Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6

Empero, aún el perverso (perversidad es la apropiación del cuerpo de otro en desmedro de su subjetividad; la desubjetivación del objeto con el cual se estructura el goce sexual), y Por cierto para arribar a cualquiera inferencia en relación a un imputado o condenado por cualquier forma de abuso sexual se requiere un diagnóstico científico unánime.

Por lo tanto, la pericia forense al agresor, es ofrecida tanto desde una perspectiva psicoanalítica (que trata de interpretar actitudes o comportamientos de los seres humanos intentando dar cuenta de sus motivaciones latentes o inconscientes), como desde el enfoque psiquiátrico dinámico, en el espectro de las neurociencias y el método cognitivo comportamental que da cuenta de las causa de las conductas humanas y los fenómenos mentales, basándose en el modelo médico con sustento patológico.

En tal sentido, de los estudios científicos en el Derecho Comparado poco se sabe de las causas de esta desviación de la conducta sexual de los victimarios. Sin embargo, pero se sostiene que una de ellas es el aprendizaje de actitudes negativas hacia el sexo, como experiencias de abuso sexual durante la niñez, sentimientos de inseguridad autoestima baja, con dificultades en relaciones personales, lo que facilita la relación adulto- niño.

Lo manifestado no configuraría un retroceso histórico, en el sentido de regresar a conceptos criminológicos "Lombrosianos", deterministas y reduccionistas, que intentaban pronosticar, explicar o dar cuenta de las conductas esperables de un sujeto, ateniéndose a las características de su cabeza, o las orejas ,etc. No se trata tampoco de establecer generalizaciones y decir que todo aquel que abusare sexualmente de otro es un psicópata y por ende irrecuperable. Si se trata de hacer un corte con las tendencias mencionadas y situarnos desde la perspectiva en donde se analice a la persona como totalidad, no sólo por lo que hace, sino también por lo que "es", ósea lo que motiva el "acto". Desde lo psicológico, se trata de determinar el posicionamiento del sujeto frente al evento cometido. Para ello, habrá que analizar los hechos (el acto) y despegarse de los mismos, para interrogarse sobre la etiología que motiva que la persona pueda cometerlos, el reconocimiento de su participación en ellos; involucración, presencia o ausencia de angustia o culpa por lo actuado. El análisis que pretendemos desarrollar en nuestra investigación académica, pretende esbozar el estudio teórico-empírico, lo cual implica un pormenorizado conjunto de instrumentos científicos que sustentes el planteamiento multifactorial de la conductas ilícitas de violación de menores de edad.

En tal sentido, nuestra investigación letrada, contiene seis capítulos:

Capítulo I: PROBLEMA DE INVESTIGACION: Delimitación del Problema a estudiar, Formulación del Problema y Objetivos Generales y Objetivos Específicos.

Capítulo II: MARCO TEORICO: Antecedentes de estudio, Bases Teóricas, Bases Legales y Marco Conceptual.

Capítulo III: ESTRATEGIA METODOLOGICA: Hipótesis: Hipótesis General y Especificas: Variables y Operacionalización de Variables. Tipo y Nivel de investigación, Población y Muestra.

Capítulo IV: DE LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION: Métodos y Técnicas de Recolección de Datos.

Capítulo V: CONSTRASTACION DE HIPOTESIS Y EXPLICACIÓN CIENTIFICA: A través del análisis e interpretación de datos.

Capítulo VI: PRESENTACION, INTERPRETACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS: De los aciertos de nuestra investigación.

A modo de colofón, se enuncian las Conclusiones y Sugerencias, asimismo, las Fuentes Bibliográficas y Páginas de Internet consultadas en nuestro estudio y como Anexos: La Matriz de Consistencia, la Guía de Análisis Documental; el Formato de Cuestionario aplicable a los Magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público; el Formato de Cuestionario aplicable a los Sentenciados por el Delito de Violación de Menores de Edad; y el Formato de Cuestionario aplicable a los Profesores de Criminología y Derecho Penal de las Universidades Públicas y Privadas de Lima.

Esperamos que con nuestro modesto aporte académico-científico, ayude a morigerar y sensibilizar a los gobiernos del globo terráqueo, y de los diferentes sistemas jurídicos del mundo, sobre la imperiosa necesidad de elaborar verdaderas políticas multisectoriales, en post de la protección integral de nuestros niños, niñas y adolescentes del planeta.

Lima, Invierno de 2009

AREA : CRIMINOLOGIA

TEMA : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.

TITULO : "PLURICAUSALIDAD CRIMINOGENA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL: VIOLACION DE MENOR.

CAPÍTULO I

El problema de investigación

1.1 Planteamiento, Formulación y Sistematización del Problema

1.1.1 Planteamiento del Problema

El delito de violación de un o una menor de dieciocho años, aparece regulado debidamente en el tipo penal del Art. 173 del Código Penal. Cuyo texto original ha sido modificado en varias oportunidades habiendo innovado la Ley Nº 28251 del 8 de junio del 2004[5]el acceso carnal "por vía vaginal, anal o bucal o realizando actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad". Dicha descripción típica, recientemente fue sujeta de modificación mediante la Ley Nº 28704 del 05 de abril del 2006[6]en el que agrava las penas de la siguiente manera:

1.- Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.

2.-Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

3.-Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vinculo familiar que le de particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en e1 su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua. Además el Art. 173 - A, preceptúa, que en los incisos precedentes, si causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si lo procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua.

Asimismo, sentencia la improcedencia del indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia en los delitos previstos en los Artículos 173 y 173-A. También de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional.

De lo glosado, podemos inferir que la actividad legislativa reciente en materia de Derecho Penal Sexual, ha colocado al elenco nuclear de normas penales, un conjunto de tipos punitivos que, vistos desde la perspectiva de los bienes clásicos, constituyen supuestos de criminalización de lesiones de bienes jurídicos, cuyos marcos penales, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Orientándose nuestra política criminal a la sostenida por Günther Jakobs[7]indicando que el Derecho Penal del Enemigo se caracteriza por tres elementos:

A.- Se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad (en perspectiva de hecho futuro).

B.- Las penas previstas son desproporcionadamente altas.

C.- Determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

En este contexto, el delito más grave previsto dentro del rubro "delitos contra la libertad sexual" en nuestro Código Penal, lo constituye el ilícito penal denominado acceso carnal sexual de menor. De la redacción del tipo penal se desprende con claridad que la verificación del delito de violación de menor no se necesita que el agente actúe haciendo uso de la violencia, la intimidación o la inconsciencia. En tal sentido así la víctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual u análogo, el delito se verifica pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad de los menores cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los dieciocho años, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo.

De lo descrito ultra supra, se demuestra enfáticamente que la Política Criminal asumida por el legislador se encuadra dentro de los alcances del Derecho Penal del Enemigo, ocasionando pánico en el ordenamiento jurídico penal, pues la administración de justicia, no trata a los delincuentes pedófilos como sujetos que necesitan ayuda Psiquiátrica, Psicológica y Teoterapia, sino como simples transgresores infames de la ley penal e allí la imperiosa necesidad de establecer la Pluricausalidad Criminógena de los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor.

1.1.2. Formulación del Problema

¿Que correspondencia hallamos entre la Pluricausalidad Criminógena y los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor?

1.1.3 Sistematización del Problema

1.1.3.1. ¿Cual es la etiología de estas conductas delictivas?

1.1.3.2. ¿Que entendemos por Pluricausalidad Criminógena?

1.1.3.3. ¿Que aspectos biofisiológicos, psicológicos, sociológicos y endocrinológicos forman parte de dicha Pluricausalidad?

1.1.3.4. ¿Que tendencias criminógenas sustentan su Pluricausalidad?

1.1.3.5. ¿Por que no se legitima en la comunidad jurídica el concepto de Pluricausalidad Criminógena de los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor?

1.1.3.6 ¿Cual es la Política Criminal & Anticriminal que viene desarrollando el Estado en la procura del control de estas conductas delictivas?

1.2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1 Objetivo General

Identificar que vinculación encontramos entre la Pluricausalidad Criminógena y los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor.

1.2.2 Objetivos Específicos

1.2.2.1. Identificar, la etiología de estas conductas delictivas

1.2.2.2 Analizar, el concepto de Pluricausalidad Criminógena.

1.2.2.3 Determinar que aspectos biofisiológicos, psicológicos, sociológicos y endocrinológicos forman parte de dicha Pluricausalidad.

1.2.2.4 Revelar que Tendencias Criminógenas sustentan su Pluricausalidad.

1.2.2.5 Determinar los aspectos jurídico-sociológicos que limitan la legitimación del concepto de Pluricausalidad Criminológica en los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor.

1.2.2.6 Precisar que Política Criminal & Anticriminal viene desplegando el Estado en el intento de control de estas conductas punitivas.

1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACION

1.3.1 Justificación

La elaboración del presente estudio, concedería a los órganos encargados del control de la criminalidad poseer un documento idóneo que les permita vislumbrar cual es la Pluricausalidad Criminógena de los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor, descrito en el Artículo Nº 173 del Código Penal de 1991, y a partir de ello elaborar políticas multisectoriales atacando la etiología y Pluricausalidad de los referidos delitos que producen rechazo y alarma social dentro de la población, que reclama la atención y tratamiento especializado de las citadas conductas penales, no encontrándose hasta el momento un tratamiento adecuado a las exigencias sociales que el concurso societal en su conjunto exige.

1.3.2 Importancia:

1.3.2.1 De Carácter Técnico

Nuestro estudio, pretende colaborar de modo efectivo al discernimiento de la necesidad ineludible de conocer e indagar la Pluricausalidad de los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor, llamando la atención a las autoridades que posen iniciativa legislativa y de la sociedad civil que reclama la atención a este rubro de delitos que día a día nos pone de conocimiento la notitia criminis, vulnerando la indemnidad sexual de nuestros niños y adolescentes.

1.3.2.2 De Carácter Legal

El referido estudio se sustenta conforme al Art.2, inc. 24, literal: h de la Carta Política de 1993: "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos humillantes... ".

1.3.2.3 De Carácter Práctico

El uso aplicativo del reseñado estudio por parte de la administración de justicia conllevará asentar una investigación que motive la atención de quienes tienen la iniciativa legislativa y toma de decisiones, en la implementación de un Política Criminal y Anticriminal que observe nuestro discreto trabajo en aras de encontrar un tratamiento prevención general y especial, que conlleve a explicar científicamente cual es la Pluricausalidad de los Delitos contra la Libertad Sexual: Violación de Menor edad.

1.4. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Es la problemática que atraviesan los delitos contra la libertad sexual, en razón a la alarma social que provocan en la sociedad, dificultando su tratamiento científico, en procura de explicar su pluricausalidad Criminógena.

Un aprieto exhibido es el poco interés que las instituciones del Estado tienen con nuestro estudio siendo limitada y engorrosa las facilidades necesarias para acceder a la información básica que nos permita elaborar nuestro estudio, de allí que esto se ha suplido con el apoyo de especialistas en Criminología y Derecho Penal, que nos han otorgado generosamente su tiempo para concretizar nuestra añorada Investigación Académica.

CAPÍTULO II

Marco teórico

2.1. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO

La violación entendida como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima ha sido contemplada por las legislaciones antiguas, explica Flavio García del Río[8]sosteniendo que en Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o solteras (Digesto, Ley V, Titulo VI). En la antigüedad las sanciones eran severas contra los infractores de los delitos sexuales. En el Código de Hammurabi de los babilónicos y caldeos sancionaban de una manera enérgica y la agraviada no sólo era considerada solo la víctima sino la sociedad en su conjunto y sobre todo los Dioses, ya que estaban arraigadas las ideas religiosas, por esta razón la sanción que se aplicaba era la pena de muerte mediante ahorcamiento en público al violador.

Sin embargo, el Derecho Hebreo, tenía penas más drásticas, pues la pena de muerte impuesta no solamente se circunscribía al autor directo, sino, además, a sus familiares más cercanos.

Por otro lado, el Derecho Canónico sancionaba igualmente la comisión de este delito con la pena de muerte, pero requería de la desfloración de la víctima, de manera que si el acto sexual se hacia sufrir a una persona no virgen, esta no era considerada como una violación sexual y sólo se sancionaba con penas leves. En definitiva, podemos decir que la pena de muerte era aplicada durante la Edad Media hasta la Edad Moderna.

En las Leyes Españolas, el Fuero Juzgo, castigaba al hombre libre con 100 azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El Fuero Viejo de Castilla determinaba la muerte de quien forzara a una mujer, fuera o no virgen.

Carlos Montan Palestra[9]añade que "en las partidas amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa o yaciere con alguna de ellas por fuerza".

En el Perú, los Incas sancionaban de distintas formas como, por ejemplo, la expulsión del pueblo, el linchamiento, entre otros y sólo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.

En la época de la Colonia la cifra negra de la criminalidad aumenta ostensiblemente debido al abuso y flagelo de los cuales eran víctimas nuestros indígenas. Ya en la época de la República explica Iván Noguera Ramos[10]y estando en vigencia el Código Penal de 1924, había pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de internamiento; para, posteriormente, con la Constitución Política de 1979 dejar solamente la aplicación de pena de muerte en caso de traición a la patria en situación de guerra exterior.

Actualmente, la Constitución de 1993, establece: Art.140°: "La pena de muerte sólo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de guerra y el de terrorismo conforme a las leyes y a los Tratados de los que el Perú es parte obligada".

De otro lado, el artículo cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica[11]señala que la pena de muerte no puede ser extendida a delitos en los que no se aplicaba cuando dicho Tratado entró en vigor y que tampoco será ampliada a delitos que no la contemplaban. Con el actual precepto constitucional advierte Marcial Rubio Correa: "Estamos ampliando la aplicación de la pena de muerte a los delitos de traición a la patria en caso de guerra interna y también al delito de terrorismo. Como el artículo señala que la pena de muerte debe ser aplicada conforme a los Tratados en los que el Perú es parte obligada, entonces para que se condene a muerte a alguien en el Perú por delito distinto al de traición a la patria en caso de conflicto exterior, o bien tendremos que lograr que se modifiquen las normas restrictivas de la aplicación de la pena de muerte que en el contienen".[12]

En consecuencia, dicha situación afectaría a la sociedad peruana, ya que diversos sectores sociales se verían afectados al no poder acceder a esta instancia supranacional y concomitantemente sería a un retroceso en el orden jurídico empañándose la imagen del Perú, al denunciar el presente Pacto Internacional y retornar a la aplicación de la pena de muerte en la legislación nacional.

A continuación realizaremos una sucinta recopilación de las normas referentes a la indemnidad sexual que a continuación abordamos:

• El fundamento del Código Maúrtua de 1924 era tangible desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados "Delitos contra la Libertad y el honor sexual" (Titulo I), dentro de la Sección Tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos contra las buenas costumbres". La consideración de elementos empírico - culturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable" (art. 201), o la imposibilidad de considerar como sujeto pasivo de violación al hombre o a la mujer casada (art. 196), constituían claras manifestaciones de una criminalización moralista y discriminatoria, convalidada doctrinalmente y que dio lugar a una extensa jurisprudencia pre-constitucional que merece una valoración similar y cuyas principales tendencias se aprecian hasta la actualidad.

• El conservadurismo prelegislativo se aprecia en los proyectos de Código Penal de septiembre de 1984, octubre-noviembre de 1984, agosto de 1985 y marzo-abril de 1986, textos que prácticamente reprodujeron la ubicación sistemática, rúbricas y características típicas de los delitos sexuales del Código de 1924. Por su parte, los Proyectos de Julio de 1990 y enero de 1991 se limitaron a plantear la modificación parcial de algunos tipos penales a fin superar las principales críticas doctrinales y hacerlos acordes con el principio constitucional de igualdad, pero mantuvieron la consideración del "honor sexual" y las "buenas costumbres" como intereses penalmente protegibles.

• A tales intereses renunció el C. P de 1991 que, por primera vez, incardino los ilícitos sexuales dentro de los "Delitos contra la libertad" (Título. IV del Libro II), en el Capítulo IX denominado "Delitos de Violación de la Libertad Sexual", rúbrica incompleta si se tiene en cuenta que incorpora delitos que atentan contra la "indemnidad" o "intangibilidad sexual" de menores de edad. Originalmente el texto de 1991 sancionaba los siguientes delitos: violación mediante violencia o amenaza (Art. 170), violación a persona en estado de inconsciencia (Art. 171), violación de persona en incapacidad de resistir (Art. 172), violación de menor (Art. 173), violación de persona bajo autoridad o vigilancia (Art. 174), seducción (Art. 175), actos contra el pudor (Art. 176), violación seguida de muerte o lesión grave (Art. 177). Finalmente, el Art. 178 estableció la obligación accesoria del condenado de mantener a la prole, el ejercicio privado de la acción penal y la cancelación de la pena por matrimonio con la ofendida.[13]

• De esta forma, la regulación de 1991 prácticamente mantuvo el núcleo de comportamientos típicos del Código Maúrtua, pero con algunas importantes diferencias. En los tipos de violación simple (Art. 170) y con el Art. 171, se pasó a considerar como sujeto pasivo a cualquier persona, hombre o mujer y al margen del estado civil. El tipo del Art. 170 incorporó como circunstancia agravante el concurso de personas y el uso de armas, en el delito de seducción (Art. 175) se suprimió la expresión mujer de "conducta irreprochable", mientras que el tipo de actos contrarios al pudor (Art. 176) especificó que el sujeto activo no debe tener el propósito de practicar el acto sexual. Sin embargo, la reforma de 1991 no criminalizó otras formas de atentado sexual relevantes en el Derecho comparado, como la introducción de objetos o el acoso sexual, modalidades que recientemente han merecido un mayor desarrollo en nuestro catálogo de leyes y recientemente han sido incorporados.[14]

• La Ley Nº 26293 de 14 de febrero de 1994, básicamente incrementó las penas de los arts. 170 a 174 y 176 y 177, e incorporó los arts. 173-A, 176-A y 178-A. Mediante el art. 173-A se previó como agravante del tipo de violación de menores, la creación de un resultado de muerte o lesión grave. A su vez, el art. 176-A pasó regular el delito de atentado contra el pudor de menor de 14 años, mientras que el art. 176 sancionaba el mismo comportamiento realizado contra una persona de 14 años o más, pero con una pena inferior a la del art. 176-A. El Art. 178-A prescribe coma consecuencia jurídica del delito la posibilidad de someter al condenado, previo examen médico o psicológico, a un tratamiento terapéutico, el cual podrá considerarse como regla de conducta en los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio. Esta norma también estableció que los beneficios penitenciarios y el derecho de gracia, solo pueden concederse previo informe médico y psicológico sobre la evolución del tratamiento terapéutico.

• Mediante la Ley Nº 26357 de 28 de septiembre de 1994, se agravó el máximo de la pena privativa de libertad, de dos a tres años, en el delito de seducción (Art. 175). Posteriormente, la Ley Nº 26770 de 15 de abril de 1997 modificó el Art.) 178, restringiendo la exigencia de ejercicio privado de la acción a los delitos de los arts. 170 primer párrafo, numeral: 171, 174 y 175. Asimismo, limitó la cancelación de la pena por matrimonio a los casos de seducción (Art. 175).

• El Decreto Legislativo Nº 896 de 24 de mayo de 1998 de "Delitos Agravados", afianzó esta tendencia sobrecriminalizadora.

Tal dispositivo fue aprobado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una difusa facultad legislativa delegada por el Congreso, pues la Ley Nº 26950 de 19 de mayo de 1998 autorizó legislar en materia de "Seguridad Nacional", rótulo en el que, contrariamente a toda definición gramatical y jurídica, se incardinó el problema de la criminalidad organizada"[15].

En ese sentido, el citado Decreto incremento las sanciones de los delitos de violación de menor (Arts. 173 y 173-A), permitiendo la imposición de penas privativas de libertad de 25 años, 30 años y hasta cadena perpetua, decisión que no sólo se opone a los principios de reserva de ley y proporcionalidad, sino que denota una clara utilización, simbólica de la ley penal. De otra parte, el Decreto Legislativo Nº 897 de 26 de mayo de 1998, "Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de los delitos agravados", que tipifica el Decreto Legislativo Nº 896, violando las garantías previstas principalmente en el art. 139 de la Constitución, relajó notablemente las reglas del Derecho Procesal Penal común y de ejecución penal, al impedir por ejemplo la concesión de la libertad provisional, privilegiar la imposición de la medida cautelar de detención, restringir los plazos de la investigación y juzgamiento, o excluir los beneficios penitenciarios excepto la redención de la pena por el trabajo y la educación.

• Con relación a la Ley 27055, con respecto a la declaración d el victima, señalando en su segundo párrafo que la declaración de la víctima, en los casos de los delitos sexuales, salvo expresa desición del Juez, se tomará como tal la declaración del menor y del adolescente prestada ante el Fiscal de Familia.

• Además, la Ley Nº 27115 de 17 de mayo de 1999 varió el art. 178, suprimiendo totalmente la exención de pena por matrimonio y el ejercicio privado de la acción penal.

• Seguidamente mediante Ley Nº 27472, de fecha 5 de junio del 2001, se deroga los Decretos Legislativos Nº 896 y 897, que elevaban las penas y restringían los derechos procesales en los casos de delitos agravados.[16]

• Sin embargo, este hecho fue tomado por la opinión pública y la prensa nacional como un retroceso en la legislación penal sexual, favoreciendo impunemente a estos trasgresores de la ley. En consecuencia como producto de ello el Congreso de la República un mes después se vio obligado a reestablecer el contenido del Art. 173 y 173 - A del Código Penal mediante Ley 27507 de fecha 13 de junio del 2001.

• Tres años después, con fecha 8 de junio del 2004, mediante Ley 28251, el Congreso de la República extiende la configuración típica de los artículos 170, 171, 172, 173,174 y 175; incluyendo el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o el que realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Llenado con ello un vacío legal que la realidad venía reclamando en pos de luchar contra la afanada impunidad de que era cómplice, en estos execrables delitos.

• Empero, la situación no queda allí, mediante Ley 28704 de fecha 5 de Abril del 2006, las condenas para los violadores serían más severas. A partir de hoy el que abuse sexualmente de un niño menor de 10 años será sancionado hasta con cadena perpetua; si la víctima tiene entre diez y catorce años la pena será no menor de treinta y no mayor de treinta cinco años; y si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad la pena no será menor de veinticinco ni mayor de treinta años .De otro lado, si el agresor cometió el delito aprovechándose de su profesión u oficio, la pena será de 25 a 30 años de pena privativa de libertad. Además los excluye de los derechos de gracia, indulto y de la conmutación de pena. La modificación en el artículo 170, que sanciona el ultraje sexual y contempla de 12 a 18 años de prisión si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima e inhabilitación conforme corresponda. Otro cambio severo ha sido realizado al Artículo 172, el cual tipifica el delito de violación de la persona en incapacidad de resistir (que sufre de anomalía psíquica, alteración de la conciencia y retardo mental).En este caso se le condenará de 25 a 30 años de pena privativa de libertad al agresor que se valga de su profesión u oficio. Y con respecto al artículo 173, si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vinculo familiar que le de particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua.[17]

Como podemos inferir, sostiene Luís Miguel Reyna Alfaro[18]: "El fenómeno de la criminalidad sexual en perjuicio de menores de edad es un fenómeno ciertamente preocupante. Verbigracia en Alemania, Wilfried Bottke, constata que según las estadísticas oficiales en dicho país, un promedio de 10 a 12% de las víctimas menores de edad, han sido victimadas por familiares, lo que hace pensar la alta cifra negra que sufre esta clase de delitos".

En nuestro país, los delitos contra la libertad tipo genérico ocupan el segundo lugar en las estadísticas penitenciarias con un 28 % (periodo 2002-2005), antes que tráfico ilícito de drogas y después de los delitos contra el patrimonio y los injustos contra la vida el cuerpo y la salud[19]Lo que demuestra una preocupante preeminencia de este crimen, en la realidad punitiva nacional y que es nuestro interés académico pretender explicar su pluricausalidad en el presente estudio.

2.2. BASES TEORICAS

A continuación expondremos las Escuelas y Teorías que versan sobre el estudio multifactorial de la delincuencia:

La Criminología es una ciencia empírica, pragmática y multidisciplinaria, que tiene por objeto la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva individual. Al respecto, se formulan los siguientes planteamientos:[20]

A) TEORÍAS BIOLÓGICAS

Que se resumen en la Escuela Positiva, planteadas inicialmente por Cesare Lombroso, luego par Enrico Ferri y después por Rafael Garófalo. Para ellos existen características biológicas en su mayoría transmitidas por vía hereditaria, que predisponen a la delincuencia, siendo importantes como los factores ambientales. Ahora último se ha estudiado la impulsividad como característica delictiva en algunas personas.

B) TEORÍAS ECOLÓGICA

Planteadas par Robert Park y Ernest Burgess, traducidas en la llamada Escuela de Chicago, que examinan la importancia que tiene sobre la delincuencia el medio o contexto en que las personas habitan y se desenvuelven.

C) TEORÍAS DE LA ASOCIACIÓN DIFERENCIAL

Entre otras, elaborada por Edwin Sutherland[21]las que postulan que el comportamiento delictivo es aprendido y que no se hereda Aprendizaje que se concreta por medio, de un proceso de comunicación.

D) TEORÍA DE ANOMIA

Termino acuñado por Emilio Durkheinm y posteriormente expuesta por Thorsthen Sellin. Se entiende a la Anomia como ausencia de normas. Esta sostiene que en las sociedades anómicas existen presiones para obedecer las normas y también se presiona en sentido contrario, pare desobedecerlas.

E) TEORÍA DE LAS SUBCULTURAS DELICTIVAS

Propiciada por Cohen, que estudia la delincuencia juvenil que tiene lugar en las bandas (llamado pandillerismo en el Perú).

F) TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO:

Propiciada, entre otros, por Lemert, en Estados Unidos de América. Postula que por reacción social el delito surge no sólo cuando se efectúa un comportamiento que infringe la norma, sino cuando la infracción es interpretada, definida y registrada como delito por la sociedad que etiqueta a la persona como delincuente.

J) TEORÍAS INTEGRADORAS

Las cuales tratan de formular planteamientos compatibilizando sus propuestas y que podrían aplicarse en la sociedad, a fin de determinar las causas reales de las conductas que quebrantan la ley, según la Criminología Crítica.[22]

Seguidamente se desarrollan los planteamientos más relevantes sobre la etiología de las conductas punitivas y comportamiento antisocial:

2.2.1 Biocriminologia

El maestro Mimbela De Los Santos[23]extiende el conjunto de teorías sistemáticas acerca del delito y la conducta desviada, que tienen como fuente explicativa sobresaliente algunos aspectos constitucionales o biológicos. A la par, analiza los diversos factores de carácter fisiológico, somático, como lesiones y/o enfermedades neurofisiológicas, que pueden tener algún vínculo con la explicación de las conductas antes mencionadas. De otro lado, despliega el análisis correlacional entre trastornos mentales y delitos, que valdría incluirse dentro de los factores biocriminológicos, lo que designa como psicopatología criminológica, por ser más cercano al ámbito mental.

Prosigue dicho autor, abordando variadas teorías antropológicas que han pretendido hallar una definición general del crimen, subrayando el aspecto constitucional, tales como la conocida concepción del maestro de Turín sobre el «delincuente nato», la posición neolombrosiana de Ernest Hooton, así como la Teoría de la «Constitución Delincuencial» de Benigno Di Tullio que si merece un mayor detenimiento. También la Tesis de la « Biotipología Criminal» como los biotipos de Kretschmer y los aportes de William Sheldon. Realiza indistintamente una revisión de los aspectos biológicos que tienen implicancia criminológica, que no constituyen sistemas o teorías explicativas generales, sino más bien son agentes que posiblemente se activan con otros elementos condicionantes, como las lesiones orgánico-cerebrales, y de igual forma las alteraciones cromosómicas, entre los más evidentes. Objetamos la existencia de un «delincuente nato», o un delincuente predeterminado por rasgos físicos o fisiológicos. No dejamos de lado la importancia de los diversos aspectos biológicos que juegan cierto papel en el grado de ajuste o desajuste del comportamiento social, valorados en su real dimensión. Vale decir, los elementos determinantes o ineluctables, sino más bien como agentes precipitantes o coadyuvantes de algún tipo de conducta desviada. Este análisis, no apoya un biologismo criminal, pero no por ello se puede desconocer la importancia de nuestra base biológica en la conducta humana. De hecho no podemos soslayar que somos una realidad natural compleja, una entidad biológica, cuyas alteraciones, trastornos o lesiones van a incidir también en nuestro comportamiento. Así también, Solís Espinoza[24]considera que la conducta humana es resultante de las condiciones socio-psico-biológicas, por cuanto la realidad humana es una unidad que tiene ineludiblemente un soporte biológico, sobre cuya base ocurre su configuración socio psicológica durante su desarrollo ontogenético, siendo predominante su condición social. Sobre este aspecto podemos recordar, por ejemplo, que los criminalistas marxistas, orientados por concepciones político sociales, en el siglo XX, intentaron revalorar la naturaleza humana. Por su parte, Avanesov[25]brinda un capítulo de su libro a explicar la correlación entre lo social y lo biológico en las causas de la delincuencia, afirmando que lo social del hombre no surge ni se desarrolla "de repente", en un lugar vacío, sino que tiene determinadas premisas biológicas. "y el porque el hombre es un sistema biosocial". Sin embargo, indica Blossiers Hüme[26]debemos considerar que las bases biológicas van a influir de diverso modo en el comportamiento desviado del ser humano, interrelacionado con sus condiciones socio-psicológicas y la fortuitidad criminal que esta presente en cualquier ámbito de la realidad pluricausalista del hombre.

En efecto, los criminalistas críticos cuestionan frontalmente esta posibilidad, rotulando la aceptación de esta dimensión biológica con el epíteto de positivismo, o concibiéndola como "racismo", probablemente por carencia de información objetiva sobre este tópico. Estas teorías son posteriores a las antropológicas, que trataron de descifrar dicha problemática, basándose en el aspecto constitucional, como lo expuesto por Cesare Lombroso, que fue renovado a finales de la década del 30, del siglo XX, cuando las ideas lombrosianas parecían superadas fuera de Italia, surgió una versión explicativa del crimen que fue catalogada de corte neolombrosiano. Teoría presentada por Ernest Hooton en sus obras «Crime and the Man» y «The American Criminal: An Antropological Study», ambas del año de 1939.[27]

De otro lado, Benigno Di Tullio, elaboró la Tesis de la constitución delincuencial, en 1929, que amplió en 1945, en su obra "Tratado de Antropologia Criminal", por lo que se le considera como un neo lombrosiano al igual que Ernest Hooton, con la diferencia que esta postura la fue modificando, con « Principios de Criminología General y Clínica», en la que afirma que los que cometen delitos, tienen una particular estructura bio-psiquíca que los predispone para ello, y especifica que hay factores causales delictivos, como los hereditarios, morfológicos, funcionales y psíquicos. Sobre estos estudios, se esbozaron los de Ernesto Kretschmer[28]y William Sheldon"[29], conocidos como Teorías de la Biotipología Criminal.

2.1.1.1 La Teoría De Ernesto Kretschmer (1888 - 1964)

Jorge Restrepo[30]advierte que fue el psiquiatra alemán Ernesto Kretschmer (1888-1964), quien empezó en su obra Korperbau and Charakter, publicada en 1921, donde formuló una clasificación somatotípica basada en el desarrollo relativo de las líneas verticales y horizontales del cuerpo humano. A partir de este supuesto, diferencia tres tipos principales: el leptosomo, el atlético y el pícnico, y una variación mórbida del tipo leptosomo, que Kretschmer[31]denomina tipo asténico y que constituye el más importante de los llamados tipos displásticos (caracterizados por presentar fuertes anomalías).

El leptosomo o leptosomático es un tipo en el cual predominan claramente las líneas verticales sobre las horizontales. Es notoria la poca anchura tanto corporal como facial. Estos individuos de hombros y caja toráxica estrechos, abdomen plano, extremidades alargadas; delgados y de poco peso, dan la equivocada impresión de ser débiles físicamente cuando, en realidad, son poseedores de gran resistencia. Modelo de leptosomático es don Quijote.

Los asténicos presentan los mismos rasgos físicos que los leptosomáticos, pero de manera mucho más pronunciada. Mirados de perfil se observa en ellos una frente más bien huidiza de nariz puntiaguda y alargada; muestran, además, un maxilar inferior notoriamente estrecho y bajo, relativamente frágil. Su cabello es abundante y avanza considerablemente sobre la frente, la nuca y los temporales pueden ser gigantes o enanos.

Los atléticos son de talla mediana o ligeramente superior a la mediana; existe en ellos un notorio balance en el desarrollo de las líneas horizontales y verticales. Sus estructuras óseas y musculares muestran gran fortaleza, especialmente notoria en el tórax. Presentan clavículas voluminosas, articulaciones sólidas y, frecuentemente, manos grandes, sus pómulos fuertes y maciza su mandíbula. El atlético puede ser mirado como modelo de la belleza masculina por su parte y volumen muscular.

En el tipo pícnico es claro el predominio de las líneas horizontales sobre las verticales. Su talla es mediana o inferior a la mediana; su caja toráxica es abombada y su abdomen muy desarrollado.

Su cuello es tan corto que la cabeza parece estar unida directamente al tórax. El cabello de los pícnicos es suave y deja al descubierto ampliamente la frente; gran número de ellos presentan calvicie delimitada. Las cejas son poco desarrolladas, pero la barba suele presentar invasiones sobre el cuello y las mejillas. Sancho Panza es modelo del tipo pícnico. Con algunas variaciones menores, las mujeres presentan también los rasgos característicos de los tipos descritos, morigerados generalmente por la contextura corporal femenina.

Kretschmer[32]establece, correlaciones entre los tipos somáticos y los tipos psicológicos, de la siguiente manera: el leptosomo es de temperamento esquizotimico, con propensión hacia la esquizofrenia; el atlético es de temperamento viscoso o enequético, esto es, de particular lentitud, con cierta proclividad hacia la epilepsia; finalmente, al pícnico corresponde un temperamento ciclotímico, con oscilaciones entre extremos de euforia y depresión; tiene tendencia a la psicosis maniaco depresiva, también llamada ciclotimia. En resumen, los tres biotipos se caracterizan por temperamentos que en circunstancias de normalidad psicológica muestran los mismos rasgos que presentan en el evento de desarrollar las entidades psicopatológicas a que son proclives, sólo que en una menor intensidad. Pareciera, entonces, que los extremos de lo normal y lo desviado se defieran aquí más sobre bases cuantitativas que cualitativas.

Cada uno de estos biotipos, según Kretschmer[33]presenta características diferenciales en caso de llegar a realizar comportamientos criminales, así: los leptosomos incurren predominantemente en los llamados delitos de inteligencia o astucia, como la estafa, muestran gran frialdad de ánimo al delinquir y, en caso de hacerlo, suelen ser delincuentes precoces que fácilmente reinciden. Los atléticos no son ni precoces ni tardíos, en su iniciación delictiva; su criminalidad se caracteriza por la brutalidad; cometen delitos violentos, como el homicidio y las lesiones, o el hurto agravado por el empleo de medios violentos; generalmente se someten sin dificultades al tratamiento penitenciario y, por lo mismo, no es común que caigan en la recurrencia. La criminalidad de los pícnicos, por su parte aparece tardíamente y varia en su naturaleza, según que ocurra en un periodo maniacal o depresivo; en el primer caso cometerán delincuencia de características vandálicas, como el irrespeto a las autoridades y atentados contra la integridad personal; en periodos depresivos puede llegar al suicidio a veces con eliminación previa de otras personas (el llamado suicidio ampliado). Son los pícnicos también muy ajustables al tratamiento penitenciario.

Aparte de las críticas formuladas, agrega Restrepo[34]todos los intentos biotipológicos que pretenden establecer correlaciones entre las formas físicas y el temperamento, a la biotipología Kretschmeriana le caben dos objeciones centrales: de un lado, se anota que los biotipos de Kretschmer son ideales; difícilmente se encuentra en la realidad un atlético, un pícnico o un leptosomo puros . Lo más frecuente son tipos intermedios, que presentan características mezcladas de esos tres tipos ideales. De otra parte, al emplear Kretschmer medidas basadas en perímetros o circunferencias, en lugar de utilizar exclusivamente mediciones "a base de alturas y diámetros con puntos fijos de referencia en el esqueleto"[35], como lo sugiere el método de Viola[36]se le resta importancia al sistema óseo en la determinación del biotipo, lo cual puede llevar a que la clasificación se vea influenciada por factores del medio ambiente, tales como la dieta y el régimen de vida. Por ejemplo, un leptosomo nato, dedicado a una disciplina físico-culturista y a una dieta especial, puede tener una apariencia similar a la de un atlético. Se estaría, entonces, bien lejos de estar partiendo de supuestos meramente naturista. En cierta forma, como respuesta a estas dos objeciones criticas, surgió la biotipología de William Sheldon.

Sin embargo, los estudios realizados sobre la base de la biotipología de Ernesto Kretschmer[37]parten de la observación y correlación de hechos concretos, como la complexión somato-física o fisiológica del organismo y del temperamento y carácter de la personalidad, los posibles correlatos funcionales. Los datos estadísticos explican ciertos rasgos correlativos, sin embargo, la doctrina biotipológica no ha tomado en cuenta las propiedades fisiológicas neuro endocrinas, genéticas e influencia del medio social con las correlaciones morfológicas generales del organismo, cuyos indicios exteriores son la contextura del cuerpo, la correlación entre sus partes, así como también la similitud con el temperamento o carácter. Esta posición es incompleta, en atención a los siguientes supuestos hipotéticos:

Los biotipos que describen formas corporales, no siempre son estáticos, sino dinámicos y cambiantes en función de la edad, nutrición alimentaría y estado de salud, así como del medio ambiente físico y social e higiénico, donde vive la persona, que provoca variantes en el crecimiento y desarrollo psico-somático de la personalidad humana. Estos factores quitarían cierta solidez a las correlaciones entre constitución psico-somática, temperamento y criminalidad, como tesis fija y acabada o determinada como estructura bio-antropológica.

Con mayor fuerza, no sería causa suficiente y única en la explicación Criminología de la delincuencia y del estado peligroso. Solo se puede aceptar como aproximaciones y probabilidades descriptivas, en un momento del desarrollo de crisis en la vida del ser humano; además una teoría ingeniosa hipotética por explicar la criminalidad y la conducta antisocial. Porque las causas de la criminalidad son múltiples y complejas fundadas en causas predisponentes, condicionantes y determinantes, esto es, tendencia, personalidad y mundo circundante.

En la doctrina criminológica y penitenciaria[38]los delincuentes son catalogados en el marco descriptivo de la biotipología de Kretschmer, para efectos prácticos de su clasificación física o somático-morfológica, pero esta posición no explica una relación causal de la criminalidad y del estado peligroso. Apoyarse en esta doctrina como la panacea científica, se corre el peligro, como advierte el psicólogo soviético Rubinstein[39]de que conduzca « a una interpretación muy reaccionaria de la personalidad: debido a las peculiaridades constitucionales, orgánicas y raciales», de la personalidad normal, anormal, enfermo-psíquica y delincuencia. El hombre reacciona ante los estímulos psíquicos internos o espirituales y del medio ambiente social como unidad y totalidad psicosomática.

La explicación biotipológica de carácter psico-somático-morfológica, fundada en las normas físicas o anatómicas, son

Teorías ampliadas de la corriente frenológica[40]de la primera mitad del siglo XX, que trato de explicar el comportamiento moral y delictivo del hombre, observando las formas corporales y externas del cuerpo y organismo humano. La Teoría Biotipológica de Kretschmer es criticada duramente por el psiquiatra soviético I.F. Sluchevski[41]que lo califica de Teoría reaccionaria burguesa. Se debe rechazar tal nomenclatura porque es viciosa. Afirma el hombre de ciencia, con todos los defectos y errores que pueda tener la doctrina de Kretschmer, estudiada en correlación con los demás factores bio-psíquicos, económico-sociales, político y culturales, por todos los científicos del mundo, aproxima al conocimiento causal de la criminalidad y de los antisociales, su prevención y tratamiento. En cambio los tipos psicológicos de Kretschmer de carácter temperamental o caracterológico, son fenómenos psíquicos observables en la población humana, con las limitaciones de ser tipos ideales, porque en la realidad social, son más frecuentes las formas mixtas atípicas de temperamento y carácter. El psicólogo soviético Petrovski, critíca la interpretación excesiva y literal de los biotipos de Kretschmer, y los somatotipos de Sheldon, que no han tomado en cuenta las propiedades o factores fisiológicos del tipo general del sistema nervioso superior (el encéfalo): por eso dice: « El defecto de estas Teorías radica en su unilateralidad; sus creadores tuvieron en cuenta solo uno de los aspectos de la actividad del organismo. La constitución general del cuerpo, en realidad ejerce influencia sobre el tipo del sistema nervioso y sobre el temperamento. Esto se manifiesta en que determinadas propiedades del sistema nervioso superior y del temperamento se corresponden a las particularidades individuales del metabolismo y la actividad de las glándulas de secreción interna. Pero a pesar de esto, teniendo un mismo tipo de constitución del cuerpo, se observan diferentes rasgos del temperamento que dependen de diferentes tipos del sistema nervioso. Por cuanto, solo el sistema nervioso superior permite la más completa y ágil adaptación del organismo al medio»[42], del que recibe el influjo y estímulos de los factores mesológicos del ambiente social.

La crítica sustentada afirma Manuel Espinoza[43]es aplicable para todas las doctrinas constitucionales, somáticas, morfológicas y biotipológicas, que resaltan aspectos, propiedades y factores en forma unilateral. Soslayan estudiar y correlacionar con el tipo general del sistema nervioso superior, el sistema endocrino, la herencia biológica, la dieta alimentaría, son los que definen realmente el perfil tipologico somático-temperamental. En este campo, sobresale la ciencia soviética, desde Iván Pavlov, hasta nuevas investigaciones en esta materia, por varios hombres de ciencia en lo que fue la Unión Soviética (U.R.S.S.)

Por último, la biotipología de Kretschmer[44]tiene valor como método de investigación científica, psicosomática y caracterológica, con proyección al estudio de la criminalidad, pero en correlación con el sistema nervioso superior y el medio ambiente social.

2.1.1.2 Teoría de William Sheldon (1899-1977)

En 1940 esbozó su Tesis Biotipológica armonizando con Kretschmer que los tipos somáticos tienen correlato con los temperamentos y están vinculados a comportamientos, incluyendo las conductas desviadas, pero se diferencia con el citado médico alemán, en el sentido que distingue entre el adulto y el embrión humano.

Por su parte, William Sheldon[45]ensayo la estructura del embrión humano partes blastodermitas de la siguiente manera:

a.- Endodermo, que es la parte interna y que serán las vísceras.

b.- Mesodermo, la intermedia y que serán el esqueleto y los músculos.

c.- Ectodermo, la parte externa, y que será el sistema nervioso.

Pero, cuando se presenta la hipertrofia o predominio de una o dos capas blastodermitas, entonces destaca una, que determine el somatotipo, o características morfológicas:

a.- Endomorfo, que es similar al pícnico de Ernesto Kretschmer y tiene carácter letárgico (lento).

b.- Mesomorfo, que es el atlético, es activo y hasta violento.

c.- Ectomorfo que es el leptosomático. Sostiene que es de mayor intelectualidad, pero más retraído que los otros dos tipos.

William Sheldon[46]suponía que los individuos presentan características combinadas de los tres modelos, pero los que reinan son los intermedios. Creo una formula somatotípica, con una escala de 1 a 7 que en la que el 1, es la máxima atrofia de las partes blastodermicas mesuradas motivando el predominio de una de ellas.

En esta escala, tenemos que precisar, que la primera cifra señala el desarrollo del endodermo; la segunda, la del mesodermo y la tercera, la de ectodermo.

• FORMULAS SOMATOTIPICAS:

1.- Endoformo Ideal: 7-1-1

2.- Mesomorfo Ideal: 1-7-1

3.- Ectomorfo Ideal: 1-1-7

Clasificación de William Sheldon, según los somatotipos y los temperamentos:

a.- Endomorfo, es viscerotonico (ciclotímico) y le agrada la vida fácil.

b.- Mesomorfo, es somatotonico (colérico) y es activo y fuerte.

c.- Ectomorfo, es cerebrotonico (esquizotimico) y es introvertido e Imprevisible.

Contra este planteamiento se formularon estas objeciones:

a.- Que se fundamento más en argumentos que en análisis.

b.- Se limitó a estudiar pequeños grupos, tanto es así, que de una muestra de 400 personas, 200 eran delincuentes y 200 nunca habían delinquido, con el afán de establecer la utilidad de la Tesis Biologísta.

c.- Juan Cortes y Florence Gatti,[47] arguyeron que este grupo había sido previamente seleccionado, para poder respaldar su Teoría y que no era un numero significativo.

Ante estas severas observaciones, William Sheldon junto con su esposa Eleonor Glueck, comenzaron a estudiar jóvenes delincuentes y con esta nueva experiencia, a su clasificación adiciono un cuarto tipo, al que llamó el balanceado, porque carecía de prevalecía.

Estadísticamente, dijo que los mesomorfos o atléticos tenían mayor proclividad delictiva que los ectomorfos contradiciendo a Kretschmer y que el ectomorfo o leptosomático era el más peligroso.

2.1.1.3 Influencia De La Encefalitis

El encéfalo proviene de la porción anterior del tubo neural embrionario y es la parte central del sistema nervioso, contenido en el cráneo, y consta de prosencefalo, mesencefalo y rombencefalo.

Puede sufrir de congestión o encefalemia y aun de endurecimiento o encefaloesclerosis, en edad avanzada.

La encefalitis, incluye en el carácter y en la apreciación de los valores éticos. Las enfermedades cerebrales se estimaban como causantes de biocriminalidad, pero debido al avance de las investigaciones neurológicas, se afirma que no necesariamente los adultos desarrollan cuadros delincuenciales.

No hay que confundirla con la meningitis, porque la meninge es la capa endóstica externa de la duramadre cerebral.

Las repercusiones de la encefalitis se dan en especial a los menores, niños adolescentes y origina variada criminalidad, de acuerdo a las

opiniones de Heuyer[48]Di Tullio[49]y Seuchevski[50]porque producen alteraciones en el carácter y en los sentimientos éticos. Esta enfermedad provoca paroxismo de crueldad, con perversiones erógenas y según Albretcht Langeluddeke[51]esta actitud obedece a trastornos sexuales.

¿Por que se suscita este cambio conductual?

Porque la encefalitis ataca a los núcleos subcorticales del cerebro, que guarda relación con los estados emotivos y la agresividad humana.

2.1.1.4 Lesiones en La Zona Frontal Del Cerebro

El síndrome del lóbulo frontal produce agresividad, por las siguientes razones:

a.- La lesión en las circunvalaciones frontales del cerebro o la interferencia de sus conexiones, presentan cambios en la conducta, pues disminuye el autocontrol y se incrementa la irritabilidad, el egoísmo y la falta de interés por el prójimo.

b.- Aumenta la agresividad en forma desproporcionada, porque como expresa Langeluddeke, las lesiones frontales cerebrales alteran la personalidad y de este modo se ve favorecida, la criminalidad.

En efecto, la corteza cerebral prefrontal contiene la característica esencial del hombre, como ser humano, donde nace el "yo", como centro de contemplación y acción transformadora del mundo y de la persona; de la acción y autoconciencia de su ser y su relación con el mundo circundante, cuyo objetivo es transformarlo. Con el "yo", sabemos que existimos y pensamos, que somos capaces de situarnos en el tiempo, el espacio, las circunstancias, y en la sociedad que se debe transformar y perfeccionar en beneficio del hombre, así como el mundo exterior que nos rodea, que somos capaces de enfrentarlos y modificarlos en beneficio de la sociedad. Estos factores neuro-psíquicos, permiten las consecuencias que pueden derivarse de las lesiones y tumores de los lóbulos frontales, y demás zonas cerebrales en la conducta del hombre, que también se trastorna y puede desviarse por sendas antisociales y delictivas.

2.2.2 Genética Criminal

Esta temática, aún es considerada polémica ya que en la actualidad no es frecuente hablar como indica Solis Espinoza[52]de herencia criminal, aunque la discusión no esta totalmente cerrada, existieron diversos propulsores en el siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX, que se aferraron a esta corriente. Todo intento de exponer una Teoría Fisonómica del hombre criminal esta considerado al fracaso. La facies nefaria, que así pudiera denominarse, muy lejos de ser la expresión de rasgos anímicos, puede basarse en causas periféricas, por ejemplo, procesos tóxicos, como en el tétanos. El risus sardonicus, del cual podríamos dar una explicación psicológica, era una risa causada, de acuerdo con lo que se pensaba en la antigüedad por una planta venenosa, la hierba sardonia, es decir, la marimoña. Existe una especie de sonrisa o risa de conejo sin hilaridad, consistente en una mímica amenazadora y expresión de angustia sin angustia, que tiene su origen en causas endocrinas. La frente, los ojos, las aletas nasales y la boca, se excitan tanto por obra de los sentimientos como por fenómenos autónomos somáticos. Ha de distinguirse, por ello, entre rasgos del rostro y gestos. El alma de los hombres viejos se despliega en aumento a través de sus rasgos (La mímica infantil); y existen numerosos niños mayores (engaña por la tersura de una inocencia inmaculada. Los "visajes" que nos atemorizan, son únicamente signos de advertencia, "premonitorios", nada más. "Caras patibularias" tienen, por otra parte, muchas personas honestas[53]A continuación expondremos los estudios más relevantes sobre la materia:

2.2.2.1 Investigación de Gregorio Mendel

Comenzaron en 1866, concluyendo que cada progenitor, en la concepción aporta el cincuenta por ciento a través del espermatozoide que hace fecundar al ovulo dando lugar a un desarrollo intrauterino de variada duración. Después del nacimiento, el ser humano va adquiriendo una compleja experiencia biopsicosocial; y su conducta tiene una base biológica; conformada por elementos hereditarios, que se vinculan con la influencia del medio ambiental.

Singer y Singer[54]aclaró que sin embargo, las conductas no se heredan, sino las estructuras físicas, con capacidad para responder a las acciones exteriores.

2.2.2.2 Diversas Opiniones Al Respecto

Franz Exner,[55] sostiene que no se puede demostrar una relación entre psicosis y criminalidad.

Manuel López-Rey y Arrojo[56]y Donald West[57]Niegan que el delito se deba a razones hereditarias, pues no hay familias criminales, sino que su actuación depende en la medida que se propague la delincuencia. Benigno Di Tullio[58]en cambio dijo que existe una correlación biopsicologista, coincidiendo con Singer.

2.2.2.3 Aportes De La Ingeniería Genética Molecular

A los conocimientos de la biología ya difundidos, hay que agregar los aportes de la ingeniería genética, que son adelantos logrados en los últimos años sobre todo, que utilizando el microscopio electrónico molecular, ha logrado determinar el cariotipo individual o mapa cromosomático, llegando a negar que lo prescrito por Gregorio Mendel[59]sea exacto pues las personas no heredan cincuenta por ciento del padre y cincuenta por ciento de la madre, sino que lo hacen en forma desproporcionada.

Es decir, que las leyes de la herencia no se limitan a dichos porcentajes de manera escrupulosa, sino que también se heredan de los antepasados tanto del progenitor como de progenitora, lo que origina un desbalance porcentual, o sea, que no sólo se hereda de los dos, sino de los abuelos, bisabuelos, tíos, etc. variando dicho porcentaje.

Así por ejemplo, los hermanos gemelos o mellizos no tienen igual mapa cromosomático, a pesar de ser descendientes de los mismos padres, tampoco cuentan con tendencias y conductas idénticas.

La Ingeniería Genética se encuentra abocada, por medio de sucesivos experimentos, a mejorar la composición genética de la raza humana, que empezaron con las clonaciones en vegetales y animales, y con los nacimientos in Vitro, pero en la actualidad los laboratorios también realizan test genéticos preventivos para enfermedades de alto riesgo, siendo los más conocidos:

a.- Mal de Tay - Sachs (degeneración del sistema nervioso central)

b.- Hemofilia (dificultades de coagulación sanguínea, producido por pequeños cortes o heridas)

c.- Distrofia Muscular (proceso degenerativo de la célula muscular)

d.- Retardo Mental ligado al cromosoma X (retardo mental trasmitido genéticamente)

e.- Adrenoleucodistrofia (mal neurológico degenerativo)

f.- Fibrosis Cística (mal genético que afecta las células cilidas de los órganos, los bronquios e intestinos).

g.- Melanoma Maligno (cáncer a la piel)

h.- Anemia Falciforme (modificación de la hemoglobina y proteína que corrige el oxigeno en el organismo e impide la oxigenación adecuada de la sangre).

i.- Síndrome de Down (retardo mental causado por el cromosoma 21 mas una célula).

j.- Mal de Gaucher (enfermedad metabólica" que aumenta el hígado y el bazo provocando retardo mental).

k.- Retinoblastoma (tumor maligno de la retina)

l.- SKU (conocida como fenilcetonuria, es una enfermedad metabólica que causa retardo mental)

ll.- Enfermedad del riñón policístico (cistos en el riñón que origina deficiencia nefrítica).

Se informa, que están tratando de descubrir los genes, asociados a las dolencias de Hungtington, perdida de las capacidades físicas y mentales; osteoporosis, mal de Alzheimer, cáncer al colon y al útero, atrofia muscular, la adrenoleucodistrofia, que es un mal neurológico degenerativo, de la hipertensión y de algunos disturbios mentales.

Con respecto a la influencia de la endocrinas en la exacerbación de la violencia sexual estudios de James Dabas, en U.S.A. realizó una investigación a 4,462 sujetos masculinos encontrándose una alta incidencia y correlación entre delincuencia, abuso de drogas tendencias hacia los excesos y riesgos en aquellos que tenían niveles más altos de lo normal y aceptable en la testosterona. En las cárceles se encontró que aquellos internos de crímenes violentos fueron los que mayores niveles de testosterona reportaron, también encontró en los estudios de saliva de 692 convictos por delitos sexuales que estos tenían el nivel más elevado entre los demás internos.[60]

2.2.3 Psicocriminología

Explica el comportamiento delictivo en función de determinados procesos psíquicos normales o patológicos. Procede, por ello, una previa delimitación conceptual distinguiendo los ámbitos respectivos de la Psicología, Psicopatológica y Psicoanálisis[61]

La Psiquiatría es una rama de la Medicina que se ocupa del hecho psíquico morboso, del hombre psíquicamente enfermo. Tiende, pues, a la adopción de una perspectiva clínica, contemplando la conducta delictiva como expresión de un trastorno de la personalidad, patológico. La Psicología, estudia el comportamiento humano, la conducta. Le interesa la conducta criminal como cualquier otro comportamiento. La moderna Psicología empírica, trata de explicar el proceso de adquisición de ciertos modelos de conducta, identificando los factores y variables que lo refuerzan, tanto si es una actuación conformista como en el caso contrario; sus cultivadores son más partidarios del laboratorio y el experimento que de la observación y la clínica. El psicoanálisis concibe el crimen como proceder funcional simbólico, expresión de conflictos psíquicos profundos, pretéritos, de desequilibrios de la personalidad que sólo pueden develarse introspectivamente ahondando en el inconsciente del individuo. Unida en sus orígenes al estudio de ciertas patologías (neurosis e histeria), ha creado un entramado complejo conceptual, capaz de explicar el comportamiento delictivo en términos muy semejantes a las enfermedades mentales. Por ello ha servido de puente entre la moderna Psiquiatría y la Psicología Criminal, con su especialidad etológica.

2.2.3.1 Teorías Psicocriminológicas

Son las que están dirigidas a establecer los variados tipos de personalidad, para comprender el comportamiento antisocial y que cada individuo es dueño de su particular carácter dinámico, que según el cual responde ante un estimulo y que se va configurando a lo largo de la vida, pero adecuándose a sus condiciones internas.

Por eso, estas Teorías están vinculadas a las biocriminológicas, principalmente a la de Fritz Kunkel[62]que bajo el nombre de enredadera significaba, que a las características biológicas del individuo se adosaban las influencias ambientales positivistas o negativas, que determinaban su conducta.

El psicólogo Heymans[63]y el psiquiatra Wiersma[64]en 1908, dieron a conocer cuatro factores: capacidad, valencia, estabilidad y solidez que desdoblaron en ocho tipos.

1.- Supercapaz

2.- Subcapaz

3.- Superválido

4.- Subválido

5.- Superestable

6.- Subestable

7.- Supersólido

8.- Subsólido

Estos tipos son la combinación de los factores:

Emotivo……… No Emotivo

Activo………....No Activo

Primario……….Secundario

Estos trabajos fueron continuados por Le Senne y Gaston Berger[65]que hicieron esta clasificación:

1.- NERVIOSO: Emotivo, Inactivo - Primario.

2.- SENTIMENTAL: Emotivo, Inactivo - Secundario

3.- COLERICO: Emotivo - Activo - Primario

4.- APASIONADO: Emotivo - Inactivo - Secundario

5.- SANGUINEO: No Emotivo - Activo - Primario

6.- FLEMATICO: No Emotivo - Activo - Secundario

7.- AMORFO: No Emotivo - Inactivo - Primario

8.- APATICO: No Emotivo - Inactivo – Secundario

2.2.3.2 Teoría Psicoanalista de Sigmund Freud

En 1912 publicó «Tótem y Tabú» y en 1915 «El Delincuente por Sentimiento de Culpabilidad», dando origen al psicoanálisis criminal, con distintas interpretaciones, verbigracia analizando los complejos de Edipo y Electra, que son atracciones eróticas y de rechazo al propio sexo, que con el delito aminoraban los sentimientos de culpabilidad, en tanto que otros ilícitos, carecen de inhibiciones morales o creen justificadas su conducta, originando variantes explicativas de concepción pan sexualista con etapas: oral, anal, fálica, latencia.

El subconsciente, contaba con una estructura psíquica, con el predominio de procesos inconscientes:

1.- Ello = Id

2.- Yo = Ego

3.- Super yo = Super

Entre sus seguidores mencionamos a Teodoro Reik, Franz Alexander, Hugo Jaques, Jung, etc. Y en el grupo de cuestionadores Albert Elvis, Gullo, Jones y Klein, que no están de acuerdo con que los niños normales estén preocupados únicamente en atraer la atención total de las madres, y que la falta de esta actitud cause celos hacia los padres, con manifestaciones de impulsos agresivos y que la sistematización Id-Ego-Super es ficticia, porque son independientes.[66]

Los principales cuestionadores fueron Hans Eysenck[67]y Alberto Bandura[68]quienes plantearon lo siguiente:

Al respecto, Eysenck[69]sostiene que hay una correlación entre la personalidad y la delincuencia y que ésta es psicobiologica, de allí que la delincuencia, sea el producto de la herencia como factor de predisposición y el ambiente social, el que se adquiere mediante aprendizaje y experiencia. Las personas tienen sus propias emotividades, excitaciones, inhibiciones y combinaciones de excitación - inhibición, lo que da el genotipo que se condiciona frente al medio ambiente.

Los psicópatas son neuróticos en los que predomina las dimensiones de la extraversión - emotividad, por eso el neuroticismo extremo causa la desadaptación social.

Concluye, diciendo que la conciencia es un reflejo condicionado del delincuente en potencia, que es de mayor fortaleza que la ley y el orden, porque es a la vez, factor fundamental, para que ostente una conducta moral y social aceptable.

Alberto Bandura[70]desde 1963 planteó que el aprendizaje social es imitación por esa razón los delitos violentos, son modelos observados o resultado de experiencias propias. Las conductas agresivas se aprenden, no son congénitas y que son fruto del aprendizaje por la observación deliberada o inadvertida.

Las fuentes de la conducta agresiva, se sustentan en influencias de la familia, medio subcultural agresivo (minorías étnicas, culturales, políticas, etc.) modelo simbólico, que se percibe por los medios de comunicación masiva, la experiencia directa, como la de los niños golpeados, que se convierten en agresivos; y los instigadores de la agresión, como son las amenazas, insultos y ataques físicos, que originan reacciones violentas.

2.2.3.3 Definición De Psicopatología

Son los trastornos de la personalidad, como la esquizofrenia, paranoia, histerismo, desviaciones sexuales, etc.

Nos vamos a detener en la parte referente a la criminalidad y su relación con algunas psicopatías sexuales, que conllevan a la comisión de delitos graves, como el homicidio, contra la libertad sexual o el pudor, pues hay otras desviaciones sexuales que no conducen a violar las normas establecidas en el Código Penal.[71]

Entre las que pueden llevar a cometer infracciones punibles, mencionaremos: La Erotomanía, que es la obsesión desorbitada por lo sexual, puede estar dirigida a una persona del mismo sexo de otro, y es motivo de delitos de homicidio, se le considera dentro de la Hiperestesia Sexual, porque el erotismo se encuentra exaltado con vigor anormal de las sensaciones sexuales del que resulta violentos y frecuentes impulsos para lograr la satisfacción. En el varón se denomina satiriasis y en la mujer ninfomanía.

El Voyerismo, del citado Charles Voyeur conocido también como Escoptofilia o Mixoscopia, aunque se trata de personas que satisfacen su impulso sexual contemplando, cuando no son voyeristas puros, la simple observación lleva al contacto carnal, desencadenando actos violentos por la resistencia ofrecida por el o los observados, lo que puede terminar en la comisión de delitos graves.

El homosexualismo y el lesbianismo, también por el apasionamiento de sus titulares encaminan a cometer delitos insuflados por celos.

La Paidofilia o Pedofilia, es la atracción sexual hacia los niños y lleva a la violación de los mismos.

El Triolismo, son triángulos conformados por un hombre y dos mujeres o por dos hombres y una mujer. Sor las complicaciones que emergen de los celos, son de interés para la Criminología y se originan en la preferencia que ostenta uno de los protagonistas por otro, adosados al previo consumo de licor y droga, lo que favorece la comisión de delitos como el homicidio o lesiones graves.

La Gerontofilia o Presbiofilia, señala la fijación erótica en individuos de avanzada edad y se llegan a cometer delitos, porque no corresponden a estas inclinaciones.

La Algolagnia, que tiene dos modalidades, el sadismo, que consiste en hacer sufrir para satisfacerse, termino creado por Krafft-Ebing por derivación del nombre de Donato Alfonso De Sade y El Masoquismo, que Krafft-Ebing, lo tomó de Leopoldo Von Sacher Masoch, que es un sentimiento contrario al anterior, o sea que el agente activo tiene que sentir dolor para preocuparse satisfacción, que en caso de practicarse no con prostitutas sino con personas sorprendidas pueden ocasionar, por la resistencia que oponen, el desencadenamiento de delitos de homicidio o lesiones graves. La Necrofilia o Vampirismo, que es la excitación lubrica provocada por el contacto sexual con un fallecido. Tiene variantes en el necrosadismo, cuando se procede a la mutilación de partes del cadáver o la necrofagia, que es la digestión de parte del muerto.

El Fetichismo, que es símbolo abstraído de un objeto de determinada persona que sirve para adquirir un significado erótico especial. Cuando adquiere proporciones excesivas lleva a cometer delitos de variada naturaleza, como son del simple hurto, al robo o hasta el asesinato con tal de conseguirlo.[72]

2.2.3.4 Causas De Imputabilidad Total y Parcial e Inimputabilidad.

La culpabilidad del autor del delito supone que las facultades físicas como psíquicas sean normales. A estas facultades se le denomina capacidad de culpabilidad, de lo que resulta que si careciese de estos elementos, no tendría responsabilidad de sus actos a pesar que sean típicos y antijurídicos, y en consecuencia no merecería sanción.

El Código Penal vigente adopta la concepción de imputabilidad a través de una formula de definición negativa. Así el Artículo 20, Inciso Primero, precisa las dos formas de cómo puede llegarse a ser imputable.

a.- Facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.

b.- Facultad de determinarse según esta comprensión. Junto a la inimputabilidad pueden encontrarse personas en los que solamente concurren una imputabilidad disminuida o una semimputabilidad.

Causas de Inimputabilidad:

a.- Anomalía psíquica, que los descalifique para comprender la licitud de comportamiento, destinándolos a su internación o tratamiento ambulatorio, de acuerdo al artículo 71 del Código Sustantivo.

b.- Grave alteración de la conciencia, por consumo de droga, licor, descartando la «actio liberae in causa» o sea, consumir, para luego accionar el delito.

c.- Grave alteración de la percepción sordomudo, oligofrénico, deficiencia cuantitativa de inteligencia, idiota, débil mental, que le impide comprender el carácter delictuoso de su acto.

d.- Minoría de edad, supone una presunción legal «jure et jure» o sea, que no admite prueba en contrario, probada con el acta de nacimiento o el examen antropométrico, interpretado a favor del presunto menor, como indica el artículo 20, inciso Segundo del Código Penal.

2.2.4 Teorías Sociocriminológicas

Son un conjunto de Teorías muy variadas que intentan dar una explicación del delito y del comportamiento antisocial que tienen en cuenta factores bio-psicosociales, resaltando los aspectos socioeconómicos, pero sobre todo las áreas delincuenciales, la asociación diferencial, la dicotomía de valores, los valores subterráneos, el conflicto social, la subcultura criminal, anomia, la reacción social, etc.