página oficial del FRI para poder
registrar obras mediante esa vía
-En el FRI habrá también un
registro de pseudónimos secretos, lo cuales sólo se
revelarán si la persona que se registró de esa
forma así lo prefiere.
-Habrá juzgados de propiedad
intelectual, integrados por jueces con amplio conocimiento en la
materia.
-Derogará las prohibiciones de
fotocopiar libros y de reproducir todo aquello que sea
difícil de controlar (el Derecho no debería
ocuparse de aquellas cosas que son prácticamente
imposibles de regular. Es como si alguien quisiera controlar
jurídicamente nuestros pensamientos).
-Respecto al debate sobre
las obras por encargo, la solución será muy
sencilla: los derechos eidéticos irán
totalmente para el realizador de la obra, y en los derechos
patrimoniales el encargante y el autor cobrarán por
mitades.
-Las editoriales deberán registrar
sus ventas en
boletas preimpresas y seriadas, similares a las que la DGI exige
a las empresas que
tratan con el público en general
Resumen a modo de
cierre
La normativa internacional sobre propiedad
intelectual no resulta útil desde el punto de vista
práctico, ya que sólo se limita a consagrar el
derecho como fundamental, pero brindando escasos o nulos medios
para hacerlo respetar.
La normativa uruguaya ha ido avanzando en
los últimos años, pero aún está muy
lejos de poder considerarse eficaz, no sólo por todos los
errores conceptuales que tiene, sino también por haber
sido creada bajo el decimonónico supuesto de la
"omnipotencia del legislador", creyendo que, con sólo
prohibir o tipificar como delito una conducta,
desaparecerán o al menos disminuirán las personas
con intención de realizarla, sin tener en cuenta la
distancia que hay entre las biensonantes palabras sobre un papel
escritas, y las peripecias del mundo real. Sería bueno que
el legislador se informara más sobre los usos y costumbres
de nuestra sociedad, y se diera cuenta de sus
limitaciones.
Si bien es cierto que deberíamos
tomarnos más en serio la propiedad intelectual, pues todo
lo que hay a nuestro alrededor-desde lo textos que leemos hasta
el envoltorio de los alimentos que
ingerimos, pasando por los sitios de internet que visitamos, los
programas de televisión
que vemos, los artefactos de que nos valemos para vivir de un
modo más confortable, y las edificaciones que habitamos o
visitamos- constituyen una creación de la mente humana, y
cuanto más las proteja el Derecho más conveniente
juzgarán sus autores el divulgarlas; también es
cierto que en el mundo no hay sino consumidores que esperan poder
utilizar según sus propias conveniencias las ideas que
flotan por el mundo en que viven, de los cuales un reducido
porcentaje es a la vez creador, financiador o difusor de
ellas.
Bibliografía
-Monografía de mi autoría "La
Lucha del Derecho Uruguayo contra el Plagio", publicada en
Internet
-Monografía de mi autoría "Lo
Más Fácil de Robar", inédita
aún
-Declaración Americana de los
Derechos del Hombre
-Declaración Universal de los
Derechos Humanos
-Convenio de la Unión de
París de 1883
-Convenio de la Unión de Berna de
1886
–Constitución de la
República Oriental del Uruguay
-Código
Civil de la República Oriental del Uruguay
-ley 9739 de propiedad literaria y
artística (1937)
-ley 9956 de marcas de fábrica
(1940)
-ley 10079 de privilegios industriales
(1941)
-ley 17616 de derechos de autor y derechos
conexos (2003)
-decreto 154-004 de 13 de mayo de 2004,
reglamentario de la ley 17616
-ley 17805 modificatoria de la 17616
(2004)
-ley 18046 ídem (2006)
-Seminario
sobre
Derecho de Autor y Derechos Conexos. La Era Digital y los
Tratados
de libre
Comercio Regionales" realizado el miércoles 25 de
abril de 2007
-Publicaciones de la OMPI obtenidas en el
citado Seminario
-Conferencia "Ciencias Económicas,
Derecho y Cultura: hacia un modelo del
Río de la Plata", del 26 y 27 de agosto del 2008 (exposición
de la Profesora Lipsyck)
–, sitio oficial de
la
Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual
–www.csi.com.es/creativecommons
Autor:
Leandro Javier Aude
Guadalupe
Curso de Derechos Humanos
Profesor: Dr. Alberto Pérez
Pérez
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