Aplicando el Iura novit curia en defensa del carácter instrumental del proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva (página 2)

Revisora, en su quinto considerando, ha establecido que
los medios
probatorios actuados, permiten advertir que los hechos en que se
fundamenta la causal de Imposibilidad de Hacer Vida en
Común, están incursos en otra causal de divorcio
prevista por ley; de aceptar
este argumento seria de aplicación el principio Iura Novit
Curia, pues, si no se ha invocado, el Juez tiene la
obligación de aplicar la norma jurídica pertinente,
mas aun si el resultado será el mismo, es decir el
divorcio; es mas, sostiene, bajo los argumentos de la Sala
Superior, que si bien no se ha invocado una causal, el Juez tiene
la obligación de aplicar el principio del Iura Novit
curia; además, en este caso, incluso la Sala Superior deja
de lado las pruebas que
obran en autos;

b.ii) Se ha contravenido los incisos tres y
veinte del artículo ciento

treintinueve de la Constitución, en concordancia con el
articulo I del Titulo Preliminar del Código
Civil; asimismo, es principio de la función
jurisdiccional la
motivación de todas las resoluciones, las que de
acuerdo al articulo ciento veintidós inciso tres del
Código
Procesal Civil, deben hacer mención a los puntos sobre
los que versa, con los fundamentos de hecho y los respectivos de
derecho, además con la cita de normas aplicables
en cada punto, según el merito de lo actuado; sin embargo,
como se puede apreciar en cada uno de los considerándoos
de la Sentencia de Vista, no se cumplen con estos principios, pues
en forma ambigua señala que no se da la causal invocada en
la demanda, sin
expresar a su criterio a que hechos calificarían o
concluirán para que proceda esta causal;

b.iii) Se ha vulnerado el principio de
congruencia en la Sentencia de

Vista, puesto que en el octavo considerando refiere que
para que proceda la causal de Imposibilidad de Hacer Vida en
Común, esta debe estar debidamente probada, no
admitiéndose la aplicación del hecho propio; esto
es la invocación del Hecho Propio, al respecto dice que
las denuncias que amparan su pretensión fueron causadas
por el demandado, por tal motivo la recurrente en el legitimo
ejercicio de su defensa interpuso las acciones
pertinentes a fin de salvaguardar su integridad física,
psíquica y moral, a fin
de proteger el entorno familiar pues las agresiones llegaron a un
grado de tal magnitud. Que conllevaron a una falta de respeto y
consideración no solo a la recurrente sino también
a sus hijos; la incongruencia se presenta en que la demandante en
ningún momento del proceso ha
invocado la causal de separación de hecho, que si bien es
una de las causales que precisa la Ley numero veintisiete mil
cuatrocientos noventicinco, esta también prevé la
causal de imposibilidad de hacer vida en común, que es
materia del
presente proceso;

• 3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurso de casación
tiene como fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la
unificación de la jurisprudencia
nacional de la Corte Suprema de Justicia,
conforme se señala en el artículo trescientos
ochenticuatro del Código
Procesal Civil;

Segundo.- Que, la actora interpone demanda de
divorcio, por causal de imposibilidad de hacer vida en
común, sustentando su pretensión conforme consta en
el escrito de fojas setentiuno y siguientes y ofreciendo
abundantes medios probatorios;

Tercero.- Que, la demanda es admitida por el A
Quo y contestada tanto el Ministerio Publico y por el
cónyuge de la actora, este ultimo, conforme ha hecho notar
el A Quo gira su defensa en torno a la
situación patrimonial de la pareja, pero no
desvirtúa los graves cargos que le ha imputado la parte
actora y que se encuentran descritos en su demanda;

Cuarto.- Que, es así que, luego de las
audiencias respectivas, el A Quo resuelve la controversia,
analizando, prioritariamente, los argumentos de ambas partes
procesales y, de conformidad con el articulo ciento noventisiete
del Código Procesal Civil, en forma conjunta y razonada,
valorando todos los medios probatorios presentados por los
sujetos procesales (partes procesales) emitiendo un juicio sobre
aquellos que son relevantes para la solución del conflicto
intersubjetivo de intereses; y concluye que del análisis de autos se tiene que las
continuas agresiones por parte del demandado hacia la actora,
evidenciadas en las diferentes denuncias policiales y
declaraciones de las partes, siendo que el cónyuge
considera como hechos normales en todo los matrimonios y que para
la demandante y los hijos de las partes constituyen constante
maltrato físico y sobre todo psicológico y
emocional, habiéndose incrementado estos últimos
desde que se jubilo el demandado, existiendo incluso un proceso
de violencia
familiar en el que no obstante haberse conciliado por el cese
de las agresiones estas han continuado al extremo de haberse
ordenado el alejamiento del hogar conyugal por parte del
cónyuge, que al ser continuos imposibilitan la
continuación de la vida conyugal lo que conlleva a la
imposibilidad de hacer vida en común de los justiciables,
deviniendo en amparable la incoada; si bien las agresiones a que
hace mención la demandante constituyen la causal de
violencia
física y psicológica contemplada como causal en el
Código subjetivo, esta también puede ser
considerada como imposibilidad de hacer vida en común si
se tiene en cuenta que son las propias hijas Cecilia Raquel y
Anna Mariela Portocarrero Alarco, en las cartas dirigidas
al juzgado, las que manifiestan no solo las agresiones de las que
fuera objeto su madre" (…) que es cuando mi padre se jubila,
debiendo permanecer por largas temporadas en casa
ocupándose de nada mas que aislarse en su cuarto viendo
televisión, y de hostigar, agredir y
humillar a mi madre en forma obsesiva (…)" lo cual
también a su decir se traduce en odio de su padre hacia su
madre (fojas doscientos ochenticinco y fojas cuatrocientos
veintisiete)", por ello consideran que es imposible que puedan
seguir haciendo vida en común porque ya no existe afecto y
por el contrario aversión mutua que puede poner en
peligro, en el peor de los casos, la vida de su madre…" de lo
que se observa que estos tratos se han hecho ya una constante;
por otro lado; respecto a la separación y
liquidación de bienes
gananciales, por el divorcio se pone fin al régimen de la
sociedad de
gananciales, como expresamente lo consagra el inciso tres del
articulo trescientos dieciocho del Código Civil, y estando
a que las partes procesales han adquirido bienes, la
liquidación y partición de la sociedad de
gananciales se efectuara en ejecución de sentencia
conforme lo estipulado en el articulo trescientos veinte del
Código Sustantivo; entre otros argumentos; por ello, el A
Quo declara fundada la demanda de divorcio por la causal de
imposibilidad de hacer vida en común y por ende disuelto
el vinculo matrimonial y el fenecimiento de la sociedad conyugal,
entre otros;

Quinto.- Que, esta resolución, no fue
impugnada o cuestionada por ninguna de las partes, a pesar de que
ambas estaban debidamente notificadas y en pleno uso de sus
derechos
civiles;

Sexto.- Que, al amparo de la ley
procesal, el expediente se eleva en consulta y la Sala de
Familia
resuelve desaprobar la sentencia consultada y declarar
improcedente la demanda, en base a los argumentos descritos en la
resolución de fojas seiscientos ochenticinco, sosteniendo,
principalmente que si bien (la legislación) revela una
posición de apertura divorcista, esta aun se haya limitada
por las preocupaciones que generan el o la cónyuge
separada en contra de su voluntad y la de los otros miembros de
la familia,
estableciéndose un sistema
resarcitivo propio, que contrarresta y protege a la victima de la
invocación del hecho propio a través de la
reparación de los danos y que continua evocando las
raíces sancionadoras del divorcio; emergencia de las
preocupaciones legales, sociales y particularmente morales que
acompañan decisiones legislativas de la relevancia de las
asumidas; indica que, por ello, es razonable deducir que la
legislación nacional, continua bajo un sistema divorcista
moderado, flexibilizado expresamente al incorporar una causal
objetiva del sistema remedio a la que se ha condicionado en su
invocación y gravado en sus efectos, dificultándose
por tanto que pueda considerarse la inclusión, de la
causal prevista en el numeral once del articulo trescientos
treintitres del Código Civil, esto es, la imposibilidad de
hacer vida en común, como una causal de divorcio quiebre,
que constituye una modalidad divorcista flexible a la que sigue
otros mecanismos de disolución del vinculo matrimonial,
como lo es el divorcio unilateral, la conciliación, el
divorcio por autoridad
administrativa e incluso notarial; refiere que la causal de
imposibilidad hacer vida en común, si bien en otras
legislaciones es comprendida como una causal de divorcio quiebre,
propia del sistema del divorcio remedio, el tratamiento que ha
merecido en la Legislación Nacional, no corresponde a las
características que distingue este sistema, al no
exonerarla como lo hace con la causal de separación de
hecho, de la limitación dispuesta por el articulo
trescientos treinticinco del Código Civil, esto es, la
invocación del hecho propio, así como al no darle
un tratamiento similar en cuanto a sus efectos en relación
a los hijos, cónyuges y patrimonio
conyugal, imprimiéndole por tanto, un carácter inculpatorio, no posibilitando que
se le califique como una causal que ponga fin a matrimonios
desquiciados; describe los medios probatorios y concluye que los
mismos permiten advertir que los hechos en que se fundamenta esta
causal estén incursos en otra causal de divorcio prevista
por ley y sosteniendo que las causales de divorcio son
autónomas al estar reguladas taxativamente en la Ley
Civil, por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o mas
causales;

Sétimo.- Que, la recurrente plantea un
primer recurso de casación, en donde se denuncio la
contravención de los incisos tres y veinte del articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado,
describiendo los siguientes vicios:

b.i) se ha vulnerado el principio del iura novit
curia;

b.ii) se ha contravenido los incisos tres y
veinte del artículo ciento treintinueve

de la Constitución, en concordancia con el
articulo I del Titulo Preliminar del Código Civil;
asimismo, es principio de la función jurisdiccional la
motivación de todas las resoluciones, las
que de acuerdo al articulo ciento veintidos inciso tres del
Código Procesal Civil, deben hacer mención a los
puntos sobre los que versa, con los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho;

b.iii) se ha vulnerado el principio de
congruencia en la sentencia de vista;

Octavo.- Que, por sentencia casatoria del
treintiuno de Julio del dos mil seis, este Supremo tribunal
declaró fundado el recurso de casación,
considerando que la Sala Superior no había fundamentado su
decisión, de acuerdo a lo que las partes han declarado y
habla afectado su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva al omitir tener en cuenta el que nuestro
sistema procesal se rija, entre otros principios, por el de
iniciativa de parte, el mismo que se encuentra circunscrito
dentro del Sistema Garantísta, según el cual, el
objeto discutido, dentro del proceso, es de interés,
prioritariamente de las partes, puesto que son estas las que han
recurrido a la
Administración de Justicia para resolver su conflicto
intersubjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y
una contestación a ella, por lo que es lógico y
coherente, considerar que la respuesta de los magistrados debe
estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos
innecesarios para proteger un matrimonio que,
según las partes, esta total y absolutamente disuelto en
la vía de los hechos; por ello, al actuar en sentido
contrario a las partes, y valerse de ambigüedades o
deficiencias legales, es desconocer la función social que
tiene todo Juez respecto del lugar donde ejerce su
función, y pretender someter a las personas, no a la
justicia del caso concreto),
sino -en este caso- al mantenimiento
de una situación matrimonial inexistente, en donde se han
presentado denuncias gravísimas de agresión, que no
han sido tomadas en cuenta; por ello, declara FUNDADO el recurso
de casación y dispone la nulidad de la resolución
de vista;

Noveno.- Que, la Sala Superior de Familia vuelve
a expedir su fallo, en consulta, Desaprobando la sentencia
consultada, que declara fundada la demanda interpuesta por la
actora sobre divorcio por la causal de imposibilidad de hacer
vida en común, contra su esposo;

Décimo.- Que, nuevamente, la actora
interpone su recurso de casación, sosteniendo, en síntesis,
la interpretación errónea del numeral once del
articulo trescientos treintitres del Código Civil; y, b)
La contravención de los incisos tres, veinte del articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i) se ha vulnerado
el principio del iura novit curia; b.ii) la contravención
de los incisos tres y veinte del articulo ciento treintinueve de
la Constitución Política del Estado, en
concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar del
Código Civil; asimismo, del articulo ciento veintidos
inciso tres del Código Procesal Civil; b.iii) la
vulneración del principio de congruencia en la sentencia
de vista;

Undécimo.- Que, en este caso, la causal
casatoria sustantiva y los agravios procesales deben ser
resueltos simultáneamente, puesto que existen argumentos
que inciden en ambos extremos del recurso de
casación;

Duodécimo.- Que, es así que este
Supremo Tribunal considera, al margen del agravio referido a la
motivación
de la sentencia, previsto en el punto b.ii) del recurso de
casación, el cual no se configura en esta oportunidad, y
discrepando de los argumentos de la Sala Superior, que en este
caso se configuran los vicios en los puntos b.i) y b.iii),
contenidos en el recurso de casación, puesto que el debido
proceso tiene por función asegurar los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución
Política del Estado, dando a toda persona la
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional de sus derechos, a través de un procedimiento
legal en el que se de la oportunidad razonable y suficiente de
ser oído,
ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y obtener una
sentencia que decida la causa dentro del plazo preestablecido en
la ley procesal; en lo que se refiere al punto b.iii), si existe
una violación al principio de congruencia, puesto que las
partes han dejado sentando, tanto en su demanda como en su
contestación, los hechos sobre los cuales amparan su
pretensión final, que independientemente de la causal de
divorcio invocada, es – precisamente – el divorcio entre estas,
habiendo una constancia manifiestamente clara y objetiva, que las
partes no se oponen a la disolución del vinculo conyugal
de estas, por ende, dicho extremo deja ya de ser un punto
contradictorio en la posición de las partes,
convirtiéndose así en un punto sobre el que existe
concierto de criterio, cumpliéndose los fines del proceso,
previstos en el numeral III del Titulo Preliminar del
Código Procesal Civil y a lo que todos los jueces deben de
propender, los cuales son el que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracto
es lograr la paz social en justicia;

Décimo Tercero.- Que, por otro lado,
adicionando a la sustentación de la causal invocada, el
Jurista Juan Morales Godo ha señalado, en este sentido
que:"(…) El proceso no es un fin en si mismo; se pone al
servicio de
los derechos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es
instrumental. Los derechos sustanciales cuando son transgredidos
o amenazados, se defienden a través del mecanismo que
tiene el Estado para
solución de los conflictos
(…) Es importante tener en mente este carácter
Instrumental del proceso, pare adoptar las decisiones que
conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no convertirlo
en algo enrevesado, lento, donde todo es posible (…) (asimismo,
sobre la finalidad del proceso dice) (…) Es indudable que si
señalamos que el proceso es instrumental, es porque tiene
finalidades distintas a el; defender el proceso por el proceso
mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir
demencial. Y ¿cual es la finalidad del proceso? La
solución de los conflictos de intereses que se pone a
consideración del magistrado. Ese es la mira permanente
que debe guiar las decisiones del Juzgador. La solución
del conflicto social que se le pone a su consideración.
¿Cuantos casos conocemos de procesos que
han culminado y que no han resuelto el conflicto? –
Muchísimos casos, donde el conflicto socialmente
considerado subsista, y uno se pregunta ¿Para que
sirvió el proceso? ¿Cumplió con su
finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa es
indudable que crea la desazón en el ciudadano y el
consecuente desprestigio del proceso y del Poder Judicial
(…)" (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes; Pontifica
Universidad
Católica del Perú – Institute Riva Agüero –
luris Consult, Editores; Lima – Perú, pagina dos –
tres);

Décimo Cuarto.- Que, es por esta
razón, que este Supremo Tribunal entiende que las
disposiciones procesales, a pesar de ser de orden publico, y
consecuentemente de obligatorio cumplimiento, no pueden
entenderse o interpretarse en perjuicio de las partes y del
proceso mismo; es así que, oponerse – como lo hace la Sala
Superior – a la aplicación del principio de iura novit
curia, en casos en donde es evidente la configuración de
los argumentos que sustentan una demanda de divorcio y estos no
reciben cuestionamiento alguno por el otro sujeto procesal,
implica, para este Supremo Tribunal, un contrasentido y un
manifiesto perjuicio en contra de las partes que litigan y
someten a los jueces sus conflictos;

Décimo Quinto.- Que, en la
aplicación del iura novit curia, como ha señalado
el jurista mencionado "(…) lo importante es que el juzgador no
puede modificar los hechos narrados por las partes. Ese terreno
le esta vedado al Juez. Lo que debe hacer el Juez conociendo los
hechos narrados es encontrar la justa solución aplicando
la norma jurídica pertinente (…) puede ocurrir que la
calificación jurídica de la pretensión
(petitorio) este equivocada. En este supuesto, evidentemente,
pueden presentarse múltiples posibilidades, desde aquella
en que la misma no guarde relación, sea totalmente
incoherente con los hechos descritos, en este supuesto el Juez
debe declarar improcedente la demanda, aun in limine. Pero,
existirán otros en los que el error no es tan grave, ni
que exista una evidente incoherencia (…) (sigue) este Juez
(…), sin modificar en absoluto los hechos, sino interpretando
los mismos, pudo considerar que mas bien se trataba de la
tipificación de una causal (…) que el demandante ha
calificado erróneamente los hechos, máximo si no
tenia una prueba fehaciente de ello (…) se trata de los mismos
hechos invocados por el demandante, los cuales han sido
debidamente acreditados, pero dicha acreditación no es
útil para las causales invocados, pero sin son efectivas
(para otra causal), que no ha sido invocada por el actor, pero el
Juez como es el técnico en el derecho, aplica la norma
jurídica pertinente (…) no se han modificado los hechos,
pero ^se ha modificado e! petitorio? La respuesta directa a ello,
es observar si lo que va a resolver el Juez es algo distinto a lo
que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el
actor es que se declare la disolución del vinculo
matrimonial, el Juez, en este sentido, no le esta dando algo
diferente a lo deseado por el actor (…) No resolver el tema
aplicando el Iura Novit Curia, generara la sensación de
inutilidad del proceso; no ha resuelto el conflicto social, lo ha
dejado latente; ¿genera de alguna manera la paz social? La
respuesta es negativa. Lo peor, ¿cual es el mensaje
social?, que conducta como las
descritas, finalmente, resultan impunes;"

Décimo Sexto.- Que, siendo esto
así, resulta evidente, para este Supremo Tribunal que en
este caso se presenta un conflicto intersubjetivo de intereses en
donde debe de aplicarse el principio del iura novit curia, puesto
que si bien es cierto se ha errado en la invocación de la
causal de divorcio, no se han cambiado los hechos que sustentan
el mismo, sino que estos mismos hechos sustentan otra causal de
divorcio, prevista taxativamente en la ley, y que el A Quo ha
aplicado correctamente, sustentando su decisión y
valorando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes,
no habiendo recibido oposición de ninguna de las dos
partes procesales legitimadas y naturalmente interesadas en el
resultado del proceso, sino que la oposición ha provenido
de la Sala de Familia, perjudicándose así los
derechos e intereses comunes (y no controvertidos) de los
litigantes;

Décimo Séptimo.- Que, siendo esto
así, se procede a analizar el vicio sustantivo, y al
respecto, cabe señalar que el inciso once del citado
articulo trescientos treintitres del Código Sustantivo,
establece como causal de separación de cuerpos la
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial, pudiendo también demandarse el
divorcio por dicha causal de acuerdo con lo que previene el
articulo trescientos cuarentinueve del propio texto
legal;

Décimo Octavo.- Que, el articulo dos de la
Ley numero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco vario el
texto original del inciso once del articulo trescientos
treintitres del Código Civil y de acuerdo con el principio
de la invocabilidad contemplado en el articulo trescientos
treinticinco del Código acotado, la mencionada causal solo
puede ser invocada por el cónyuge agraviado, no por el que
cometió los hechos que dan lugar a la imposibilidad de
hacer vida en común;

Décimo Noveno.- Que, se trata de una nueva
causal inculpatoría y, en consecuencia, se deben analizar
los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en
común y quien los provoco a fin de atribuir los efectos de
la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge
culpable o inocente, según corresponda;

Vigésimo.- Que, la imposibilidad de hacer
vida en común importa gravedad en la intensidad y
trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al
cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su
imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y
libertad,
frustra el fin del matrimonio; por eso y por tratarse de una
causal inculpatoría deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provoca la imposibilidad de continuar
o reanudar la vida en común;

Vigésimo Primero.- Que, la variedad de
circunstancias que puede presentar la vida real hace imposible
enumerar los hechos que puedan configurar esta causal; pero todas
las circunstancias que de ordinario pueden producirse viviendo o
no los cónyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas
por cualquier medio probatorio admitido En nuestra
legislación procesal civil, debiendo el juzgador valorar
en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento
de que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar
o reanudar la vida en común, según el
caso;

Vigésimo Segundo.- Que, la casación
debe cumplir una de sus mas importantes finalidades, cual es
velar por la correcta aplicación e interpretación
del Derecho objetivo y, a través de ella, uniformar la
jurisprudencia nacional; corrigiendo los errores de jure o in
indicando que se perciba en las resoluciones que son objeto de
casación;

Vigésimo Tercero.- Que, la cuestionada
interpretación del referido inciso once del articulo
trescientos treintitres del Código Civil es evidentemente
errónea, por parte de la Sala de Familia, puesto que
limita su análisis, en el caso de autos, a la causal
invocada por la parte actora, cuando el A Quo, en forma coherente
con los argumentos que sustentaron la demanda de divorcio y en
aplicación del principio del iura novit curia, ha
aplicado, sin modificación ni alteración alguna, a
los hechos sustentados por las partes, esta causal de
divorcio;

Vigésimo Cuarto.- Que, por las
consideraciones expuestas, esta causal requiere de un
análisis probatorio, que, en el caso de autos, esta
debidamente efectuado por el A Quo y que consta en su
resolución debidamente sustentada, habiéndose
configurado dicha causal; por tales consideraciones en
aplicación del articulo trescientos noventiseis inciso uno
del Código Procesal Civil;

declararon: FUNDADO el recurso de
casación, interpuesto a fojas ochocientos once por
doña Luisa Gabriela Alarco Valdez; en consecuencia:
CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos
veintidos, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis,
expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima; y, actuando en sede de instancia, APROBARON la
sentencia consultada de primera instancia de fojas seiscientos
cincuentiseis, de fecha cuatro de Julio del dos mil cinco, que
declara Fundada la demanda por la causal de imposibilidad de
hacer vida en común; y en consecuencia, disuelto el
vinculo matrimonial contra Ido con fecha cinco de noviembre de
mil novecientos noventiseis ante la Municipalidad Provincial de
Huancavelica, entre don José Miguel Portocarrero
Pérez y dona Luisa Gabriela Alarco Valdez,
poniéndose fin al régimen de la sociedad de
gananciales, con lo demás que contiene y es materia de
consulta; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Luisa
Gabriela Alarco Valdez con José Miguel Portocarrero
Pérez sobre Divorcio por Causal – Imposibilidad de Hacer
Vida en Común; y, los devolvieron; Vocal Ponente
señor Palomino García.- SS. TICONA POSTIGO,
SOLIS ESPINOZA, PALOMINO GARCIA, CASTANEDA SERRANO, MIRANDA
MOLINA C-277703-63

Ideas
preliminares

Según Hugo Alsina[1]la palabra
proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se
usaba la de juicio que tiene su orígen en el
derecho romano
y viene de iudicare, declarar el derecho. El
término proceso es mas amplio, porque comprende
todos los actos que realizan las partes y el Juez, cualquiera sea
la causa que los origine, en tanto juicio supone una
controversia, es decir, una especie dentro del genero.

El proceso ha sido y es apasionante tema de
estudio, reflexión y análisis por infinidad de
autores en el mundo jurídico, así se ha abarcado su
concepto,
contenido, causa, denominación, naturaleza
jurídica, razón de ser, función, objeto,
garantías, fin o finalidad, etc. Empero, en el presente
trabajo, a
efectos de poder comentar
la presente sentencia casatoria, trataremos básicamente lo
relacionado al último punto, al carácter
instrumental del mismo y al principio procesal iura novit
curia.

En primer término, es preciso tener en cuenta que
si bien es cierto que el tópico de la finalidad del
derecho no podría efectivizarse sin la existencia
complementaria e insustuíble como lo es el proceso;
consecuentemente derecho y proceso tienen una relación
inseparable como insoslayable, respecto de la finalidad del
derecho. En efecto, Francesco Carnelutti[2]refiere
que el derecho sin proceso no podría alcanzar su
finalidad, no seria el derecho en una palabra. Seguidamente
acota, que sin el proceso, pues, el derecho no podría
alcanzar sus fines; pero tampoco los podría alcanzar el
proceso sin el derecho. Finalmente la relación entre los
dos términos es circular. Pero eso se constituye esa rama
del derecho que se llama derecho
procesal.

Sin embargo, el item rector a desarrollar en la
presente entrega no está relacionado a la finalidad del
derecho, sino más bien, se encuentra orientado a
desentrañar lo referido a la finalidad del proceso (el
mismo que se encuentra ligado al inmanente carácter
instrumental del mismo); es decir, al segundo condicionante que
nos habla el maestro Carnelutti.

En la presente casación bajo comentario,
analizaremos bajo que fundamentos, en el proceso judicial (o
simplemente proceso), juegan un papel preponderante y decisivo
los factores: realidad, voluntad de las partes, justicia,
utilidad,
interés superior del niño, vida de la madre,
familia (y no matrimonio); en una demanda de divorcio por causal
por imposibilidad de hacer vida en común.

Sobre la
finalidad del proceso

Devis Echandía[3]sostiene que el
fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden
jurídico y por tanto la armonía y la paz sociales,
mediante la realización pacífica, imparcial y justa
del derecho objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado a
través de funcionarios públicos
especializados.

Dejamos constancia, que no debemos olvidar que dicha
finalidad procesal obviamente, deberá estar enfocada a
temas o asuntos de relevancia jurídica, ya sea,
contencioso, ya sea, no contencioso.

Sin embargo, para Ugo Rocco[4]"cuando se
habla de finalidad hay que referirse a un sujeto procesal que se
la proponga; y puesto que en el proceso son varios los sujetos,
el Estado (representado por el órgano jurisdiccional), y
las partes, es natural que cada uno de ellos se proponga sus
fines. En realidad, no hay una finalidad del proceso, hay
finalidades de los sujetos procesales".

Por otro lado, Marco Gerardo Monroy
Cabra[5]citando a Manuel de la Plaza, afirma que
los fines del proceso civil son: i) regula el ejercicio de una
función pública, que se atribuye privativamente a
uno de los órganos de Estado, como es el jurisdiccional, y
ii) esa función se encamina a traducir en una voluntad
concreta de la voluntad abstracta de la ley. Luego, sintetiza que
la finalidad del proceso civil es la misma que la del derecho
en general, o sea, la aplicación de la justicia. (El
resaltado, es nuestro).

En ese sentido, cabe resaltar además, la
importancia de tener siempre presente la diferencia entre la
finalidad "normal" del proceso, y su contraparte
"anormal". Así, Pedro Aragoneses
Alonso[6]señala que el fin normal de divide
en: i) mediato o institucional e ii) inmediato. El primero,
compuesto por la realización de la justicia; y el segundo,
por la satisfacción de pretensiones frente a persona
determinada y distinta del pretensor. Agrega que por su parte, la
finalidad o fin anormal del proceso, puede ser i) lícita e
ii) ilícita. Será lícita, en el proceso
aparente, es decir, el que sin satisfacer una pretensión
frente a sujeto distinto del pretensor, pero con el empleo de
formas procesales, se constituye en negocios
jurídicos como manera consentida por el derecho mismo para
suplir las faltas del
propio derecho (proceso impropio). Asimismo, será
ilícita en el proceso fraudulento, con el que se tiende a
atacar la finalidad institucionalidad del proceso de
realización de un reparto justo. El proceso fraudulento
será: i) unilateral y ii) bilateral. El primero, radica en
que cada uno de los contendientes trata que se resuelva el
litigio en la forma más conveniente a sus intereses y se
destruye con el contradictorio. El segundo, es el que presenta
peligro, ya que en éste el contradictorio se reduce a una
apariencia, trastocando la finalidad mediata o
institucional.

Acerca de los
fines del proceso en el Código Procesal Civil
peruano

El artículo III del Título Preliminar de
dicho cuerpo normativo de 1993, ab initio estipula que
"el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conjunto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta
es lograr la paz social en justicia".

Así tenemos que con acierto, Wilvelder Zavaleta
Carruitero[7]manifiesta que resolviendo el
conflicto de intereses o eliminando la incertidumbre
jurídica, se logra el fin concreto del proceso: hacer
efectivos los derechos sustanciales. Son derechos sustanciales
los que la Constitución y las leyes reconocen a
las personas, tales como: propiedad,
herencia,
libertad, igualdad,
domicilio, etc.

Según lo mencionado por la norma descrita,
tenemos que los fines del proceso tienen una naturaleza bifronte,
es decir, por una parte, un fin o finalidad concreta y
por otro, una abstracta. Seguidamente, tenemos que la
misma precisa el significado de la finalidad concreta (resolver
un conjunto de intereses o eliminar una incertidumbre) y la
finalidad abstracta (lograr la paz social en
justicia).

En ese sentido, cabe agregar que la resolución de
los conflictos de intereses se logra por la vía del
procedimiento contencioso, y que la eliminación de las
incertidumbres jurídicas, por el proceso no
contencioso.

Por otro lado, respecto de la naturaleza abstracta de la
finalidad del proceso, corresponde señalar que con el
actual Código adjetivo peruano, se deja atrás el
sistema privatístico o garantista para dar paso al
publicístico o decisionista. En consecuencia, el Juez
tiene una participación mas activa en el proceso, con el
único objetivo de facilitar o posibilitar la
efectivización o materialización de la paz social
en justicia.

Respecto de este nuevo sistema procesal
publicístico peruano, Juan Morales
Godo[8]sostiene, que el proceso civil tiene como
finalidad la solución del conflicto de intereses al cual
le sirve de instrumento jurídico. Si bien se discuten
intereses de los particulares, el proceso es un asunto de
interés público. Interesa la los particulares en
tanto que un mecanismo de solución de conflictos masivos
de la sociedad, pero existe un interés general de
convertir al proceso en una herramienta atril, es decir, interesa
al ciudadano la forma como se dice justicia por parte de la
magistratura encargada de la conducción de los
procesos.

SOBRE LOS FINES DEL PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA
PERUANA.-

Interesante el alcance que nos proporciona la
Casación Nº 1781-99[9]al mencionar que
"…los fines del proceso solo pueden cumplirse en un
proceso que ha concluído con sentencia o resolución
que se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia o
incertidumbre jurídica".

Consecuentemente, los fines de proceso no se pueden
cumplir o plasmar en el trayecto del mismo, si no solamente al
quedar éste concluído.

El proceso como
finalidad, fin y medio o instrumento

Es preciso dejar constancia que en principio i)
finalidad y ii) fin del proceso, no son sinónimos,
así tenemos: que mientras que el primero está
referido a lo que se postula alcanzar el proceso (ya sea,
resolver un conjunto de intereses o eliminar una incertidumbre,
logrando la paz social en justicia); el segundo (entendido como
meta), trata acerca que el proceso no es en strictu
sensu el norte en sí y de sí mismo, dicho de
otro modo, el proceso no es lo que se busca conseguir en un
litigio judicial (nada mas alejado de ello). En tal sentido, el
proceso es mas bien iii) el medio (el instrumento), a
través del cual se sirve el derecho para poder
materializarse.

En efecto, Pedro Sagástegui
Urteaga[10]afirma que el proceso no es un fin,
sino un medio que tiene el derecho para conseguir la justa
composición de la litis en casos contenciosos, o dar
validez a situaciones que se comprendan en la llamada
jurisdicción voluntaria; esta duplicidad de fines del
proceso comprende elementos como tutelar derechos, amparar
pretensiones, permitiendo aplicaciones sea de un código
procesal o de normas que existen en el ordenamiento
jurídico en general.

Por su parte Juan Morales Godo[11]refiere
que el proceso no es un fin en sí mismo; se pone al
servicio de los servicios
sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental.
Es importante tener en mente este carácter instrumental
del proceso para adoptar las decisiones que conviertan al proceso
en un instrumento eficáz y no convertirlo en algo
enrevesado, lento, donde todo es posible.

Acerca del
principio Iura novit curia

El significado en castellano del
aforismo en latín es: "el juez conoce o sabe de derecho".
Al respecto, Morales Godo[12]acota que el
orígen del mismo data en la edad media,
cuando un Juez le decía a uno de los abogados defensores
que hacía uso de la palabra: "Venite ad factum, curia
iura novit" (dadme los hechos, que yo conozco el
derecho).

Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil
española, calla sobre el tema. Han tenido que ser la
doctrina y la jurisprudencia las que hayan creado un cuerpo de
doctrina sobre el tema. En ese sentido, en una de sus
últimas sentencias, la del 24/07/98 la Sala de lo Civil de
su Tribunal Supremo señaló: "esa postura doctrinal
es lógica
y se asume totalmente desde el punto de vista del principio
iura novit curia perfectamente desarrollada por la
corriente doctrina germánica de la freie revisions
praxis, que permite al juzgador dar la norma jurídica
aplicable al factum alegado y probado, aunque en la
pretensión no se alegue la misma, e incluso cuando se
alegue otra norma con distinto contenido".
[13]

Este principio procesal se encuentra positivizado en el
artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil peruano, el mismo que bajo el
título de Juez y derecho, señala: "El Juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.
Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes".

En cuanto al ámbito de aplicación de este
aforismo (iura novit curia), el profesor Juan
F. Monroy Gálvez[14]sostiene que no solo se
trata que únicamente es aplicable a la omisión del
derecho objetivo (norma jurídica), si no que,
además, el articulo no concede al juez nacional la
oportunidad de intervenir cuando se invoca
erróneamente la norma jurídica.
Apréciese el artículo y se advertirá que
solo se refiere al caso "que no haya sido invocada en la
demanda". Se podrá argumentar que si el juez puede
intervenir por omisión en la cita de la norma, con mayor
razón puede hacerlo cuando se le cita erróneamente.
Sin embargo, a dicho autor le parece discutible una
interpretación en tal sentido. Mucho más
sólido, considera parecería el argumento invertido,
es decir, si el juez puede intervenir cuando las partes yerran,
en la cita de la norma, con mayor razón podrá
hacerlo cuando estas no lo citan.

Además, Pedro Sagástegui
Arteaga[15]menciona que dicho dispositivo no se
circunscribe, a diferencia de la ley sustantiva, a la "demanda",
sino al "proceso", a todo el proceso. Además, agrega que
este principio en vez de aplicarse a únicamente a la norma
errónea, se hace extensiva no solo a esta fuente de
derecho, la ley, si no también a la otras a las que el
derecho peruano debe recurrir.

Jorge Carrión Lugo[16]advierte que
esto supone que el Juez, como tal, es el conocedor del derecho y
que las partes no necesariamente deben ser conocedores del
derecho, si no de los hechos.

Finalmente, el profesor Juan José
Bentolila[17]citando a Enrique M. Falcón,
señala sobre el brocárdico: "no quiere decir que el
magistrado conozca efectivamente todas las normas
jurídicas, sino que tiene los medios y el deber de
procurarse dicho conocimiento
de oficio, si es que ya no lo tiene, para lo cual goza de una
formación adecuada al efecto"; y seguidamente, citando a
De La Oliva, agrega: "la máxima iura novit curia
no implica descargar a las partes de la alegación de las
normas jurídicas que les son favorables; significa tan
sólo que es innecesario probar el Derecho vigente,
alegarlo con completa precisión y total
exhaustividad".

Reseña de
la resolución bajo análisis

La actora (Luisa Gabriela Alarco Valdez) interpone
demanda de divorcio, por causal de imposibilidad de hacer vida en
común, sustentando su pretensión y ofreciendo
abundantes medios probatorios.

La demanda es admitida por el a quo y
contestada tanto el Ministerio Público y por el
cónyuge de la actora, este último, conforme ha
hecho notar el a quo gira su defensa en torno a la
situación patrimonial de la pareja, pero no
desvirtúa los graves cargos que le ha imputado la parte
actora y que se encuentran descritos en su demanda.

Luego de las audiencias respectivas, el a quo
resuelve la controversia, analizando, prioritariamente, los
argumentos de ambas partes procesales y, de conformidad con el
articulo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, en
forma conjunta y razonada, valorando todos los medios probatorios
presentados por los sujetos procesales (partes procesales)
emitiendo un juicio sobre aquellos que son relevantes para la
solución del conflicto intersubjetivo de intereses; y
concluye que del análisis de autos se tiene que las
continuas agresiones por parte del demandado hacia la actora,
evidenciadas en las diferentes denuncias policiales y
declaraciones de las partes, siendo que el cónyuge
considera como hechos normales en todo los matrimonios y que para
la demandante y los hijos de las partes constituyen constante
maltrato físico y sobre todo psicológico y
emocional, habiéndose incrementado estos últimos
desde que se jubiló el demandado, existiendo incluso un
proceso de violencia familiar en el que no obstante haberse
conciliado por el cese de las agresiones estas han continuado al
extremo de haberse ordenado el alejamiento del hogar conyugal por
parte del cónyuge, que al ser contínuos
imposibilitan la continuación de la vida conyugal lo que
conlleva a la imposibilidad de hacer vida en común de los
justiciables, deviniendo en amparable la incoada; si bien las
agresiones a que hace mención la demandante constituyen la
causal de violencia física y psicológica
contemplada como causal en el Código subjetivo,
ésta también puede ser considerada como
imposibilidad de hacer vida en común si se tiene en cuenta
que son las propias hijas Cecilia Raquel y Anna Mariela
Portocarrero Alarco, en las cartas dirigidas al juzgado, las que
así lo manifiestan (alegando que es imposible que puedan
hacer vida en común porque ya no existe afecto y por el
contrario aversión mutua que puede poner en peligro, en el
peor de los casos, la vida de su madre).

En base a lo referido, el a quo declara fundada
la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer
vida en común y por ende disuelto el vínculo
matrimonial y el fenecimiento de la sociedad conyugal, entre
otros. Dicha resolución, no fue impugnada o cuestionada
por ninguna de las partes, a pesar de que ambas estaban
debidamente notificadas y en pleno uso de sus derechos
civiles.

Al amparo de la ley procesal, el expediente se eleva en
consulta y la Sala de Familia resuelve desaprobar la sentencia
consultada y declarar improcedente la demanda, señalando
que la causal de imposibilidad hacer vida en común, si
bien en otras legislaciones es comprendida como una causal de
divorcio quiebre, propia del sistema del divorcio remedio, el
tratamiento que ha merecido en la Legislación Nacional, no
corresponde a las características que distingue este
sistema, al no exonerarla como lo hace con la causal de
separación de hecho, de la limitación dispuesta por
el artículo trescientos treinticinco del Código
Civil, esto es, la invocación del hecho propio, así
como al no darle un tratamiento similar en cuanto a sus efectos
en relación a los hijos, cónyuges y patrimonio
conyugal, imprimiéndole por tanto, un carácter
inculpatorio, no posibilitando que se le califique como una
causal que ponga fin a matrimonios desquiciados; describe los
medios probatorios y concluye que los mismos permiten advertir
que los hechos en que se fundamenta esta causal estén
incursos en otra causal de divorcio prevista por ley y
sosteniendo que las causales de divorcio son autónomas al
estar reguladas taxativamente en la Ley Civil, por tanto los
mismos hechos no pueden sustentar dos o mas causales.

La recurrente plantea un primer recurso de
casación, en donde se denunció la
contravención de los incisos tres y veinte del articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i)
vulneración del principio del iura novit curia; b.ii)
contravención de los incisos tres y veinte del
artículo ciento treintinueve de la Constitución, en
concordancia con el articulo I del Título Preliminar del
Código Civil; asimismo, es principio de la función
jurisdiccional la motivación de todas las resoluciones,
las que de acuerdo al articulo ciento veintidos inciso tres del
Código Procesal Civil, deben hacer mención a los
puntos sobre los que versa, con los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho; y b.iii) vulneración del principio
de congruencia en la sentencia de vista.

El Supremo tribunal declaró fundado el recurso de
casación, considerando que la Sala Superior no
había fundamentado su decisión, de acuerdo a lo que
las partes han declarado y había afectado su derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva al omitir tener en cuenta
el que nuestro sistema procesal se rija, entre otros principios,
por el de iniciativa de parte, el mismo que se encuentra
circunscrito dentro del Sistema Garantísta, según
el cual, el objeto discutido, dentro del proceso, es de
interés, prioritariamente de las partes, puesto que son
estas las que han recurrido a la Administración de Justicia para resolver su
conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, han planteado una
demanda y una contestación a ella, por lo que es
lógico y coherente, considerar que la respuesta de los
magistrados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a
formalismos innecesarios para proteger un matrimonio que,
según las partes, esta total y absolutamente disuelto en
la vía de los hechos; por ello, al actuar en sentido
contrario a las partes, y valerse de ambigüedades o
deficiencias legales, es desconocer la función social que
tiene todo Juez respecto del lugar donde ejerce su
función, y pretender someter a las personas, no a la
justicia del caso concreto), sino -en este caso- al mantenimiento
de una situación matrimonial inexistente, en donde se han
presentado denuncias gravísimas de agresión, que no
han sido tomadas en cuenta

Ante lo cual se declara fundado el recurso de
casación y dispone la nulidad de la resolución de
vista. Sin embargo, la Sala Superior de Familia vuelve a expedir
su fallo, en consulta, Desaprobando la sentencia consultada, que
declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre
divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en
común, contra su esposo.

Nuevamente, la actora interpone su recurso de
casación, sosteniendo, en síntesis, la
interpretación errónea del numeral once del
articulo trescientos treintitres del Código Civil; y, b)
La contravención de los incisos tres, veinte del articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i)
vulneración del principio del iura novit curia; b.ii)
contravención de los incisos tres y veinte del articulo
ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, en concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar
del Código Civil; asimismo, del artículo ciento
veintidos inciso tres del Código Procesal Civil; y b.iii)
vulneración del principio de congruencia en la sentencia
de vista;

El Supremo Tribunal es del parecer que en este caso, la
causal casatoria sustantiva y los agravios procesales deben ser
resueltos simultáneamente, puesto que existen argumentos
que inciden en ambos extremos del recurso de
casación.

Consecuentemente, dicho Tribunal considera, al margen
del agravio referido a la motivación de la sentencia,
previsto en el punto b.ii) del recurso de casación, el
cual no se configura en esta oportunidad, y discrepando de los
argumentos de la Sala Superior, que en este caso se configuran
los vicios en los puntos b.i) y b.iii), cumpliéndose los
fines del proceso.

Por esta razón, que este Supremo Tribunal
entiende que las disposiciones procesales, a pesar de ser de
orden público, y consecuentemente de obligatorio
cumplimiento, no pueden entenderse o interpretarse en perjuicio
de las partes y del proceso mismo; es así que, oponerse-
como lo hace la Sala Superior- a la aplicación del
principio de iura novit curia, en casos en donde es
evidente la configuración de los argumentos que sustentan
una demanda de divorcio y estos no reciben cuestionamiento alguno
por el otro sujeto procesal, implica, para este Supremo Tribunal,
un contrasentido y un manifiesto perjuicio en contra de las
partes que litigan y someten a los jueces sus
conflictos.

Precisamente, en la aplicación del iura
novit curia el Supremo Tribunal, señala (conforme
lo referido por el jurista Juan Morales Godo en la sentencia bajo
análisis) que si bien es cierto que lo importante es que
el juzgador no puede modificar los hechos narrados por las
partes, también es cierto que existirán otros casos
en los que el error (del demandante) no es tan grave, ni que
exista una evidente incoherencia, consecuentemente el Juez a
quo, sin modificar en absoluto los hechos, sino
interpretando los mismos, puede considerar que mas bien se
trataba de la tipificación de una causal que el demandante
ha calificado erróneamente los hechos, máximo si no
tenia una prueba fehaciente de ello se trata de los mismos hechos
invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente
acreditados, pero dicha acreditación no es útil
para las causales invocados, pero si son efectivas (para otra
causal), que no ha sido invocada por el actor, pero el Juez como
es el técnico en el derecho, aplica la norma
jurídica pertinente, no se han modificado los hechos, pero
¿se ha modificado el petitorio? La respuesta directa a
ello, es observar si lo que va a resolver el Juez es algo
distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que
quiere el actor es que se declare la disolución del
vinculo matrimonial, el Juez, en este sentido, no le esta dando
algo diferente a lo deseado por el actor. No resolver el tema
aplicando el iura novit curia, generará la
sensación de inutilidad del proceso; así no
habría resuelto el conflicto social, dejándolo
latente.

Resulta evidente, para el referido Supremo Tribunal que
en este caso se presenta un conflicto intersubjetivo de intereses
en donde debe de aplicarse el principio del iura novit
curia, puesto que si bien es cierto se ha errado en la
invocación de la causal de divorcio, no se han cambiado
los hechos que sustentan el mismo, sino que estos mismos hechos
sustentan otra causal de divorcio, prevista taxativamente en la
ley, y que el a quo ha aplicado correctamente,
sustentando su decisión y valorando todos los medios
probatorios ofrecidos por las partes, no habiendo recibido
oposición de ninguna de las dos partes procesales
legitimadas y naturalmente interesadas en el resultado del
proceso, sino que la oposición ha provenido de la Sala de
Familia, perjudicándose así los derechos e
intereses comunes (y no controvertidos) de los
litigantes;

En tal sentido, se procede a analizar el vicio
sustantivo, y al respecto, cabe señalar que el inciso once
del citado articulo trescientos treintitres del Código
Sustantivo, establece como causal de separación de cuerpos
la imposibilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial, pudiendo también demandarse
el divorcio por dicha causal de acuerdo con lo que previene el
artículo trescientos cuarentinueve del propio texto
legal.

Finalmente, La Sala Transitoria de la Corte Suprema
declaró fundado el recurso de casación, interpuesto
por doña Luisa Gabriela Alarco Valdez; casando la
sentencia de vista de fecha veintiocho de diciembre del dos mil
seis, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima; y, actuando en sede de instancia, y
consecuentemente aprobó la sentencia consultada de primera
instancia.

A manera de
colofón

En primer lugar, debemos dejar constancia que nos
complace sobremanera la sentencia bajo comentario, puesto que
evidencia una manera saludable, como novedosa, de administrar
justicia de una forma rápida, práctica y por ende a
la finalidad del proceso, alejándose de los
lamentablemente tradicionales atavismos de la
judicatura.

Refrendamos lo señalado, en mérito a lo
resuelto por el juez a quo, quien amparándose
acertadamente en el principio iura novit curia, hizo
prevalecer audaz como acertadamente el carácter
instrumental del proceso al declarar fundada la demanda de
divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en
común y por ende disuelto el vínculo matrimonial y
el fenecimiento de la sociedad conyugal, entre otros. Cabe
resaltar el hecho que dicha resolución, no fue impugnada o
cuestionada por ninguna de las partes, a pesar de que ambas
estaban debidamente notificadas y en pleno uso de sus derechos
civiles.

Dicho juez demostró que es perfectamente posible
vía aplicación del iura novit curia,
pronunciarse por una causal diferente a la invocada por la
demandante (sin modificación ni alteración alguna,
a los hechos sustentados por las partes, la mencionada causal de
divorcio), bajo el supuesto que la misma calificó
equivocadamente el factum, porque claramente (el
referido juez) dedujo que los hechos corresponden a una causal
distinta a la atribuída en la demanda.

Es preciso dejar constancia, que en la empresa
emprendida por el juzgador amparado en el aforismo de marras,
plausiblemente también hizo prevalecer de manera
válida (como audaz) el principio de congruencia procesal.
De otro modo, el proceso habría devenido en estéril
e inútil para los reales fines de la parte
demandante.

Somos contestes, además, con lo resuelto por la
Sala Transitoria de la Corte Suprema, ya que en los mismos
términos aprobó la sentencia del a
quo.

Sin embargo, si tenemos que definitivamente soslayar el
proceder de la Sala Superior de Familia porque expidió su
fallo, en consulta, desaprobando la sentencia consultada, que
declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre
divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en
común, contra el esposo de la actora.

De no haber sido amparado el divorcio por la causal
mencionada, se habría afectado su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de la actora, ya que estaba probado que
no era nada recomendable el mantenimiento de una situación
matrimonial inexistente, en donde se han presentado denuncias
gravísimas de agresión, que no se habrían
sido tomadas en cuenta.

Consecuentemente, lo único que se hubiese
conseguido es desconocer la función social que tiene todo
juzgador y pretendido, además, someter a las personas, no
a la justicia. sino meramente a ambigüedades o deficiencias
legales; dejando de lado también la finalidad del
proceso.

Por si fuese poco, la Sala Superior de Familia, al
desaprobar la sentencia consultada, se equivoca clamorosamente,
pero en perjuicio también de la familia o
institución familiar. En efecto, la referida Sala aboga
por la continuación del matrimonio, aún cuando el
mismo en los hechos ya no es tal. En ese sentido, no es
lógico su proceder, más aún cuando
reiteramos, que las partes no habían apelado a lo resuelto
por el juez de primera instancia. Consecuentemente, es claro que
al haber optado por tal parecer, se postergó el bienestar
de la familia de la actora (interés superior de su hijas y
vida de la misma, incluídas) en beneficio forzado del
matrimonio de la misma. Además, es imperativo tener
presente que en dicho proceso se decidió sobre derechos
fundamentales de la actora, verbigracia: Derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y
al descanso, así como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida (preceptuado en el inc. 22 del art. 1 del la
Constitución Política peruana).

La explicación radica en que, al margen que el
matrimonio no exista, continué o no haya existido; no
atañe o afecta a la existencia de la familia como tal. La
familia tiene vida propia independientemente de la
institución del matrimonio. Así, la Sala de Familia
(como su propio nombre lo indica) no salió en defensa de
la familia al estar a favor de la continuación de la
familia. Olvidando que la Constitución Política
peruana preceptúa en su artículo cuarto: "La
comunidad y el
Estado (…) protegen a la familia y promueven el matrimonio
(…)". Nótese que dicho cuerpo legal no le otorga
similar categoría al matrimonio, ya que mientras protege a
la familia, únicamente promueve al matrimonio.

En ese orden de ideas, es preciso agregar que, hoy en
día (en doctrina), el concepto o idea de familia no se
ajusta a los estándares que estipula el código
civil peruano (el cual en su art. 234 estipula: "El
matrimonio es la unión voluntariamente concertado por un
varón y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código"). Familia no es ya lo que se
entendía como tal (en el colectivo social), es decir,
compuesta por padres (en matrimonio) e hijos. Actualmente la
familia ha experimentado muchas variantes, en consecuencia,
familia se ha transformado a decir de Yuri Vega
Mere[18]producto del reconocimiento y
reivindicación del pluralismo, quien citando a Iglesias de
Ussel, agrega: "se ha pasado de una configuración
monolítica de la familia, a otra pluralista, en la que las
distintas modalidades de articular la vida
familiar-cohabitación o matrimonio, hijos dentro o fuera
del matrimonio, familias biparentales o monoparentales, uniones
heterosexuales u homosexuales- reclaman legitimidad social, y en
ocasiones, regulación legal".

El factor realidad merece una reflexión aparte,
debido a que se ha demostrado (como efectivamente se ha
apreciado) que la actora no tenia intenciones de continuar con el
vinculo matrimonial, debido a que le resultaba muy angustioso,
perjudicial y finalmente riesgoso. Lo que no solamente le
afectaba a ella, sino también a las hijas en común,
y también a la familia (que como veremos mas adelante, no
precisa obligatoriamente la inclusión de los padres en su
conjunto). Así, la ley, menos aún una
decisión judicial no podría (ni puede) ir en contra
el legítimo derecho a la tranquilidad o bienestar del
justiciable. La ley, los tribunales no pueden ir en contra de
diferencias insalvables entre esposos, obligándolos (o a
uno de ellos) a continuar una relación (matrimonio)
absolutamente insostenible e insana. Para eso no han sido
creados, muchos menos, el derecho y el proceso (ya que este
último viene a ser vehículo a través del
cual el derecho se hace palpable).

Finalmente, dejamos constancia que es imprescindible
tener siempre presente, que el derecho no es tan
poderoso u omnipresente como parece (no debe serlo y en efecto,
no lo es), ya que, si consideramos que la ley no cuenta con el
poder coercitivo para obligar a las personas, en palabras del
desaparecido jurista Héctor Cornejo Chávez, "ni
siquiera a sonreir" (o tener control sobre sus
emociones y
sentimientos), a fortiori, se ve imposibilitado a
obligar a un cónyuge a continuar casado cuando ha
demostrado (en el presente caso, en sede judicial) con creces que
no puede (por circunstancias atentatorias contra su dignidad y
potencialmente contra su vida misma), ni quiere (menos
aún, debe) continuar estándolo.

Para terminar, solamente nos huelga,
resaltar y aplaudir la mansedumbre jurídica que
defendió la Sala Transitoria de la Corte Suprema al hacer
prevalecer el sentido de la realidad, pedido por la actora, que
se plasmó en la defensa a su vez del carácter
instrumental (eficaz) del proceso.

Autor:

Jorge Isaac Torres
Manrique

Ex Secretario General de la Municipalidad del Distrito
de Asia. Doctorando
en Administración por la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las
Maestrías en Derecho
Empresarial y Derecho Penal,
por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII
Curso del Programa de
Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la
Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa
María de Arequipa (Perú). Ex Conciliador del Centro
de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida,
Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en
Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior
y Aduanas,
Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal
Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en
Derecho
Público. Diplomado en Razonamiento Jurídico y
Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional,
Enseñanza Superior del Derecho,
Litigación Avanzada, Oratoria y
Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal
Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del
Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil.
Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing,
Italiano, Inglés
y Traductor Intérprete del Idioma Portugués
avanzado.

[1] Veni ALSINA, Hugo. Tratado teórico
práctico de derecho procesal civil y comercial. Ediar
Soc. Anon. Editores. Buenos Aires.
1963, pp. 400-401.

[2] Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Derecho
procesal civil y penal. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp.
38-39.

[3] Vide DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de derecho procesal. Teoría general de proceso. Decimocuarta
edición. Tomo I. Editorial ABC. Santa Fe
de Bogota, Colombia. 1996,
p. 7. Cfr. también DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de
procesos. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1984, p.
9.

[4] Veni en ese sentido, ROCCO, Ugo. Tratado
de derecho procesal civil. Tomo I, parte general. Temis,
Bogotá y Depalma, Buenos Aires. 1983. pp. 114-117.

[5] Véase: MONROY CABRA, Marco
Gerardo. Principios de derecho procesal civil. Editorial Temis
S. A. Bogotá. 1988, pp. 15-16.

[6] Vici ARANGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y
derecho procesal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid,
1997, pp. 298-299.

[7] Vide ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder.
Código Procesal Civil. 5ta edición. Tomo I.
Editorial Rhodas. Lima. 2006, pp. 33-34.

[8] Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de derecho procesal. Palestra
Editores. Lima, 2005, p.125.

[9] Veni así, Casación Nº
1781-99/Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
26/12/1999, pp. 4405-4406.

[10] Cfr. SAGÁSTEGUI ARTEAGA, Pedro.
Exégesis y sistemática del código procesal
civil. Volumen I.
Editora Jurídica Grijley. Lima. 2003, p. 4.

[11] Véase: MORALES, Ob. Cit, p.
126.

[12] Vici Ibid, p. 127.

[13] Vici de tal manera, DICCIONARIO
JURÍDICO ESPASA LEX. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid.
2002, pp. 852-853.

[14] Vide MONROY GÁLVEZ, Juan F. La
formación del proceso civil peruano. Segunda
edición aumentada. Palestra Editores. Lima. 2004, p.
32.

[15] Cfr. SAGÁSTEGUI, Ob. Cit, pp.
32-33.

[16] Veni de esa manera CARRIÓN LUGO,
Jorge. Tratado de derecho procesal civil. Segunda
edición. Volúmen I. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2004, p. 55.

[17] Vici BENTOLILA, Juan José. Iura
novit curia: esa omnisciencia judicial. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007, "en
línea", recuperado el 07/08/09 de Egacal.com: http://www.egacal.com/upload/2007_BentolilaJuan.pdf

[18] Vici VEGA MERE, Yuri, Las nuevas
fronteras del derecho de familia. Primera edición.
Editora Normas Legales. Lima, 2003, p. 142.