La teoría de la aplicación del test de racionalidad en las decisiones jurisdiccionales (página 3)

Es ideal que el Estado
aplique una política de administración
de personal y establezca, según sus propias
necesidades y criterios, el número de oficiales que son
necesarios para perseguir los fines de la institución
policial. Con ello también asegura una estructura
piramidal.

Sin embargo, la problemática social se inicia
cuando la ley deja plena
libertad a un
Consejo de Calificación y al director general de la
Policía Nacional la decisión de sortear qué
oficiales son útiles para los fines de la
institución, valiéndose de "criterios
particulares". Es decir, si bien del análisis de la norma podemos concluir que
cada año el Ejecutivo establecerá la cifra de
oficiales que deberán pasar al retiro por
"renovación", ninguna otra norma funda las causas,
méritos y/o deméritos que deberán
considerarse para disponer quiénes deben ser invitados y
quiénes no. Aquella subjetividad en la decisión es
la que desecha a la causal de renovación de cuadros del
campo de la constitucionalidad y la incluye dentro de la
subjetividad plena.

Renovación es la acción
y efecto de "renovar", que significa trocar una cosa vieja, o que
ya ha servido, por una nueva. Así, se puede llegar a la
conclusión inmediata de que se pretendió normar el
retiro del servicio
efectivo de aquellos oficiales que no contaban con mayores
expectativas dentro de la estructuración policial, por
encontrarse constantemente inaptos para los procesos de
ascensos, por haber alcanzado el límite de edad en el
rango según el escalafón interno, por exceso en el
lapso de tiempo en la
situación de disponibilidad, por falta de
perfeccionamiento y méritos profesionales, y a su propio
derecho.

Consecuentemente, esta causal no debería ser
utilizada para sustraer de las filas de la institución
policial a oficiales que mantienen expectativas de surgimiento,
proyección institucional y que cuentan con los requisitos
necesarios para continuar ascendiendo a los grados superiores. No
obstante, ella ha sido aplicada en muchas oportunidades para
eliminar a oficiales con excelentes fojas de servicio, amparados
en la discrecionalidad otorgada.

La elaboración de una norma que conjugue un
cuerpo común de las dispersas normativas sobre el personal, su
ordenación de una forma coherente y coordinada con otras,
terminaría con la inseguridad
producida al personal con respecto de sus deberes y derechos, fortaleciendo su
accionar en la lucha por la preservación del orden
interno. Pues dentro de esta propuesta no se escurre la de
reglamentación de la causal de renovación de
cuadros, con la finalidad de que se establezcan criterios
objetivos y
que cada oficial conozca bajo qué supuesto sería
invitado al retiro por "renovación".

Ley, por lo tanto, esencial y configuradora del estatuto
jurídico del empleo del
personal policial que utilice una óptica
global que alcance desde momentos previos a la adquisición
de la condición de policía de carrera, hasta el
momento en que se pierda tal condición, solo por causas
justificables.

Ello incluso permitiría el planteamiento de
ciertos objetivos como la racionalización de la estructura
de cuerpos y escalas para adaptarlas a las propias necesidades de
la institución pero de una manera eficaz; un diseño de
sistemas de ascenso y promoción que incentiven la
dedicación y los esfuerzos profesionales;
definición de un modelo de
enseñanza policial que responda a los
requerimientos anteriormente planteados; y mejora en el
régimen regulador de la carrera y el empleo del
personal.

El 29 de diciembre de 1988, el ministro de Defensa de
España
hacía la presentación inicial ante el Consejo de
Ministros, del Anteproyecto de
la Ley de la Función
Militar –que posteriormente sería enunciada bajo el
título de Ley Reguladora del Régimen del Personal
Militar Profesional (24)– para aprobar su remisión
al Congreso de los Diputados. Dentro de la cristalización
de los objetivos que se propusieron con esta ley, se expresaron
en su Exposición
de Motivos (25):

– Globalidad: agotando sustancialmente la reserva
legislativa sobre criterios básicos de defensa y organización.

– Generalidad: dando un margen de gestión
al Ejecutivo para poder regular
una materia tan
dinámica y cambiante como la del personal,
sin omitir el proporcionar al nuevo sistema la
suficiente estabilidad y permanencia laboral, que
afiance la necesaria seguridad
jurídica.

– Integración: reuniendo todo el conjunto de
disposiciones.

– Compatibilidad: entroncando el cuerpo normativo con
las demás leyes del
Estado.

Bajo la aplicación de esos mismos criterios que
buscan una verdadera reforma estructural de una
institución castrense –en este caso policial–
tendríamos que desestimar la causal de renovación,
puesto que, simplemente, no otorga ningún tipo de
seguridad jurídica y contraviene todas las demás
normas sobre
las que se sustenta nuestro tan golpeado Estado de
derecho.

Por ejemplo, en la legislación española no
prescribe una causal de "renovación de cuadros", en
razón de que no solo el Estado debe garantizar un tiempo
de servicios
efectivos desde el acceso de un ciudadano a la condición
militar o policial –que le permitan asegurar para sí
ciertos beneficios– sino también debe justificar el
esfuerzo económico que supone la formación de estos
y su profesionalización.

El Decreto
Legislativo Nº 745, la Ley Orgánica de la
Policía Nacional del Perú y el informe defensorial
n° 56 (26)

La pasada conformación del Tribunal
Constitucional había resuelto, en reiteradas
oportunidades, declarar fundados diversos procesos de amparo cuya
controversia fue la aplicación de la causal de retiro por
renovación de cuadros a miembros de la Policía
Nacional del Perú; análisis que aportamos en este
trabajo. Lo
que resulta cuestionable es que el Estado continúe
valiendo dicha causal bajo los procedimientos
que ya han sido castigados por el supremo Tribunal, y que, la
actual conformación de este máximo organismo
pretenda disminuir los efectos originados por la
vulneración de dichos derechos con argumentos que escapan
de toda realidad jurídica.

Más aún, pretende ignorar la existencia
del Informe
Defensorial Nº 56, (27) elaborado por la Defensoría
Especializada en Asuntos Constitucionales de la Defensoría
del Pueblo, cuyas conclusiones compartimos.

En definitiva, a pesar de todos estos cuestionamientos,
dicha causal sigue operando, lo que consideramos un
quebrantamiento al Estado de derecho y la vulneración
más burda a los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución del Estado y a los tratados
internacionales suscritos por el Perú, a los que cada
integrante de la Policía Nacional del Perú tiene
legítimo derecho.

El Decreto Legislativo Nº 745 del 8 de noviembre de
1991, Ley de Situación del Personal de la Policía
Nacional del Perú, pretendió redefinir los derechos
y obligaciones
de sus miembros, en función a su categoría
jerarquía, grado y empleo. En virtud de ello, consagra en
el Capítulo V, El Retiro, que es la situación
adquirida por el personal policial cuando es apartado
definitivamente del servicio.

Dentro de las causales que dicha ley establece se
encuentra la de renovación, marcando que "con el fin de
procurar la renovación constante de los cuadros de
Personal, podrán pasar a la situación de Retiro por
la causal de renovación , Oficiales Policías y de
Servicios de los grados de Causal de Renovación… de
acuerdo a las necesidades que determine la Policía
Nacional del Perú…".

Aquella norma no manifestó nada más. No
señaló bajo qué criterio se
establecerían las necesidades del servicio ni tampoco
cuáles deberían ser las ponderaciones utilizadas
para examinar cada expediente y adoptar la decisión de
quiénes, y quiénes no, deberían pasar a la
situación de retiro por dicha causal.

Años más tarde se expediría la Ley
Nº 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional
del Perú, que señala en su artículo 32: "El
pase a la situación de retiro por renovación se
efectúa en base a una propuesta que elabora el Consejo de
Calificación y que el Director General de la
Policía Nacional del Perú presenta al Ministro del
Interior".

Ninguna ley ha establecido cuáles son los
criterios objetivos que deben primar en dicho proceso de
calificación, dejando al libre albedrío del comando
institucional la manipulación indiscriminada de la
renovación, que le ha valido para vulnerar, en indistintas
oportunidades, los derechos constitucionales de oficiales
subalternos.

Dicha causal ha sido, desde sus inicios, vilmente
utilizada para emitir resoluciones sin mayores fundamentos,
aduciendo que al encontrarse en la ley constituye una facultad
discrecional del Estado establecer a través de ella los
oficiales que pasan al retiro efectivo del servicio. Sin embargo,
es necesario aclarar que toda facultad discrecional del Estado
encuentra sus límites en
la Constitución Política.

Justamente, una vez que toda facultad discrecional causa
agravio tanto cuando expresa un capricho individual de quien
titulariza la competencia
administrativa como cuando el órgano administrativo, al
adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que
llevan a la Policía Nacional del Perú a adoptar tal
decisión, se estaría transformando en
arbitrariedad.

Pero, ¿qué ha pretendido el legislador al
establecer la causal de renovación de cuadros?

Es importante recalcar que la "causal de
renovación de cuadros" es aplicada sobre la base de
criterios subjetivos, pero bajo ningún criterio objetivo. Es
decir, que ella se aplica sobre la base de propuestas de un
supuesto comité de evaluación, que en la realidad no
evalúa nada, y en donde no opera ningún tipo de
calificación ni proceso, es decir, que la decisión
es al libre albedrío de sus integrantes, lo que constituye
una violación indudable a los derechos fundamentales de
las personas. (28) Prueba de ello es la inexistencia de documentos
públicos que comprueben verazmente el análisis
realizado a la currícula de cada uno de los oficiales
sugeridos, ni tampoco alguno que señale bajo qué
criterios fue elaborada dicha propuesta.

El Informe Defensorial Nº 56, emitido por la
Oficina de
Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo,
constituye un importante trabajo sobre la aplicación de la
renovación en las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú. Aquellas tuvieron como fuente las
innumerables denuncias formuladas por oficiales pasados al
retiro, pese a los méritos profesionales que cada uno
proyectaba.

De su estudio se establece que en los procedimientos de
renovación la ley pretende que las decisiones se tomen de
acuerdo con criterios de razonabilidad, en función de la
preservación de los intereses generales de índole
militar y/o policial, según corresponda. En ese sentido,
cabe resaltar que el primer requisito prescrito para disponer el
pase a retiro por renovación, es la determinación
objetiva de las necesidades de personal de los institutos armados
y la Policía Nacional del Perú; concluyendo que la
expedición de las resoluciones de ascenso respectivas
constituirían un factor esencial para determinar las
necesidades de personal, y por ende, para definir los pases a
retiro por renovación (29).

Derechos
constitucionales vs. Policía nacional. Un análisis
jurisprudencial

7.1. De los derechos fundamentales de los miembros de la
PNP

Resulta importante instituir que, si bien los miembros
de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus
propios estatutos y reglamentos, ello no significa de ninguna
manera que estén desprotegidos por la Constitución
del Estado. Más aún cuando su propia Ley
Orgánica establece en el apartado 9) del artículo
36: "Son derechos del personal policial… 9. Los demás
reconocidos por la Constitución y las leyes".

El 2002, el propio Estado ha reconocido, una vez
más, la protección que otorga la Carta Magna a
los miembros de la Policía Nacional del Perú, al
señalar en la Resolución Ministerial Nº
186-2002-IN/0102 del 7 de febrero que "…las normas
internacionales sobre derechos humanos
otorgan un marco para el ejercicio de los derechos fundamentales
de la persona que le
corresponden también al miembro de la Policía
Nacional en su condición de persona humana…".

Considerábamos vital para nuestro estudio
esclarecer esta controversia puesto que en varias oportunidades
el Estado habría pretendido eludir su responsabilidad frente a los afectados bajo una
incorrecta interpretación del artículo 168 de
la Constitución del Estado, que alude: "Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la
organización, las funciones, las
especialidades, la preparación y el empleo; y norman la
disciplina de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional".

Frente a ello, debemos señalar que todas esas
consideraciones han sido tratadas tanto por el Decreto
Legislativo Nº 745 como por la Ley Nº 27238.

Especial consideración debemos brindar al
Capítulo IV del Decreto Legislativo Nº 745, puesto
que al referirse al empleo trata sobre el desempeño de una función efectiva
que se encomienda al personal según su grado y de acuerdo
con los respectivos grados de organización. Es decir, es
el nombramiento de personal efectuado para cada puesto
específico y sus respectivos cambios según las
necesidades del servicio.

En virtud de ello y para avalar nuestra posición,
conviene recordar la sentencia del Tribunal Constitucional del 20
de mayo del 2000 sobre el Expediente Nº 748-99-AA/TC, que
prescribe "Si bien las leyes y reglamentos respectivos
determinan, entre otros aspectos, la organización,
funciones y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional conforme lo establece el artículo
168 de la Constitución Política del Estado, no es
menos cierto que dichas instituciones
ni por supuesto, sus miembros, puedan quedar al margen de los
derechos fundamentales reconocidos por la misma Carta
Política".

La diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad se
sujeta al hecho de la falta de motivación que la sostenga, ya que de no
existir tal motivación
el único apoyo será la mera voluntad de la autoridad que
la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de
derecho en el que no hay margen de poder personal. Por tanto, lo
"no motivado" ya es de por sí un hecho arbitrario, como
con todo acierto concluyen las sentencias del 30 de junio de
1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 de las cortes
españolas.

Aquella motivación debe ser la que determine en
cada resolución de invitación, bajo qué
causal se encuentra cada oficial que es invitado al retiro por la
denominada "renovación de cuadros", y no dejar a la mera
voluntad de la autoridad tal decisión.

Con respecto a la vulneración del debido proceso
resultan relevantes exigencias tales como las de la ley previa en
sentido formal, la notificación previa de la medida por
parte de la
administración, el derecho a ser oído aun
en sede administrativa, a que toda resolución contenga
fundamentos de hecho y derecho, y a que no se vulneren los
derechos reconocidos ni los alcances que estos proponen; como
sucedió en el caso Olga Tellis vs. Bombay Municipal
Corporation. (30)

En consecuencia, se vulnera el debido proceso en la
renovación de cuadros al no encontrarse ninguna
resolución suprema debidamente motivada. Igualmente, al no
haber sido sujeto a ningún tipo de evaluación y/o
procedimiento
establecido por la ley. Es erróneo mencionar que por no
tratarse de un proceso de evaluación dicha
resolución no merecería estar motivada. Nos
preguntamos entonces: ¿qué sentido tienen los
criterios que se proponen en los consejos de calificación
si no buscan evaluar a los oficiales?

Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 091-98-AA/TC ) con fecha 08 de julio de 1999 sostuvo:
"Que, en consecuencia, este Tribunal estima que al no haberse
respetado el derecho
constitucional al debido proceso
administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por
causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al
demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar
fundada la demanda".

La afectación al debido proceso en los casos de
oficiales invitados al retiro en aplicación de la causal
de renovación de cuadros se deriva de la falta de
motivación, siendo de vital importancia, de tal modo, que
los afectados puedan saber el por qué se les afectan y se
les vulneran sus derechos fundamentales. Igualmente, cada una de
las resoluciones debe contener tanto los fundamentos de hecho
como los de derecho que permitan dilucidar criterios objetivos
que hagan posible prever qué oficiales, y quiénes
no, pueden ser invitados al retiro al amparo de dicha causal
(Exp. Nº 091-98-AA/TC).

Asimismo, el Tribunal Constitucional se había
pronunciado sobre la inexistencia del procedimiento de
renovación de cuadros estableciendo la necesidad de su
normatividad bajo criterios objetivos que garanticen el respeto a los
derechos fundamentales de los miembros de la Policía
Nacional, asegurando su justificación real y legal, por lo
que la denegatoria actual de todos los recursos
presentados causa indignación (Expediente Nº 258-93
AA/TC).

En este sentido, la resolución de
invitación de cada oficial debe contener la causal por la
cual cada uno es invitado, y no simplemente de una manera
enunciativa, puesto que ello no es garantía de un debido
proceso ni que dicho acto se encuentre legal y "justamente"
formalizado.

El debido proceso es la
motivación de las resoluciones en la que los afectados
deben conocer la información necesaria que permita saber en
qué les afecta. Con respecto a ello, la resolución
del Expediente Nº 1043-99 AA/TC sustentó: "Un acto
administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional
legalmente establecida resulta arbitrario (…) cuando el
órgano administrativo, al adoptar la decisión, no
motiva o expresa las razones que llevan (…) a adoptar tal
decisión. Motivar una decisión en ese sentido, no
es expresar únicamente al amparo de qué norma legal
se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar
las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican
la decisión tomada."

Al mismo tiempo, debe respetarse el conjunto de derechos
mínimos que forman parte integrante del derecho al debido
proceso, como condición sine qua non de validez de la
decisión administrativa que se acoja; la facultad
discrecional del Estado por tanto no significa el aval del actuar
arbitrario que pudiera generarse.

Por lo demás, de conformidad con el
artículo 1 de la Constitución, el actuar del Estado
debe ser conforme al principio de interdicción de la
arbitrariedad vastamente tratado en páginas anteriores.
Ello significa que las resoluciones emanadas del jus imperium del
Estado deben estar debidamente motivadas en función a sus
intereses, respetando los procedimiento que por ley se instauren
y los derechos fundamentales protegidos.

Como bien lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en reiterada doctrina, con respecto al Expediente
Nº 091-98-AA/TC: "Que, en consecuencia, este Tribunal estima
que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido
proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese
por causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado
al demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar
fundada la demanda".

Jesús Jordano Fraga (31) señaló
brillantemente las obligaciones primarias de un Estado de
derecho, las que –el Estado peruano– se
forzaría a recoger para ser considerado como
tal:

a) Establecer el ámbito de libertad que
garantizan a los particulares en un Estado de derecho;

b) Modificar todo el ordenamiento jurídico, la
organización y el procedimiento de acuerdo con los
derechos fundamentales, dado su efecto-irradiación;

c) Regular tanto los derechos fundamentales o cualquier
otro sector de modo que el derecho fundamental pueda ser ejercido
de manera real y efectiva, superando una actitud de
gendarme no intervencionista frente a los derechos
fundamentales;

d) Adoptar subvenciones o cualquier otro tipo de
prestaciones o
servicios sin los cuales los derechos fundamentales no se puedan
ejercer sin plenitud.

Por todo lo expuesto, las decisiones que sean tomadas al
amparo de las facultades discrecionales otorgadas a organismos
del Estado deben ser acogidas de acuerdo con criterios
razonables, justos, objetivos y debidamente motivados.

Un claro ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema de
Colombia con
referencia al Expediente N° C-175/93 que declara
inconstitucional la causal de renovación de cuadros en la
Policía Nacional, manifestando que: "La facultad que se
atribuye al Inspector General de la Policía Nacional para
determinar las "razones del servicio", no puede considerarse
omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de
discrecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a
convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución
discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional
que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se
concretan en la eficacia de la
Policía Nacional. La estabilidad en los empleos se predica
de los funcionarios de carrera, mas no de los empleados de libre
nombramiento y remoción, cuya permanencia en el servicio
está supeditada a la discrecionalidad del nominador
siempre y cuando el uso de ella no configure una
desviación de poder".

La causal de renovación de cuadros, hasta el
momento, ha constituido una vulneración al debido proceso
administrativo, por lo que acarrearía la nulidad de todas
las resoluciones emitidas bajo esta
consideración.

No obstante, aquellos oficiales invitados al retiro en
aplicación de esta causal pueden perseguir el
reconocimiento de los derechos que les fueron vulnerados por el
propio Estado a través de un recurso de amparo, en
concordancia con el derecho a la tutela judicial
efectiva, que en el caso que tratamos ha sido negado en instancia
nacional por lo que, según las normas vigentes, la
denuncia de la vulneración en ámbito internacional
ante la CIDH procede.

Como manifiesta la sentencia española de 7 de
julio de 1987, "Debe comenzar la obligada contrastación de
esas decisiones, que solo pueden ser aceptadas como
válidas por el juez en tanto se presenten como
consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de una
arbitrariedad".

En ese sentido, a través de la tutela judicial
efectiva, el "renovado" puede ejercitar todos los medios legales
concedidos con la finalidad de ser reincorporado o –en su
defecto– obtener una indemnización por el daño
sufrido.

Lamentablemente, los obstáculos y limitaciones
que pueden oponerse a dicha efectividad se presentan
comúnmente en nuestro sistema nacional (como se demuestra
con la expedición de esta sentencia). Estos, entre los que
encontramos la lentitud en los procesos y el costo que
generan, pueden llegar incluso a la imposibilidad material de
gestionar las medidas de protección pertinentes,
conllevando a la pérdida del derecho.

En cuanto al derecho al trabajo, el Preámbulo de
la Constitución señala que: "El trabajo es
deber y derecho de todos los hombres y representa la base y el
bienestar nacional".

De allí que también es necesario y
relevante indicar que en la sentencia publicada del Tribunal
Constitucional del 27 de octubre del 2000, en el Expediente
Nº 1043-99-AA/TC, luego de revisar el caso de un oficial de
la Policía Nacional, quien pese a tener una "hoja de
servicios" brillante fuera pasado a la situación de retiro
por renovación de cuadros, se concluyó que : "…
Al truncarse su carrera como Oficial de la Policía
Nacional del Perú de manera abrupta, lesionando su derecho
al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el ejercicio de las
funciones discrecionales reconocida a la administración…".

Igualmente la ruptura de la igualdad puede
ser un caso de arbitrariedad, pero nunca el único, porque
arbitrario es sinónimo, tanto en el lenguaje
vulgar como en el jurídico, de injusticia ostensible, y no
se comprende por qué ha de limitarse la injusticia a la
desigualdad.

Siendo así, un acto administrativo dictado al
amparo de la facultad discrecional legalmente establecida resulta
arbitrario cuando el órgano administrativo no motiva o
expresa las razones que llevan a adoptarla, e incluso al alejarse
del fin que la ley le otorgó cuando fue creada. Vale la
pena ser reiterativo: la motivación debe contener
fundamentos de hecho y derecho que permitan prever que la
selección efectuada fue la más
justa, y el fin debe ser el señalado estrictamente en la
ley: renovar cuadros.

El derecho de igualdad veda la utilización de
elementos de diferenciación que quepan calificar de
arbitrarios o carentes de una lógica,
de una justificación objetiva y razonable.

Se viola este derecho al no existir un proceso de
calificación justo atribuido a criterios objetivos y
legales mas no a criterios subjetivos, los que no demuestran la
capacidad intelectual y física de
ningún oficial. Este derecho también se ampara en
los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y en el artículo 24 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos.

La Carta Fundamental y la legislación
internacional, al declarar el principio de igualdad y proclamar
que todos los seres humanos deben ser tratados
igualmente, exige que no existan tratamientos diferenciados y que
ellos se encuentren justificados de modo objetivo y razonable,
más aún cuando los responsables de realizarlos lo
hacen en el ejercicio de funciones públicas.

Por lo esbozado, lamentamos que la actual
conformación del Tribunal Constitucional no ampare el
derecho de aquellos "invitados" injustamente, a pesar de los
fundamentos considerados en las demandas de amparo. No hay duda
de que el juez es responsable si procede con imprudencia y de
que, definitivamente, la ignorancia del Derecho
perjudica.

Autor:

Juan José
Santiváñez Antúnez