Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 16)

b) Similitud en la naturaleza de
la prestación.

c) Plazo vencido.

d) Que el acreedor sea el mismo.

e) Que todas las prestaciones
sean a su vez fungibles y homogéneas.

2.- REGLAS DE LA IMPUTACIÓN AL
PAGO.

Al momento de hacer el pago  yantes de
aceptar el recibo emitido por el acreedor, el deudor
deberá señalar a cuál de ellas se
aplica  el pago, cuando existen varias obligaciones
de la misma naturaleza, con prestaciones fungibles y
homogéneas a favor de un solo acreedor. Es una copia del
Art.1153 del C.C. Francés, sin embargo la ley prevee que
este derecho del deudor sufre algunas restriccione:

d)    El deudor no puede imputar el pago
a una deuda cuyo importe  sea superior a  la cantidad
entregada, pues en todo caso se tendrá como pago
parcial.

e)     El que debe capital,
gastos e
intereses, no puede sin la aceptación del acreedor aplicar
el pago al capital antes que a otros gastos, ni aplicar los
gastos antes que a los intereses.

f)     Cuando el deudor no ha
indicado  a cual de las deudas debe imputarse el pagp,pero
acepta el recibo del acreedor aplicando a cualquiera de ellas, no
puede aplicar contra éste la imputación, salvo que
exista  alguna causa que impida practicarla.( Art.l158
C.C.)

g)    Cuando no se expresa a qué
deuda de hacerse la imputación, se aplica el pago a la
menos garantizada, entre varias deudas igualmente garantizadas a
la más onerosa   para el deudor y entre varias
deudas garantizadas y onerosas a las más antigua. Si estas
reglas no se pueden aplicar la imputación al pago  se
hará proporcionalmente.

LA DACION EN PAGO.

Denominada en  Roma la DATIO IN
SOLUTUM (Art. 1265 del C. C.) Consiste en una sustitución
que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de  la
cosa debida, por otra o por otro servicio 
para extinguir la obligación. Esta excluye  de modo
expreso el dinero.
Así los prescribe el Art. 1265 del C.C.

EL Art. l266 del C.C.  estipula  que las 
relaciones del acreedor con el deudor  si se determina la
cantidad por la cual el acreedor recibe del deudor  el bien
en pago, su relación  con el deudor se regula por las
reglas de la compra- venta. Ejm. 
Una casa que se da en pago de una deuda.

EL PAGO INDEBIDO.

Se produce cuando el deudor paga por error de hecho o de
derecho   una    deuda, al considerarse
obligado a ello (Art. l267 del C.C. ) 

Cualquiera que haya sido la forma de pago, se considera
no válido por carecer de fundamento jurídico, y por
tanto quien lo ha efectuado tiene el derecho  de repetir
contra quien lo haya recibido de buena o mala fe

l.-REQUISITOS :

a.     Entrega de un bien  en
calidad de
pago.

b.    El propósito de
cancelar  la deuda.

c.     La falta de causa  en
razón de que el bien no era el debido ( in debitum ex re )
o si existiendo la deuda ésta no sea de  cargo 
de quien paga , ni a favor de quien recibe (in debitum ex
personae).

2.- SUPUESTOS DEL PAGO INDBIDO EN NUESTRA
LEGISLACIÓN.-

El pago indebido puede darse en los siguientes
supuestos:

EL DOBLE PAGO.-Cuando por error se paga una deuda
que ya estaba cancelada.

EL PAGO EN DEMASIA.-Cuando equivocadamente se
paga más de lo debido, de modo tal que  esto puede
dar lugar a solicitar la restitución del
excedente

EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN
PENDIENTE.- Quien contrae una deuda bajo
condición  y paga sin que  aquella se de 
también incurre en pago indebido.

EL PAGO DE UNA DEUDA A PLAZO
SUSPENSIVO.-Según Eugenio Petit  quien ha
prometido a plazo no es menos deudor  que aquel que paga
antes del vencimiento,
porque paga  lo que es debido y no puede en consecuencia
repetir lo que pagó.

Todo pago hecho indebidamente da lugar a
repetici´on por parte de quien pago, acción
que la dirige  contra quien pago y recibió de buena
fe, como contra aquel a quien pago y recibió de mal fe,
no  teniendo en el primer caso  derecho a cobrar
indemnización por daños y perjuicios  y en el
segundo caso si.

LA TRANSACCION .CONCEPTO.
REQUISITOS Y CONTENIDO .DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS
FIGURAS: RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS OFICIOS,
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE .TIPOS
DE TRANSACCIÓN. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE
TRANSIGIR.

LA TRANSACCIÓN. CONCEPTO

Es una categoría jurídica en virtud de la
cual  dos o más personas extinguen obligaciones
originarias, mediante un acuerdo en el que se hacen concesiones
recíprocas, solucionando conflictos
creados entre las personas (Art.l3O2  del C.C)

En Doctrina algunos consideran la transacción
como el  modo de extinguir  las obligaciones por ser un
acto meramente declarativo, otros en cambio
dicen  que es un contrato por el
cual las partes regulan  y crean    derecho
al hacerse concesiones recíprocas. Así Salvat 
nos dice "El carácter contractual de la
transacción resulta incontestable, por cuanto ésta
produce efectos jurídicos similares a cualquier otro
contrato de obligaciones reciprocas, por cuanto no sólo se
encarga de extinguir obligaciones, lo que muchas veces no ocurre,
sino que produce en los contratantes  la obligación
de cumplir con lo transado".

REQUISITOS DE LA
TRANSACCIÓN.

Para que se de la transacción tienen que tenerse
en cuenta los siguientes requisitos:

a)     Acuerdo de
voluntades.

b)    Concesiones
recíprocas.

c)     Debe contener la renuncia de
las partes (Art. 1303 C.C).

d)    Debe versar sobre derechos
patrimoniales.

e)     Debe hacerce por escrito bajo
sanción de nulidad (Art. 1304 C.C)

f)     Es onerosa.

CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN.

Sólo se puede transar sobre derechos
patrimoniales y sólo sobre ellos se pueden hacer
concesiones recíprocas. Hay bienes
patrimoniales que no pueden ser objeto de transacción
como: los bienes de uso público, los derechos de uso y
habitación, la obligación de prestar alimentos, sobre
la herencia futura,
etc.

Por otro lado cabe anotar que no se puede transigir
sobre la acción penal que provenga de delito; pero
sí sobre la responsabilidad
civil que derive de aquello (Art. 1306), porque la responsabilidad penal es de orden público,
pero independiente de la civil.

CARACTERISTICAS DE LA
TRANSACCIÓN.

Son rasgos distintivos de la transacción  de
la transacción:

a) Es un acto jurídico bilateral., es decir hay
un acuerdo de voluntades  que consecuentemente pone a ambas
partes en la obligación de hacerse concesiones
recíprocas.

b) Debe ser a título oneroso.

c)  Es consensual

d) Es  un acto indivisible, pues la nulidad o
anulabilidad de algunas de sus estipulaciones acarrean la nulidad
del acto de la transacción, salvo pacto en contrario entre
las partes.

DIFERENCIAS  DE LA TRANSACCIÓN
Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS, RENUNCIA, MEDIACIÓN O
BUENOS OFICIOS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE.

1.- CON LA RENUNCIA.

Se diferencia en que:

a)     Mientras la
transacción es bilateral, la renuncia es
unilateral.

b)    La transacción solo pesa
sobre derechos patrimoniales, mientras que la renuncia se refiere
a todos los derechos renunciables y no solamente a los
crediticios.

c)     En la renuncia la persona abdica,
abandona sus derechos, mientras que en la transacción
sólo parcialmente.

d)    Mientras la transacción
necesita de la acepción de la otra parte, la renuncia
no.

e)     Se puede renunciar expresa o
tácitamente, en cambio sólo se puede transigir por
escrito bajo sanción de nulidad.

f)     Solo se transa sobre derechos
versar sobre derechos controvertidos o no
controvertidos.

Se asemejan la transacción con la renuncia en que
ambas suponen actos voluntarios.

2.- CON LA MEDIACIÓN.-  Se
diferencia en que:

g)    La mediación es una figura
jurídica de Derecho Internacional
Público, mientras que la transacción es una
figura jurídica de Derecho Privado.

h)     La mediación supone un
arreglo pacífico de disputas internacionales, mientras que
la transacción lo es también pero de discrepancias
o disputas privadas.

i)      La mediación es
una forma de lograr zanjar conflictos entre los Estados, en
cambio la transacción lo es entre las personas de derecho
privado.

j)      En la mediación
siempre interviene un tercero tratando de apaciguar los
sentimientos de agravio que pudieran haber surgido entre los
Estados desavenido, en cambio en la transacción
sólo intervienen las partes en la obligaciones.

3.- CON LOS BUENOS OFICIOS.- Se
diferencia en que:

a)     En los buenos oficios hay una
participación amistosa de terceros para procurar
solucionar pacíficamente una desavenencia  entre
estados; pero implica la menor participación posible del
oficiante; en cambio la transacción sólo se da
entre las partes que son siempre personas naturales o
jurídicas del Derecho Privado.

b)    En los buenos oficios es el tercero
el que pretende coadyuvar a las partes a que logren una
solución pacífica; en cambio en la
transacción son las propias partes, las que con su propia
iniciativa deciden llegar a un buen arreglo.

c)     Es una figura jurídica
que corresponde al Derecho
Internacional Público y por el cual un tercer Estado se
ofrece a mediar en un conflicto para
lograr una solución pacífica  al problema
entre Estados, en cambio la transacción es una figura
jurídica pero de Derecho Privado, que la celebran las
propias partes a iniciativa de ellas mismas.

Se asemejan; sin embargo, ambas figuras porque tratan de
dar solución pacífica a hechos
controvertidos.

4.- CON EL ARBITRAJE.- La transacción se
diferencia del arbitraje en que:

d)    El arbitraje consiste en el fallo
dictado por un tercero que pone fin a la contienda, en cambio la
transacción diríamos que ambas partes lo deciden,
es consensual.

e)     El arbitraje es una forma de
administrar justicia, en
cambio la transacción se da judicial o
extrajudicialmente.

f)     En el arbitraje interviene un
tercero, que es el árbitro; en cambio en la
transacción sólo las partes.

g)    El arbitraje es una figura
jurídica de Derecho Internacional Público y
Privado; en cambio la transacción sólo es de
Derecho Privado.

Ambas figuras jurídicas se asemejan en que ambas
para ser ejecutables tienen que ser aprobadas por el
juez.

TIPOS DE TRANSACCIÓN.

Hay dos tipos o clases de transacción: La
extrajudicial y la justicia.

LA TRANSACCIÓN JUDICIAL.- Es la que se da
dentro de un  proceso
judicial . Art. 1312 y 315 del C.P.C.  La transacción
judicial se ejercita de la misma forma que la sentencia , es
decir surte los mismos efectos que ésta, puesto que es
aprobada mediante auto judicial .

TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL.-  Se 
da fuera del proceso.judicial , se hace valer en la vía
ejecutiva acorde con el Art.l312 del C.C. y  693 inc. 5°
C.P.C.

Es preciso señalar que los representantes
de  ausentes e incapaces para transar necesitan de 
autorización del juez, quien para ello
escuchará  al Ministerio Público y al Consejo
de Familia,
cuando lo estime conveniente.

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE
TRANSIGIR.

Tanto en el C.C como en el C.P.C encontramos algunas
restricciones a la facultad de transigir. Estas son:

A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De
acuerdo con el Art. 1307 del C.C los representantes pueden
transigir con autorización del juez.

TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y  OTRAS PERSONAS
DE DERECHO PUBLICO.- Art. 336 del C.P.C. Según el cual
el Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio
Público, los Órganos Constitucionales
Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
Universidad,
sólo pueden transigir previa aprobación expresa de
la autoridad o
funcionario competente.

Esta exigencia es aplicable también a la
conciliación al desestimiento de la pretensión y al
proceso.

LA MORA. CONCEPTO Y CLASES. MORA DEL DEUDOR
Y MORA DEL ACREEDOR. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS EN CADA CASO.
LA CLAUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA
FIGURA. DIFERENCIA CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y LAS
FACULTATIVAS. POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA
PENAL, ASI COMO DE LA INDEMNIZACIÓN  DEL DAÑO
ULTERIOR.

LA MORA CONCEPTO.

Es el retardo en el cumplimiento de la
obligación. Según J. Arias Ramos es el
incumplimiento justifica de la obligación por parte del
deudor o la negativa injustificada del acreedor a recibir la
prestación ofrecida por el deudor en tiempo
oportuno.

Para  PETIT "El deudor falta a su compromiso
cuando no ejecuta  totalmente su obligación o cuando
la ejecución no la efectúa en tiempo oportuno. En
toda obligación, por su naturaleza o en virtud de una
cláusula especial, hay un momento a partir del cual el
acreedor  puede exigir el pago. Cuando el deudor no paga y
debe hacerlo, se dice que hay retrazo, mora"(29)

CLASES DE MORA.

Existen dos clases de mora:

MORA SOLVENDI O DEBITORIS.- Cuando es el deudor
el que incurre en ella.

MORA CREDENDI O CREDITORIS.- Cuando incurre en
ella el acreedor.

REQUISITOS DE LA MORA.- Son:

a)     La obligación debe ser
válida y exigible.

b)    Debe versar sobre una
obligación civil.

c)     Que retardo en el
cumplimiento de la obligación.

d)    Debe referirse a obligación
o interpelación; sin embargo para nuestra Ley Civil no es
necesario la intimación para que la mora
exista.

LA MORA DEL DEUDOR.

El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la
obligación (Art. 1333 C.C).

Sin embargo de acuerdo con  la norma suscrita no es
necesario la intimacipón para que la norma mora existe en
los siguientes casos:

1° Cuando la ley o el pacto lo declaran
expresamente.

2° Cuando de la naturaleza o circunstancia de la
obligación resultare que la designación del tiempo
en que había de entregarse el bien o practicarse el
servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla (Ejem.
La entrega de un telescopio  a un astrónomo para la
observación para la observación de
un eclipse solar en una determinada fecha, si no se cumple en esa
fecha, carecería de utilidad para el acreedor que se lo
entreguen después).

3° Cuando el deudor manifiesta por escrito su
negativa a cumplir con la obligación.

4° Cuando la intimación no fuese por causa
imputable al deudor.

1.-EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.- Los efectos
son:

El deudor responde los daños y perjuicios que
irrogue el retrazo ene el cumplimiento de la obligación y
por imposibilidad sobreviniente aún cuando resulte
imposible el cumplimiento de la misma de la misma por causa no
imputable a aquel.

Cuando a raíz de la  ora del deudor la
obligación resulte sin utilidad para el acreedor,
éste puede revisar su ejecución y exigir el pago de
la indemnización de daños y perjuicios (Art. 1337
C.C).

2.-EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-  De
acuerdo con el Art. 1338 del C.C el acreedor incurre en mora,
cuando sin motivo legítimo se niega a prestar ofrecida por
el deudor o no cumple con facilitar los actos necesarios para que
se puede practicar la prestación, quedando obligado a
indemnizar los daños ocasionados por su
retrazo.

De igual manera el acreedor en mora asume
los riesgos de la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que
obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor (Art. 1340
C.C).

LA CLAUSULA PENAL. CONCEPTO.

Se da cuando las partes para asegurar el cumplimiento
exacto y oportuno de la obligación, de antemano
señalan voluntariamente una pena a cargo del deudor y a
favor del acreedor y que se hará efectiva en caso de
retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecución de
la obligación.

Para ALSINA, "Se denomina cláusula penal 
a la estipulación accesoria  por la cual el deudor o
un tercero  se obliga a favor de un acreedor o de un
tercero, a una determinada prestación, con el fin de
asegurar el cumplimiento  y de fijar el límite de
resarcimiento en el caso  de retardarse o de no ejecutarse
la obligación principal"(30)

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN CON
CLAUSULA PENAL.-

Las obligaciones con cláusula
penal  tienen las siguientes
características:

a)     Es
Condicional.-Su funcionamiento depende del incumplimiento o del
retardo en el cumplimiento de la obligación

b)    Es Accesoria.- Porque
se añade a la prestación principal, a cuyo
cumplimiento contribuye.

c)     Es Subsidiaria.-
Sustituye a la prestación principal. Solo puede exigirse
en defecto del incumplimiento o el no regular cumplimiento de la
obligación, porque está destinada a asegurar el
cumplimiento de la obligación.

d)    Es Inmutable.- Porque
ni el acreedor, ni el deudor pueden cambiar.

e)     Es Definitiva.-
Porque una vez que surge el hecho condicionante es de
exigibilidad, por parte del acreedor. , no pudiendo negar a
cumplir el deudor.

f)     Es de Interpretación Estricta.-  Este
carácter es adoptado por Llambías  que
considera que supone un derecho excepcional. Dice que pactada una
cláusula penal para el cumplimiento, no puede darse para
la simple mora.

UTILIDAD DE ESTA FIGURA.

Permite prever de antemano una penalidad
pecuniaria en caso de incumplimiento de la obligación,
evitando tener que discutir posteriormente a cuanto ascienden los
daños y perjuicios que irrogue aquel.

Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a
lo que se atienen en caso de incumplimiento.

DIFERENCIAS DE LA CLAUSULA PENAL CON LAS OBLIGACONES
ALTERNATIVAS.

La cláusula penal se diferencia de las
obligaciones alternativas, porque éstas son obligaciones
principales, todas las prestaciones están en
obligación y sólo una se da en solución; en
cambio en la cláusula penal, ésta es una
obligación accesoria.

La cláusula penal es inmutable porque el acreedor
ni el deudor la pueden cambiar, en cambio en las obligaciones
alternativas el acreedor o el deudor al momento de elegir, pueden
cumplir la obligación con cualquiera de las
prestaciones.

La cláusula penal está sujeta a que no se
cumpla con la obligación principal, en cambio las
obligaciones alternativas de todas maneras tienen que
cumplirse.

POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA
PENAL ASI COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS ULTERIORES.

La cláusula penal puede ser reducida
por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la
obligación hubiere sido irregularmente cumplida. Ejem. El
deudor tiene que pagar si los muebles que le fueron enviados a
hacer no salen exactamente al modelo que le
fue encomendado, estableciéndose como penalidad que pague
el mismo valor doblado
(Art. 1346).

Para exigir la pena no es necesario que se prueban los
daños y perjuicios por el acreedor; sin embargo
sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (Art. 1343
C.C).

5.8 FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS

Fuente de la obligación es siempre en
última instancia la ley. No se concibe obligación
que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley.
Así, tenemos que las obligaciones creadas en forma
inmediata por el contrato tienen su origen mediato en la ley, en
tanto que siempre es ésta la que confiere virtualidad
jurídica al hecho, al cual sí le atribuyese como
efecto el nacimiento de una obligación, entonces lo
convierte en fuente de la misma. La ley no produce la
obligación sino es a consecuencia de los hechos
jurídicos, y son éstos los que se toman en cuenta a
los efectos de clasificar las fuentes de las obligaciones. En tal
sentido, fuentes inmediatas de las obligaciones, como causa
eficiente de la relación obligatoria, son el negocio
jurídico, en tanto resulta de la voluntad o poder del
hombre de
constituir sus propias relaciones jurídicas (ex
voluntate), y la ley en tanto fuente directa, o propiamente
hechos legalmente reglamentados (ex lege), considerados
idóneos por el ordenamiento jurídico para producir
obligaciones. Entre las primeras, expresión de la
autonomía privada, tenemos al contrato, la promesa
unilateral, testamento, e incluso a la "conducta social
típica" o "contrato de hecho", y los llamados "contratos
forzosos" en tanto que existan respecto de ellos un deber de
celebrarlos. Entre las segundas, en las que interviene la
soberanía del Estado creándolas o
estableciendo los supuestos de hecho de los que nacerían,
tenemos al pago indebido, la gestión
de negocios, el
enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, el delito, y
otras situaciones previstas en la ley y reguladas como fuentes de
obligaciones, consideradas todas, por tanto, obligaciones
legales, inclusive el contrato forzoso, en tanto constituya una
imposición sin contrato de la relación
jurídica, en cuyo caso el término contrato resulta
de dudosa aplicación.

El más típico negocio
jurídico (acto jurídico) obligatorio es el
contrato, considerado por el Código
Civil como fuente de obligaciones (ex contractu).

LOS CONTRATOS

TEORÍA GENERAL

Existen principios
comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada
figura de contrato en concreto, aun
teniendo un contenido peculiar, participa de una común
naturaleza y estructura, a
las que corresponden siempre las mismas normas. Por tal
motivo, todo contrato resulta de elementos constantes, producto del
esfuerzo de abstracción, no obstante puede ser distinta la
sustancia de cada una de las figuras singulares.

Existen también reglas de las cuales participa un
determinado grupo de
contratos, como los onerosos o de prestaciones recíprocas,
pero éstas concurren con las normas comunes a todos los
contratos, a regular la disciplina del
contrato singular. Finalmente, vienen las normas particulares a
cada contrato, inspiradas en el peculiar contenido del mismo, las
cuales se combinan con las reglas comunes a todos y con las
propias de cada uno de los diferentes grupos.

Adicionalmente, debe tenerse presente que el Código
Civil en el Libro II trata
del acto jurídico, regulando la disciplina del mismo,
aplicable a todos los actos jurídicos, inclusive a los
contratos. Y en la Sección Primera del Libro VII se
desarrolla la teoría
general del contrato, que comprende las disposiciones generales
de los contratos, el consentimiento, objeto, forma, los contratos
preparatorios, con prestaciones recíprocas, la
cesión de posición contractual, la excesiva
onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato
a favor de tercero, la promesa de la obligación o del
hecho de tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras y
las obligaciones de saneamiento. En suma, esta Sección del
Código contiene las disposiciones aplicables al contrato,
considerado como categoría general y abstracta, lo cual se
corrobora con lo dispuesto por el Art. 1353, según el cual
todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados
(o atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en
dicha Sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con
las reglas particulares de cada contrato.

De lo expuesto tenemos que un contrato singular, como la
compraventa, está sujeto a las reglas aplicables a los
actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en
general.

EL CONTRATO PRIVADO: CONCEPTO, IMPORTANCIA Y FUERZA
VINCULATORIA

Concepto.- El contrato es definido por nuestro
Código Civil como el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial (Art. 1351). Tal consistiría
una definición legislativa. Pero el contrato podemos
concebirlo como negocio jurídico (acto jurídico),
como documento, como relación jurídica o como
proceso. En el primer caso, el significado más
auténtico tenido presente por la ley, el contrato viene a
ser el negocio jurídico patrimonial de carácter
bilateral o plurilateral, es decir, la resultante negocial
unitaria de declaraciones provenientes de dos o más
partes, que inciden sobre relaciones jurídicas de
naturaleza patrimonial, creándolas, modificándolas,
regulándolas o extinguiéndolas. Constituye
así el instrumento para la autodisciplina de los intereses
particulares; es decir, el consenso que dentro de los límites
establecidos por el ordenamiento se presta a la
realización de las más disímiles finalidades
de las partes, diferenciándose de los negocios
jurídicos de naturaleza familiar carentes de
patrimonialidad. Como documento el contrato es un simple medio de
prueba, o la materialización de un elemento constitutivo,
cuando se trate de contrato solemne. Como relación
jurídica se denomina contrato a la situación que
sigue a la celebración del contrato, vale decir a la
relación jurídica obligatoria (relación
contractual) que nace, se regula, se modifica o se extingue como
efecto de aquel. Finalmente, visto desde la dinámica del mismo, el contrato es un
proceso que se inicia con los contactos sociales, tratativas,
ofertas, consentimiento, ejecución, deberes
poscontractuales, todo en una secuela sin separar en
etapas.

Importancia.- Cualquiera que sea su figura
concreta el contrato tiene una función y
contenido constante, cual es el de ser el instrumento con el cual
se realizan los más diversos fines de la vida
económica, mediante la composición de intereses
opuestos. Como tal, el mismo llena de sí la vida
jurídica, además de la vida económica,
extendiendo su círculo de acción, también, a
las relaciones
internacionales entre particulares. La variedad posible del
contenido económico del contrato hace de él una
herramienta flexible y particularmente precioso para la sociedad, en
tanto que interviene en todas las fases de la economía, se trate de producción, circulación, distribución y consumo. En
suma, el contrato es indispensable para la vida en comunidad dada
la función que cumple en la satisfacción de las
necesidades del hombre, desde las más simples hasta las
más complejas.

Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las
partes que lo celebran a cumplir de manera satisfactoria las
obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho
contempla mecanismos  encaminados a su corrección o
compensación. De allí que se haya llegado a
sostener que "los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes", aunque en realidad la relevancia del contrato deriva de
la norma jurídica, a la cual se encuentra subordinado en
ese sentido. De tal manera, el contrato es un supuesto de hecho
(fattispecie) caracterizado por el reconocimiento que el
ordenamiento jurídico le da a la autonomía de los
particulares por su intermedio, como instrumento de
autorregulación de los intereses individuales, y que se
realiza en la medida en que el derecho atribuye a sus expresiones
un valor y una eficacia adecuada
a su función, estableciendo un vínculo entre las
partes en torno a la
observancia del contrato. La obligatoriedad del contrato, es
decir, la sujeción a sus efectos surge, pues, del hecho de
que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, y
surge, además, de la confianza suscitada por cada
contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. Concurre
también el principio del respeto a la
palabra dada (pacta sunt servanda).

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, EVOLUCIÓN, CRÍTICAS Y CONTRATO
FORZOSO

Autonomía de la voluntad.- La necesidad
del contrato guarda relación a la vez con el principio de
la autonomía privada, en la medida que encuentra su
fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la
dignidad que a
la persona le es debida. Esto es, que cada persona desarrolle la
correspondiente libertad,
según su propia voluntad, en sus relaciones
jurídicas privadas. Se parte del criterio de que la ley
debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los
particulares, ya que cada individuo
tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada
situación jurídica que el derecho positivo
debe respetar. Ello implica un poder de autogobierno de los
propios fines e intereses o un poder de
autorreglamentación de las  propias situaciones y
relaciones jurídicas al que la doctrina denomina
"autonomía privada" o "autonomía de la voluntad".
Dado el carácter de negocio jurídico bilateral o
plurilateral del contrato, corresponde la idea de
autonomía privada de las partes involucradas. Se trata,
precisamente, de la exigencia del acuerdo que delimita el
ejercicio de la autonomía privada de cada participante en
cuanto que no puede decidir por sí solo, lo cual significa
la necesaria consecuencia del reconocimiento de la
autonomía del otro interesado. El contrato tiene, pues, su
fundamento más hondo en el principio de autonomía
privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía
privada en el campo contractual, se traduce en la
"autonomía contractual" o "libertad contractual", la misma
que comprende: a) libertad de conclusión o de
contratación, en el sentido que cada uno puede decidir si
quiere concluir la celebración o no de un contrato; b)
libertad de elección de parte, el que quiere celebrar un
contrato, puede escoger a la otra parte; c) libertad de
elección del tipo contractual, según los fines que
las partes se fijen; d) libertad de modificar el contenido legal
de los contratos regulados por ley, conviniendo desviaciones de
la regulación legal del tipo, en cuanto a normas
dispositivas o supletorias; e) libertad de concluir contratos
atípicos o innominados; f) libertad de forma, salvo en los
casos de contratos solemnes; y g) libertad de determinar el
contenido del contrato, dentro de los límites establecidos
por las normas legales imperativas.  De estas 
consecuencias de la libertad o autonomía contractual, las
que tienen mayor relevancia son la propiamente llamada libertad
de conclusión, denominada también libertad de
contratar o de contratación, y la libertad de contenido,
denominada propiamente libertad de configuración interna
del contrato.

Evolución.- La autonomía de la
voluntad ha seguido un largo proceso de desarrollo y
evolución. El Derecho romano
no tiene ninguna contribución importante al desarrollo del
principio de la autonomía privada, por su carácter
formalista y su carencia de una teoría general del
contrato. El Derecho Canónico aporta el respeto a la
palabra dada y la eficacia de los pactos nudos, conceptos ambos
que reconocen el efecto obligatorio de las convenciones, que es
el sustento de la autonomía privada. En Francia se
mantuvo el apego casi religioso por la autonomía privada.
La influencia de Domat y Pothier es decisiva para construir la
teoría general del contrato, en la cual se inspiraron los
redactores del Código Napoleón para introducir la regla
según la cual las convenciones legalmente formadas tienen
fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, principios que
sólo estarían limitados por las leyes que
interesen al orden público y a las buenas costumbres. En
el siglo XIX se considera el principio de la autonomía
privada como un dogma científico, pero su fundamento deja
de encontrarse en el respeto a la libertad individual para
orientarse hacia la protección del desarrollo del comercio.
Constituye así el postulado básico de la
teoría clásica del contrato, basada en una
concepción individualista, la misma que ha sido
severamente combatida por diferentes escuelas filosóficas,
políticas, económicas y
jurídicas. La historia de la
autonomía privada se confunde casi con la historia del
contrato.

Críticas.- Con el desarrollo industrial
acentuado, la aparición de grandes empresas y el
progreso de la técnica surge la necesidad en el mundo
contemporáneo de revisar los presupuestos
de la teoría clásica del contrato. Así, la
crisis del
sistema
jurídico liberal llevó a que la autonomía
privada fuese relativizada. El orden liberal económico
entra en crisis debido a la quiebra de sus
postulados. La igualdad de
las partes, necesaria para seguir sustentando una noción
de contrato como acuerdo entre las mismas, se revela frente a la
existencia de grandes mayorías que no tienen nada o muy
poco frente a una clase social
que detenta la mayor parte de los bienes. Surge así una
serie de mutaciones importantes al régimen jurídico
de los contratos, dando lugar a la aparición de una serie
de modalidades contractuales de muy difícil
encasillamiento. Aparecen así los contratos en masa o
contratos  tipo. La idea tradicional de contrato no casa con
la contratación en masa. No es posible que la empresa
moderna utilice el mecanismo del contrato por negociación para acordar sus relaciones con
cada uno de sus eventuales clientes. Un
mínimo de racionalización y de organización empresarial, determina la
necesidad del contrato único o del contrato tipo
preestablecido por medio de formularios y de
impresos. Las empresas mercantiles o industriales (agua, energía
eléctrica, teléfono), mediante esos contratos en masa,
imponen a sus clientes un clausulado previamente redactado, de
suerte que la única posibilidad que a la otra parte de
resta es la de prestar su adhesión o rehusar. Nacen
así los contratos por adhesión, contratos por
formulario o contratos con condiciones generales.

Por otro lado, una serie de condicionamientos de
política
económica y social hacen que el régimen de
determinados contratos no pueda dejarse al juego de la
libertad contractual, porque ello supone dejar a una de las
partes, la económicamente débil, a merced de la
otra y que el Estado
tenga que asumir la tarea de dotar legislativamente de un
contenido imperativo e irrenunciable a estos contratos (contratos
de trabajo o
arrendamiento
de viviendas). Se recorta de esta manera la libertad contractual,
pues, aunque las partes son todavía libres para contratar
o no, si lo hacen deberán someterse a un esquema impuesto
legalmente. Se habla así de contratos normados o con
contenido imperativo determinado.

Finalmente, el dirigismo estatal ha dado lugar en
ocasiones al denominado contrato forzoso, designándose
así la fuente de constitución de una relación
jurídica en la que las partes parecen verse inmersas sin
su voluntad o contra su voluntad.

El contrato forzoso.- La más fuerte
injerencia imaginable a la libertad contractual se produce cuando
alguien viene obligado a la conclusión de un contrato.
Aparece así el contrato forzoso como aquel en el que se
impone el deber de celebrar. Se le llama forzoso por
contraposición a los libres que, en teoría, nada
constriñe a concluir. Sin embargo, esta compulsión
no se circunscribe necesariamente a la libertad de
contratación, sino que afecta también a la libertad
para la determinación del contenido del contrato, vale
decir, la libertad de configuración interna del contrato.
La definición clásica de la contratación
obligada se refiere, por eso, a la libertad de conclusión
y de contenido, cuando se indica que contratación forzosa
es la que con fundamento en una norma del ordenamiento
jurídico a un sujeto de derecho sin actuación de su
voluntad, en interés de
un beneficiario le impone la obligación de concluir un
determinado contrato o con contenido fijado por parte imparcial.
Un ejemplo lo tenemos en el seguro
obligatorio de automóviles.

Se duda si realmente la contratación forzosa
establece la conclusión de un contrato, en tanto que
"forzoso" y "avenirse" son precisamente antitéticos. Es
decir, la idea de contrato forzoso aparece contradictoria en
sí misma. No lo es en la medida que las partes se someten
voluntariamente a ellos y celebran el contrato debido, en cuyo
caso hay siempre contrato como acuerdo. El contrato celebrado en
cumplimiento de la obligación legal, de un fallo judicial
o de una orden de la Administración
pública, no es menos contrato que cualquier otro.
Distinta resulta la imposición sin contrato de la
relación jurídica, es decir, la admisión de
una relación obligacional legal, que inmediatamente se
ordena a la prestación. Ante la negativa del particular a
otorgar el contrato, el ordenamiento o la autoridad reaccionan
imponiéndole, sin su voluntad, el establecimiento de la
relación jurídica de que se trate. No obstante,
para tal caso de contratación forzosa se da el tratamiento
que reciben los contratantes en el tráfico jurídico
usual, es decir, se comprende que incluso en la
contratación forzosa se regule la relación entre
los interesados mediante contrato y no por ley.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR E
IMPEDIMENTOS

La capacidad para contratar coincide con la capacidad
general de obrar. Así, para contratar es necesario tener
la correspondiente capacidad para obrar de ejercicio. Esta no es
única para cualquier contrato, sino que varía de
unos a otros, según la trascendencia que tengan para el
interesado. El requisito de la capacidad para obrar refleja
idoneidad del sujeto en relación con sus condiciones
sico-físicas, etc., para celebrar el contrato. La
capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para
celebrar, por sí misma, un acto jurídico
cualquiera, como un contrato. Dicho requisito fluye de lo
dispuesto por el artículo 140, inciso 1º, del
Código Civil. En cada caso habrá de establecerse si
estamos frente a contratos celebrados por absolutamente incapaces
o relativamente incapaces (arts. 43 y 44 del Código
Civil). En el primer caso, los contratos serán nulos (Art.
219, inc. 2º, CC), en tanto que en el segundo son anulables
y susceptibles de ser subsanados por confirmación (Art.
221, inc. 1º, y 320, CC). Existen situaciones intermedias en
que los incapaces pueden celebrar contratos. El Art. 455 CC.
autoriza al menor capaz de discernimiento a intervenir
directamente como donatario. El Art. 456 permite al menor que
tenga más de 16 años contraer obligaciones, siempre
que sus padres que ejerzan la patria
potestad  autoricen expresa o tácitamente el acto
o lo ratifiquen. Los mayores sujetos a curatela tienen, a su vez,
menor o mayor libertad de acción en el área
contractual, según el grado de incapacidad que determine
el juez.

A lo expuesto se suma el caso previsto por el Art. 1358
CC, que confiere a los incapaces no privados de discernimiento la
facultad de celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de la vida diaria.

Dentro del ámbito en el que las personas son
capaces para contratar, puede ocurrir que determinados contratos
les estén prohibidos. Se trata de la existencia de una
prohibición legal que impide a determinadas personas
celebrar determinados tipos de contratos. La capacidad o
incapacidad se encuentra siempre en función de las
condiciones personales del contratante. Las prohibiciones, en
cambio, se fundan en razones objetivas de conveniencia o
inconveniencia de la celebración del tipo de contrato a
que en cada caso la ley se refiere. Como consecuencia de ello,
las incapacidades se refieren a toda clase de contratos, mientras
que las prohibiciones se refieren sólo a tipos y supuestos
determinados. Propiamente no es que se les impida celebrar un
tipo de contrato, sino de que siendo capaces para celebrar el
tipo específico, les está vedado en algún
caso concreto verificarlo por determinada circunstancia que la
ley contempla. Son casos de prohibición los del
artículo 1366 CC. , que prohíbe que determinadas
personas adquieran derechos
reales, por contrato, legado o subasta pública, tanto
directa o indirectamente o a través de testaferros, en
razón de las situaciones que plantean sus diferentes
incisos. Asimismo, se establece el impedimento de los
cónyuges de contratar respecto de los bienes que integran
la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales; lo cual
significa que sí pueden contratar respecto de los bienes
propios, o en todo caso, siempre que hayan establecido un
régimen de separación de bienes (Art. 312,
CC).

REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL
CONTRATO

Siendo la libertad de configuración interna una
manifestación de la autonomía privada y, por ello,
un poder reconocido por el ordenamiento jurídico, tal
libertad sólo puede ejercitarse dentro de los
límites que el propio ordenamiento le impone. La libertad
de contenido no puede, obviamente, ser omnímodo.
Según nuestro Código Civil, la libertad contractual
está limitada, de manera expresa e inmediata, por su
conformidad a las normas legales de carácter imperativo,
tal como lo señala el artículo 1354 de dicho
Código. También está limitada, de manera
mediata, por el artículo V del Título Preliminar
del Código, que establece que es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres. La noción de
libertad y autonomía no puede asimilarse a la de mero
arbitrio, por lo cual, siempre presupone límites, ante
todo aquel básico respeto por los intereses ajenos. La
actividad de los particulares, permaneciendo libre, ha de
someterse a la disciplina dictada por el ordenamiento que le
impone una serie de reglas y límites, a los cuales han de
sujetarse si es que quieren alcanzar sus propias finalidades
dentro del derecho. En orden a ello, el Código Civil
establece en su artículo 1355 que la ley, por
consideraciones de interés social, público o
ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido de los contratos. La razón del artículo
es regular el intervencionismo del Estado en la
contratación, el cual se manifiesta a través de
reglas y limitaciones impuestas, que se incorporan al contrato,
formando parte de él, aun en sustitución de las
cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las
partes. Se trata de proteger el interés público y
social, que aparecen vinculados a los principios del orden
público; así como el interés ético
relacionado, mas bien, con las buenas costumbres, respondiendo a
criterios de moralidad.

ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO

Elementos.- La tradición nos ha trasmitido
la distinción entre elementos esenciales, elementos
naturales y elementos accidentales del contrato. Los primeros son
los requisitos generales del contrato o los elementos de
identificación de los singulares tipos contractuales, a
falta de los cuales el contrato no es calificable como
perteneciente a un determinado tipo o es nulo. Elementos
esenciales serán el consentimiento o acuerdo de las
partes, la causa, el objeto y la forma en tanto esta constituya
requisito de validez del contrato. Consentimiento es la
concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las
partes que celebran el contrato. La causa es la función
económica social del acto de autonomía contractual.
El objeto es la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones
jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o
indirecta el objeto viene referido al objeto de la
prestación, cual es el bien, servicio o
abstención.  La forma en principio es un elemento
natural de todo contrato en tanto que es el vehículo de
exteriorización del acuerdo de voluntades; sin embargo, en
sentido técnico y preciso la forma constituye un requisito
de validez cuando la ley  o las partes hacen depender de
ella el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

Los elementos naturales se identifican con parte del
contenido legal de los singulares tipos contractuales que se
introducen al contenido del contrato por normas derogables por
voluntad de las partes  es decir normas dispositivas
supletorias (Ej. Saneamiento por evicción).

Finalmente, elementos accidentales son aquellos
meramente eventuales del contrato, como el término y la
condición, que en el contrato se incluyen por voluntad de
las partes y que afectan no a la validez, sino a la eficacia del
contrato.

Caracteres:

a)     Carácter temporal, lo
que surte efecto es la relación jurídica
obligacional. El contrato crea esta relación y luego ya no
interesa porque se agota cuando se cumple el
consentimiento.

b)    Su función económica
y social es la que hace al contrato que sea protegida por el
derecho, es decir que tiene la tutela
jurídica.

c)     Existe una
distribución efectiva de riqueza, para cumplir esta
función es necesaria la intervención del Estado
pero no con límites (señalados en el Art. 2 de la
Constitución.

d)    Carácter patrimonial, porque
es susceptible de valoración económica.

CONTENIDO PATRIMONIAL

Para precisar el ámbito del contrato el
artículo 1351 del Código Civil señala que la
relación jurídica creada por éste debe ser
patrimonial. La relación jurídica es patrimonial
cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza
económica, es decir, cuando son susceptibles de
valoración económica. Esta valoración debe
medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia
de cual sea la postura o actitud del
sujeto con respecto a los bienes en cuestión. Así,
por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del
bien sea puramente sentimental o de afección, la
relación jurídica será patrimonial siempre
que el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado,
posea valor económico.

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

Conclusión del contrato es la concurrencia de las
declaraciones de voluntad para formar una declaración
conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento.
Desde el momento en que la aceptación recoge la
declaración contenida en la oferta,
haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el
contrato queda concluido. La conclusión del contrato
vendría a ser el evento final del procedimiento de
formación del contrato, dando lugar al perfeccionamiento
del mismo. Normalmente, la conclusión del contrato
consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque
no se necesita algo más para que el contrato produzca
efectos. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato esté
sometido a una condición suspensiva o a la
determinación de su contenido por un tercero. En estos
casos se dice por un sector de la doctrina, que el contrato
estará concluido (celebrado), pues las partes han llegado
a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de
voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no
ha dado lugar a la producción de sus efectos. De acuerdo a
ello debería entenderse entonces que el contrato queda
concluido por el consentimiento. La formación del contrato
en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los
dos actos constitutivos del acuerdo, y que se definen como oferta
y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y la
función que cumplen.

TRATATIVAS

La formación del contrato comprende actos o
series de actos que preceden o pueden preceder a la
perfección de un contrato. Es frecuente en los contratos
de importancia económica o de cierta complejidad que antes
de que se produzca el concurso entre oferta y aceptación
las partes entren en los tratos preliminares de contenido muy
diverso, en los cuales las partes no quedan obligadas sino,
simplemente animadas por su voluntad de discutir como
querrían vincularse. Constituye la etapa pre-contractual,
que se inicia cuando una de las partes se pone en contacto con la
otra o conjuntamente se dan tratos o averiguaciones sobre
el  negocio, y en la que debe estar presidida por una idea
básica, la necesidad de actuar de buena fe.

Una de las formas típicas de las tratativas es la
invitación a ofrecer y la invitación a negociar.
Invitación a ofrecer: hay invitación del proveedor
de bienes y servicios
dispuesto a contratas para  lo cual le gustaría
escuchar ofertas. Invitación a negociar: invitación
a conversar, se comunica a la otra parte la posibilidad de llegar
a un negocio.

Características de las tratativas:

-       No hay
obligación de contratos.

-       Hay libertad 
para retirarse.

-       Hay interés
en contratar.

-       Aunque las partes
no asumen la obligación de llegar a un contrato asumen
ciertos deberes (buena fe objetiva: lealtad, honestidad, etc).
Si la buena fe debe presidir el período precontractual, es
lógico suponer que la ruptura de las tratativas de mala fe
es fuente de responsabilidad por culpa in contrahendo o
responsabilidad precontractual.

EL PRECONTRATO

La formación de un contrato puede en ocasiones
producirse mediante un iter negocial complejo, de
formación sucesiva, que se inicia con la
celebración de un contrato preliminar, al que se denomina
también precontrato, compromiso de contratar o promesa de
contrato y al cual sucede en un momento posterior el contrato
definitivo. Aunque la terminología puede resultar
equívoca, el llamado precontrato es en sí mismo un
contrato, puesto que supone la existencia de una concorde
voluntad de las partes. Lo único que sucede es que esa
concorde voluntad de las partes asigna al acuerdo entre ellas
existente una pura función preliminar o preparatoria del
contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o
podrá establecerse.

CLASES DE CONTRATOS

Se han propuesto numerosos criterios de
clasificación, los cuales se conjugan entre sí,
llegándose a proponer el siguiente:

Por la prestación: Se clasifican en unilaterales
y bilaterales.

Por la valoración: Onerosos y
gratuitos.

Por el riesgo:
Conmutativos y aleatorios.

Por la estructura: Simples y complejos.

Por el área: Civiles, comerciales y
especiales.

Por la autonomía: Principales, accesorios y
derivados.

Por la formación: Consensuales, formales y
reales.

Por la regulación: Típicos y
atípicos.

Por la función: Constitutivos, reguladores,
modificativos y extintivos.

Por el tiempo: De ejecución inmediata, diferida e
instantánea y de duración.

Por los sujetos obligados: Individuales y
colectivos.

Por la posibilidad de negociación: De
negociación previa y contratos de
adhesión.

Por el rol económico: Contratos de cambio, de
colaboración, de prevención, de custodia o
conservación, de crédito, de garantía, de goce, de
liquidación, de disposición, y de
restitución.

OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO

Objeto.- La doctrina esta dividida en cuanto a la
determinación del objeto del contrato. Para unos es la
prestación o prestaciones que emanan de la
celebración del contrato; para otros un bien, servicio, o
abstención; otros sostienen que el contrato no tiene
objeto sino sólo efectos, en tanto que el objeto
constituiría propiamente un elemento de la
obligación o relación jurídica consecuencia
del contrato; finalmente, otros afirman que el objeto del
contrato es la creación, modificación o
extinción de una obligación. Esta última
posición es la recogida por nuestro Código Civil en
su artículo 1402. De lo dicho se observa que el objeto del
contrato está considerado como un propósito, esto
es, la creación, regulación, modificación o
extinción de una obligación, y que, una vez lograda
esa intención, el contrato ha cumplido básicamente
su cometido y lo que sigue es la relación jurídica
obligacional. Luego, objeto de la obligación es la
prestación, sea de dar, hacer o no hacer; mientras que el
objeto de la prestación estaría conformado por los
bienes, servicios o abstenciones. Conforme al artículo
1403 del Código Civil, la obligación que es objeto
del contrato debe ser lícita; en tanto que la
prestación en que consiste la obligación y el bien
que es objeto de ella, deben ser posibles, entendiéndose
que se refiere a una posibilidad física y
jurídica.

Forma.- En sentido amplio la forma es el medio
por el cual se exterioriza la declaración de voluntad, y
en el caso del contrato el acuerdo de voluntades. La voluntad
tiene que manifestarse de alguna forma para que aparezca y tenga
trascendencia en el mundo del Derecho. En tal sentido, todo
contrato tendría implícita una forma determinada,
utilizada por las partes como vehículo para exteriorizar
su voluntad. Así, las partes podrán servirse de
cualquier medio, siendo las más frecuentes la forma oral o
la escrita.

En sentido estricto la forma se impone como un medio
concreto y determinado para la exteriorización de la
voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes
o formales en oposición a los no formales, constituyendo
la forma así entendida como un requisito esencial para la
validez del contrato, bajo sanción de nulidad, a la que se
denomina formalidad "ad solemnitatem". Se diferencia de la
formalidad "ad probationem", en que la exigencia de la forma en
estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin
que esto afecte la validez del contrato.

La formalidad "ad solemnitatem" puede ser legal o
convencional, en la medida en que sea la ley o el convenio entre
las partes el que lo imponga. El artículo 1352 del
Código Civil consagra la formalidad "ad solemnitatem" que
nace de la ley, mientras que el artículo 1411 se refiere a
la que emana de la voluntad de las partes. Por su parte, el
artículo 1412 viene referido a la formalidad "ad
probationem".

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento consiste en la concordancia de las dos
o más voluntades declaradas de las partes que celebran el
contrato. Se da por la exteriorización de las
declaraciones y su integración en la oferta y
aceptación. Estas declaraciones presuponen una voluntad
interior que no interesa en el contrato, solo tiene que
declararse la intención de contratar o de propuesta
contractual. Cuando se habla de consentimiento contractual hay
que mantener separados los siguientes fenómenos: a) La
voluntad interna e individual de cada contratante, en al que
puede valorarse el simple querer y el propósito que la
guía; b) La declaración que el contratante emite y
a través de la cual su voluntad es conocida por el otro
contratante; y c) lo que puede llamarse la voluntad o
intención común es decir, aquella zona en que las
dos declaraciones coinciden, de lo contrario habría
disenso o desacuerdo, pero no contrato.

CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES

El acuerdo de las partes consiste en el encuentro de sus
respectivas manifestaciones o declaraciones de voluntad: el
contrato se concluye o se perfecciona sólo si, o
sólo cuando, se alcance plena y total coincidencia entre
las declaraciones de voluntad provenientes de los contratantes.
Un acuerdo parcial, que las partes hayan alcanzado en el curso de
los tratos preliminares, no tiene efecto vinculante, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad precontractual o
violación del principio de buena fe, no se puede
distinguir entre puntos esenciales y puntos accesorios. La
aceptación tiene valor de tal sólo si está
totalmente conforme con la oferta, de lo contrario equivale a una
nueva oferta que requeriría de la aceptación del
oferente originario.

CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es un fenómeno que resulta no
sólo del concurso de las voluntades, sino de su
combinación. Cada declaración debe ser emitida y,
además, comunicada a la contraparte. Las dos declaraciones
y las correspondientes voluntades se combinan, en el sentido de
que se integran recíprocamente y son así,
complementarias. La formación del contrato en sentido
estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos
constitutivos del acuerdo y que se suelen definir como propuesta
u oferta y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y
la función que cumplen.

DISENTIMIENTO

El disenso o disentimiento viene a ser el
fenómeno de falta de encuentro de las voluntades de los
contratantes. Existe falta de coincidencia, en otras palabras hay
discrepancia en las declaraciones de las partes que quieren
celebrar un contrato, pero finalmente no llegan a hacerlo por
existir error en la declaración de una de ellas, sobre el
sentido de la declaración de la otra. Esta falta de
coincidencia debe ser involuntaria, esto es que las partes deseen
celebrar el contrato y, en tal sentido sus declaraciones de
voluntad están dirigidas a ello, pero, por algo que escapa
a su deseo no se produce la coincidencia de estas declaraciones,
o sea la declaración conjunta de la voluntad común.
Este algo es generalmente el error.

El contrato es anulable o no existe por haber error en
la declaración porque las partes no celebran el contrato
aun cuando en realidad quieran hacerlo.

Hay dos tipos de disentimiento:

Manifiesto o Aparente: Cuando las partes obran
sabedoras de la falta de encuentro de la oferta y la
aceptación, caso en el cual no se pone en duda que
jamás podrá considerarse concluido el
contrato.

Oculto o Malentendido: Se reduce al desacuerdo no
advertido por las partes acerca del sentido en que cada cual
entiende el contenido contractual. Es este desacuerdo el que
depende del error en que incurre un contratante sobre el sentido
de la declaración del otro, del que además, no se
ha percatado.

TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y
CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

Se entiende por ausencia el hecho de que una persona
esta separada de la otra o alejada de un determinado lugar o
que,  encontrándose físicamente presentes, no
tengan posibilidad de diálogo
por diferentes razones, como podría ser el hecho de hablar
idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la
medida de que no exista entre oferente y destinatario una
inmediata comunicación de voluntades. Para solucionar
el problema de contratación entre ausentes se ha creado
cuatro sistemas o
teorías
fundamentales: De la declaración, la expedición, la
recepción y el
conocimiento.

La teoría del
conocimiento o cognición, señala que el
contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la
aceptación del recipiendario de la oferta. El contrato
existe, por consiguiente, sólo cuando ambas partes
están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha
producido la coincidencia de voluntades. Esta teoría es la
asumida por nuestro Código Civil  en el
artículo 1374, adicionándose la presunción
"juris tantum" de que la aceptación es conocida en el
momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula
recogida por el código es en verdad una
combinación  entre los sistemas del conocimiento y la
recepción.

FORMACION DEL CONTRATO

FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA
OFERTA

La formación del contrato comienza y termina con
el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo como son
la oferta y la aceptación. Constituyen en cierta forma los
actos por medio de los cuales se realiza la participación
de cada contratante.

La oferta o propuesta es la declaración de
voluntad que requiere de otro extremo para crear el contrato
(contrato es la integración de oferta y
aceptación). En especial constituye el acto de iniciativa,
con el cual una de las partes, que recibe el nombre de oferente,
propone a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una
determinada regulación de intereses

NATURALEZA JURÍDICA DE LA
OFERTA

Existen dos posiciones muy definidas en torno a
determinar la naturaleza jurídica de la oferta para unos
constituye un acto o negocio jurídico y para otros no.
Conforme al primer criterio la oferta es una declaración
de voluntad que tiene el efecto jurídico de obligar al
proponente a no hacer acto alguno que haga imposible la
ejecución de la relación que surgirá cuando
la otra parte la haya aceptado, por lo cual  es un negocio
jurídico. Para quienes la oferta no reúne las
calidades de acto o negocio jurídico, ella no consigue por
sí misma el fin inmediato relacionado con alguna
adquisición, modificación o extinción de
derechos, lo cual es conseguido por el negocio jurídico
denominado contrato.

Si bien la oferta contractual tiene una finalidad, que
es la de hacer posible la celebración del contrato, tal
finalidad queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal
eventualidad la oferta es ineficaz, no es apta para producir
efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda ser
considerada como un acto jurídico, sino como una
declaración unilateral de voluntad en sentido estricto.
Consecuentemente, la oferta no tiene vida propia, sino que
está destinada a constituir conjuntamente con otra u otras
declaraciones unilaterales de voluntad, una declaración
bilateral o plurilateral de voluntad, que es la que produce
efectos jurídicos como contrato.

DIFERENCIAS

La oferta es algo concluyente, por lo que supone emitir
una proposición definitiva, que encierra el ánimo
de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la
oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, que se
dan cuando el que desea celebrar el contrato, en vez de proponer
su celebración en determinadas condiciones, anuncia
simplemente que proyecta celebrarlo y pide que le sean dadas a
conocer las condiciones en que estarían dispuestos a
contratar a quienes interese. Habrá invitación a
ofrecer, en términos generales, todas las veces que en la
declaración no se hallen contenidos los elementos
esenciales del contrato.

La oferta al público es decir la destinada a
persona incierta o a la generalidad, debe ser tenida como una
mera invitación a ofrecer, conforme lo establece el Art.
1388 del Código Civil. Sin embargo, conforme al segundo
párrafo
de dicho artículo valdrá como oferta si el
proponente indica que su propuesta tiene carácter
obligatorio.

FORMA

La oferta no requiere una forma especial, salvo para
aquellos contratos que se exija una determinada formalidad ad
solemnitatem, o que así lo hallan acordado las partes. La
forma de la propuesta debe ser idónea, según el
caso, para una adecuada determinación del contenido
contractual, y el mejor medio para esa finalidad es la
declaración expresa, lo que no obsta para que pueda
resultar de una conducta concluyente y unívoca
(llámese declaración tácita). En todo caso,
cualquiera que sea su forma, debe ser reconocible por su
destinatario, pues de otro modo no serviría a su
fin.

PLAZO

La oferta es temporal, está sujeta a un plazo el
cual puede ser determinado, determinable o
indeterminado.

Plazo determinado: Se señala el plazo de vigencia
de la oferta.

Plazo determinable: El plazo puede ser destinado por las
partes, recurriendo a un tipo de cálculo,
operaciones o
informaciones.

Plazo indeterminado: El oferente no ha dicho hasta que
momento vale su oferta.

TEORÍAS SOBRE LA VINCULACIÓN DEL
OFERENTE

Conforme a la teoría de la libertad de
revocación, la oferta que no ha sido aceptada puede ser
siempre revocada. Por otro lado, la teoría de la
obligatoriedad de la oferta, sostiene la eficacia vinculatoria de
la misma. El destinatario de la oferta tiene derecho de aceptarla
o no, la oferta es obligatoria porque surte efectos, es decir
vincula al oferente con el destinatario mediante nexo o lazo
jurídico por el cual el oferente queda sujeto al aceptante
y éste con su sola aceptación puede cerrar el
contrato. De acuerdo con la posición tomada por el
Código, la oferta, en principio, obliga al oferente. El
artículo 1382 del código civil sanciona la
obligatoriedad de la oferta, salvo que lo contrario resulte de su
propia formulación, desde la naturaleza de la
obligación planteada o, por último, de las
circunstancias del caso, que pueden ser diversas.

El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es
que ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su
vigencia, de tal manera que el destinatario está en la
aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando lugar con ello
a que el contrato quede concluido.

CADUCIDAD Y REVOCACIÓN

La oferta caduca, es decir, deja de ser obligatoria,
cuando transcurre el plazo determinado o determinable establecido
por el oferente para la aceptación sin que se haya
producido ésta. Si no se ha establecido ningún
plazo, siendo así indeterminado, habrá de
entenderse vigente por todo el tiempo que la buena fe o los usos,
atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del
cual, igualmente caduca. También caduca la oferta cuando
el destinatario la rechaza, o cuando éste muere o deviene
en incapaz. El artículo 1375 del Código establece
que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente
dentro del plazo establecido por él. El artículo
1385, por su parte, plantea en tres incisos diferentes hipótesis que se traducen en la caducidad
de la oferta, o sea, en el hecho de que ésta pierde fuerza
vinculante, siendo el plazo indeterminado. El primer inciso se
refiere a la propuesta hecha a una persona con la que se
está en comunicación inmediata (contratación
entre presentes) sin que le haya concedido plazo, y el
recipiendario no se manifiesta en el instante. El segundo inciso
se refiere a la contratación entre ausentes,
también en caso de inexistencia de plazo, siendo el
razonamiento lógico el de considerar que deberá
transcurrir un tiempo suficiente para que la respuesta llegue a
conocimiento del oferente, por el mismo modo de
comunicación empleado por éste, fuera del cual la
oferta igualmente habría caducado. El tercer inciso
consagra el principio de la libertad de revocación, cuando
establece que caduca la oferta si antes de ser recibida o
simultáneamente con ella llega a conocimiento del
destinatario la retractación del oferente. La
revocación de la oferta es, así, una
declaración de voluntad de dejarla sin efecto de
carácter recepticio, pues debe ir dirigida necesariamente
al destinatario de aquélla. Finalmente, el Art. 1387
establece que la muerte o
incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina
la caducidad de ésta.

CLASES DE OFERTA

Ofertas alternativas.- Cuando el oferente formula
varias ofertas al destinatario, en quien sólo que da la
posibilidad de elegir una de ellas, quedando
automáticamente rechazadas las demás
(artículo 1377, CC).

Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes
efectúan recíprocamente y simultáneamente
ofertas y estas son coincidentes, se refieren a lo mismo,
expresan una intención común. En tal caso el
contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en
primer término (artículo 1379, CC).

Ofertas al público.- Es una propuesta que
tiene todos los requisitos exigidos a la oferta y además
esta oferta no va dirigida a persona particular, sino a una
generalidad de terceros, va dirigida al público en
general, a todos los que puedan estar interesados en la
oferta.

LA CONTRAOFERTA

El artículo 1376 dispone que la aceptación
tardía y la aceptación oportuna que no sea conforme
a la oferta equivalen a una contraoferta. Expresándolo en
otros términos, el artículo quiere decir que la
declaración tardía del destinatario de la oferta y
la declaración oportuna del mismo que modifica la oferta,
reciben el tratamiento de una nueva oferta. Así, si la
aceptación es extemporánea o la oferta no es
aceptada íntegramente, y aquel a quien se dirigió
le introduce modificaciones que somete a la consideración
del primer oferente, nos encontramos  ante una segunda
oferta, que sigue a la desestimación o rechazo de la
primera, en cuyo caso el oferente ha pasado a serlo a quien esa
primera oferta iba dirigida.

Nada impide, sin embargo, que el oferente considere
eficaz la aceptación tardía o la que se haga con
modificaciones, y así lo señala el segundo
párrafo del artículo 1376, con el propósito
de alentar la celebración de los contratos y a
condición que dé inmediato aviso en ese sentido al
aceptante. En este caso, el aviso no tiene el carácter de
una nueva declaración contractual. Su finalidad es
simplemente informar al aceptante que el contrato se ha
celebrado, no obstante haber llegado la aceptación a
conocimiento del oferente en forma tardía o aun cuando se
introdujeron modificaciones en la oferta. El aviso no es
propiamente una aceptación.

LA ACEPTACIÓN

Desde que se perfecciona al ser recibida
por su destinatario, hasta que se extingue, la oferta es
susceptible de ser aceptada. La aceptación constituye el
caso con el cual concluye el ciclo formativo del contrato. De
este modo, la fase de perfeccionamiento de la aceptación
viene a coincidir con la de la celebración del
contrato.

CONCEPTO

La aceptación viene a ser una declaración
de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida
al oferente mediante la cual aquél comunica a éste
su conformidad con los términos de la oferta. En efecto,
es el medio a través del cual el destinatario manifiesta
su adhesión a la propuesta, tal como le ha sido formulada
por la otra parte. Y, en ese momento, el del encuentro y de la
congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas,
se celebra el acuerdo.

Así como la oferta es la última
proposición contractual, desde que contiene la propuesta
definitiva que el oferente hace al destinatario, la
aceptación es la última declaración
contractual, pues con ella se forma el contrato, sin necesidad de
ninguna declaración o intervención del oferente. El
aceptante, en principio, no propone nada al oferente, sólo
le comunica que con su aceptación ha quedado concluido el
contrato.

NATURALEZA JURÍDICA

Su naturaleza jurídica es la misma que la de la
oferta, es decir, constituye una declaración de voluntad
unilateral en sentido estricto. Tanto la oferta como la
aceptación son declaraciones de voluntad que,
integrándose la una con la otra mediante la
incorporación de la primera a la segunda, dan ambas lugar
a la formación del contrato.

La oferta y la aceptación constituyen  las
únicas declaraciones de voluntad aptas para concluir el
contrato. Cuando se unen, esta unión produce el acto o
negocio bilateral. Empero, cada una de ellas, separada de la
otra, son meras declaraciones de voluntad en sentido estricto,
cuya existencia sólo tiene sentido si preparan el camino
para celebrar el contrato, que de no verificarse, haría
que aquellas desaparezcan del ámbito jurídico sin
dejar huella alguna.

CARACTERÍSTICAS

a)     Coincidencia o congruencia
con la oferta, para ello hay que analizar el contenido y no la
apariencia externa de la oferta.

b)    Denota intención seria y
definitiva de contratar.

c)     Es oportuna, no es requisito
de validez sino de eficacia, ya que debe darse dentro del plazo
de vigencia de la oferta.

d)    Va dirigida al oferente, de lo que
se advierte su carácter recepticio.

e)     Presenta forma o solemnidad
cuando la oferta lo requiere.

f)     Cierra la etapa contractual
porque el aceptante tiene el poder inmenso con la
aceptación de reflejar el contenido del
contrato.

FORMA

Como el caso de la oferta, cuando se trata
de contratos solemnes la aceptación debe observar la
formalidad requerida para el respectivo contrato. Rige entonces
el principio de libertad de forma en la declaración de
aceptación, que puede incluso consistir en conductas
concluyentes (arrojar moneda al surtidor automático, o
principiar la ejecución del contrato propuesto).
Sólo será preciso que la aceptación se haga
bajo forma determinada cuando así lo exige la ley para el
contrato en formación, o la oferta o anteriores
estipulaciones de las partes.

El artículo 1378 del Código
Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se
formule sin observarse la forma requerida por el
oferente.

SITUACIONES: OPORTUNIDAD

Se pueden plantear dos hipótesis fundamentales en
las cuales la fase de la aceptación adquiere distinta
relevancia práctica y el problema de la formación
del contrato se ofrece en términos diferentes.

Puede ocurrir que la aceptación se haya efectuado
en presencia del proponente, quien por ello tuvo inmediato
conocimiento. En este caso el acto de adhesión no reviste
de por sí mayor alcance y la celebración del
contrato, que se verificó instantáneamente, no da
lugar a ningún problema. Pero también puede suceder
que transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la
emisión de la aceptación y su conocimiento por
parte del proponente, lo cual se presenta en el caso de contrato
entre ausentes. Aquí el acto de aceptación se
distiende en el tiempo, con lo cual surge el problema de
determinar el momento en que deba considerarse el
acuerdo.

PERFECCIONAMIENTO

La fase de perfeccionamiento de la
aceptación viene a coincidir con la de la
celebración del contrato. La formación del contrato
comienza y termina con el encuentro de los dos actos
constitutivos del acuerdo, que son la oferta y la
aceptación. Con la aceptación concluye el ciclo
formativo del contrato, momento en el cual se celebra el acuerdo.
Si bien la aceptación existe desde el momento en que es
declarada; empero, dado su carácter recepticio, no produce
el efecto que le es propio, o sea dar lugar a la
conclusión o perfeccionamiento del contrato, sino a partir
del momento en que es conocida por el oferente. Resulta
así que la aceptación existe a partir del momento
de su declaración, pero no es eficaz sino desde que es
conocida por el oferente. Conforme al artículo 1373 el
contrato ha de considerarse formado o perfeccionado en el momento
y lugar en que el proponente tiene conocimiento de la
aceptación. Evidentemente no existen problemas
cuando la contratación se celebra entre presentes, dado
que en ella la oferta y la aceptación son coetáneas
y no media un intervalo de tiempo considerable entre las
declaraciones de voluntad de las partes. En cambio sí se
suscitan problemas tratándose de la formación de un
contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en
cuanto al momento en que se formula la aceptación y
aquél en que esta es conocida por el oferente. Por
razón de la conjugación de los artículos
1373 y 1374 del Código Civil el momento de la
formación de los contratos con falta de
comunicación inmediata puede ser, bien cuando la
declaración de aceptación es entregar personalmente
al oferente y este se entera de su contenido o bien cuando llega
a la dirección del oferente.

SILENCIO

El silencio, en sí mismo y por
sí mismo, no tiene valor jurídico de consentimiento
tácito; sólo puede tener semejante valor si las
circunstancias en las que se observa  o que lo
acompañan permiten atribuirle el significado de comportamiento
concluyente. Así, el silencio circunstanciado o
cualificado se produce cuando se haga una oferta frente a la cual
se produzca un silencio que terminara teniendo valor de
aceptación.

El silencio tiene, pues, valor neutral
frente a la oferta, no es rechazo ni aceptación salvo en
ciertos casos (artículo 1381, CC):

-       Por costumbre se
pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no
se quiere la aceptación sino que el simple silencio de
aceptación puede ser particular o generaliza.

-       En la
invitación a ofrecer hay declaración o
interés de contratar y la contra parte hace oferta si esta
no es contestada este silencio será aceptación se
le ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no
quiere contratar. Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo
necesario en el cual se produce el rechazo.

-       Por el acuerdo
previo entre las partes vía pre-contrato.

RENUNCIA Y REVOCACIÓN

Dentro de la línea de pensamiento
fijada para los casos de la oferta (artículo 1385, inciso
3º, CC), se aplica la misma tesis respecto
a la revocación de la aceptación, la que es
también susceptible de retractación por parte del
destinatario de la oferta y aceptante a la vez. De tal manera, la
aceptación ya dada puede ser revocada, con tal de que la
revocación llegue a conocimiento del proponente antes de
la aceptación. Debe tenerse presente que aun cuando la
aceptación exista en tanto es declarada por el aceptante,
no es eficaz sino a partir del momento en que es conocida por el
oferente, oportunidad en que da lugar a la conclusión del
contrato. De allí que no exista inconveniente conceptual
para que el aceptante pueda retractarse de su aceptación
antes que ésta llegue a conocerse por el oferente, por
cuanto todavía no es una aceptación eficaz.
Así lo ha previsto el Código Civil en el
artículo 1386, al sancionar en dicho supuesto como
inexistente a la aceptación oportunamente
revocada.

No cabe la retractación de la aceptación
si es que la aceptación misma ha llegado antes a
conocimiento del oferente, en virtud que por este hecho ha dejado
de ser aceptación para dar lugar a la conclusión
del contrato. Por tal motivo, para que pueda funcionar la
retractación de la aceptación es necesario que el
aceptante utilice para emitirla un medio de comunicación
más rápido que el utilizado para comunicar su
aceptación.