Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 18)

EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Aplicable a los casos en que exista una
pluralidad de fiadores y consiste en que el fiador demandado
puede exigir que el acreedor reduzca su pretensión a la
parte de la deuda que le corresponde.

LECTURA

CONTRATOS ESPECIALES

José Leyva
Saavedra*

NOTA INTRODUCTORIA

En las últimas décadas el mercado
internacional se ha visto inundado por un conjunto de instituciones
contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema del
common law y perfeccionadas en el laboratorio
negocial norteamericano para satisfacer exigencias de
países económicamente más desarrollados.
Asistimos así al estudiado fenómeno de la
circulación de los nuevos tipos contractuales, que se
ponen al alcance de operadores económicos de otros
países, para difundirse, en nuestros días, en el
más amplio escenario de la sociedad
global. El proceso de
recepción y de adaptación de los nuevos tipos,
generalmente de impronta anglosajona, en los países de la
vieja Europa, y su
posterior trasplante a otros países económicamente
emergentes, constituye una de las tareas más interesantes
y fascinantes del momento actual[27].

Entre los contratos
más conocidos y de mayor operatividad en nuestro mercado,
aunque muchos de ellos atípicos, podemos citar el
leasing, factoring, underwriting,
franchising, know how, merchandising,
joint venture, securitization, swap,
catering, trading, leveraged buy-out,
cash and carry, etc. De este grupo, un
lugar especial, por méritos propios, han ganado el
leasing, el factoring y la
securitization, como contratos de financiamiento[28]; el franchising y el joint venture,
como contratos de distribución y de asociación,
respectivamente.

Advertidos de la creciente importancia de
estos institutos contractuales en el mercado internacional, y
conscientes de su cada vez mayor aceptación en el mercado
nacional, nos permitiremos en las páginas siguientes hacer
una breve revisión de éstas útiles como
eficaces instituciones, pensadas, estructuradas y operadas para
contribuir al desarrollo de
las pequeñas y medianas empresas.

LEASING

El contrato de 
leasing constituye una de las más elocuentes
manifestaciones del cambio que se
ha venido operando en las costumbres del sector empresarial
respecto a la forma y manera de decidir sus inversiones en
bienes de
capital; de
allí que, con frecuencia, se le presente, ante y sobre
todo, como una nueva técnica o modalidad
financiera[29], donde todo está en
discusión y, por lo tanto, en construcción. Sin embargo, se ha dicho que
el concepto del
leasing no es nuevo; aunque hay que reconocer que nuevo
es el perfeccionamiento y sofisticación que han
acompañado al mismo en el financiamiento
del uso y eventual adquisición de bienes de capital a las
pequeñas y medianas empresas.

DENOMINACIÓN Y
DEFINICIÓN

La palabra leasing, de origen
anglosajón, deriva del verbo inglés
to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y
del sustantivo lease, traducido ordinariamente como
arriendo, escritura de
arriendo, locación, etc.[30]. En el
ámbito económico, no obstante, el término
leasing se utiliza no para indicar en sí un
contrato de arrendamiento,
sino para enunciar un típico instrumento de
financiación, es decir, un contrato que, a pesar de
haberse construido y desarrollado sobre la base del
arrendamiento, presenta elementos propios o típicos que lo
diferencian sustancialmente de él[31].

El término leasing, que hace su ingreso
al mundo comercial allá por los años cincuenta, en
los Estados Unidos de
América, fue adoptado por la mayoría
de los países europeos, con excepción de los
latinos que, ante el inconveniente de no ser lo suficientemente
claro para formular su naturaleza
jurídica, han preferido adoptar una denominación
propia, aun cuando no apropiada, para referirse a este tipo de
contratos. Así, la ley francesa
núm. 66/645, del 2 de julio 1966, actualizada por la
Ordenanza 67/837, del 27 de septiembre de 1967, utiliza la
denominación crédit-bail; la ley belga
núm. 55, del 10 de noviembre de 1967, a su turno, adopta
la expresión location-financement. En Italia el vocablo
leasing se ha traducido como locación financiada,
locación de bienes instrumentales, etc.; aunque, la de
mayor aceptación o más difundida, es la de
locazione finanziaria, introducida por primera vez en el
Decreto ley núm. 918, del 30 de agosto de 1968, que
contenía diversas medidas dirigidas a estimular las
inversiones.

En España, de
igual manera, se han propuesto varias traducciones de la palabra
leasing: préstamo arriendo, préstamo
alquiler, crédito
arrendamiento, locación venta, etc.;
pero, la que ha encontrado mayor aceptación es la
denominación «arrendamiento
financiero», publicitada por la empresa
española Informática S.A., en 1969. El Real decreto
15/77, del 25 de febrero de 1977, sobre medidas fiscales,
financieras y de inversión pública; El Real decreto
1669/80, del 31 de julio de 1980, sobre empresas de arrendamiento
financiero y arrendamiento financiero de inmuebles; La Ley
26/1988, del 29 de julio de 1988, sobre  Disciplina e
Intervención en las Entidades de Crédito; y la Ley
3/1994, del 14 de abril de 1994, de adaptación de la
legislación española en materia de
entidades de crédito a la Segunda Directiva de coordinación bancaria (Directiva
89/646/CE), utilizan dicha terminología.

Los países de América
Latina no escapan tampoco a esta diversidad denominativa.
Argentina, por ejemplo, a través de la Ley de Entidades
Financieras núm. 18061, del 15 de noviembre de 1969,
introdujo el leasing a su
ordenamiento jurídico con la denominación de
«locación de bienes de capital o locación
financiera», mantenida en la Ley 21526, la cual fue
abandonada por la Ley 24441, del 16 de enero de 1995, y la actual
Ley 25248, del 14 de junio del 2000, que adopta la de
leasing.

El Código
Civil peruano, apoyado en la tendencia iniciada por el Dec.
Ley 22738, del 23 de octubre de 1979, seguida por el Dec. leg.
212, del 12 de junio de 1981 y adoptada también por el
Dec. leg. 299, del 29 de julio de 1984, hace alusión al
leasing con la expresión «arrendamiento financiero.
Las disposiciones complementarias y conexas adoptan, igualmente,
esta terminología, como es el caso, por ejemplo, de la
«Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros», Ley 26702, del 09 de diciembre de 1996, Art. 16,
210, 221.35, 223.4, 290.u, y ss.; Dec. Leg. 915, del 12 de abril
del 2001.

La denominación arrendamiento financiero, acogida
favorablemente en las legislaciones de los países de esta
parte de América, a pesar de tener la ventaja de estar
acuñada y destacar el carácter financiero de esta
institución negocial, no resiste una fundada crítica. En principio, porque subraya el
aspecto arrendaticio de estos contratos, que ni es esencial ni
traduce, siquiera, jurídicamente la realidad del uso que
se cede; y, además, porque omite toda referencia o, mejor,
deja en la penumbra a un elemento típico, que conforma la
essentia misma del negocio, como es la cláusula
de opción de compra, pactada con antelación a un
precio
equivalente al valor
residual, la cual podrá o no, en su momento, ser ejercida
por la empresa
usuaria.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos
decir que la denominación arrendamiento financiero es una
traducción inexacta e incompleta del
término inglés leasing; de allí
que, como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la
técnica jurídica[32]. Por ende,
mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo
contractual, es decir, en tanto no se devele su raison
d"être, o su naturaleza misma, resulta
más aconsejable que la legislación de nuestro
país, siguiendo el ejemplo de la Argentina, haga uso de la
palabra leasing, no sólo porque su
traducción al español
resulte complicada, toda vez que la equivalencia es en rigor
dudosa[33], sino también por ser la
más utilizada en el tráfico jurídico
internacional, y ello, sin duda, debido a su carácter
sintético y gráfico del término.

En cuanto a la definición de este
contrato, el Dec. Leg. 299, en su artículo 1º
señala: «Considérase arrendamiento
financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la
locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas
periódicas y con opción a favor de la arrendataria
de comprar dichos bienes por un valor pactado.

En nuestra opinión, el leasing es un
contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes,
la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar
en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra
parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como
contraprestación por ésta, durante un determinado
plazo contractual, que generalmente coincide con la vida
útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la
opción de compra, pagando el valor residual pactado,
prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver
el bien.

La enunciada definición pone de manifiesto los
elementos subjetivos y objetivos
caracterizantes del contrato de leasing. En primer
lugar, individualiza las dos partes contratantes: de un lado, una
empresa de leasing, que tiene por objeto la
intermediación financiera, esto es, captar capitales del
sector privado para destinarlos a operaciones de
leasing, y, del otro, una empresa usuaria, dedicada a la
actividad industrial, comercial o profesional; en segundo lugar,
individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino
en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo
de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una
natural obsolescencia y una consecuente pérdida de su
intrínseco valor comercial al final del plazo inicial. En
estos últimos años, sin embargo, observamos
operaciones de leasing que tienen por objeto bienes
especiales, si cabe el término, verbi gratia:
cuadros de arte famosos,
acciones,
softwares, jugadores etc.

Igualmente, destaca dos rasgos
típicos complementarios a los enunciados elementos del
contrato: el plazo contractual inicial, establecido habitualmente
en función
a la vida económica del bien, y la opción de compra
que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede
ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento
del plazo contractual (Art. 7, Dec. Leg. 299), previo pago del
valor residual, por  lo general inferior al valor real del
bien en el mercado.

ELEMENTOS DEL LEASING

Personales:

En la celebración del contrato de
leasing normalmente intervienen tres sujetos o elementos
personales: la empresa de leasing, la proveedora y la
usuaria. Esto ha llevado a algunos autores a pensar que el
leasing es un contrato trilateral, es decir, celebrado
con la participación de tres partes contractuales, lo
cual, en nuestra opinión, es un razonamiento incorrecto.
El leasing, como lo hemos dicho en otro lugar[34], es un contrato celebrado tout court 
por dos partes contractuales: la empresa de leasing y la
empresa usuaria. La empresa proveedora, si bien tiene una
participación importante en la fase previa o de
formación, no es parte en la celebración del
contrato de leasing; en cambio, ella sí lo es en
la compraventa del bien. Según esto, la proveedora
aquí es parte, allá es tercero; la usuaria
aquí es un tercero, allá es parte. Con ánimo
de graficar la idea, podemos decir que el leasing, en el
plano económico, es una relación triangular;
pero, en el plano jurídico, es una
relación bilateral.

Especiales

En cuanto al leasing, la doctrina le reconoce
como elementos especiales o típicos la opción de
compra, el valor residual, y el plazo contractual coincidente con
la vida útil del bien.

a) Opción de compra. Un primer elemento
que con frecuencia se menciona como típico del contrato de
leasing, es la cláusula de opción o
«patto di opzione», según
terminología del Código
civil italiano. Por ella, la empresa usuaria obtiene el
derecho potestativo de aceptar o no la propuesta de venta del
bien formulada por la empresa de leasing. Esta
cláusula, en consecuencia, permite a la usuaria, a su sola
voluntad, adquirir la propiedad del
bien, al final del plazo contractual inicial, mediante el pago
del valor residual estipulado en el propio contrato.

¿Es obligatoria o potestativa la
opción de compra en el leasing? En este punto la
doctrina, jurisprudencia
y legislación comparadas difieren. Un sector de la
doctrina considera que el ejercicio de la opción de compra
es un elemento tipificante del leasing, al grado de
afirmar que no existe leasing si no se hace efectiva la
opción de compra. La causa que lleva a celebrar un
contrato de leasing a la empresa usuaria, está
constituida por su intención de obtener la propiedad del
bien al final de la relación contractual, consideran
ellos. En nuestra opinión esto no es así, por lo
menos en la generalidad de los casos. Si bien es cierto que
ordinariamente el contrato de leasing incluye esta
cláusula dentro de su contenido, por ser uno de sus
elementos típicos[35], ello no significa
que necesariamente, o mejor obligatoriamente, la empresa usuaria
tenga, dentro del plazo contractual, que optar por ella. La
opción de compra es un «derecho potestativo»
de la empresa usuaria, es decir, un derecho que puede o no
ejercitarlo. Jurídicamente, la usuaria no está
obligada a ejercitar la opción de compra; de allí
que ella no pase de ser una alternativa más, de
carácter contingente, a la que se recurre para que la
empresa de leasing vea reembolsado el valor residual del
bien al final del contrato y, en efecto, recuperada su
inversión total[36].

En suma, esencial es la presencia de la cláusula
de opción de compra en el contenido del contrato, ya que
de esta manera se configura la función propia del
leasing; pero no su ejercicio. No participamos, por
ende, de la tesis de
aquella doctrina que subraya como característica
típica y natural del contrato de leasing el
ejercicio de la opción de compra. Pensamos que, optar por
la compra, dentro del plazo contractual, es su potestad o, mejor,
su derecho de la empresa usuaria, no su
obligación.

b) Valor residual. Como segundo elemento
típico del leasing se señala el valor
residual, que es el precio preestablecido por las partes y por el
cual la empresa usuaria, si opta por la compra, adquiere el bien
a la expiración del plazo contractual. Para la
determinación del valor residual de un bien se ponderan
dos factores: su vida económica y su valor esperado a la
finalización del término inicialmente pactado en el
contrato[37].

Los Tribunales Supremos de Italia, Francia y
España han reparado muy seriamente, cuando de calificar se
trata si es o no un leasing el contrato materia de
litis, en el valor residual pactado como precio para el
ejercicio de la opción de compra. Si el valor residual,
por ejemplo, no representa más que una ínfima parte
del valor del mercado del bien, han coincidido que no se trata
propiamente de un contrato de leasing, sino de una
compraventa a plazos con reserva de propiedad[38].

En nuestra opinión, un valor residual
recomendable para el ejercicio de la opción de compra
contenida en un contrato de leasing, puede ser un 20%
del costo total del
bien, pues el 80% se supone amortizado durante el plazo de
administración del contrato.  Este
porcentaje que proponemos como valor residual tiene como
antecedente el requerido en algunos ordenamientos
jurídicos pertenecientes al sistema del common
law, como el inglés, que exige para admitir un
true lease, entre otras condiciones, que el valor
residual fijado sea, por lo menos, el 20% del costo original del
bien, y en el mismo sentido, aunque con un porcentaje menor, el
Uniform Commercial Code califica una operación
como lease intended as security.

SUBTIPOS DE LEASING

El contrato de leasing acoge en su seno un
conjunto de subtipos, que han merecido distintas clasificaciones;
aquí nosotros mencionaremos los más
representativos.

a) Por la finalidad o pretensión que anima a cada
una de las partes a contratar, el leasing se divide en
operativo y financiero. El leasing operativo, que para
algunos constituye la forma primitiva del leasing
financiero, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa,
generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder
temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado
bien, a cambio de una renta periódica, como
contraprestación. Estos contratos, que habitualmente
vienen acompañados de una serie de servicios
(mantenimiento,
reparación, asistencia técnica, etc.), no son
reales contratos de leasing, aun cuando así se
les denomine, puesto que su estructura
jurídica es profundamente diversa. Ellos, en consecuencia,
no dejan de ser simples contratos de arrendamiento, al que
recurren las empresas que no quieren soportar los riesgos de la
propiedad de los bienes[39]. Las normas del
contrato de arrendamiento contenidas en el Código
civil le son perfectamente aplicables.

El leasing financiero, en cambio, es un
auténtico medio de financiación que procura, de
manera general, dar respuesta a las crecientes demandas de
capital en los sectores de la industria
y  el comercio, y de
manera particular, aspira a cumplir esta función respecto
a la pequeña y mediana empresa, que no tienen, como la
gran empresa, fácil acceso a los tradicionales medios de
crédito. Ante tal realidad, el leasing se
muestra como
el medio más idóneo para que estas empresas
adquieran nuevos bienes de capital sin alterar su estructura de
endeudamiento. Entre los principios
informadores de esta realidad negocial, especial mención
tiene aquel denominado como la regla de oro del
leasing, que reza: pay as you earn, esto es,
«pague a medida que gane. En otras palabras, el propio bien
es el que se va autofinanciando; es decir, las cuotas
periódicas pactadas como contraprestación son
pagadas con los ingresos que
genera el uso y explotación del bien que hace la
usuaria.

b) Atendiendo a la calidad de bienes
que son materia del contrato, la doctrina habla de
leasing mobiliario, porque tiene como objeto bienes
muebles, y de leasing inmobiliario, porque el objeto es,
precisamente, bienes inmuebles. Algunos autores ante la
dicotomía leasing mobiliario –
leasing inmobiliario, se han planteado el problema de si
estamos ante dos especies de un mismo género o
ante dos especies distintas. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, al
respecto, sostiene que la distinción del leasing
por la naturaleza del bien no es una mera calificación a
efectos didácticos, sino que configura situaciones
jurídicas diferentes, porque diferente es el trasfondo
económico de uno y otro supuesto[40].
AMORÓS, igualmente, piensa que el leasing
inmobiliario no es una especie dentro de un género
más amplio, el leasing en general. La
peculiaridad del objeto sobre el que recae se traduce en una
serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui
generis y, en consecuencia, en un régimen
jurídico distinto o, al menos, no homogéneo con el
leasing mobiliario. En el leasing de bienes
muebles, dice con palabras de COILLOT, el uso aventaja a la
propiedad, mientras que en el de inmuebles la propiedad vence
siempre al uso[41].

En nuestra opinión, los argumentos propuestos por
los citados registradores españoles carecen de solidez. El
Código civil, por ejemplo, regula la donación
(arts. 1621 al 1647) y la compraventa (arts. 1529 al 1591), en
principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo
donado o vendido, aunque después le dedique algunas normas
para asegurar su perfección y eficacia. Sin
embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o
inmuebles, la donación sigue siendo un acto de liberalidad
y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa de estos
negocios 
sigue siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o
inmuebles. Con el contrato de leasing pasa lo mismo. El
mecanismo de transferencias y la finalidad principal de financiar
a la empresa el uso y, eventualmente, la adquisición de un
bien se repite tanto en el leasing mobiliario como en el
inmobiliario. Mejor todavía, creemos que causal y
estructuralmente no hay diferencias entre ambos, lo que no es
óbice para reconocer que la problemática negocial y
económica de cada uno de ellos difiere en sobre
manera.

c) Aparte de las citadas modalidades, algunos otros han
conformado subtipos sui generis, como, por ejemplo, el lease
back. Por este contrato, visto como una de las más
significativas expresiones de la originalidad y ductibilidad que
el leasing permite desarrollar, una empresa vende un bien de su
propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de
leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el
uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico,
durante un  plazo determinado, y al final del cual le otorga
una opción de compra por un valor residual preestablecido
en el contrato, de prorrogar el contrato o devolver el
bien[42].

Desde el punto de vista económico, el contrato de
lease back es para la empresa usuaria una operación de
mobilización de capitales inmobilizados, es decir, una
operación de liquidez que le permite a la usuaria mantener
el uso y la facultad de readquirir el bien al final del plazo
contractual inicial. La operación ofrece, pues, numerosas
ventajas, como la liquidación de inversiones inoportunas,
el financiamiento de conjuntos
empresariales de alto costo o el financiamiento del plan de
reestructuración de la empresa cuando, previa
declaración de insolvencia, la Junta de acreedores
así lo haya decidido.

Desde el plano estructural, se puede discutir si el
lease back sea producto de un
«collegamento» negocial entre dos contratos,
compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa
compleja. La mejor doctrina se orienta en esta última
dirección, encontrando en la compraventa
una fase puramente prodrómica del lease back. Desde el
plano funcional, la doctrina económica y jurídica,
y la jurisprudencia comparada, no dudan que el contrato de lease
back tenga una típica causa de financiamiento, aun
más acentuada y evidente que el propio leasing[43].

Comparado con el tipo genérico de  leasing,
no cabe duda que en el contrato de lease back falta la natural
trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación
contractual, pero no falta algo que es importante en ella: el
presupuesto
esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing,
precisamente, para ser entregado en leasing. En efecto, el lease
back es un real contrato de leasing, ya que comparte con
él no sólo la disciplina y la función, sino
también, aunque en parte, la estructura, toda vez que el
bien es  adquirido por la empresa de leasing no ya de un
tercero, sino directamente de la usuaria[44]. Si
intentáramos algunas diferencias entre ellos, creemos que
éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en
el lease back de las calidades de vendedora y luego usuaria en la
misma empresa, y la eliminación de la fase previa de
elección del bien y su adquisición de un
tercero[45].

Por último, debemos mencionar otros subtipos de
leasing, que poco a poco hacen su espacio, a saber: leasing
internacional, caracterizado por que las partes contratantes
residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos;
leasing aeronáutico, conocido también como
leasing de aeronaves, que es el resultado del encuentro
entre el complejo contrato de leasing con un no menos
interesante objeto: la aeronave; leasing
agrícola, aplicado naturalmente a financiar la agricultura;
leasing de obras de arte, es decir, de aquellas obras de
pintores famosos que tienen un alto valor económico en el
mercado, y que se prefiere obtenerlas en leasing para
sus respectivas exposiciones; leasing accionario, que
tiene por objeto acciones de prestigiosas empresas
internacionales; leasing de software, que tiene
como objeto programas de
computadoras
para grandes empresas, particularmente bancarias y financieras;
leasing di calciatori, esto es, leasing de
jugadores de fútbol
o de otras disciplinas deportivas cuyas cartas pases
cuestan muchos millones de dólares. El leasing,
como podemos observar, cada día hace su ingreso a otros
sectores con gran facilidad y utilidad, y ello
por una razón muy simple: es un contrato a la
medida.

FACTORING

Este contrato, en la práctica, es conocido como
un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a
pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al
servicio de
carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la
insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta pluralidad de
servicios que brindan las empresas de factoring se
desarrolla en una única operación, no en varias, lo
que hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo y
eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras de
servicios.

Con la celebración de un contrato de
factoring las empresas obtienen una
racionalización de su organización, reduciendo los costos de
gestión, tanto de carácter administrativo como
contable, asegurando el cobro de sus créditos y
obteniendo, a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la
posibilidad de obtener, anticipadamente, el importe de los
créditos cedidos. En otras palabras, el factoring
le facilita las cosas a las empresas, pues dejan a una empresa
especializada la parte de la gestión administrativa y
financiera relativa a sus relaciones con sus propios clientes, lo que
le permite una mayor concentración en los aspectos
productivos y comerciales de su actividad.

En la práctica, sin embargo, el servicio que
más ha favorecido o contribuido al desarrollo del
factoring en la actividad empresarial es, sin duda, el
financiero[46]. Esta prestación que realiza
generalmente la factora viene determinada por la
movilización de los créditos de la empresa
factorada; tal movilización se concreta mediante el pago
anticipado de los créditos efectuada por la primera a esta
última, lo que permite una mejora considerable del
flujo de caja
y, por ende, reduce las necesidades financieras que surgen en la
habitual actividad empresarial.

El contrato de factoring, en su
fase más moderna de su evolución, es un tipo negocial que ofrece
todo un conjunto de servicios de naturaleza contable,
administrativa, financiera y de garantía, que permite a
las empresas productoras de bienes o suministradoras de
servicios, «transferir a economía externa», esto es, a
empresas especializadas, la gestión y el cobro de los
créditos provenientes de su actividad empresarial y, por
regla general, el riesgo de
insolvencia de los deudores, gozando, al mismo tiempo, de
financiación y asistencia técnica en otros
sectores[47]. Con el factoring, pensamos,
se da una situación muy especial de colaboración
empresarial, pues mientras la factorada produce, elige y vende,
la factora financia, asegura y cobra[48].

Las pequeñas y medianas empresas nacionales,
especialmente las que se dedican a exportar sus productos o
sus servicios, tienen en el factoring una valiosa
alternativa de autofinanciamiento[49], distinta a
las que ofrece el sistema tradicional de crédito, que
convierte sus cuentas por
cobrar en dinero en
efectivo; Además, tiene con él un no menos
atractivo alivio administrativo, muy necesarios en estos tiempos
de búsqueda de eficiencia y
competitividad
para permanecer en el mercado. El factoring, pues,
permite a las empresas exportadoras dedicarse, con la
financiación debida, a su actividad habitual, esto es, la
producción de bienes o la prestación
de servicios, y despreocuparse de la cobranza, gestión,
administración y contabilización de los
créditos, que son, precisamente, prestaciones
típicas de las empresas de factoring.

DENOMINACIÓN Y
DEFINICIÓN

La palabra factoring ha hecho su ingreso al
mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras
razones, a la dificultad de encontrar un término que
brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida
precisión esta operación financiera. A pesar de lo
dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres para
sustituir al de factoring, a saber: factoraje, como
sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada
por el factor o como lugar donde éste realiza sus
operaciones; affacturage, como traducción al
francés del término factoring;
facturación, atendiendo a los documentos que se
ceden en esta operación; factorización, que
presenta la ventaja de su adaptación al español,
pero parte del doble sentido del término factor;
gestión de créditos, etc.

El Reglamento de factoring, Resolución
SBS N° 1021-98, del 3 de octubre de 1998, en su Art. 1º
define este contrato en los siguientes términos: «El
factoring es la operación mediante la cual el
Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o
jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos
servicios adicionales a cambio de una retribución. El
Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los
instrumentos adquiridos.

Para nosotros, el factoring es un contrato en
virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a
adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes
de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa
factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros
deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos
créditos, y a prestarle asistencia técnica y
financiera a ésta; en contraprestación, la empresa
factorada se obliga a abonar una comisión en forma
proporcional al financiamiento recibido[50].

De esta definición podemos obtener algunos de los
elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de
factoring. En primer lugar, individualiza los sujetos
intervinientes en la operación: de un lado, «la
empresa de factoring», constituida bajo la forma
de sociedad
anónima, que tiene por objeto la intermediación
financiera o específicamente este tipo de negocios (Ley
General del Sistema Financiero, Art. 16°. B.3), y del otro,
«la empresa factorada», dedicada a la actividad
productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos
societarios que permite la Ley General de Sociedades
(Ley 26887, del 9 de diciembre de 1997) y cualquier otra
ley[51].

En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es
decir, no cualquier tipo de créditos, sino los
provenientes única y exclusivamente de su actividad
empresarial[52]. Según esto, la factorada
está obligada a transferir a la empresa factora[53], sea por endoso o cualquier otra forma que permita la
transferencia en propiedad, parte o todos los créditos no
vencidos que tiene frente a sus clientes[54],
previamente aprobados por la factora[55]. Estos
créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas
simples y cualquier otro título valor representativo de
deuda. No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de
factoring los créditos vencidos u originados en
operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero
(Reglamento de factoring, Art. 2?.

FUNCIONES Y/O SERVICIOS

Financiamiento:

La doctrina tanto económica como jurídica
está de acuerdo que uno de los más importantes
servicios que brindan las empresas factoras a las factoradas es
el de financiamiento. En opinión de algunos, representa el
principal, sino exclusivo, contenido económico del
contrato de factoring. Además, el financiamiento
es el que más ha contribuido a su aceptación y
desarrollo en el mercado internacional. Por este servicio, la
factora se obliga a anticipar a la factorada el importe de los
créditos que tiene frente a sus clientes, con la finalidad
de facilitarle una mejora de su liquidez y, por ende, una
considerable reducción del ciclo de rotación del
fondo de activo circulante. El predominio de esta finalidad es
patente, obvia, debido  en lo fundamental a que el
factoring tiene como uno de sus principales objetivos
ofrecer a las empresas, particularmente a las pequeñas y
medianas, un canal de financiamiento complementario a las
líneas de crédito tradicionales que ofrece el
mercado. Este contrato no es, pues, una alternativa al
crédito bancario; es un instrumento de gestión
profesional de créditos que, por su componente financiero,
viene siendo utilizado exitosamente como complemento a las otras
fuentes
crediticias a disposición de la empresa.

El factoring es, en efecto, una original
técnica de financiamiento que poco en común tiene
con las más usuales formas de financiación; es un
producto del sistema parabancario, es decir, es un negocio nacido
«extra muros» de la banca tradicional[56]. Aunque se haya dicho que es una técnica
inmediata e incompleta -inmediata, porque se opera una
movilización sobre créditos a corto y mediano
plazo, e incompleta, porque el financiamiento se acuerda sobre el
80 y 90% del importe de los créditos cedidos, quedando el
resto como una garantía para la factora en caso que tenga
algunos descubiertos de la factorada-, no cabe duda que el
factoring es uno de los mejores aportes de los
prácticos a la práctica comercial.

Administración o
gestión:

Otra de las prestaciones importantes que se obliga a
prestar la factora es la
administración o gestión de los créditos
cedidos por la empresa factorada. Como consecuencia de esta
función de gestión, la factorada se ve liberada de
la necesidad de llevar la contabilidad
detallada de sus deudores, al posibilitarle su sustitución
por una única cuenta en la que ella se limita simplemente
a registrar sus operaciones con la empresa de factoring.
Esta situación le permite a la factorada reducir y
simplificar notablemente los gastos
administrativos y contables derivados de la gestión de sus
créditos a través de este servicio, con la ventaja
adicionada de vincular el costo del mismo a los resultados de su
propia actividad económica, al depender el precio que debe
pagar del volumen de las
transacciones que realice; al mismo tiempo, se beneficia de la
especialización de la empresa factora y, en efecto, del
mayor rigor e información que han de presidir sus
actuaciones en este terreno[57].

Bajo esta perspectiva, el factoring no hace
sino reflejar un proceso de descentralización o especialización
empresarial en materia de gestión de créditos, en
virtud del cual las empresas transfieren a un agente externo
especializado un sector de su actividad, la administración
de su cartera de créditos, que funcionalmente es ajeno al
objeto social que caracteriza su actuación en el mercado:
la producción de bienes o la prestación de
servicios. A pesar de ser este servicio esencial a cualquier
subtipo de factoring, algunas veces es objeto de simples
menciones y en otras ni siquiera es expresamente considerada en
el contrato; además, a efectos de permitir su
realización a la empresa factora, los contratos incluyen
ciertas cargas y deberes de asistencia a los empresarios,
destacando aquí los relativos a la notificación de
los deudores y a la realización de las actuaciones
precisas para la legitimación de aquélla.

Garantía:

Adicionalmente a las prestaciones esenciales apuntadas,
la factora se obliga a brindar un servicio de garantía de
la insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En
virtud de esta garantía, la empresa factora se compromete
a asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido y a liberar
así a la factorada de las nocivas consecuencias
patrimoniales derivadas del
incumplimiento del deudor por esta causa[58]. En
este sentido, el factoring permita canalizar una
finalidad de corte asegurativo similar a la del seguro de
crédito, por la que se obtiene cobertura frente a un
determinado riesgo, la insolvencia del deudor cedido, que es
transmitido a una empresa especializada en previsión y
administración.

La prestación de este servicio de garantía
por parte de la factora es, sin duda, una de las más
deseadas por las empresas factoradas y la más peculiar en
la actividad del factoring, en relación a la cual
procede la factora, antes de la cesión de los
créditos, al análisis, investigación y clasificación del
riesgo de los deudores. En tal sentido, al igual que en otros
países, la concurrencia o no de esta prestación da
lugar a una de las más importantes clasificaciones
propuestas de las diversas modalidades de factoring, a
saber: factoring «propio» (echtes
factoring, standard-factoring), cuando la factora
asume el riesgo de insolvencia de los deudores; y
factoring «impropio» (unechtes
factoring), cuando tal riesgo no es asumido por la factora.
En la práctica española se utilizan las
denominaciones de factoring «sin recurso» y
factoring «con recurso»; pero, como bien se
ha dicho, esta terminología no es la más adecuada,
de allí su abandono en otros países europeos, por
lo que mejor resultaría hablar de factoring
«sin regreso» y de factoring «con
regreso»[59].

Finalmente, cabe señalar que, además de
los servicios de financiación, gestión y
garantía, todos ellos esenciales para la
caracterización del contrato de factoring, se
acostumbra incluir otro tipo de prestaciones complementarias o
adicionales, al decir del Reglamento de factoring (Art.
9º), a cargo de la empresa factora, como por ejemplo:
estudios de mercado, investigación e información
comercial, selección
de clientela, formación de personal,
servicios contables, asesoría integral y otros de
naturaleza similar. Se trata, pues, de servicios principalmente
de gestión comercial desvinculados funcionalmente de la
actividad central de adquisición de créditos y que,
en la mayoría de los mercados de los
países europeos, a diferencia del norteamericano, suelen
no estar previstos en el contrato de
factoring.

SUBTIPOS DE FACTORING

La mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a
modalidades o subtipos antes que a tipos de factoring.
En efecto, el factoring, antes de conformar dos o
más tipos, como estiman algunos autores, constituye un
solo tipo, el factoring simple y llanamente, con varios
subtipos, los que estudiaremos a continuación.

a)  Según la evolución
histórica, este contrato de clasifica en: colonial
factoring, factoring old line y new style
factoring. En el primero, el factor era un simple
distribuidor o selling agent de los fabricantes ingleses
de tejidos y,
posteriormente, de otros productos. La función del factor
era comercializar las mercaderías en los mercados de las
colonias inglesas en América, por la que cobraba una
comisión. En el segundo, la actividad de las empresas
factoras está limitada a comprar los créditos de
las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o
insolvencia de los deudores de esos títulos. En el
tercero, se incorpora a la gama de servicios tradicionales otros
que lo hacen más útil y atractivo. En esta
modalidad, la empresa factora, además de asumir la
gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de
los deudores, se obliga a prestar a las empresas cedentes una
amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas
empresas a las instituciones bancarias.

b)  Atendiendo a su contenido, es decir, a
la trama contractual, la doctrina económica enseña
que el factoring puede estipularse con o sin
financiación. En el factoring con
financiación, llamado también credit-cash
factoring, la empresa factorada recibe de la factora el pago
inmediato de los créditos cedidos, independientemente de
la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, pagando
intereses por el financiamiento. Aquí, como puede
observarse, el servicio de financiación es esencial y
prevalece sobre los demás, por lo que se asemeja mucho al
descuento bancario[60]. En el factoring
sin financiación, conocido también como
maturity-factoring o factoring al vencimiento,
no hay asistencia financiera y, por lo tanto, el importe de los
créditos no se anticipa: la factora le paga a la cedente
al vencimiento medio de los créditos cedidos.

c)  Tomando en cuenta el hecho que se
notifique o no a los deudores cedidos, el contrato de
factoring de clasifica en: notification
factoring, factoring non notification y
undiclosed factoring. En el primero, el contrato
prevé la obligación de notificar al deudor del
crédito cedido la estipulación del
factoring y, en efecto, la cesión de los
créditos comerciales a favor de la empresa factora, para
que los pagos de los créditos a su cargo los
efectúen directamente a dicha empresa, pues es la
legítima titular de los mismos. El segundo y el tercero
son muy practicados por los empresarios norteamericanos que, por
diversos motivos, no consideran conveniente que sus deudores
tengan conocimiento
de sus relaciones con una empresa de factoring. En estas
modalidades, la empresa factora, que permanece oculta, presta
todos los servicios, menos el de gestión.

d)  Tomando como referencia la
asunción del riesgo, el factoring puede ser con
recurso y sin recurso. En el factoring con recurso la
factora con garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor de
los créditos cedidos; en cambio, en el factoring
sin recurso la factora asume el riesgo de insolvencia del deudor,
no así cuando el incumplimiento se haya producido por
otras causas, como mercancías en mal estado, no
acorde con el pedido, etc. La cobertura del riesgo es
generalmente por el 100%, salvo que las partes acuerden otra
cosa.

e)  En atención a la jurisdicción que le
corresponde por la residencia de las partes contratantes, el
contrato de factoring puede ser: domestic
factoring e international factoring. En el primero,
llamado también factoring interno o nacional, las
empresas vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la
deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas en
el mismo país donde opera la empresa factora. En el
segundo, por el contrario, una de las partes contratantes se
encuentra fuera del territorio donde opera la empresa de
factoring[61]. Esta modalidad negocial
presenta dos variantes en el comercio
internacional, a saber: factoring «de exportación», en el que las empresas
de factoring y la  factorada residen en un mismo
país, en tanto que los deudores cedidos en el extranjero;
y el factoring «de importación», según el cual la
empresa factorada reside en un país distinto al de la
factora, por lo que decide transmitirle todos los créditos
originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores
domiciliados en el país de la factora.

FRANCHISING

Entre los instrumentos contractuales de
distribución comercial desarrollados en el pasado
siglo[62], el franchising es
probablemente el de mayor importancia. La comercialización
de bienes y la prestación de servicios ha encontrado en
este contrato el mecanismo adecuado para el crecimiento de las
cadenas de distribución, y la expansión de los
puntos de venta a consumidores finales, multiplicando,
naturalmente, las unidades vendidas de un mismo producto, o las
prestaciones de un mismo servicio. El franchising es una
técnica negocial muy idónea para la
expansión empresarial, innata al desarrollo
económico actual, particularmente en lo que se refiere
al sector de comercio minorista, ya que supone una importante
renovación dentro del mismo por la creación de
redes de
establecimientos integrados que permiten a sus titulares ser
competitivos dentro del mercado. Igualmente, este contrato supera
en ventajas o otros que existen desde antiguo para la
expansión de la empresa (red de sucursales), ya que
por el sistema de franchising la empresa franquiciadora
no mantiene la propiedad de los canales de
distribución, sino que ésta se consigue por
medio de un contrato, en virtud del cual, sin quedar desligado de
tal distribución, ya que se le consiente controlar el
comportamiento
económico de los distribuidores, no asume el alto costo
que supone la creación e implementación de
sucursales o de filiales[63].

El desarrollo de este negocio se inicia a mediados de
los años sesenta, tanto en los Estados Unidos de
América como en Europa, y es, sin duda, en la pasada
década, como consecuencia de la
globalización de la economía, donde se produce
una explosión trasnacional de los productos y servicios
comercializados echando mano a este contrato. Desde hamburguesas
y pollos fritos, hasta productos de belleza, pasando por toda la
gama de prendas de vestir, joyas, bebidas gaseosas, aguas
minerales, y
una inmensa cantidad de servicios como tintorerías,
tarjetas de
crédito, cajeros automáticos, correos privados,
recepción de correspondencia, y cuantas más pueda
imaginar la mente humana. Las estadísticas de los últimos
años revelan un alto porcentaje de negocios con
consumidores finales.

En su camino a la consolidación como un negocio
exitoso, el franchising ha mostrado tres
generaciones[64], que han dado lugar a tres
distintas formas contractuales, a saber:
«franchising de producto», llamado por los
americanos straight product franchising, que autoriza a
la franquiciada a distribuir el producto de la empresa
franquiciante (Singer; General Motors, Coca Cola), en
exclusiva y en un territorio determinado;
«franchising de negocio», conocido como
business format franchising, que obliga a la
franquiciada a imitar la manera de hacer negocios de la empresa
franquiciante (Benetton, Mc Donald"s), lo que se conoce como
«formato único»; y «partnership
franchising», surgido en la década del setenta,
que aplica conceptos como partners for profits y
comunidad de
intereses. Las estructuras
verticales propias del franchising tradicional pasa de
ser no solo de arriba hacia abajo, sino también de abajo
hacia arriba, e incluso a lo ancho de la cadena, es decir, entre
las propias empresas franquiciadas. Los más rápidos
en recorrer este camino han sido los negocios de comida
rápida y los restaurantes. Las grandes cadenas han
convertido en socias a sus franquiciadas, confiando en su sentido
común y en su experiencia para posicionarse del
mercado.

DENOMINACIÓN Y
DEFINICIÓN

El sustantivo franchising encuentra su propio
origen, bajo el perfil etimológico, en el vocablo
francés franchise, el que deriva a su vez de la
raíz franco-renana franc. Estos términos
indican una situación particular de exclusividad – o
de libertad,
privilegio o autonomía –, de la cual gozaba una
ciudad, una asociación o a una persona. En la actualidad,
la cesión a un empresario
independiente del uso de un conocimiento y de medios de
aprovechamiento de una clientela caracterizan a esta
operación negocial. En el ámbito contractual, la
expresión franchising no ha perdido este
significado. Aun hoy, designa una operación comercial
mediante la cual un empresario concede a otro una suerte de
privilegio; esto es, el derecho de utilizar, en el ejercicio de
su propia actividad económica, los signos
distintivos y la fórmula industrial o de
distribución del primero[65].

En cuanto al término franchising, se ha
dicho que éste ha ofrecido facilidades para sustituirlo
por franquicia,
que no concurrían, en otros casos, como, por ejemplo, para
el leasing, el factoring o el
engineering, no sólo por su proximidad
fonética, sino también por la difusión del
término, aunque inicialmente con significados alejados de
la moderna franquicia, como resulta de la consulta de los
diccionarios
más acreditados[66].

En la actualidad no existe un concepto de contrato de
franquicia que sea válido para cualquier ordenamiento o,
en su defecto, aceptado por la doctrina mayoritaria. En efecto,
el término franchising cubre realidades distintas
en el tráfico negocial norteamericano y europeo;
incluyendo en el primero múltiples contratos, como el de
concesión o el de distribución selectiva, que en el
segundo gozan de autonomía. Se puede decir, en efecto, que
lo que en Europa se denomina contrato de franquicia se
corresponde, en líneas generales, con lo que en los
Estados Unidos de América se conoce como Business
format franchise[67].

El Reglamento sobre franquicia de la Comisión de
la CEE 4087/88, del 31 de enero de 1988, señala que los
acuerdos de franquicias
son licencias de propiedad industrial o intelectual relativos a
marcas
comerciales, signos distintivos o know how, que pueden
combinarse con obligaciones o
suministros o compra de bienes. El Reglamento cubre, pues, los
acuerdos de franquicias entre dos empresas, la franquiciadora y
la franquiciada, relativos a la venta al por menor de productos o
a la prestación de servicios a los usuarios finales o a la
combinación de estas dos actividades, tal como el
tratamiento o la adaptación de productos para responder a
las necesidades específicas de sus clientes;
también cubre los casos en que la relación entre
franquiciadora y franquiciadas se realiza por mediación de
un tercero, la franquiciada principal. No cubre los acuerdos de
franquicia al por mayor por falta de experiencia de la
Comisión en este campo.

El Tribunal Supremo español define el
franchising como el contrato que celebran dos partes,
jurídica y económicamente independientes, por el
cual una de ellas (franquicidador) otorga a la otra
(franquiciado) el derecho a utilizar, bajo determinadas
condiciones de control, y por un
tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad
industrial o comercial o de prestación de servicios del
franquiciado, contra entrega por éste de una
contraprestación económica (STS, 1° Sala Civil,
sentencia del 27/IX/1996.

Su plasmación jurisprudencial surge de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea (STJCE) del 28 de enero de 1986 (Caso 161/84,
Pronuptia de Paris GMBH c. Pronuptia de Paris Irmgard
Schillgalis), que señala como datos que definen
su naturaleza jurídica y su diferencia con los contratos
de suministro o distribución de mercancías:
a) que el franquiciador debe transmitir su know
how, o su asistencia o metodología de trabajo,
aplicando sus métodos
comerciales; y b) que el franquiciador quede obligado a
diseñar, dirigir u sufragar las campañas
publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la
marca del
franquiciador[68].

Para MARZORATI, el franchising es un contrato
celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece
individualmente a muchos tomadores que forman un sistema de
distribución de su producción, vender o distribuir
bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una
relación de asistencia del otorgante con carácter
permanente, bajo control de éste, el amparo de una
marca, nombre comercial o insignia, propiedad del otorgante, y de
conformidad con un método,
sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de
un canon y otras prestaciones adicionales[69].

CARACTERES Y ELEMENTOS

Este instituto contractual ha adquirido
caracteres comunes derivados de su desarrollo, que es hoy casi un
estándar en la instrumentación internacional. Estos
caracteres podemos resumirlos en:

a)     Un método o
sistema de colaboración.

b)     El carácter
de persona (física o
jurídica) independiente de la franquiciada. Este no es,
pues, un empleado o agente de la franquiciante, sino un operador
independiente que hace negocios por su cuenta y
riesgo.

c)     La creación
de una red de puntos
de venta para comercializar bienes o prestar
servicios.

d)     La titularidad de un
nombre comercial, siglas o símbolos, una marca de fábrica, de
comercio o de servicios, así como la existencia de un
know how puesto a disposición de las
franquiciadas.

e)     La titularidad de
productos o servicios, que pueden ser ofrecidos a la venta de una
manera original y específica.

f)      La
transmisión, por la empresa franquiciante, del
conocimiento (know how) especializado, y la asistencia
durante toda la duración del contrato.

g)     La
explotación obligatoria y total, según las técnicas
comerciales uniformes, puestas a disposición de la
franquiciada.

h)     El uso por la
franquiciada del nombre, la insignia o logotipo, la marca y el
uso del know how bajo el control de la franquiciante.
Todo sistema de franquicia lleva consigo una cierta dosis de
control por parte de la empresa franquiciante sobre algunas
actividades de la franquiciada: publicidad,
adquisiciones, inventarios,
etc.

i)      La
colaboración reciproca y leal entre las partes
contratantes. El franchising, como bien sabemos, es uno
de los contratos de colaboración empresarial más
representativos; se rige, por ende, por los principios de mutua
asistencia, lealtad y confianza reciprocas, y colaboración
para la consecución de la finalidad común: el
éxito
de la franquicia.

j)      La
obligación de la franquiciante, además de la
asistencia, que debe exteriorizarse mediante recomendaciones
técnicas, formación del personal y promoción de la marca y sus
productos.

k)     El pago del derecho
de entrada (entry free) y las regalías o
royalties, que en lo usual son un porcentaje de los ingresos de
la empresa franquiciada[70].

De los citados caracteres podemos extraer
algunos elementos típicos del contrato de
franchising, a saber:

a) La trasferencia del know how (saber
hacer o savoir faire de los franceses) suele ser una de
las principales prestaciones de la empresa franquiciante,
constituyéndose en el franchising de segunda y
tercera generación en una prestación típica
de éste. El know how que recibe la franquiciada
no solamente comprende aquellos conocimientos vinculados a la
fabricación o preparación del producto sino que,
habitualmente, la franquiciante se obliga a proveer a la
franquiciada un completo sistema operativo
que incluye normas de contabilidad y auditoria, paquetes de
sistemas
computarizados, métodos para optimizar inventarios,
sistemas de mantenimiento
preventivo, soporte administrativo, herramientas
de selección de
personal, paquetes de incentivos a los
trabajadores, prácticas de promoción del producto,
etc[71].

b) La colaboración. Esta sobrepasa
largamente la que debe existir en cualquier contrato comercial.
La colaboración es el motor, el
corazón
del franchising; es su razón de ser; como
consecuencia de esta estrecha vinculación, la red de
comercialización espera mantener o mejorar su
posición competitiva dentro del mercado.

c) El carácter intuito
personae, que surge naturalmente de las
características del contrato: la franquiciante elige
conceder la franquicia a quien considera que mejor
cumplirá con los objetivos que una empresa de estas
características lo ha llevado a organizar. Se trata, en
definitiva, de encontrar un colaborador, una suerte de socio que
pueda cumplir con una performance comercial determinada.
Esto explica la restricción a la cesión a terceros,
incluso la prohibición de la transmisión mortis
causa.

d) La independencia
de la parte franquiciada es fundamental. Cada una obra como
profesional, persona o comerciante independientemente de la otra.
Cada una tiene sus propios registros, llevan
contabilidades independientes y son contribuyentes sobre el
resultado de sus respectivos negocios.

e) La lealtad, que debe regir el contrato desde
los actos preliminares hasta la finalización del contrato.
Esto ha supuesto, por ejemplo, que la Full Disclousure
Act de los EE.UU. prevea precisamente la obligación
de imponer a las franquiciantes el suministro de un completo
dossier de información.

f) La exclusividad, vinculada al desarrollo del
producto y a las reglas de la competencia.
Aquí se distingue tres tipos de exclusividad:
«territorial», que supone demarcar una la zona, lo
más exacta posible, en donde la parte franquiciante no
puede dar a otras franquiciadas establecimientos de la cadena;
«de distribución», que obliga a la
franquiciante a no vender directamente, por intermediario o por
correspondencia en el territorio exclusivo determinado; y
«de aprovisionamiento», que dispone que la empresa
franquiciada sólo le debe comprar las materias primas a la
empresa franquiciante o a los proveedores de
ésta[72].

SUBTIPOS DE FRANCHISING

Para ilustrar cuales son los sistemas
operativos más difundidos en la práctica,
conviene tomar en cuenta los sectores económicos en los
que este contrato se ha desarrollado mayormente. Para tal efecto,
es oportuno proceder a una tripartición, distinguiendo
entre el franchising de productos, de servicios y aquel
industrial.

Franchising de
productos

Este tiene por objeto, como se deduce de la misma
calificación, la distribución de un producto o de
una gama de productos, según una técnica que mira a
facilitar y a incentivar la adquisición de los bienes de
una empresa por el consumidor. En
esta modalidad, la franquiciada sólo adquiere el derecho
de distribución del producto en el territorio determinado,
como ocurre, por ejemplo, con los puntos de venta de gasolina,
automóviles, equipos fotográficos o de pizzas. La
franquiciante fabrica, pues, los productos y organiza la
distribución de los mismos por medio de la red de negocios
franquiciados[73]. El suministro de los productos
se acompaña, usualmente, con la transmisión de
sistemas de venta originales, experimentados y
competitivos[74]. Esta clase de
franchising utilizan muchas empresas famosas, como
Benetton, Yves Rocher, Pierre Cardin, Charles Jourdan,
etc.

Franchising de servicios

El objeto de esta modalidad contractual no es un
producto físico, tangible, sino un servicio o conjunto de
ellos. En ésta, la empresa franquiciante transfiere el
know how y la licencia de  marca. Su
estructuración es complicada, ya que en estos sistemas las
cualidades personales del prestatario hacen muchas veces el
éxito del negocio; de allí que el franquiciante de
preocupe de proteger sus métodos exclusivos que hacen
original al servicio, los que pueden fácilmente copiados
por el propio franquiciado.

Las franquicias de servicios más reconocidas son
las de alquiler de vehículos, las de actividades
turísticas y hoteleras, las de los sectores de
restaurantes, de editoriales, de intermediación
inmobiliaria, de belleza y peluquería, de
instrucción y preparación. En los últimos
años, se ha desarrollado las franquicias de servicios
financieros, contables y legales. En estos casos, la
franquiciante se obliga a transferir todo su know how,
que ha elaborado para esta clase de servicios, y a brindar
asesoramiento constante a la franquiciada para asegurar el
éxito del negocio.

Esta franquicia, a diferencia de la de
productos, tiende a crear un vínculo de
colaboración naturalmente más estrecha entre las
partes contratantes con el objeto de realizar, pues, una
estructura fusionada de relaciones para-asociativas, que se
muestre, a los ojos del público, como un efectivo
«collegamento» negocial entre las empresas del
sistema; esto es, como si se tratase de un grupo de empresas,
unidas económicamente, pero independientes
jurídicamente[75].

Franchising
industrial

En este modelo
contractual las partes desarrollan una actividad de
carácter industrial o, mejor todavía, de
fabricación de productos. En este supuesto es importante
la protección de la marca y de las fórmulas de
fabricación, previo a la transmisión a la
franquiciada. Entre las empresas que realizan esta clase de
franquicias, en el sector de las bebidas gaseosas, cabe citar a
la Coca Cola y la Pepsi, que se obligan a suministrar a las
franquiciadas un jarabe o concentrado, llamado mix, en
lugar de la fórmula completa de la bebida; en el sector de
confecciones, a la Pierre Cardin, Levi Strauss, Yves Saint
Laurent, Adidas, etc., que reciben el derecho de fabricar y
vender el producto en un territorio determinado, bajo la marca y
la supervisión de la franquiciante. En estos
casos, la contraprestación de la empresa franquiciada
varía: algunas veces tendrá que pagar un derecho de
entrada y cuotas periódicas, en lo habitual un porcentaje
sobre las ventas; en
otros, la franquiciante cobra simplemente por la venta de la
materia
prima.

JOINT VENTURE

Las palabras joint venture aparecen, desde hace
algunas décadas, con frecuencia en los diarios, revistas y
libros de todo
el mundo, particularmente en éstos últimos. Sin
embargo, allá por los años sesenta
constituían un concepto nuevo, cuyos alcances no se
mostraban bien definidos ni tampoco comprendidos. Ante esta
situación, y como consecuencia del desarrollo
alcanzado[76], en la década del setenta se
empezó a gestar una corriente doctrinaria muy
interesada[77], objetivo que se mantiene, por
difundir y estudiar esta institución negocial. Hoy en
día, que duda cabe, el joint venture constituye
uno de los vehículos más valiosos que las empresas
tienen a su disposición al momento de tomar decisiones de
inversión, tanto el mercado nacional como
internacional.

La decisión de constituir esta clase de
contratos, aparte de ser una estrategia de
negocios, viene vinculada a desarrollos políticos y
económicos que trascienden las simples razones negociales.
Muchos países del llamado tercer mundo, por ejemplo,
exigen que alguna parte del capital accionario o de una empresa
en proyecto sea de
propiedad de sus nacionales. Esta exigencia se plasma en normas,
incentivos o en diferentes formas de subsidios a empresas con
participación del empresariado nacional.

Los altos costos de la mano de obra en los países
desarrollados, como Japón y
Estados Unidos de América, llevó a éstos a
instalar fábricas en los países emergentes con la
intención de producir allí a costos inferiores,
pero con la calidad y exigencia técnicas del mercado
consumidor del llamado primer mundo. Este explica porque las
estanterías de estos países estén
abarrotadas de productos de marcas reconocidas, pero fabricadas
en Corea, Taiwán, Malasia, Singapur o China.
Detrás de cada uno de estos productos se encuentra,
generalmente, un contrato de joint venture[78].

En términos generales, el joint venture
es una modalidad de cooperación entre empresas,
jurídica y económicamente independientes, que tiene
por objeto el desarrollo de un determinado proyecto bajo el
régimen de control conjunto, a través de una
estructura organizativa establecida a ese efecto. Las empresas
participantes suelen, además, estar implicadas en
actividades similares o cercanas a las que serán objeto
del proyecto común[79].

En nuestro país, al igual que el
franchising, no tiene regulación propia este
contrato, aun cuando sí se le menciona, bajo el nombre de
riesgo compartido, en diversos dispositivos. En el sector
minería, por ejemplo: Dec. leg. 708, Ley
General de Minería (LGM), del 6 de noviembre de 1991, Art.
4; D.S. N° 14-92-EM, Texto Unico
Ordenado de la LGM, del 2 de junio de 1992, art. 204; D.S. N°
03-94-EM, Reglamento de la LGM, arts. 151-154, que disponen que
el contrato de riesgo compartido es un contrato asociativo que no
da lugar al nacimiento de una persona jurídica y que debe
formalizarse mediante escritura pública inscrita en el
Registro
Público de Minería. En el sector pesquero se
observa una normativa parecida, a saber: Ley General de Pesca (LGP),
del 7 de diciembre de 1992, Art. 49; D.S. N° 10-88-PE,
Reglamento de la LGP, Art. 1. Ambas dispositivos se refieren al
contrato de asociación en participación y al de
operaciones conjuntas de pesca (joint venture), pero sin
especificar sus elementos o requisitos.

DENOMINACIÓN Y
DEFINICIÓN

El término joint venture, que proviene
de joint adventure y cuyo origen se remonta a las
relaciones de derecho que surgieron de la ley de
partnerships hacia fines del siglo XIX[80], se traduce habitualmente como aventura
conjunta[81]. Aquí, joint
significa común o conjunto, mientras que venture
significa aventura, un proyecto, una empresa. Ello implica que
hay esfuerzos y riesgo por delante, pero también la
posibilidad de un resultado positivo, una utilidad, un beneficio.
Con esta expresión, se ha dicho, no se alude al tipo de
relación jurídica existente entre las partes, sino
al riesgo que implica el proyecto de
inversión que éstas asumen[82].

Los autores, haciéndose eco de la complejidad del
negocio, han decidido describir antes que definir este
contrato[83]. En esta línea, SIERRALTA Y
OLAVO Baptista escriben que el joint venture es la
asociación de dos o más personas naturales o
jurídicas que se vinculan con el objeto de realizar una
actividad económica específica, pudiendo aportar a
tales propósitos activos tangibles
o intangibles que deberán ser explotados únicamente
en miras al objeto específico del contrato o en un lapso
determinado. La esencia de este contrato es el objetivo
común de las partes, que limita su acción,
por lo que la gestión del negocio involucrará una
acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos
pueda ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de
los claros objetivos determinados en el contrato. Es, por tanto,
un negocio donde la acción es determinada por dos o
más emprendedores, sin el ánimo de formar una
sociedad[84].

CARACTERES DEL JOINT
VENTURE

a) Colaboración empresarial. Uno
de los rasgos característicos de este contrato es la
colaboración o cooperación entre empresas
independientes, jurídica y económicamente, que se
establece para organizar y desarrollar actividades
económicas en las cuales las partes tienen intereses
comunes.

b) No constituye una persona
jurídica. Aunque a simple vista pueda parecer, toda vez
que presenta un nombre, un domicilio, libros contables, un
patrimonio
integrado por el fondo común formado por el aporte de las
empresas, créditos y deudas, etc., el joint
venture no crea otra sociedad distinta a las que la
conforman. Las relaciones entre las partes contratantes
serán, por ende, aquellas exclusivamente necesarias para
el ejercicio de la obra ad hoc.

c) Especificidad. La constitución de estos contratos se hace
pensando en proyectos
específicos. Esto no significa brevedad, ya que puede
suceder que la ejecución del proyecto no sea inmediata o
que se tenga programado hacerlo por partes. Lo que se quiere
indicar con esta característica es que no sea un negocio
general en su operatividad o duración.

d) Variedad en los aportes. Se puede
hacer toda clase de aportes, tales como bienes, derechos patentes o marcas,
conocimientos del mercado, dinero, servicios, know how,
etc. Los bienes aportados por cada una de las partes contratantes
continúan siendo de propiedad exclusiva de los
aportantes[85] y la adquisición conjunta de
determinados bienes se regulan por las reglas de la
copropiedad.

e) Fin económico. Las partes
celebran este contrato, por regla general, para obtener un
beneficio económico o, mejor, para obtener utilidades.
Decimos por lo general, porque puede celebrarse estos contratos
con el objeto de desarrollar cierta tecnología,
consolidar determinadas marcas o dominios, aperturar nuevos
mercados o la realización de trabajos de
investigación, y no necesariamente para dividirse
utilidades.

f) Comunidad de intereses. Las partes
contratantes unen sus bienes, intereses, habilidades y riegos de
tal manera que sus respectivas contribuciones se unifican para
los fines de la aventura en particular, y los entrecruzados
bienes e intereses han sido aportados en el entendido en que cada
una de ellas actuará para beneficio común, y como
motivación para que lo hagan[86].