Los ascensos al grado de General de la Policía Nacional del Perú ¿Proceso de méritos o decisión política? (página 2)

Para ello, el ordenamiento jurídico prevé
a veces la actividad de la
Administración en todos sus aspectos, lo que
podríamos referir como la actividad reglada; cuando no lo
hace nos encontramos frente a la actividad discrecional. En ese
sentido, una potestad es, pues, discrecional siempre que el
ordenamiento jurídico no regula cuándo debe
ejercitarse, cómo debe ejercitarse, y en qué
sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos
circunstancias: que no exista una ley que regule
los tres aspectos o momentos citados, o que, existiendo, en aras
de la eficacia
administrativa permita la discrecionalidad de los tres o alguno
de ellos.[2]

Así, el ordenamiento jurídico permite a la
Administración que desarrolle
libremente un ámbito de actuación, de
libre decisión del poder
público. No obstante, toda actividad administrativa se
encuentra sujeta al ordenamiento jurídico
imponiéndosele una serie de exigencias formales y materiales que
son de estricto cumplimiento para que aquella no se configure en
arbitraria. Dentro de ellas se encuentran aquellas actuadas por
el órgano competente a través de un procedimiento
establecido así como el necesario acaecimiento del
supuesto hecho habilitante para el ejercicio de cualquier
facultad.

Lo que sí constituye un requisito imprescindible
para que pueda hablarse de discrecionalidad, y no de
arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de
perseguirse por cada potestad estén concretamente
enunciados en el ordenamiento jurídico. Por tal motivo, la
discrecionalidad no puede ser concebida como la
habilitación para actuar exclusivamente según el
propio criterio, sino sobre la base de presupuestos
jurídicos que la sostendrán en el
futuro.

Como ha señalado Eduardo García de
Enterría, en su brillante estudio sobre la
discrecionalidad denominado "La lucha contra las inmunidades
del poder en el Derecho Administrativo", allí
donde se da un acto discrecional deben de existir también
reducciones del mismo, en razón de que este no es
absoluto. Dichas reducciones, que nos permitimos acoger en
el presente trabajo,
persiguen limitar judicialmente la libertad
otorgada a la Administración en el uso de potestades
discrecionales.

La primera reducción de este fundamento de la
discrecionalidad opera observando que en todo acto discrecional
hay elementos reglados. Estos constituyen la existencia misma
de la potestad, de cuyo ejercicio emana el acto, la
extensión concreta de esta potestad, que es imposible que
sea totalmente indeterminada, y en fin, la competencia para
ejercitarla. Estos son elementos necesariamente reglados, puesto
que lo contrario equivaldría a someter el imperio de tal
potestad a los derechos subjetivos cuando
todo poder tiene sus límites.

No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya
sido atribuida por el ordenamiento. Es falsa pues la tesis de que
hay potestad discrecional donde no hay norma, postulado central
de la doctrina de la vinculación negativa de la
Administración y el derecho.

El segundo gran proceso de
reducción consiste en constatar que el fin de las
potestades discrecionales es también un elemento reglado
de las mismas. Es decir, que las autoridades cuentan
efectivamente con facultades discrecionales para alcanzar
determinados fines, pero no cualquier finalidad sino las
estrictamente señaladas por la ley. Es en la base de esta
observación que se sustenta el control de la
desviación de poder. El acto desviado de su fin carece, de
por sí, de legitimidad.

Cabe rescatar que las técnicas
de reducción no pueden quedar aquí y ser
consideradas como únicos vicios estimables. Existen
técnicas de control de la discrecionalidad que deben
valuarse para sustentar un acto y deducir su legalidad y
legitimidad.

En primer lugar, el control de los hechos determinantes.
Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que
funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya
aplicación se trata.

En segundo lugar, la diferencia entre discrecionalidad y
conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos
jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que
también se llaman las normas flexibles,
no constituyen una particularidad del Derecho
Público, por lo que no pueden servir de sustento para
la aplicación de potestades discrecionales. Al respecto,
el concepto
jurídico indeterminado es una categoría que abarca
todos los supuestos en los que la norma jurídica no logra
prefigurar completamente –en los términos ordinarios
propios del Derecho– la decisión aplicativa al caso
concreto, por
lo que sus perfiles no son precisamente nítidos, teniendo
en cuenta la diversa capacidad de "determinación
jurídica" de los conceptos jurídicos empleados
por las normas.

Estos conceptos jurídicos indeterminados han
ocasionado nefastos efectos en la historia de las
garantías jurídicas, más aún cuando
se les incluye dentro del universo de lo
discrecional para la Administración. Lo singular de estos
conceptos jurídicos indeterminados es que su
calificación no puede ser más que una: o se da o no
se da el concepto; o hay utilidad
pública o no la hay. Vemos pues una unidad de
solución justa en la aplicación del concepto a un
caso concreto. Siendo al contrario, las características de
las potestades discrecionales, la pluralidad de soluciones
justas posibles.

Así, dicho concepto sostenido principalmente por
la dogmática alemana, se ha ido excluyendo en el tiempo,
consiguiendo una mayor depuración de la categoría
de la discrecionalidad; así como los supuestos propuestos
por el concepto "margen de apreciación",
que constituye una adecuación de la realidad a lo
subjetivo, puesto que es el espacio en el que la
administración pretende avalar una decisión bajo su
propia valoración, dejando de lado la necesaria
objetividad e imparcialidad en la toma de
decisiones necesarias para la fundamentación
–fáctica y jurídica– de toda
resolución certificando un debido proceso.

En tercer lugar, el control de los principios
generales del Derecho. Estos son una concentración de
los grandes valores
jurídicos materiales que constituyen la fuente de la
codificación y de la experiencia de la vida
jurídica. En ese sentido, la ley y los principios
generales del derecho constituyen los pilares primordiales a los
que la Administración se encuentra sometida para el uso de
sus facultades discrecionales.

En razón de lo argumentado, no tiene sentido
ampararse en el uso de facultades discrecionales para agredir el
orden jurídico, y por tanto, los principios generales del
derecho, cuando forman parte de aquel, lo fundamentan y lo
estructuran.

Arbitrario es todo aquello que es y se presenta como
carente de fundamentación objetiva, como incongruente o
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisión, como desprendido de toda razón capaz de
explicarlo y/o sustentarlo, aquello que no resulta de un análisis lógico ni del estudio
razonable de los hechos. Acto, conducta o idea
sustentado con arbitrariedad.

Es así que arbitrario es "lo
absurdo", esto es, lo contrario a las normas de la
lógica
formal y, en el campo jurídico. Porque lo irracional
parece aludir mas bien a lo propio de seres animados carentes de
razón, esto es, a un comportamiento
no humano sino animal, o bien en niveles no conscientes;
"lo insensato" también es arbitrario,
puesto que es lo contrario a las exigencias de la razón
según el sentido común de un hombre medio y
honesto; y finalmente es también arbitrario "lo
antisistémico", que violenta las exigencias de
cada uno de los sistemas.

El principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad formula una distinción entre
discrecionalidad, configurada como aquello que cuenta con el
respaldo de una fundamentación que lo sostiene; y
arbitrariedad, vista como el mero capricho o voluntad de la
Administración. La
motivación es necesaria siempre que se adopta una
decisión al margen de la discrecionalidad.

Así, podemos aducir que la motivación es justamente el primer criterio
de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Si no hay
motivación
que la sostenga, el único apoyo de la decisión
será la sola voluntad de quien la adopta. Lo no motivado
es ya, por este solo hecho, arbitrario. Por tanto, la
motivación constituye un riguroso requisito del acto de
sacrificio de derechos, que comprende –el
fundamental– a la tutela judicial
efectiva, a obtener una resolución fundada en
Derecho.

La exigencia de motivar los actos administrativos ha
sido reconocida por casi toda la doctrina apareciendo como una
necesidad en estricta observancia al principio de legalidad en la
actuación de la administración. Es una exigencia
fundada en la idea de que el administrado tiene el derecho de
conocer en forma efectiva los antecedentes y las razones que
justifican el acto administrativo.

El mero "porque sí" está
constitucionalmente excluido, como lo está la nada
infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección
y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al
respecto. Dada esa motivación, una razón de la
elección, cualquiera sea esa razón, debe ser
plausible, congruente con los hechos de los que necesariamente ha
de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible
de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida
por todos ellos. Si no lo es, la concreta elección
realizada por la Administración revelará
arbitrariedad, debiendo ser anulada por el juez.

La Administración cuando efectúa el libre
ejercicio de una facultad discrecional es libre de elegir, pero
ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos
motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivados,
consistentes con la realidad y objetivamente fundados puesto que
de no ser así deberá ser cometida al control
jurisdiccional en donde deberá de rechazarse de plano. Es
decir, el Estado se
encuentra en la libertad de elección –siempre que
base su proceder en criterios objetivos– con la finalidad justa de
perseguir el fin para el que la facultad discrecional fue
conferida. He aquí la cuestión principal
¿Se ha concedido al Ejecutivo la facultad discrecional
de elegir entre todos los Oficiales Coroneles que se encuentran
en situación de Actividad a los nuevos Oficiales
Generales? ¿O es que la Constitución no hace referencia a que los
ascensos deben concederse de conformidad con la
ley?

Al amparo de lo
expresado se advierte que la potestad de otorgar los ascensos al
grado de General de la Policía Nacional del Perú no
constituyen una facultad discrecional del Ejecutivo, como se ha
venido operando desde hace varios años, y esto expuesto
que es la propia norma constitucional la que limita cualquier
tipo de decisión que pudiera intervenir en este aspecto
cuando refiere que los ascensos se otorgan de conformidad con la
ley; es decir, en estricta aplicación de las normas y
reglamentos previsto para la promoción al grado inmediato superior de
los oficiales postulante.

Sin embargo, pese a no constituir esta una facultad
discrecional, es posible apreciar una arbitrariedad en los actos
de gobierno cuando
éste no actúa como órgano administrativo,
esto es, sujeto al derecho
administrativo. Este planteamiento conduce la cuestión
al viejo problema de la irrevisabilidad jurisdiccional de los
actos políticos en vía contencioso-administrativa.
Sin embargo, dicho problema se ha desorbitado desde la idea de la
existencia del principio constitucional de la tutela judicial
efectiva imponiendo una vis expansiva a la
jurisdicción contencioso administrativa para evitar que la
alegación de la excepción de acto político
impida la revisión universal de cualesquiera actuaciones
administrativas.[3]

Así, la inmunidad del control judicial de las
actuaciones públicas sometidas a derecho y que se amparan
en ser decisiones políticas,
han sido derogadas por el principio general de la tutela judicial
efectiva y es que, en todos los casos, la Constitución y
el propio sentido común exigen que no exista inmunidad de
poder, sino que siempre sea un órgano o mecanismo
constitucional – en este caso el poder judicial –
el que ejerza el control capaz de vetar cualquier ilegalidad o
arbitrariedad. En suma, "lo que la Constitución veta
es la irresponsabilidad o inmunidad del
poder".[4]

Para no incurrir en arbitrariedad, la decisión
debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos
sobre los cuales opera, ya que en los actos reglados, como su
contenido está agotadoramente tipificado por la ley. En
cambio, en los
discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad
estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso
lógico que conduce a la decisión. Por ende,
debiéndose los procesos de
ascenso en la Policía Nacional del Perú a los
establecido en la norma, y existiendo la Ley de Régimen de
Personal de la
Policía Nacional del Perú – Ley Nº 28857
– que postula los principios sobre los que debe
desarrollarse dicho procedimiento, no existe pues actividad
reglada a favor del Ejecutivo, por lo que la referencia que los
ascensos los otorga éste, debe entenderse en cuanto a la
formalidad que el Ejecutivo debe otorgarles, en cuanto a que
deben ser reconocidos mediante Resolución
Suprema.

No existe por tanto libertad en la decisión por
que es la propia Constitución la que deriva directamente
la concesión de los ascensos a la ley. No hay
sustitución ni delegación de facultades que la
avale. Sin embargo, ello no enerva la posibilidad de que en el
desarrollo de
la actividad administrativa la arbitrariedad se inmiscuya y no se
obtenga como resultado una decisión subjetiva debidamente
injustificada y no motivada; por lo que en dicho caso, al amparo
del principio constitucional de la tutela jurisdiccional
efectiva, será el poder judicial el que tenga la
obligación de cuestionarla, anularla, revocarla o
modificarla, dentro de los parámetros previstos igualmente
en la norma procesal.

Bajo ese análisis, la revisión judicial de
la actuación administrativa se extenderá, en primer
lugar, a la verificación de la realidad de los hechos de
conformidad con lo previsto en la norma jurídica y, en
segundo, a la valoración de si la decisión guarda
relación lógica con ellos. En consecuencia, si tal
conexión es ajena, la decisión resultará
pervertida por contravenir el ordenamiento jurídico y el
principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos.

Si bien es cierto la ley puede –y debe–
conceder a la Administración ciertas libertades para el
ejercicio de determinadas funciones
–puesto que no podemos pretender que todo actuar se
encuentre debidamente estipulado en la norma, salvo aquellos que
vulneren derechos fundamentales– no se encuentra dentro de
dichas tareas complejas la de regular, desarrollar y efectuar
mecanismos de selección
directa en los procesos de ascensos de los Oficiales Generales de
la Policía Nacional del Perú puesto que, como lo
venimos refiriendo, dicha jerarquía forma parte de la
estructura
piramidal institucional. Validar la tesis de que el proceso de
ascenso de Oficiales Generales es el resultado de una
selección política es
desconocer la existencia de una línea de carrera policial.
Significa atribuirle a la selección una condición
dirigente que no la tiene, soslayando el hecho de que todos los
efectivos policiales – sea cual sea la jerarquía que
ostenten – se deben al respeto
irrestricto de la ley y al orden constitucional.

Un verdadero Estado de Derecho
tiene la capacidad y la obligación de supervisar a
través de sus mecanismos de control jurisdiccional, el
cumplimiento de esta política de respeto irrestricto a las
normas que garanticen la convivencia social, que fortalezca el
marco jurídico sobre el cual se desarrolla, y le otorgue
el poder suficiente para decretar la anulación de aquellas
resoluciones que provoquen caos en el sistema.

La actuación administrativa se entiende
constitucionalmente sujeta al principio de legalidad y, en
consecuencia, bajo el control judicial. Por tanto, son anulables
los actos administrativos que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico y cuando se
haya presentado la desviación del poder. Toda
decisión de la Administración es susceptible de
control judicial, y ese control no constituye solamente un
análisis de mera legalidad sino de juridicidad puesto que
la Administración ha de actuar "con sometimiento de
pleno a la ley y al derecho".

El juez puede llegar en su crítica
y en su decisión tan lejos como el Derecho le permita. Es
más, se encuentra en la obligación de verificar que
las consecuencias de las decisiones administrativas no generen
caos en el sistema democrático que plantea la coexistencia
de normas generales que garantizan la convivencia social. El
respeto al hombre es supremo, y el respeto a las instituciones
queda subordinado al primero.

Análisis
del artículo 172º de la Constitución del
Estado. Los ascensos se confieren de conformidad con la
ley

Como ya hemos referido, gran confusión produce
la lectura del
artículo 172º de la Constitución
Política del Estado. Y es
que, quienes no conocen el marco jurídico sobre el que se
desenvuelven los procedimientos
administrativos policiales y las normas reglamentarias de
dicho marco general, no pueden efectuar una interpretación acorde con los derechos
fundamentales a los que se encuentran sujetos – igual que
cualquier otro ciudadano – el personal de la Policía
Nacional. Por ello, nuestro análisis intenta brindar una
exégesis real de la norma, en concordancia con el marco
regulatorio de la fuerza
policial, regida principalmente por su Ley Orgánica y su
Ley de Régimen de Personal.

Los ascensos se confieren de conformidad con la Ley. Es
decir, se otorgan de conformidad con lo establecido en la
legislación que no significa otra cosa que un respeto
irrestricto al principio de legalidad, en cuanto a la
normatividad que regula los procedimientos de
promoción al grado inmediato superior, al que igualmente
se encuentra sujeto el personal policial postulante al grado de
General en la PNP. El principio de legalidad es un principio
fundamental del Derecho público conforme al cual todo
ejercicio de potestades debe sustentarse en normas
jurídicas que determinen un órgano competente y un
conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por
esta razón se dice que el principio de legalidad
asegura la seguridad
jurídica.

Se podría decir que el principio de legalidad es
la regla de oro del
Derecho público y en tal carácter actúa como
parámetro para decir que un Estado es un Estado de
Derecho, pues en él, el poder tiene su fundamento y
límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la
institución de la reserva de Ley obliga a regular la
materia
concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente
aquellas materias que tienen que ver la intervención
del poder público en la esfera de derechos del
individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento
y a la normativa emanada por el Poder
Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la
afectación de derechos al Poder
legislativo, refleja doctrina liberal de la separación
de poderes.

Así, la Administración no podría
actuar por autoridad
propia, sino que ejecutando el contenido de la ley, como
límite de las facultades conferidas, que en el caso de los
ascensos de los Oficiales, no es discrecional.

Esta tarea de ejecución, a poco andar,
llegó a ser interpretada una función de
realización de fines públicos en virtud de la
autonomía subjetiva de la Administración, pero
dentro de los límites de la ley (doctrina de la
vinculación negativa), la ley sería entonces
un límite externo a la actividad administrativa dentro de
cuyo marco la Administración es libre.

Actualmente, en cambio, se considera que es el Derecho
el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción
administrativa, la cual no es válida si no responde a una
previsión normativa. El principio de legalidad opera como
una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la
Administración cuenta con ella, su actuación es
legítima (doctrina de la vinculación
positiva).[5]

En el caso de los ascensos al grado de General,
éste se rige por la Ley Nº 28857 – Ley de
Régimen de Personal de la PNP- que establece en su
artículo 1º de Disposiciones Generales que: "El
ascenso es el acto de promoción del personal de la
Policía Nacional del Perú, al Grado inmediato
superior, como resultado del proceso de evaluación
de sus méritos y deméritos registrados durante su
carrera policial, de conformidad con las normas que rigen la
carrera policial." (El resaltado es nuestro).

Así, el artículo 8º de la Ley refiere
que el grado de General de la PNP es otorgado a nombre de la
Nación
mediante Resolución Suprema, en concordancia con lo
establecido en el artículo 172º de la
Constitución del Estado. Es decir, no es que la
Constitución otorgue al Presidente de la
República la potestad de decidir quienes – y
quienes no – deben ascender al grado de General sino, muy
por el contrario, dicho Despacho de Oficial es OTORGADO
mediante Resolución Suprema; pero como consecuencia del
procedimiento regular previsto en la ley de la
materia.

Por ello, el artículo 7º de la Ley Nº
28857 – Ley de Régimen de Personal de la PNP-
proscribe que "El personal de la Policía Nacional del
Perú está comprendido en las Categorías,
Jerarquías y Grados siguientes: (…) General
PNP". Es decir, que la jerarquía de General forma
parte de la estructura piramidal de la
organización policial y tienen derecho de acceder a
ella todos aquellos Oficiales Coroneles que, encontrándose
Aptos para el proceso de ascenso, cumplan con los requisitos
establecidos en las Directivas del Proceso de Ascenso al grado de
General. Manifestar lo contrario, como ya hemos referido,
significaría:

• Desconocer que el grado de General forma parte de la
  estructura jerárquica de la institución
  policial puesto que, al ser accesible sólo para
  algunos privilegiados cuyos nexos con el gobierno les
  faciliten su acceso, es desconocer las prerrogativas de los
  demás postulantes que les otorga el derecho
  constitucional a la igualdad.

• Bajo la premisa anterior, significaría
  igualmente dar a entender que la carrera policial
  concluiría en el grado de Coronel, en
  contravención con la Ley Orgánica de la PNP y
  la Ley de Régimen de Personal puesto que,
  interpretándose el ascenso al grado de General una
  decisión política del Ejecutivo, no tiene mayor
  sentido regular el procedimiento de ascenso que, finalmente,
  carecerá de objetividad.

• Otorgarle al ascenso al grado de General un matiz
  eminentemente político. Ello desconoce los cuadros de
  méritos y de antigüedad de los Oficiales
  postulantes ya que, para dicho procedimiento, no
  bastaría el desenvolvimiento de una adecuada
  gestión y carrera policial sino que, sería
  necesario, la imposición de influencias que garanticen
  la obtención de una vacante para el proceso de
  ascenso.

• Desconocer la existencia de una Ley de
  Régimen de Personal que regula la proyección
  profesional del Oficial de la Policía Nacional que,
  egresando de las escuelas de formación, encuentra en
  ellas las disposiciones que regulan su derecho a los grados
  inmediatos superiores, mediante procesos de ascenso que
  garanticen una seguridad jurídica.

• Desconocer el artículo 168º de la
  Constitución Política del Estado, en cuanto
  refiere que las leyes y reglamentos respectivos determinan la
  organización, las funciones, las especialidades, la
  preparación y el empleo de las Fuerzas Armadas y la
  Policía Nacional.

• Finalmente, significaría desconocer los
  derechos fundamentales del personal policial postulante,
  previstos en la Constitución del Estado, tales como el
  derecho a la igualdad de trato, al debido proceso, al
  trabajo, y al proyecto de vida ya que, no es necesario contar
  con una proyección de méritos y
  disminución de deméritos que garanticen
  expectativas profesionales sino que se cuente con la
  relación política adecuada que garantice lo que
  llamaremos "un ascenso partidario".

Como venimos exponiendo. Todos los procesos de ascenso
en la Policía encuentran su sentido en la Ley Nº
28857, Ley de Régimen de Personal de la Policía
Nacional del Perú, en cuanto a que lo define como el acto
de promoción del personal de la Policía Nacional
del Perú, al Grado inmediato superior, como resultado del
proceso de evaluación de sus méritos y
deméritos registrados durante su carrera, de conformidad
con las normas que rigen la carrera policial. Por ello, el
artículo 23º de la Ley Nº 28857 – Ley de
Régimen de Personal de la PNP- establece que "Los
requisitos para participar en el proceso de ascenso del personal
de la Policía Nacional del Perú son los
previstos en las normas aplicables a la carrera policial y lo
dispuesto en la presente Ley".

Asimismo, el mismo apartado refiere que "En
ningún caso se puede perjudicar al personal de la
Policía Nacional del Perú en su derecho de ascenso
por razones del servicio". Ello justamente para salvaguardar
la posible vulneración del derecho
constitucional a la Igualdad y al
proyecto de
vida de aquellos Oficiales que, participando del proceso de
ascenso y encontrándose Aptos, no puedan acceder a el por
causas objetables o que atenten contra el debido
procedimiento.

Por tanto, queda claro pues que el ascenso de un Oficial
al grado de General no puede estar condicionado a la
discrecionalidad de ninguna autoridad
administrativo-política sino, muy por el contrario, es el
resultado de un proceso regular de méritos registrados
durante toda la carrera policial. Es decir, se otorgan de
conformidad con lo que dictamina la ley, tal y conforme lo
prescribe el artículo 172º de la Constitución
Política. Esto por que es imprescindible que dicho proceso
de promoción al grado inmediato superior este enmarcado
dentro de un debido proceso, que garantice si quiera
mínimamente el respeto irrestricto a los principios
generales del derecho y, principalmente, a los del procedimiento
administrativo, en conjunción con los reconocidos por la
Constitución como derechos fundamentales.

El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina
en forma consolidada, es un derecho fundamental de
carácter instrumental que se encuentra conformado por un
conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el
derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los
derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia
de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier
sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso
abusivo de éstos. [6]Con similar criterio,
Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como el
conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de
proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el
caso concreto.

En efecto, el debido proceso está concebido como el
cumplimiento irrestricto de todas las garantías,
requisitos y normas de orden público que deben observarse
en las instancias procesales de todos los procedimientos,
incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.
Vale decir que cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea éste
administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso
legal; y el procedimiento establecido en la ley para la
promoción de los ascensos de los señores Coroneles
al grado de General es el establecido en la Ley Nº 28857,
Ley de Régimen de Personal, y las normas Directivas que
reglamenten su desenvolvimiento para cada proceso.

Como ya lo ha precisado el Tribunal en la Sentencia expedida
sobre el Expediente Nº 0090-2004-AA/TC, el derecho al debido
proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte
de su estándar mínimo. En consecuencia, las
principales prerrogativas que deben ser protegidas por el
accionar del Estado, en el caso de los procesos de ascensos, son
el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho al proyecto de
vida. El primero de ellos por que garantizará una
participación activa, con iguales oportunidades para todos
los postulantes, importando únicamente su desenvolvimiento
profesional a lo largo de su carrera policial; y, el segundo, por
que obligará a la administración a reconocer el
ascenso al grado inmediato superior de aquellos Oficiales que,
contando con todos los méritos requeridos, merezcan ser
promocionados.

El derecho a la igualdad en el caso de la proyección
profesional de los Oficiales de la Policía Nacional se
encuentra reconocido tanto en la Constitución del Estado
como en la Ley de Régimen de Personal. Al respecto, el
artículo 5º de la Ley Nº 28857 "El personal
de la Policía Nacional del Perú tiene iguales
derechos y obligaciones.
Ninguna disposición de la presente Ley puede, en su
aplicación, generar acto de discriminación alguno en el acceso y
progresión en la carrera policial, asignación de
Cargo, ni con motivo de cambios en la Situación Policial
(…)".

La regla general de la igualdad ante la ley contempla en
primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o la
igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un
límite puesto al ejercicio del poder del Estado. Se puede
afirmar que el principio de igualdad opera también frente
al legislador o poder reglamentario, impidiendo que uno u otro
puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal
que se dé trato distinto a personas que, desde todos los
puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en
la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que
se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o
bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por
prohibirlo así expresamente la propia Constitución,
o bien no guardan relación alguna con el sentido de la
regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y
es por eso discriminatoria.

El derecho fundamental a la igualdad de trato en el caso de
los ascensos al grado de General se quiebra cuando,
existiendo oficiales con mayor proyección institucional, y
con méritos que justamente promuevan su promoción,
son desplazados de manera injustificada y arbitraria por aquellos
que, sin cumplir los cánones mínimos de exigencia
ni los requisitos previamente previstos para el proceso de
ascenso, desplazan ilegítimamente a los que si los tienen,
siendo incluidos en la propuesta del Ejecutivo, sin haber
participado del procedimiento administrativo previo.

Este hecho arbitrario, que pretende encontrar un sustento
legal en el artículo 172º de la Constitución
Política, no es de ninguna manera – ni mucho menos
pueden ser considerada – facultad discrecional del
Ejecutivo. Y no es facultad discrecional por que todo el
procedimiento de ascenso se encuentra debidamente regulado por la
Ley Nº 28857, Ley de Régimen de Personal de la
Policía Nacional, cuando claramente se establece que es
consecuencia del análisis de los méritos y
deméritos de cada oficial, lo que puede – o no
– garantizarle alcanzar una vacante. Siendo así, y
encontrándose la jerarquía de General de la
Policía Nacional dentro de la estructura piramidal de la
fuerza policial, se sujeta pues a dichas disposiciones por
otorgarse la jerarquías de conformidad con la ley, y a fin
de garantizar la igualdad en la competencia, de conformidad con
lo previsto en el artículo 5º de la ley de personal
policial. En caso contrario, nos encontraríamos frente al
hecho de que la carrera policial concluiría con la
obtención del grado de Coronel, cuando lo cierto es que la
carrera policial – para el caso de los Oficiales –
persigue la conquista de
la jerarquía superior, que es la de Teniente General, para
el cual la propia ley establece sus requisitos.

El grado de General de la Policía Nacional, al formar
parte de una estructura piramidal de una carrera gubernamental,
no puede – ni debe – ser consecuencia de una
decisión política. Bajo esa premisa se
estaría promoviendo la participación de los
Oficiales de la Policía Nacional en entornos
políticos, cuando es la propia Constitución la que
ha determinado, desde hace ya varias legislaciones, que los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no
son deliberantes. Y es que estos no se deben a un gobierno de
turno sino al orden constitucional y al Estado de Derecho.

En cuanto a que
el Presidente otorga los ascensos al grado de
General

Conforme ya lo hemos referido, en el caso de los
ascensos al grado de General, se rige por la Ley Nº 28857
– Ley de Régimen de Personal de la PNP- que
establece en su artículo 1º de Disposiciones
Generales que: "El ascenso es el acto de promoción
del personal de la Policía Nacional del Perú, al
Grado inmediato superior, como resultado del proceso de
evaluación de sus méritos y deméritos
registrados durante su carrera policial, de conformidad con
las normas que rigen la carrera policial." (El resaltado es
nuestro).

El artículo 8º de la Ley refiere que el
grado de General de la PNP es OTORGADO a nombre de la
Nación
mediante Resolución Suprema, en concordancia con lo
establecido en el artículo 172º de la
Constitución del Estado. Es decir, no es que la
Constitución otorgue al Presidente de la República
la potestad de decidir quienes – y quienes no – deben
ascender al grado de General sino, muy por el contrario, dicho
Despacho de Oficial es OTORGADO mediante Resolución
Suprema; pero como consecuencia del procedimiento regular
previsto en la ley de la materia.

Por ello, el artículo 7º de la Ley Nº
28857 – Ley de Régimen de Personal de la PNP-
proscribe que "El personal de la Policía Nacional del
Perú está comprendido en las Categorías,
Jerarquías y Grados siguientes: (…) General
PNP". Es decir, que la jerarquía de General forma
parte de la estructura piramidal de la organización policial y tiene derecho de
acceder a el todos aquellos Oficiales Coroneles que,
encontrándose Aptos para el proceso de ascenso, cumplan
con los requisitos establecidos en las Directivas del Proceso de
Ascenso al grado de General. Entiéndase pues que, en caso
no exista proceso regular que garantice el desarrollo del proceso
de ascenso, no puede otorgarse el grado ya que existen normas que
regulan el proceso y los requisitos para su acceso; por lo que la
vulneración de las leyes y
directivas hacen que el proceso no este amparado en el principio
de legalidad y sea vulneratorio de los derechos fundamentales de
los demás participante.

El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos –artículo 1º de la Declaración
Universal de los Derecho Humanos–, exige que los
tratamientos diferenciados estén plenamente justificados
de modo objetivo y
razonable, más aún cuando los responsables de
realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones
públicas. Este derecho fundamental, reconocido por el
numeral 2) del artículo 2.º de la
Constitución, resulta vulnerado cuando, quebrándose
el orden constitucional, la proyección profesional, el
orden de mérito y el procedimiento establecido por la ley
para el ascenso, se designan oficiales "de manera directa y al
dedo" sin que cumplan con los requisitos previamente establecidos
para su postulación, o lo que es aún mas grave,
valiéndose de cuestiones políticas, rompiendo la
disciplina y
el cuadro estructural que deben primar en una institución
como la Policía Nacional.

Este accionar vulnera pues el principio está
acogido por el numeral 1) del artículo 26.º de
la Carta
Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin
discriminación en el entorno laboral; igualdad
que se ve truncada cuando, pese a haberse establecido previamente
en la norma que el procesote ascenso es resultado de un
procedimiento de valoración de méritos y
deméritos, estos no son objetivamente valorados y no
prestan garantía suficiente para asegurar una
proyección institucional ya que, conforme se viene
desarrollando, la méritocracia parece haber sido
lamentablemente absorbida por la
"dedocracia".

La discriminación es, en conclusión, el
trato diferenciado que se da a una persona por
determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a
oportunidades esenciales a las que otros, en su misma
condición tienen derecho. Pues si bien, la elección
sin observancia de garantías mínimas de un debido
proceso y la designación política de los Oficiales
Generales sin respeto del cuadro jerárquico y de
méritos, ha sido una práctica usual en los
últimos quince años, se trunca el desarrollo
profesional de los oficiales que contando con los requisitos
previamente establecidos por la ley, no son promovidos al grado
inmediato superior por no contar con la aprobación
política, que conforme al análisis jurídico
del artículo 172º de la Constitución, esta
tácitamente prohibida cuando proscribe que los ascensos se
dan de conformidad con la ley, y su otorgamiento también,
que en el caso de los Oficiales Generales es a través de
la expedición de una Resolución Suprema; sin que
ello signifique el otorgamiento de una facultad discrecional del
Ejecutivo para interrumpir y truncar el proyecto de vida de un
Oficial que ha llegado por sus propios méritos.

En cuanto a la
propuesta del Instituto correspondiente

Si bien es cierto el artículo 172º de la
Constitución Política refiere que los ascensos al
grado de General son otorgados por el Ejecutivo – ya
sabemos a través de una Resolución Suprema –
como consecuencia de la propuesta del instituto correspondiente;
ello no significa que aquello no pueda ser revisado en instancia
judicial. Esto puesto que, al tratarse de una facultad proscrita
a un grupo
determinado de funcionarios públicos que ejecutan
funciones de selección de méritos, se deberá
velar por la formulación del principio de proporcionalidad
de las decisiones administrativas.

El principio de proporcionalidad es un concepto
jurídico a través del cual se pretende que las
intervenciones estatales en la libertad individual sea
proporcionada, en sentido amplio. Constituye un principio de
prohibición del exceso para controlar la observancia de
los derechos fundamentales por parte de los poderes
públicos estatales[7]y en el caso
propuesto, el exceso en cuanto a la decisión que se adopta
se presenta cuando, pese a existir Oficiales con una
proyección profesional reconocida, se les priva de
participar activamente en el proceso de ascenso
vulnerándose de esta manera el derecho constitucional a la
igualdad ante la ley.

Y es que el individuo es
el fin último del ejercicio del poder político y de
que cualquier intervención estatal en la órbita de
su libertad debe ser proporcionada. Se fundamentan la
anulación de las medidas coercitivas que limitan en exceso
los derechos individuales. Así, se ha generado tal proceso
de convergencia inducida entre los sistemas jurídicos no
sólo en los ámbitos del derecho administrativo y
constitucional, sino también en las áreas tales
como las del derecho del trabajo[8]Y este es uno
de los casos en donde a través de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se
expresará la exigencia que toda intervención en los
derechos fundamentales debe cumplir siendo adecuada para
contribuir con la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo, que es el nombramiento de los Generales de la
Policía Nacional del Perú y el otorgamiento de su
grado de conformidad con la ley.

Cuando el artículo 172º de la
Constitución Política refiere que los grados de
General serán otorgados por el Ejecutivo considerando la
propuesta del instituto correspondiente quiere decir, que debe
existir una oferta por
parte de la institución policial de los Oficiales
Coroneles que, reuniendo los requisitos previamente establecidos,
deben ser ascendidos al grado de General. Sin embargo, al ser
esta propuesta el resultado de un procedimiento secreto y
reservado, nada garantiza que sea resultado de un debido proceso,
por lo que del análisis de los subprincipios de idoneidad,
necesidad, y proporcionalidad se podrá advertir si la
decisión es justa y no arbitraria.

La propuesta es consecuencia de varias fases de un
procedimiento, entre ellos, la selección de los
postulantes que reúnan los criterios de evaluación,
la implementación de una Junta Selectora, la
implementación de una Junta Calificadora, la
Formulación de Listado conforme a los criterios; entre
otros. El no cumplimiento de dicho criterios afecta el principio
del debido proceso así como los derechos fundamentales de
los oficiales postulantes por lo que la decisión que sea
acogida no obedecerá al principio de proporcionalidad del
acto administrativo, ni tampoco aparecer el conjunto de los tres
subprincipios referidos: idoneidad, necesidad y
proporción; lo que conllevaría a que la
elección – que concluye en la propuesta –
pueda ser declarada nula y/o arbitraria por la autoridad
jurisdiccional.

Según el subprincipio de idoneidad; toda
intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo. En el presente caso, la
intervención del poder Ejecutivo perturba el derecho
constitucional a la igualdad y al proyecto de vida de cada
oficial postulante en el proceso de ascenso, bajo la equivocada
interpretación de encontrarse avalada por lo previsto en
el artículo 172º de la Constitución
Política. Sumado a ello, la obtención del fin, que
es el contar con oficiales Generales idóneos, no se ve
representada o amparada puesto que suponer que la
obtención del fin se ha perseguido significaría
prestarle el respeto debido al cuadro de mando, a las capacidades
de la totalidad de los oficiales postulantes
permitiéndoles su activa participación en el
proceso de selección, y al concurso objetivo de
mérito, sin la intervención
gubernamental.

De acuerdo con el subprincipio de necesidad; toda
medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la mas benigna con el derecho intervenido, entre todas
aquellas que revisten cuanto menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; lo que tampoco
sucede en el caso de los oficiales relegados y es que, la
intervención gubernamental en la decisión final de
ascenso vulnera el derecho constitucional al proyecto de vida de
aquel oficial, que habiéndose creado válidas
expectativas en cuanto a datos objetivos de cuantificación
de méritos y deméritos a lo largo de su carrera
profesional, ésta se ve truncada por el accionar del
Ejecutivo de decidir ascender a Oficiales, sin respeto alguno del
cuadro de mando, de la antigüedad de clase y
jerarquía, atentando contra uno de los bienes
jurídicos mas importantes dentro de una institución
jerarquizada como la Policía Nacional, que es la
disciplina.

La lesión de los derechos fundamentales de la persona
constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya
validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento.
En ese contexto, y, al amparo de la Norma Fundamental, los
órganos jurisdiccionales tienen la obligación de
disponer a favor del agraviado la tutela más amplia,
efectiva y rápida posible, restituyéndole en el
goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o
vulnerado, lo que se conseguirá mediante la
cesación del acto lesivo y la privación del efecto
legal que por arbitrariedad la Administración se pretenda
consumar.

El Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia
recaída en el Expediente N.º 748-99-AA/TC, del 20 de
mayo de 2000 que si bien los miembros de la Policía
Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y
reglamentos, conforme lo establece el artículo 168.°
de la Constitución Política, ello no significa que
estén al margen de la protección constitucional,
pues su propia Ley Orgánica, de conformidad con los
principios, valores y fines establecidos en el Texto
Fundamental de la República, dispone en el numeral 9) de
su artículo 36º que son derechos del personal
policial "los demás reconocidos por la
Constitución y las Leyes". Dicho postulado ha sido
asimilado por la Resolución Ministerial Nº
186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al
señalar en sus considerandos que "(…) las normas
internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le
corresponden también al miembro de la Policía
Nacional en su condición de persona humana
(…)".

Así, en el caso de los procesos de ascensos y el
subprincipio de necesidad del principio de proporcionalidad, la
intervención del Estado en cuanto al derecho fundamental
al proyecto de vida de los oficiales relegados no revisten la
misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto ya que, si lo que
se pretende es contar con una policía respetable, cuanto
menos se deben procurar procedimientos justos que coadyuven la
persecución del mérito y la capacidad de sus
oficiales que, contando con los requerimientos exigidos para su
promoción al grado inmediato superior, son relegados por
aquellos que – pudiendo o no tener dichos méritos
– no merecen aún ser ascendidos; vulnerándose
de esta manera su derecho constitucional al proyecto de
vida.

El derecho al proyecto de vida se funda en la dignidad y
otros análogos, encontrándose amparada en el
artículo 3º de la Constitución del
Perú, que expresa: "La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye a los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza
análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno".

En consecuencia, no sólo deben ser acogidas como
derechos las demás disposiciones constitucionales sino
también aquellos preceptos que, por su naturaleza
análoga, merezcan el amparo del Estado, al resultar
sustantivamente similares a los consignados en la
Constitución del Estado. Siendo así, el derecho al
Proyecto de Vida – en su conjunto – resulta un
derecho que merece protección jurisdiccional exigible en
cualquier momento. Mas aún, si este derecho fue vulnerado
por un actuar arbitrario del Estado.

El pleno reconocimiento de los derechos fundamentales
han equiparado las relaciones entre la Administración
Pública y los administrados; mas aún cuando
éstos son "resistentes absolutamente frente a la
pretensión de superioridad posicional general que la
Administración tiene hábito de
invocar".[9] Siendo así, se imponen
límites al actuar de la Administración
Pública salvaguardando las prerrogativas con la que
cuentan los ciudadanos, restando de su campo de
sustentación la posibilidad de condicionarlas o de atentar
contra ellas, citando equivocadamente criterios de bienestar
general o de interés
público.

Según Pedro Cruz Villalón, los derechos
fundamentales cumplen tres funciones: 1) Incorporar a la
Constitución el sistema constitucional de los derechos humanos
como límite de los poderes políticos; 2) Son
elementos funcionales, objetivos de la estructura
democrática de poder; y 3) Son la expresión de la
Constitución en la sociedad.[10]

Los derechos reconocidos constitucionalmente – y
el respeto que a ellos se reclaman – componen la plataforma del
libre desarrollo de los hombres en sociedad y por tanto la
persecución de su proyecto de vida, que significa el libre
desarrollo de la proyección profesional e institucional
hasta la mayor jerarquía en la Policía Nacional del
Perú. En ese sentido, el proyecto de vida de los oficiales
se ve perjudicado cuando, pese a contar con todos los
requerimientos exigidos por la ley y una antigüedad dentro
del cuadro de mérito que le garantizarían una
vacante para el grado inmediato superior, son desplazados
arbitrariamente por la intervención directa del Ejecutivo;
pese a que la Constitución del Estado consagra de que los
ascensos se otorgan de conformidad con la ley y propugna a su vez
el respeto a los derechos fundamentales del hombre.

El derecho constitucional al proyecto de vida significa
la satisfacción personal de todas las aspiraciones –
laborales, personales, familiares y hasta patrimoniales –
válidamente programadas y por las cuales se persigue
nuestra realización como personas dentro del ámbito
de la libertad. Y aquella realización significa el pleno
desarrollo profesional por la que una persona asegura la efectiva
satisfacción a través del desarrollo de una carrera
profesional que – en el caso de los Oficiales de la
Policía Nacional – conlleva a tener la posibilidad de
acceso a una vacante al grado inmediato superior.

El Derecho ha sido creado para defender la libertad que
somos a fin de que podamos desarrollarnos como persona junto con
todos los valores
que otorgan sentido a nuestras vidas, que tienden a asegurar, a
través de su vivenciamiento las condiciones exteriores
necesarias para que nuestra libertad pueda proyectarse sin
obstáculos o con el menor número posible de
ellos. Es por ello determinante que se declare como derechos
fundamentales fundados todos aquellos derechos económicos,
sociales, laborales, civiles, culturales y políticos que
han de permitir la creación y establecimiento social de
dichas condiciones exteriores, las mismas que son indispensables
para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e
intransferible destino. Estas "condiciones" se aseguran
por el Estado con las denominadas garantías
constitucionales.[11]

Los derechos fundados son una exigencia existencial. El
ser humano no puede ser libre y realizarse como tal sin educación, sin
trabajo, sin igualdad, sin bienestar, sin un debido proceso,
así como otros derechos de similar importancia que
permitan asegurar la realización libre de su "Proyecto
de Vida". Por ende, los actos que constituyen la
afectación – que no son otros que el descreimiento
de las condiciones exteriores indispensables para realizar y
cumplir nuestro propio destino por parte de la
administración – deben ser objetados por la
autoridad jurisdiccional.

Y es que, carecen de legimitidad – y por tanto de
legalidad – los actos administrativos que lesionen los contenidos
esenciales de los derechos y libertades constitucionalmente
reconocidos. Si bien la Administración Pública
sirve a los intereses colectivos de la sociedad, el Poder
Jurisdiccional controla la legalidad de su actuación y el
sometimiento de ésta a los fines que la
justifican.

Que duda cabe pues que el derecho constitucional al
proyecto de vida acoge innumerable prerrogativas que pueden cesar
por un acto arbitrario de la administración. Y es que la
arbitrariedad es la antítesis de la legalidad; y si la ley
consigna que el ascenso debe ser resultado de un proceso de
méritos y deméritos que asegura al Oficial
participante un debido proceso con igualdad de oportunidades,
entonces el Ejecutivo tiene la obligación, como ente
rector supremo de actuación administrativa, de respetar el
proceso de ascenso y por ende, el derecho de los oficiales a
proyectarse válidamente.

Finalmente, conforme al subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los
objetivos perseguidos por toda intervención en los
derechos fundamentales, debe guardar una adecuada relación
con el significado del derecho intervenido. En otros
términos, las ventajas que se obtienen mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la
sociedad en general.

Siendo así, si el objetivo es contar con un grupo
de Oficiales Generales capaces e idóneos para dirigir la
institución policial, no puede pues sacrificarse los
derechos de aquellos que, por iniciativa propia, podrían
alcanzar legítimamente una vacante en el proceso de
ascenso ya que esto no constituye otra cosa que la
vulneración del derecho constitucional al proyecto de
vida, y el otorgamiento de una facultad discrecional al Ejecutivo
que la ley no le otorga.

Conclusiones

No existe por tanto, tal y como se advierte,
discrecionalidad o potestad absoluta otorgada al Ejecutivo en la
decisión de ascenso al grado de General de la
Policía Nacional sino que esta se debe a un
procedimiento administrativo previo que, debiendo seleccionar
a los Oficiales que cumplan con los requisitos establecidos en
las directivas pertinentes, y cuenten con los méritos
suficientes, deben ser reconocidos por la autoridad gubernamental
para otorgárseles el grado de General PNP; pero –
como reiteramos – como resultado de los propios
méritos alcanzados en el proceso de méritos de
carácter eliminatorio.

Referirse a "proceso de ascenso"
significa participar en un procedimiento de selección
– con carácter eliminatorio – de
méritos, que tiene por finalidad permitirle al Oficial de
la PNP –como consecuencia del derecho que ejerce –
acceder a la jerarquía superior, siempre que satisfaga los
requerimientos exigidos por la propia institución. Referir
que existe "discrecionalidad del Ejecutivo" en la
selección para el ascenso sería negar que la
categoría y grado de General PNP forma parte de la
estructura jerárquica de la institución policial, y
sería dejar al libre albedrío del gobernante de
turno la selección –obviando el proceso previo
– lo que colocaría en desventaja a los Oficiales
participantes, perturbando el derecho fundamental a la igualdad,
a la dignidad y al proyectote vida.

Y es que, al manifestarse que el señor Presidente
de la República otorga los ascensos, debe considerarse que
dicho otorgamiento es necesariamente consecuencia de un
procedimiento administrativo previo tal como lo consagra la Ley
Nº 28857, Ley de Régimen de Personal de la
Policía Nacional del Perú. Así, el
otorgamiento del grado de General esta referido a que como
resultado de un procedimiento administrativo justo se debe
expedir la Resolución Suprema que lo reconozca puesto que,
de lo contrario, estaríamos valorando que para acceder al
grado de General de la Policía Nacional es necesario tener
simpatía con el gobierno de turno, lo que se contradice
con el marco constitucional que refiere que los miembros de la
Fuerza Armadas y la Policía Nacional no son
deliberantes.

Esto se acredita cuando el artículo 7º de la
Ley Nº 28857 – Ley de Régimen de Personal de la
Policía Nacional del Perú – establece que
dentro de la jerarquía policial existen categorías
y grados, siendo el penúltimo de estos el de General de la
PNP, al que se accede a través de un proceso de ascenso
regulado que finaliza con el otorgamiento del Despacho de Oficial
General concedido por el Presidente de la República
mediante RESOLUCIÓN SUPREMA, de conformidad con lo
previsto en el artículo 172º de la
Constitución Política que, de ninguna manera, puede
trastocar o limitar los derechos fundamentales de las personas
previstos igualmente en la carta
magna.

Autor:

Juan José
Santiváñez Antúnez

Abogado, con estudios de Postgrado en
Derecho en la UPC. Máster en Acción Política
y Participación Ciudadana en el Estado de
Derecho (MAP) graduado en el Colegio de Abogados de Madrid y en
las Universidades Francisco de Vitoria, Rey Juan Carlos y Miguel
Hernández – España.
Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional graduado
en la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Miembro de la Asociación de
Derecho Militar Española y de la Asociación de
Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires
– Argentina. Socio Principal del Estudio
Santiváñez Antúnez Abogados
Asociados.

[1] Léase al respecto; DONAYRE
MONTESINOS, CHRISTIAN; "Fijación de efectivos y ascensos
en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional", en La
Constitución Comentada, Tomo II, Editorial Gaceta
Jurídica, primera edición, diciembre del 2005, pp. 841.

[2] MARRERO GARCÍA-ROJO, ANGEL;
"Algunas Notas sobre la Discrecionalidad", Ed. Civitas,
Consejería de la Presidencia de la Junta de
Andalucía, primera edición, 1996, pp. 59.

[3] BARNES VASQUEZ, JAVIER; "Discrecionalidad
Administrativa y Control Judicial"; I Jornadas de Estudio del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Ed.
Civitas, Consejería de la Presidencia de la Junta de
Andalucía, primera edición, 1996, pp. 162.

[4] ATIENZA, MANUEL; "Sobre el control de la
discrecionalidad administrativa. Comentarios a una
polémica"; en Revista
Española de Derecho Administrativo, Enero 1995, pp.
21.

[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO
"Curso de derecho administrativo" T. I, 2004, Madrid,
Civitas

[6] BUSTAMANTE ALARCÓN, REYNALDO, "El
derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo",
Cit. por Javier Dolorier Torres en "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, número 54,
marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pp.133

[7] BERNAL PULIDO, CARLOS; « El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El
principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador"; Ed. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003; pp.61 a la 75.

[8] DREYFUS, F.; "Les limitatios du pouvoir
discretionnaire par l€™application du principe de
proportionnalité : á propos de trois
jugement du tribunal administratif de
l€™OIT », Rev. Dr. Pub, 1974, pp. 691 y
ss.

[9] GARCÍA DE ENTERRIA; "Los
Ciudadanos y la Administración: Nuevas Tendencias en el
Derecho Español"; REDA, Núm. 59, Julio
€“ Setiembre de 1988, , pp. 332-333.

[10] CRUZ VILLALÓN; "Concepto de
Derecho Fundamental: Identidad,
Status, Carácter", en VV.AA., Problemas
actuales de los Derechos Fundamentales, Edición de
José Ma. Sauca, Boletín Oficial del Estado,
Madrid, Universidad Carlos II, 1994, pp. 162.

[11] CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO; "El Proyecto
de Vida y los Derechos Fundamentales en el Anteproyecto
Constitucional" en Revista Jurídica del Perú,
Junio 2002, Ed. Normas Legales, pp. 63.