La teoría de la aplicación del test de racionalidad en las decisiones jurisdiccionales (página 2)

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda
interpuesta.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA
TOMA.

Análisis y
crítica jurisprudencial

1. DE LA ARBITRARIEDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN

En la sentencia que analizamos a continuación, el
máximo tribunal ha decretado que el Presidente de la
República está facultado, por los
artículos 167 y 168 de la Constitución Política; y 53 del
Decreto Legislativo Nº 754, para pasar "discrecionalmente" a
la situación de retiro, a los oficiales policías y
de servicios de
los grados de mayor a teniente general, con la finalidad de
procurar la renovación constante de los cuadros de
personal.

El ordenamiento jurídico prevé a veces la
actividad de la
Administración en todos sus aspectos, lo que
podríamos referir como la actividad reglada; cuando no lo
hace nos encontramos frente a la actividad discrecional. Con la
primera se conoce de antemano la resolución que
recaerá puesto que encajará en el supuesto de la
norma aplicable. En cambio cuando
la actividad administrativa es discrecional no cabe efectuar esta
conjetura.

Una potestad es, pues, discrecional siempre que el
ordenamiento jurídico no establece cuándo debe
ejercitarse, cómo debe ejercitarse, y en qué
sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos
circunstancias: que no exista una ley que regule
los tres aspectos o momentos citados, o que, existiendo, en aras
de la eficacia
administrativa permita la discrecionalidad de los tres o alguno
de ellos (1).

Por ello, para que el ejercicio de una potestad
administrativa sea discrecional no es necesario que sean
discrecionales los aspectos mencionados anteriormente (el
cuándo, el cómo y en qué sentido), bastando
que exista discrecionalidad solo en uno de ellos.

Sin embargo, lo que sí constituye un requisito
imprescindible para que pueda hablarse de discrecionalidad, y no
de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de
perseguirse por cada potestad –en este caso la de "renovar
cuadros"– estén concretamente enunciados en el
ordenamiento jurídico.

Como advierte M.S. Giannini, "la potestad discrecional
puede ser libre en todo menos en la elección de los fines
que persigue" (2).

También se ha dicho del poder
discrecional que "es el verdadero Caballo de Troya en el seno del
Dere-cho Administrativo de un Estado de
Derecho" (3).

Por tal motivo, la discrecionalidad no puede ser
concebida como la habilitación para actuar exclusivamente
según el propio criterio, sino sobre la base de presupuestos
jurídicos que la sostendrán en el
futuro.

Como ha señalado el padre del Derecho
Administrativo moderno Eduardo García de
Enterría, en su brillante estudio sobre la
discrecionalidad denominado "La lucha contra las inmunidades del
poder en el Derecho Administrativo" (4), allí donde se da
un acto discrecional deben de existir también reducciones
del mismo, en razón de que este no es absoluto. Dichas
reducciones, que nos permitimos acoger en el presente trabajo,
persiguen limitar judicialmente la libertad
otorgada a la Administración en el uso de potestades
discrecionales.

La primera reducción de este fundamento de la
discrecionalidad opera observando que en todo acto discrecional
hay elementos reglados. Estos constituyen la existencia misma de
la potestad, de cuyo ejercicio emana el acto, la extensión
concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente
indeterminada, y en fin, la competencia para
ejercitarla. Estos son elementos necesariamente reglados, puesto
que lo contrario equivaldría a someter el imperio de tal
potestad a los derechos subjetivos cuando
todo poder tiene sus límites
(5).

No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya
sido atribuida por el ordenamiento. Es falsa pues la tesis
–en palabras del maestro García de
Enterría– de que hay potestad discrecional donde no
hay norma, postulado central de la doctrina de la
vinculación negativa de la Administración y el derecho (6).

El segundo gran proceso de
reducción consiste en constatar que el fin de las
potestades discrecionales es también un elemento reglado
de las mismas. Es decir, que las autoridades cuentan
efectivamente con facultades discrecionales para alcanzar
determinados fines, pero no cualquier finalidad sino las
estrictamente señaladas por la ley. Es en la base de esta
observación que se sustenta el control de la
desviación de poder. El acto desviado de su fin carece, de
por sí, de legitimidad.

La finalidad en el caso de la renovación de
cuadros no es otra que la de renovar constantemente los cuadros
de personal. No de reestructurar la institución policial,
por lo que deducimos, en principio, que las invitaciones
efectuadas al amparo de aquella
"reestructuración" carecen de legitimidad. Sin perjuicio
de ello, también se encuentra sujeto a revisión
judicial basar la decisión administrativa de invitar a un
oficial al retiro en un presupuesto
consagrado en la ley, puesto que puede existir el uso de una
potestad discrecional en la forma, pero una arbitrariedad en el
fondo.

Cabe rescatar que las técnicas
de reducción no pueden quedar aquí y ser
consideradas como únicos vicios estimables. Existen
técnicas de control de la discrecionalidad que deben
valuarse para sustentar un acto y deducir su legalidad y
legitimidad.

En primer lugar, el control de los hechos determinantes.
Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que
funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya
aplicación se trata.

En segundo lugar, la diferencia entre discrecionalidad y
conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos
jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que
también se llaman las normas flexibles,
no constituyen una particularidad del Derecho
Público, por lo que no pueden servir de sustento para
la aplicación de potestades discrecionales.

Al respecto, Parejo (7) señala que el concepto
jurídico indeterminado es una categoría que abarca
todos los supuestos en los que la norma jurídica no logra
prefigurar completamente –en los términos ordinarios
propios del Derecho– la decisión aplicativa al caso
concreto, por
lo que sus perfiles no son precisamente nítidos, teniendo
en cuenta la diversa capacidad de "determinación
jurídica" de los conceptos jurídicos empleados por
las normas.

En todo caso, en su seno, la doctrina alemana diferencia
cuando menos dos tipos de conceptos: los llamados "conceptos
empíricos" o descriptivos, y los denominados "conceptos
normativos" o valorativos precisados de concreción. Los
primeros se refieren a objetos o acontecimientos de la realidad,
con sentido y alcance perfectamente determinables; mientras que
los segundos se ofrecen desprovistos de cualquier referencia de
la realidad y tienen más bien por misión
integrar en el ordenamiento juicios o reglas metajurídicos
o estados de conocimiento,
provocando problemas de
incerteza ya en la fase de la interpretación.

Esto se explica porque su utilización convierte a
la norma en incompleta, puesto que precisa de la
incorporación de valoraciones o criterios que no
están en ella y que, consecuentemente, solo pueden ser
añadidos por el aplicador de la norma.

El control del doble plano fáctico y
jurídico de tales decisiones (es decir, de cualquiera de
ellos) solo puede dar lugar a una única solución
justa.

Las buenas costumbres, o el orden interno, o la defensa
nacional o el respeto, o el
orden público, etc., constituyen conceptos
jurídicos indeterminados en el sentido de que la medida
concreta para la aplicación de los mismos en un caso
particular no la resuelve o determina con exactitud la propia ley
que los ha creado y de cuya aplicación se
trata.

Estos conceptos jurídicos indeterminados han
ocasionado nefastos efectos en la historia de las
garantías jurídicas, más aún cuando
se les incluye dentro del universo de lo
discrecional para la Administración. Sin embargo, lo
singular de estos conceptos jurídicos indeterminados es
que su calificación no puede ser más que una: o se
da o no se da el concepto; o hay utilidad
pública o no la hay. Vemos pues una unidad de
solución justa en la aplicación del concepto a un
caso concreto. Siendo al contrario, las características de
las potestades discrecionales, la pluralidad de soluciones
justas posibles.

"Por ello, el proceso de constatación de si un
concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple,
no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de
libertad, sino un proceso de juicio o estimación.
Justamente, por esto, el proceso de aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado
porque no admite más que una solución justa, es un
proceso de aplicación e interpretación de la ley,
de subsunción en sus categorías de un supuesto
dado, no es proceso de libertad de elección entre
alternativas igualmente justas o de decisión entre
indiferentes jurídicos en virtud de criterios
extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las
facultades discrecionales". (8)

Así, dicho concepto sostenido principalmente por
la dogmática alemana, se ha ido excluyendo en el tiempo,
consiguiendo una mayor depuración de la categoría
de la discrecionalidad (9); así como los supuestos
propuestos por el concepto "margen de
apreciación".

En efecto, el último reducto de lo discrecional,
en su versión tradicional de libertad decisoria, pretende
instalarse en la zona imprecisa del concepto, en su mayor o menor
"halo", reapareciendo al exterior bajo la forma de "margen de
apreciación". (10)

En dicho contexto, consideramos que el concepto de
"margen de apreciación" constituye una adecuación
de la realidad a lo subjetivo, puesto que es el espacio en el que
la administración pretende avalar una decisión bajo
su propia valoración, dejando de lado la necesaria
objetividad e imparcialidad en la toma de
decisiones necesarias para la fundamentación
–fáctica y jurídica– de toda
resolución certificando un debido proceso.

En tercer lugar, el control de los principios
generales del Derecho. Estos son una concentración de los
grandes valores
jurídicos materiales que
constituyen la fuente de la codificación y de la experiencia de la vida
jurídica. En ese sentido, la ley y los principios
generales del derecho constituyen los pilares primordiales a los
que la Administración se encuentra sometida para el uso de
sus facultades discrecionales.

En razón de lo argumentado, no tiene sentido
ampararse en el uso de facultades discrecionales para agredir el
orden jurídico, y por tanto, los principios generales del
derecho, cuando forman parte de aquel, lo fundamentan y lo
estructuran:

"Entre estos encontramos principios generales que
funcionan como reserva para condenar resultados obtenidos por la
Administración como el principio de iniquidad manifiesta,
o el de irracionalidad, o el de buena fe, o el de
proporcionalidad de los medios a los
fines, o el de la naturaleza de
las cosas, etc. Otros, se revelan como más directos e
inmediatos, como el fundamental principio de la igualdad, el
del debido proceso, el de administración de justicia, y en
general, todos los derivados de las decisiones políticas
fundamentales, y de los derechos y libertades fundamentales de
las personas y las instituciones,
puesto que es evidente que la Administración no puede, en
nombre de sus facultades discrecionales, violar principios
constitucionalmente consagrados como base entera dela organización comunitaria y del orden
jurídico" (11).

Cuando la Administración aplica la causal de
renovación de cuadros para efectuar las invitaciones al
retiro se encuentra en la obligación de respetar los
fundamentos que propugnan un Estado de
derecho.

Al respecto Hayek argumenta: "La idea de que no debe
haber límite para el poder de los legisladores es, en
parte, un resultado negativo de la soberanía popular y el gobierno
democrático. A veces se piensa que mientras todas las
acciones del
gobierno estén debidamente autorizadas vivimos bajo un
Estado de derecho. No es así (…) El conflicto es
entre dos tipos de leyes, las leyes
bajo un Estado de derecho, que le permiten a los individuos
prever como va a ser utilizado el poder del Estado, y las leyes
bajo una dictadura, que
simplemente le dan a las autoridades el poder para hacer lo que
estimen conveniente. En uno, el espíritu de la ley es
proteger al individuo
contra el poder del Estado. En el otro, el espíritu de la
ley es impedir toda limitación a la voluntad de las
autoridades. (…) el Estado de
derecho implica el reconocimiento de los derechos inalienables de
los individuos, el reconocimiento de los derechos del hombre."

El respeto a la igualdad de trato en el proceso de
valoración de las pruebas cuando
se efectúa el análisis de los legajos oficiales; el
debido proceso, que configura que toda resolución no solo
se encuentre debidamente fundamentada y motivada sino que toda
persona
sometida a cualquier tipo de procedimiento sea
oída en virtud del derecho de defensa; el de
administración de justicia, por el que cualquier oficial
pueda acceder al poder jurisdiccional para solicitar la tutela efectiva
de sus derechos; constituyen principios inalienables que, ninguna
facultad, por más discrecional que esta sea, puede
vulnerar.

El principio
constitucional de interdicción de la
arbitrariedad

Algo que debe quedar claro y sin ninguna duda es que
discrecionalidad no es arbitrariedad.

El concepto de arbitrariedad es relativamente moderno,
aunque el adjetivo del que procede, el latino arbitrarius, sea
más antiguo. Es recién a partir de Locke que
"arbitrario" es sinónimo de despótico, absoluto,
tiránico, no limitado por ley alguna, caprichoso, abusivo
y, sobre todo, contrario a la razón.

Así, arbitrario es todo aquello que es y se
presenta como carente de fundamentación objetiva, como
incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de
base a toda decisión, como desprendido de toda
razón capaz de explicarlo y/o sustentarlo, aquello que no
resulta de un análisis lógico ni del estudio
razonable de los hechos. Acto, conducta o idea
sustentado con arbitrariedad.

El principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad formula una distinción entre
discrecionalidad, configurada como aquello que cuenta con el
respaldo de una fundamentación que lo sostiene; y
arbitrariedad, vista como el mero capricho o voluntad de la
Administración.

La sentencia española del 21 de noviembre de 1985
subraya que ambos son "conceptos anta-gónicos" que, en
virtud de la sentencia española del 13 de julio de 1984 se
aprecia que "nunca es permitido confundir, pues aquello (lo
discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones
suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y
no meramente de una calidad que lo
haga inacatable; mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no
tiene motivación respetable, sino –pura y
simplemente– la conocida sit ratione voluntas o la que
ofrece lo es tal que escudriñando su entraña,
denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefendible y su
inautenticidad".

Podemos aducir que la
motivación es justamente el primer criterio de
deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Si no hay
motivación que la sostenga, el único
apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien
la adopta. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario;
como concluyen las sentencias españolas del 30 de junio de
1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985.

La motivación constituye un riguroso requisito
del acto de sacrificio de derechos, que comprende –el
fundamental– a la tutela judicial efectiva, a obtener una
resolución fundada en Derecho, como lo consagra la
sentencia constitucional española del 11 de julio de
1983.

Al respecto, es concluyente la sentencia del 3 de
diciembre de 1986, que confirmó la anulación de un
acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad Sanitaria de la
Seguridad
Social de Hospitalet de Llobregat por el que adjudicaron los
concursos públicos convocados para la contratación
de servicios de cafetería, justamente por la falta de
motivación: "El motivo por el que se extrema el rigor de
la exigencia de un requisito formal, como es el indicado cuando
en la generalidad de los casos la jurisprudencia
lo flexibiliza al máximo, sobre todo cuando no se trata de
los supuestos previstos en el artículo 43 de la Ley de
Procedimiento Administrativo, es por la necesidad, en el caso de
que se trata, de justificar ante las partes y ante sí
misma, la desviación de la regla general de
adjudicación de los concursos a las proposiciones
económicas más ventajosas, como es lo ocurrido
aquí, al descartar a una empresa
concursante, a pesar de que el canon propuesto era el más
elevado".

La cuestión crucial está en la
motivación, de la que depende esencialmente la legitimidad
de ejercicio de todo poder, legitimidad del ejercicio que es
inexcusable e irrenunciable.

El mero "por que sí" está
constitucionalmente excluido, como lo está la nada
infrecuente apelación al carácter discrecional de
la elección y, con mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto. Dada esa motivación, una
razón de la elección, cualquiera sea esa
razón, debe ser plausible, congruente con los hechos de
los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad
de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos,
aunque no sea compartida por todos ellos (12).

Si no lo es , la concreta elección realizada por
la Administración revelará arbitrariedad, debiendo
ser anulada por el juez.

La Administración es libre de elegir, pero ha de
dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos
no pueden ser cualesquiera, deben ser motivados, consistentes con
la realidad y objetivamente fundados.

Es decir, el Estado se encuentra en la libertad de
elección –siempre que base su proceder en criterios
objetivos– con la finalidad justa de
perseguir el fin para el que la facultad discrecional fue
conferida: la de renovar.

Por ello, solicitar a la Administración que
explique las razones de hecho y de derecho en los que se basa la
elección de los oficiales de la Policía que son
invitados al retiro por la aplicación de la causal de
renovación, y analizar luego las razones dadas para
verificarlas con las circunstancias de cada caso en concreto con
la finalidad de descubrir las inconsistencias que pudieran
haberse presentado, reafirman el Estado de Derecho en el que todo
sistema
democrático se sustenta, y que es, ante todo, un Estado de
razón. Ello no altera en lo absoluto el orden
constitucional. En cambio, reafirma la legitimidad de todo
proceder basado en una apreciación objetiva de los
hechos.

Como manifiesta la sentencia española del 7 de
julio de 1987, "Debe comenzar la obligada contrastación de
esas decisiones, que solo pueden ser aceptadas como
válidas por el juez en tanto se presenten como
consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de una
arbitrariedad".

Bajo ese criterio, no solo se alude a una
motivación sino a la justificación objetiva que
constituye el segundo nivel de distinción entre
discrecionalidad y arbitrariedad.

El poder administrativo en un Estado de derecho es
siempre poder funcional, más aún el discrecional,
porque se otorga por la ley en contemplación no de un
interés
de la Administración –que no tiene intereses
propios– sino de los intereses sociales a los que
está asociativamente obligada a servir, un imperio
obligado a dar cuenta de su firme auxilio a la función
para la que fue instituido, "a justificarse en su ejercicio y a
justificar también su conformidad a la ley y al Derecho, a
los que está expresa y plenamente sometido por la norma
fundamental (13).

La naturaleza del Derecho es justificar decisiones,
actuaciones. Por eso el Derecho no puede y no podrá nunca
rehuir la cuestión del fundamento (14).

Para no incurrir en arbitrariedad, la decisión
discrecional debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos
sobre los cuales opera, ya que "en los actos reglados, como su
contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por
esta regla tendrá escasa importancia el proceso de
formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los
discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad
estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso
lógico que conduce a la decisión", como lo aprecia
el tribunal español en
la sentencia del 7 de febrero de 1987.

En consecuencia, a mayor libertad, más precisa y
metódica debe ser la fundamentación –tanto
fáctica como jurídica– de la decisión,
puesto que la falta de la absoluta motivación constituye
la inexistencia de todo vínculo con la realidad, la
insatisfacción de una necesidad social de obtener pleno
conocimiento del proceder administrativo. Así, el concepto
de arbitrariedad se vincula en su esencia al concepto de
motivación justificada de la que nadie puede
prescindir.

Como ha sucedido a lo largo de tantos años,
ninguna de las resoluciones de invitación al retiro por
renovación cuenta con motivación que respalde bajo
qué criterio el oficial ha sido invitado. Dicha acción
es, en consecuencia, mera arbitrariedad, puesto que no existe
nexo entre el proceder y la finalidad.

La sentencia española del 26 de enero de 1987
señala que "la Administración exponga las razones
de hecho y derecho a partir de las cuales ha decidido y, de otro,
que estas razones se formulan con precisión suficiente
para que el juez pueda hacerse una opinión
circunstanciada, lo que excluye las explicaciones vagas y
demasiado generales".

De la necesidad de que la discrecionalidad, promovida en
las invitaciones al retiro, venga respaldada y justificada por
los datos objetivos sobre los cuales opera para no sufrir de la
dolencia de la arbitrariedad, se desprende de un modo natural que
cuando conste de manera cierta el absurdo o "discordancia de la
solución elegida con la realidad a que se aplica, la
jurisdicción ha de sustituir la solución por la que
resulte más adecuada a esa realidad o hechos
determinantes", como dice la sentencia del 29 de noviembre de
1985, con cita expresa de la del 27 de abril de 1983, de España.

Bajo ese análisis, la revisión judicial de
la actuación administrativa se extenderá, en primer
lugar, a la verificación de la realidad de los hechos y,
en segundo, a la valoración de si la decisión
discrecional guarda relación lógica
con ellos.

En consecuencia, si tal conexión es ajena, la
decisión resultará pervertida por contravenir el
ordenamiento jurídico y el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, ya que se procura instituir los límites
razonados de la discrecionalidad y se convierta en una causa de
decretos dotados de justificación.

Podemos deducir que el resultado lógico derivado
de los hechos supondrá la coherencia de enlace entre lo
razonable y lo lícito, argumentos que sostendrán la
hipótesis de discrecionalidad o
arbitrariedad según sea el caso. La ley puede –y
debe– conceder a la Administración ciertas
libertades para el ejercicio de determinadas funciones
–puesto que no podemos pretender que todo actuar de la
Administración se encuentre debidamente estipulado en la
norma, salvo aquellos que vulneren derechos fundamentales–,
pero esas tareas complejas estarán siempre condicionadas
al respeto de las leyes y el Derecho, así como a un examen
de la lógica y la racionalidad.

La Administración solo puede extraer aquellas
consecuencias jurídicas incluidas en la competencia, y que
respeten, por ello, los límites externos impuestos por la
norma de atribución, de suerte que el juez tiene la
facultad de anular en los casos de exceso, abuso o
desviación. "Si el vicio de extralimitación
consiste en el desbordamiento de los límites externos de
la competencia, los vicios de abuso o desviación concurren
cuando la Administración se guía por criterios no
objetivos e inadecuados con el fin de la atribución legal,
de lo que resulta la improcedencia de fines subjetivos. Los
principios constitucionales del Estado de derecho, proporcionan
también criterios de enjuiciamiento de la
discrecionalidad, pero solo bajo la forma de a)
Übermassverbot, es decir, de una prohibición derivada
del principio de proporcionalidad, conforme a la cual el medio
empleado por la Administración no solo debe ser el
adecuado, el idóneo y el necesario para el fin perseguido;
y b) Vertrauensschutz, es decir, de la protección de la
confianza fundada en el principio de seguridad
jurídica. En el mismo sentido se utilizan otros principios
constitucionales, especialmente el de igualdad" (15).

De la crisis del
Derecho a la crisis de la Ley

Queda claro que el uso de facultades discrecionales no
puede significar, de ninguna manera, la sumisión a
decisiones arbitrarias, ni mucho menos avalarlas.

Un verdadero Estado de derecho tiene la capacidad y la
obligación de supervisar a través de sus mecanismos
de control jurisdiccional, el cumplimiento de esta
política de respeto irrestricto a las normas que
garanticen la convivencia social, que fortalezca el marco
jurídico sobre el cual se desarrolla, y le otorgue el
poder suficiente para decretar la anulación de aquellas
resoluciones que provoquen caos en el sistema.

Toda decisión de la Administración, por lo
discrecional que esta pueda ser, es susceptible de control
judicial, y ese control no constituye solamente un
análisis de mera legalidad –como Parejo
afirma– sino de juridicidad puesto que la
Administración ha de actuar "con sometimiento de pleno a
la ley y al derecho".

El juez puede llegar en su crítica
y en su decisión sobre los actos discrecionales de la
Administración tan lejos como el Derecho le permita. Es
más, se encuentra en la obligación de verificar que
las consecuencias de aquella facultad no generen caos en el
sistema democrático que plantea la coexistencia de normas
generales que garantizan la convivencia social. El respeto al
hombre es supremo, y el respeto a las instituciones queda
subordinado al primero.

Así, el control de la actividad discrecional
puede y debe ser operado por el Poder Judicial.
Siendo así, deberán examinarse los elementos que,
por doctrina, deberían estar sujetos a la
reglamentación como el fin a perseguir con la
actuación administrativa. De ello desprendemos que si la
Administración ejercita su poder para finalidad distinta
estará desviándose de aquella que le fue concedida,
configurándose el vicio de la desviación del
poder.

Pero además, deben examinarse adicionalmente los
demás elementos que según la doctrina deben estar
reglados.

La competencia y el procedimiento administrativo que han
de sugerir el respeto a las normas preestablecidas con respecto
al ente autorizado legítimamente para ejercer dicho poder.
Asimismo, con la finalidad de observar estrictamente el principio
de interdicción de la arbitrariedad ya tratado en
páginas anteriores, la Administración debe motivar
los acuerdos que se dictan en el ejercicio de las potestades
discrecionales otorgadas. Los principios generales del Derecho,
principalmente cuando el ente administrativo practica la libertad
de elección (16); y finalmente, las reglas de racionalidad
y buen sentido en las que debe sustentarse toda decisión
administrativa.

Es necesario retomar la posición compartida por
los grandes juristas administrativos de que un acto no puede
calificarse como discrecional cuando se sustenta en la
técnica de conceptos jurídicos indeterminados. Es
imprescindible para el marco jurídico en el que la
sociedad se
desenvuelve establecer no solo el momento en que la
Administración debe pronunciarse, sino además en el
sentido que tendrá que hacerlo. No basta el subjetivismo
de la decisión en razón de que toda decisión
administrativa debe ser objetiva, legal y justa. Remarcamos, el
fin por el cual la facultad discrecional fue otorgada es elemento
ineludible.

La discrecionalidad no es exención del Derecho,
ni tampoco de control judicial; la discrecionalidad es espacio
entregado a la decisión administrativa para la
Rechtsfindung y, consecuentemente, la creación de la regla
jurídica aplicable al caso, en virtud de una
reducción de la densidad de la
regulación previa de programación o vinculación de la
actividad administrativa determinante de la atribución de
la correspondiente competencia a la Administración
(17).

Como ha manifestado Galligan, la racionalidad es the
most rudimentary requirement of political morality (18) y por
serlo los tribunales deben someter, de un modo u otro, a un
test de
racionalidad las decisiones de la autoridad con
el fin de averiguar no solo si estas son las más
racionales, sino además, si estas superan el umbral
mínimo que separa lo racional de lo arbitrario.

Las autoridades públicas se encuentran siempre
obligadas de forma inexcusable a exponer las razones de hecho y
de derecho que avalan su decisión para que el
público pueda dilucidar, en cualquier caso, el por
qué esa decisión ha sido tomada. Dichas razones
contendrán exposiciones más celosas cuanto mayor
sea la libertad de acción concedida por las normas
aplicables, las misma que –como reiteramos– han de
ser luego valoradas por los tribunales, que podrán
rechazar las decisiones administrativas en ellas basadas si
encuentran que las razones en cuestión are bad in law (19)
o no son aceptables in terms of our understanding of the world
(20).

La arbitrariedad se considera por doquier la
antítesis de la racionalidad, y de un mínimo de
esta no puede prescindir de justicia puesto que, finalmente, la
última palabra siempre –pero siempre– la
tendrá el derecho. "Cada vez que un derecho o un poder
cualquiera, incluso discrecional, es concedido a una autoridad o
a una persona de derecho privado, este derecho o este poder
será censurado si se ejerce de una manera irrazonable.
Este uso inadmisible del derecho será calificado
técnicamente de formas variadas como abuso de
derecho, como exceso o desviación de poder, como
iniquidad o mala fe. Poco importan las categorías
jurídicas invocadas. Lo que es esencial es que, en un
Estado de Derecho, desde que un poder legítimo o un
derecho cualquiera es sometido al control judicial, podrá
ser censurado si se ejerce de una manera irrazonable y, por
tanto, inaceptable" (21).

Ningún derecho puede ejercerse de una manera
irrazonable, pues lo que es irrazonable, no es
derecho.

La sentencia española del 28 de febrero de 1994
refiere además: "es, por otra parte, exigible, cuando se
trata de prueba indiciaria, la constatación clara de los
indicios de razonabilidad de la valoración de los mismos y
de la explicitación del razonamiento que conduce a
ellos".

¿Qué es lo razonable?
Planteamiento de la teoría de la
racionalidad

Lo razonable será el resultado de la
aplicación de la decisión tomada, acomodada a una
realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que su
claridad y distinción nos constriñen a someternos a
la evidencia (22).

Cuando aparece debidamente justificada, cuando se
sustenta en razones, en las razones del Derecho. Cuando
"esté precedida de la argumentación que la
fundamente" de forma que "se puede comprobar que la
solución dada es consecuencia de una exégesis
racional del ordenamiento y no del fruto de la arbitrariedad",
esto es, de la mera voluntad o el simple capricho de su autor,
cuando "responde a una determinada interpretación del
Derecho"; en estricto análisis de la sentencia
constitucional española del 28 de octubre de
1991.

El ejercicio de la libertad decisoria que la norma
concede concierne pues, exclusivamente, a la elección de
una solución justa, entre varias posibles, que permita a
la autoridad administrativa concretamente apoderada, dar
satisfacción al fin impuesto por la
norma a partir de los hechos previamente constatados.

Esta elección del medio para conseguir el fin,
exige ciertamente una valoración de los hechos por parte
de la autoridad administrativa que, de no realizarla,
podrá solicitarse vía judicial. No obstante, esa
valoración tampoco será libre pues tendrá
que sujetarse –en principio– a los fines relevantes
para la toma de tal decisión, al respeto de los principios
fundamentales del derecho y a los factores que deben valuarse
para consumar la alternativa más justa.

Todos esos factores deben ser tomados en
consideración por la Administración a la hora de
decidir, sin excepción alguna. Ninguno de ellos puede ser
lícitamente excluido del proceso de
valoración.

En aplicación del test de racionalidad, el
tribunal deberá comprobar:

a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o
falseada;

b) Si se ha tomado, o no, en consideración por la
Administración algún factor jurídicamente
relevante o se ha introducido por ella en el procedimiento de
elaboración de la decisión algún otro factor
que no lo sea;

c) Si se ha tenido en cuenta o se ha observado el mayor
peso o mayor valor que,
eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno
de esos factores; y

d) Si, en el caso de tener todos los factores de
obligada consideración el mismo valor jurídico, se
ha razonado o no la concreta opción a favor de uno de
ellos o el razonamiento aportado adolece de errores
lógicos o, en fin, resulta inconsistente con la realidad
de los hechos.

Si el resultado de este primer test es desfavorable para
la Administración, el juez habrá de anular la
decisión sometida a su control y, en consecuencia,
declarar fundados los recursos que se
hubieran presentado.

Aquel Test de Racionalidad que debe ser acogido por el
poder jurisdiccional peruano, lo aplicaremos a
continuación, como ejemplo, al Acta de Invitación
al Retiro efectuada el año 2001 –tristemente
conocida como el "Paquete Rospigliosi"– en donde la
subjetividad del Consejo de Calificación constituye una
burda patraña con la única finalidad de pretender
otorgarle formalidad a una selección
meramente arbitraria. Aquella acta fue aplicada al recurrente
JAIME HUGO PAREDES.

Bajo un estricto análisis lógico
demostraremos que aquel consejo, conformado por los generales
Enrique Adolfo Yépez Dávalos, Sadí
Chávez Sánchez, Martín Solari de la Fuente,
Jorge Carrión Zavala y el entonces director general
Armando Santisteban De la Flor, "inició la tan marketeada
reforma policial" con un fracaso. Recordemos que Abusus non et
usus, sed corruptela.

Aquellos oficiales, que más que tener estrellas
en el uniforme parecían "estrellados", aventajaron a la
teoría
de la velocidad de
la luz y, rebasando
a la propia naturaleza "evaluaron" más de 12,000
expedientes en un lapso aproximado de seis horas.

Consideremos lo siguiente:

a. El Consejo de Calificación tiene la
obligación de evaluar los legajos de todos los oficiales
superiores (mayor, comandante y coronel) para elaborar su
propuesta de quienés deben ser pasados al retiro por
causal de renovación de cuadros, y quiénes
no.

b. Es así que cada expediente tiene no menos de
cincuenta (50) páginas en el mejor de los casos. Algunos
llegan a cien (100) como el de los oficiales
coroneles.

c. En la Policía Nacional existía un
promedio de 12,000 (doce mil) oficiales superiores que debieron
ser evaluados. En otras palabras, debieron justipreciar 12,000
(doce mil) legajos.

d. Se desprende del acta presentada que, con fecha 11 de
diciembre del 2001 se designa a los oficiales miembros del
Consejo de Calificación, quienes inician su "abnegada"
labor a las 14:00 horas del día 13 de diciembre,
concluyendo la misma en apenas 06 horas. Es decir, que evaluaron
doce mil legajos en 21,600 segundos sin reposar.

f. (Sic) Si la comisión debe evaluar 12,000
expedientes, quiere decir que dedicaron apenas 1.8 segundos al
examen del expediente de cada oficial, que contiene entre 100 y
120 hojas (dependiendo del grado que ostenten).

g. Es físicamente imposible que en dicho plazo
tasaran aquella cantidad de legajos, concluyéndose que de
ninguna manera puede considerarse el establecimiento de dicho
Consejo de Calificación como garantía objetiva de
un eficaz y justo proceso calificativo. Claro está, menos
aún el acta.

h. Sería equivocado manifestar lo contrario. Por
tanto, debe valuarse conjuntamente la posibilidad de –si
era posible o no– evaluar objetivamente. La respuesta
lógica es negativa.

Igualmente, la cuestionada comisión
elaboró diez supuestos que jamás fueron informados
a ningún oficial:

a. Solicitud de pase al retiro presentada por
superiores.

b. Personal de oficiales que pasara al retiro por tiempo
de servicios antes del 31 de diciembre del 2002.

c. Personal de oficiales superiores que pasara a la
situación de retiro por límite de edad.

d. Personal de oficiales superiores con nueve o
más años de antigüedad en el grado.

e. Personal de oficiales superiores que registran
sentencia condenatoria o sometido a juicios por TID, corrupción de funcionarios,
malversación de fondos o enriquecimiento
ilícito.

f. Personal de oficiales superiores cuyo pase al retiro
haya sido solicitado por los CIOS o por la Dirección de Investigaciones
de la PNP.

g. Personal de oficiales superiores que tienen tres o
más procesos
pendientes.

h. Personal que registra más de 150 horas de
arresto simple o más de 10 horas de arresto
rigor.

i. Personal de coroneles con 53 años de edad o
más, que no hubieran seguido cursos de
perfeccionamiento.

j. Consolidar una adecuada reestructuración para
contar con una policía eficaz que permita mantener el
nivel de comando.

Es de conocimiento público que más de un
50% de oficiales invitados no se encontraba dentro de ninguna de
estas causales, y un similar número de oficiales que
permanecieron en la institución sí contaba con
ellas. Bajo esta aseveración, debió consignarse en
cada resolución de pase al retiro la causal en la que cada
oficial se encontraba incluido.

Como prueba de ello, en la lista del Escalafón de
Oficiales de la PNP del año 2001 puede apreciarse, en
diverso orden, el nombre de oficiales que contaban con mayor
antigüedad que los invitados, y en muchos de los casos con
deméritos profesionales y sin reconocimientos por parte
del Estado. Bajo esta premisa ¿a qué
"renovación" hacía referencia el ministro
Rospigliosi?

Pedir a la Administración que base su
elección en razones objetivas es un derecho. Analizar
luego las razones por ella dadas para contrastarlas con las
circunstancias del caso, de forma contradictoria y ante una
instancia neutral e independiente capaz de rechazar finalmente
las que se revelen inconsistentes, la referencia inevitable no es
–nos parece– mucho pedir en un Estado de derecho, que
es, ante todo, un Estado de razón, ni altera en absoluto
el equilibrio
constitucional.

La ruptura de la igualdad puede ser un caso de
arbitrariedad, pero no el único, porque arbitrario es
sinónimo de injusticia ostensible y no se comprende por
qué ha de limitarse la injusticia a la desigualdad. El
derecho de igualdad veda la utilización de elementos de
diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o
carentes de una lógica, de una justificación
objetiva y razonable, como lo explica la sentencia
española de 16 de noviembre de 1993.

Recordemos que una distinción entre
discrecionalidad y arbitrariedad es que la primera cuenta con el
respaldo de una fundamentación que la sostiene; y la
arbitrariedad es vista como el mero capricho o voluntad de la
Administración. En el presente caso no existe ninguna
justificación, puesto que a ningún oficial se le
notificó en qué causal estipulada por la supuesta
"junta evaluadora o calificadora" se le colocaba.

Lo anterior se demuestra, puesto que del análisis
lógico del acta adjuntada por el Estado peruano puede
advertirse, bajo el uso razonado de criterios lógicos, que
carece de todo fundamento y legitimidad y que fue concebida
única y exclusivamente para cumplir con un requisito
formal. Su motivación por tanto no es respetable y, en
consecuencia, la decisión tomada por el Presidente sobre
la base de ella carece de legitimidad. Más aún
cuando la resolución que pasa a los oficiales a la
situación de retiro por renovación carece de todo
fundamento de hecho y de derecho.

La motivación no solo constituye una elemental
cortesía sino un riguroso requisito del acto de sacrificio
de derechos, que comprende el fundamental a la tutela judicial
efectiva a obtener una resolución fundada en Derecho. Por
otro lado, lo que la prohibición de arbitrariedad condena
es, justamente, la falta de un fundamento objetivo; la
Constitución no admite que el poder público, en
cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del
agente o por su capricho simplemente. Exige que en cualquier
decisión del poder público se hagan presentes
los valores
superiores del ordenamiento jurídico que
formula.

Finalmente, de lo deducido como discrecionalidad,
así como del análisis efectuado se desprende que la
causal de renovación de cuadros fue aplicada con la
finalidad de "reestructurar" la institución policial.
Además, que ello se consignó como argumento en el
último párrafo
del acta en cuestión.

Sin embargo, no hemos resuelto el mayor cuestionamiento
doctrinario aún. La manifestación en cuanto a la
finalidad de la renovación de cuadros. En otras palabras,
cuál era el fin del proceso de
Renovación/2001.

El fin no fue otro que el de reestructurar la
Policía Nacional del Perú conforme se desprende de
la lectura del
último párrafo del acta asignada con el N°
02-CC/2001. Pues bien, esta finalidad la convierte "de pleno
derecho" en ilegal.

Recordemos que la Administración hace uso de sus
facultades discrecionales con una finalidad específica, de
donde rescatamos la diferenciación entre lo discrecional y
lo arbitrario. En otras palabras, lo discrecional se basa en el
fin concedido por la ley, mientras que lo arbitrario en el mero
capricho del legislador.

Así, la finalidad legal de la renovación
de cuadros fue coronada –en estricto juicio de toda
legislación pertinente– para "renovar los cuadros de
la Policía, NO para reestructurarlos".

Renovar significa refrescar su estructura con
oficiales mejor capacitados, útiles a los fines que la
institución policial persigue.

Estructurar –que significa ordenar,
organizar– no constituye la finalidad por la que esta
facultad fue conferida, por tanto, ex propio jure, su
aplicación bajo esta singular interpretación errada
la transforma en ilegítima.

"Como legitimidad viene de la ley, si no hay ley a la
que referirla, tampoco hay legitimidad." (23)

Es así. El artículo 53 del Decreto
Legislativo Nº 745 –Ley de Situación del
Personal de la Policía Nacional del Perú–
estipula de manera clara que el fin de la causal de
renovación de cuadros es, justamente, la renovación
constante de sus cuadros, mas no hace referencia alguna a la
estructuración de los mismos. Por ello, si el fin de la
norma es uno, la Administración no puede variarla
amparándose en la discrecionalidad que le ha sido
otorgada, ya que se transformaría en arbitrariedad,
susceptible de nulidad, como es el caso.

Evidentemente, resulta innegable que debe primar la
mayor exigencia de aptitudes psicofísicas en la
función policial –es decir, para el personal
asignado a labores de prevención y represión del
delito–
debido a los especiales cometidos que se trazan.

En los casos de oficiales pasados al retiro por
renovación de cuadros, la carrera profesional les resulta
excesivamente corta, no cumpliéndose con uno de los
objetivos de la ley –no explícitamente enunciando
pero sí implícitamente deducible– como es el
de incentivar una carrera policial sin irracionales barreras
temporales o permanentes.

Es hora de reformular las decisiones conforme al Estado
de derecho que, ante todo, es un Estado de justicia.

Del proceso de
renovación en sí

La situación policial es la condición del
personal de la Policía Nacional del Perú dentro del
servicio, o
fuera de él, constituyendo únicamente tres: la
situación de actividad; la situación de
disponibilidad; y la situación de retiro. La primera de
ellas es aquella en la que el personal se encuentra en servicio
activo y dentro del cuadro orgánico de la
institución policial. La segunda es aquella
situación transitoria en la que el personal se encuentra
apartado de la situación de actividad por determinados
motivos, pudiendo retornar a ella en las formas previstas en la
ley. Y finalmente, la de retiro, que es la situación del
personal que no se encuentra dentro de la situación de
actividad ni disponibilidad por haber sido apartado del
servicio.

Siendo así, dentro de las causas por las que un
oficial puede pasar de la situación de actividad a la
situación de retiro se encuentra la denominada
"renovación", que procura la sustitución constante
de los cuadros con la finalidad de cumplir con los fines para los
que la institución ha sido concebida. La
"renovación" persigue la idoneidad de los efectivos
policiales para el cumplimiento de sus funciones.

Su aplicación se sustenta jurídicamente en
la discrecionalidad otorgada no solo a favor del Ejecutivo, sino
además de la otorgada al Consejo de Calificación y
al director general de la Policía Nacional. Empero, de
ninguna manera puede significar una potestad plenipotenciaria
ajena a los principios constitucionales y a los derechos
fundamentales de la persona. En ese sentido, la
diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad
constituirá el limbo entre la legalidad e ilegalidad de
una decisión administrativa y, por ende, la nulidad de un
acto contrario a los legítimos intereses del
Estado.

El artículo 281 de la Constitución de 1979
consagraba –al igual que el artículo 172 de la
Constitución vigente– que tanto los efectivos de las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales (hoy Policía
Nacional) son fijados, en número, anualmente por el
Poder
Ejecutivo. En ese sentido, las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional están equiparadas y colocadas en
un plano de igualdad constitucional desde la Carta de 1979,
la que por primera vez hacía referencia a la
función policial.

En ambos artículos se refiere a un asunto no de
carácter técnico sino a una política de
Estado, puesto que se procura fortalecer la capacidad de
operación y, otorgándole una dimensión
financiera, una correcta asignación de
recursos.

Siendo así, al amparo del artículo 32 de
la Ley Orgánica de la Policía Nacional del
Perú, el pase a la situación de retiro por
renovación se efectúa sobre la base de una
propuesta que elabora el Consejo de Calificación y que el
director general de la Policía Nacional del Perú
presenta al ministro del Interior para, posteriormente, ser
elevada al Ejecutivo para su rúbrica.