Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 25)

Tipicidad Objetiva: Se configura
cuando la publicación de una correspondencia no autorizada
se causa un perjuicio a otro. En primer lugar, el operador
jurídico deberá verificar si el agente ha publicado
una correspondencia epistolar o telegráfica,
después deberá verificar que tal correspondencia no
estaba destinada a la publicidad aun
cuando aquella le estaba dirigida, y finalmente si con tal
publicación se ha causado perjuicio económico o
moral al
remitente o a un tercero.

Debe causarse un perjuicio, que puede
tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral,
económico o sentimental. El medio por el cual se
materializa la publicidad indebida de la correspondencia es
indiferente.

Para encontrarse ante una conducta
típica y antijurídica, el operador jurídico
deberá verificar si la correspondencia es indebida,
ilícita o sin ningún amparo
legal.

Bien Jurídico protegido

Aquí el derecho del secreto de las
comunicaciones
debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a
mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues
sólo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o
familiar.

Tipicidad Subjetiva
Dolosa.

Sujeto Activo: Cualquier persona.
Podrá ser el propio destinatario de la correspondencia
como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra
persona-

Sujeto Pasivo: Cualquier persona con
la única condición de que acredite el perjuicio de
la publicación indebida de la correspondencia le ha
ocasionado.

Tentativa y
Consumación:  Sin duda la conducta delictiva
puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la acción.

VIOLACION DEL SECRETO
PROFESIONAL

Concepto de Secreto Profesional.-
Aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a
toda persona distinta del depositario profesional, ya sea por
disposición legal o por legítima
determinación de la persona involucrada, su
violación o infracción afecta seriamente una
parcela amplia de intimidad como aspecto trascendente de la
libertad
personal.

Art. 165: El que teniendo información por razón de su estado,
oficio, empleo,
profesión o ministerio, de secretos cuya
publicación pueda causar daño,
los revela sin consentimiento del interesado, será
reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos
años y con sesenta a ciento veinte días
multa.

Tipicidad Objetiva: Se verifica
cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del
sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de
su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio.
Aquí deben darse los supuestos anteriores a la conducta
delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber
confiado al sujeto activo  algún hecho o
circunstancia que le interesa mantener en secreto; y que el
sujeto activo deber haber tenido acceso al secreto por
desempeñar alguna profesión, oficio, empleo,
ministerio o por su estado.

Si se cuenta con el asentimiento del
interesado para revelar o hacer público el secreto,
así se verifique con ello, algún perjuicio o
daño moral o económico, el delito no
aparece. La conducta será atípica

Bien Jurídico
Protegido

La inviolabilidad del secreto profesional
resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las
personas como un aspecto trascendente del bien jurídico
general que viene a ser el derecho a la libertad
individual.

Tipicidad subjetiva.- Dolosa. Puede
presentarse el error de tipo en cuando al consentimiento del
interesado.

Sujeto activo.- dada las cualidades
o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta
punible, se evidencia que se trata de un delito
especial.

Sujeto Pasivo.- Cualquier persona
que haya confiado; se advierte que no solo será el sujeto
que confió sino todo aquel que se vea afectado con la
revelación del secreto.

Tentativa y Consumación.- El
mismo momento en que el profesional revela o pregona la
información a la que ha tenido acceso en razón de
su condición especial y que constituye secreto
profesional. Se exige que la revelación cause
perjuicio.

VIOLACION DE LA LIBERTAD DE
REUNION

En nuestro sistema
jurídico nacional, el derecho a la libertad de
reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado
que prescribe que toda persona tiene derecho: a reunirse
pacíficamente sin armas, las
reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren de aviso previo. Las que se convocan en plazas o
vías públicas exigen anuncio anticipado a la
autoridad, la
que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de
sanidad públicas.

IMPEDIMENTO O PERTURBACION DE UNA
REUNION PUBLICA

Art. 166: El que, con violencia o
amenaza, impide o perturba una reunión pública
lícita, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa
días multa.

Tipicidad Objetiva.- Se evidencian
dos supuestos delictivos independientes: esto es, impedir la
realización de una reunión pública
lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una
reunión pública convocada.

Impedir significa imposibilitar la
ejecución de una cosa. Debe entenderse por impedir tanto
el hecho de que el agente haciendo uso de la violencia o amenaza
impide que la reunión convocada lícitamente llegue
a efectuarse, o que una vez reunidos imposibilita su desarrollo.

Perturbar significa trastornar el orden y
concierto de las cosas o su quietud y sosiego. Se entiende
trastornar el orden en  que se desarrolla la reunión
de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma
regular.

El elemento objetivo de
carácter  normativo: reunión
sea licita. Cuando concurren las siguientes
circunstancias:

1. – Se trate de una reunión
pacífica y sin armas.

2. – Aquella reunión se lleve a cabo
en un local privado o abierto al público.

3. – Si aquella reunión se lleva a
cabo en una plazo o vía pública, contar con el
documento por el cual se anunció o comunicó su
realización anticipadamente a la autoridad
política.

4. – Que la reunión no haya sido
prohibida por la autoridad política por razones probadas
de sanidad y seguridad públicas.

Cualquier reunión de conducta
ilícita será atípica.

Bien jurídico protegido.- El
derecho a la libertad de reunión.

Tipicidad subjetiva.-
Dolosa

Sujeto activo.- Cualquier
persona

Sujeto pasivo.- Cualquier persona o
grupo
político.

Consumación y
tentativa.-  el delito se consuma en tres momentos: en
el primer supuesto el delito se perfecciona en el instante que el
agente comienza a impedir que las personas se reúnan, en
el segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a
impedir el desenvolvimiento de la reunión, y tercero se
consuma en el instante que  comienza los actos
perturbatorios.

ABUSO DE CARGO

Art., 167. – El funcionario público
que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza,
prohíbe o impide una reunión pública,
lícitamente convocada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años, e inhabilitación de uno a dos años
conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 3.

Tipicidad Objetiva.-  cuando el
agente que tiene la condición especial de funcionario
público en ejercicio no autoriza, no garantiza,
prohíbe o impide la realización de una
reunión pública convocada
lícitamente.

Debe perfeccionarse por el funcionario en
pleno ejercicio de sus funciones esto es
el funcionario se extralimita en sus funciones realizando
cualquiera de las conductas descritas. Esto no se refiere a
cualquier funcionario, sino que aquél que dentro de sus
funciones establecidas por ley le
corresponde autorizar. Otro elemento objetivo es que la
reunión que no se autoriza, se prohíbe o se impide
debe ser lícita.

Bien Jurídico protegido:
Libertad de reunión.

Tipicidad Subjetiva:
Dolosa.

Sujeto activo: se trata de un delito
especial, el agente debe tener la condición de funcionario
público.

Sujeto pasivo: puede ser cualquier
persona particular o una persona jurídica que haya
decidido organizar una reunión pública.

Consumación y Tentativa:
Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo
se perfeccionará el injusto penal.

VIOLACION DE LA LIBERTAD DE
TRABAJO

Concepto de Libertad de Trabajo.-
como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carácter o índole laboral
reconocidos por nuestra Constitución
Política.

Art. 168: Será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a
otro mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los
actos siguientes:

1. – integrar o no un sindicato

2. – Prestar trabajo
personal sin la correspondiente retribución

3. – Trabajar sin las condiciones de seguridad o
higiene
industriales determinadas por la autoridad.

La misma pena se aplicará al que incumple las
resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por autoridad
competente; y al  que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre
del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las
relaciones
laborales.

Tipicidad Objetiva

La conducta punible consiste
básicamente en la coacción, entendiéndose
por ésta el obligar al trabajador a aceptar condiciones
laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales.

Al utilizar el verbo obligar el legislador le interesa
reprimir conductas que restrinjan o anulen la voluntad y por ende
su libertad de decisión del trabajador en determinadas
circunstancias.

No le falta razón a Bramont Arias cuando citando
a Juan Bustos Ramírez, afirma que al utilizar el
término obligar se hace referencia a la idea de
subordinación en el sentido de que se fijan condiciones
sobre la base de una situación de superioridad o necesidad
de los trabajadores.

La violencia (vis absoluta) se entiende como el
desarrollo o exteriorización de la fuerza
física
sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su
voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por
aquél.

La amenaza (vis compulsiva) consiste en el anuncio de un
mal futuro si no se realiza determinada conducta. La amenaza
puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo a sobre un
tercero estrechamente ligado con aquél.

Las conductas que lesionan la libertad de
trabajo son:

1.- Obligar a integrar o no un sindicato

2.- Obligar a prestar trabajo sin la correspondiente
retribución.- atenta contra la constitución en su
Art. 24.

3.- Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e
higiene industriales

Otros supuestos delictivos previstos por el
legislador:

1-     Incumplir resoluciones
consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad
competente.- se perfecciona cuando el empresario se
resiste a cumplir una resolución dictada por una autoridad
laboral en ejercicio de sus funciones. Se entiende que dicha
resolución debe haberle sido debidamente notificada
requiriendo el cumplimiento. Autoridad competente se refiere a
funcionario del Ministerio de Trabajo competencia para
dictar resoluciones laborales, o la autoridad jurisdiccional que
haya conocido un proceso
laboral.

2-     Disminuir o distorsionar la
producción: La única finalidad es perjudicar al
Estado con el no pago de los impuestos reales
y en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían
presionados por la supuesta escasa producción en su
actividad.

3-     Simular causales para el
cierre de trabajo.- se trata de un cierre ilegal cuya finalidad
es extinguir la relación laboral con sus
trabajadores.

4-     Abandonar el centro de
trabajo para extinguir las relaciones laborales.- tiene que ser
en forma injustificada e ilegal,

Bien Jurídico Protegido.- La
libertad de trabajo.

Tipicidad subjetiva.- Dolosa

Sujeto activo.- Respecto de las primeras
conductas en la primera parte del tipo penal el agente puede ser
cualquier persona, tenga la calidad de
empleador  o no. En los supuestos recogidos en el
último párrafo
el sujeto activo necesariamente será un empleador o
empresario.

Sujeto Pasivo.- Puede ser cualquier persona
con capacidad de desempeñar una actividad
laboral

Consumación y tentativa

Las conductas delictivas se perfeccionan o consuman
según sea su modalidad:

El hecho punible en el primer inciso del tipo penal se
perfecciona en el instante que el agente por medio de la
violencia  o amenaza obliga que el sujeto pasivo se integre
a un sindicato o en
su caso no se integre a aquel.

Por su parte se perfecciona la conducta del tercer
inciso, en el mismo espacio temporal en que el sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a
trabajar sin las condiciones de seguridad.

Se perfecciona el incumplimiento de la
Resolución consentida y ejecutoriada cuando el agente pese
a estar debidamente notificado de la resolución, que le
obliga a un hacer, no lo hace.

VIOLACION DE LA LIBERTAD
SEXUAL

Art. 170.- El que con violencia o grave
amenaza, obliga a otra persona a practicar el acto sexual u otro
análogo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años.

Si la violación es realizada a mano
armada y por dos o más sujetos la pena será no
menor de ocho ni mayor de quince años.

Tipicidad Objetiva

El agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave
logra realizar el acto sexual en contra la voluntad de la
víctima. El verbo "Obligar" utilizado en la redacción indica que se vence la resistencia u
oposición de la víctima y en contra de su normal
voluntad se practica el acto sexual. El acto sexual puede ser
tanto por la vía vaginal u otro análogo(anal) no es
uniforme la doctrina cuando se incluye el coito bucal
(fellatio in ore).

Los medios
típicos de la violación sexual: la fuerza
física y amenaza grave.

La violencia o amenaza se asemejan en tanto que ambas
resultan ser un medio de coacción tendiente a restringir o
negar la libertad de la víctima. Pero mientras la
violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre
el empleo de la fuerza física, la amenaza constituye un
anuncio de causación a futuro.

Bien Jurídico protegido.- La Libertad
sexual.

Tipicidad subjetiva.- El elemento subjetivo en el
comportamiento
delictivo de violación sexual lo constituye el dolo, esto
es, el agente actúa con conocimiento y
voluntad en la comisión del evento
ilícito.

Sujetos del delito.- la relación entre el
sujeto activo y pasivo es directa.

Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona,
hombre o
mujer. En
consecuencia si la que impone el acto sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer,
también se configurará el delito de
violación sexual.

Sujeto Pasivo.- En delito de violación
puede ser sujeto pasivo o víctima tanto el varón
como la mujer mayor de 14 años sin otra
limitación.

Autoría y
Participación

En el caso que dos a más personas participen en
la comisión del delito de violación sexual, todas
responderán a título de coautores, así no
hayan realizado el acto sexual con la víctima,
limitándose sólo por ejemplo, a sujetar a la
víctima. (Opinión de la mayoría de los
juristas Villa Stein, Bramont Arias  Torres). En cuanto a la
práctica judicial establece un precedente importante al
considerar que es coautor aquel que si bien no realiza el acto
sexual, presta colaboración decisiva en la comisión
del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional
de roles.

DELITOS ADUANEROS

La Ley Nº 26461 del 08 de junio de
1995 establecen los delitos
aduaneros, cuyo bien jurídico protegido es el proceso
de ingresos y
egresos del estado, pero referido específicamente a los
que percibe el estado a
través del control aduanero
de las mercancías. La referida norma señala los
siguientes delitos:
Contrabando,
defraudación de rentas de aduana y
receptación.

Contrabando

Sujeto activo: es cualquier persona. Sujeto pasivo es la
administración
pública, el fisco o el Estado que ve lesionado los
ingresos que por concepto de
operaciones
aduaneras, debe percibir. El comportamiento consiste en ingresar
mercancías del extranjero o extraerlas del territorio
nacional, eludiendo el control aduanero. La tipicidad subjetiva
está dada por el dolo. Se consuma con el ingreso o
extracción de mercancías no exigiéndose
provecho económico.

Defraudación de rentas de
aduana

Sujeto activo puede ser cualquier persona física.
Sujeto pasivo la
Administración Pública. El comportamiento
consiste en defraudar al Estado para dejar de pagar en todo o en
parte, los tributos u
otras imposiciones aplicables a la importación o aprovechar
ilícitamente beneficios tributarios, valiéndose de
astucia, engaño, ardid  u otra forma. La tipicidad
subjetiva está dada por el dolo. Se consuma en el momento
de la liberación de las mercancías, es decir,
cuando el sujeto activo entra en posesión de las
mercancías sin pagar los tributos respectivos.

DEFRAUDACION TRIBUTARIA

El bien jurídico protegido es el proceso de
ingresos y egresos del Estado, El sujeto activo es deudor
tributario. El sujeto pasivo es el Estado y la colectividad. El
comportamiento consiste en defraudar, esto es en incumplir la
obligación tributaria de pagar total o parcialmente los
tributos que indica la laye, valiéndose de artificio,
engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. La
tipicidad subjetiva está dada por el dolo, así como
el ánimo de lucro. Se consuma con la producción del
perjuicio económico, que tiene lugar desde el momento en
que no se paga, en todo o en parte el tributo.

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE
EN LOS NEGOCIOS

El bien jurídico es el orden
económico, traducido en la garantía al respeto de las
reglas de juego y la
buena fe en las relaciones mercantiles y de crédito. Los delitos pueden encuadrarse en
dos grandes grupos: a)
aquellos que giran en torno a
comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el
correspondiente pago de créditos vencidos (los delitos de quiebra arts. 209
a 213 del C.P.) y el delito de libramiento indebido Art. 215 del
C.P. b) aquellas sustentadas en la idea de abuso de una concreta
posición de dominio frente al
deudor, que lo sitúan en un plano de virtual desigualdad
frente al acreedor (delito de usura Art. 214 C.P.).

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
INTELECTUALES

El bien jurídico protegido es el
derecho intelectual, traducido en el derecho de autos y el
derecho de
propiedad industrial. Los delitos previstos se pueden agrupar
en dos grandes grupos: a) aquellos que afecten los derechos
patrimoniales y morales de un autor con respecto a su obra (Art.
216-220 C.P. y b) aquellos que inciden en los elementos de la
propiedad
industrial: patentes, marcas y
diseños o modelos
industriales (Art. 222-225 C)

DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL
ESTADO

a)     Rebelión.- El
bien jurídico protegido es el Estado de Derecho
y la estabilidad del régimen político. Sujeto
activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado.
La conducta típica consiste en alzarse en armas para
variar la forma de gobierno, deponer
el gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el
régimen constitucional. La tipicidad subjetiva está
dada por el dolo.

b)    Sedición.- El bien
protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del
régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier
persona. Sujeto pasivo es el estado. El comportamiento
típico consiste alzarse en armas para impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o
resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias,
regionales o locales. La tipicidad subjetiva está dada por
el dolo y el fin de no desconocer al gobierno legalmente
constituido.

c)     Motín.- El bien
jurídico protegido es el Estado de Derecho y la
estabilidad del régimen político. Sujeto activo
puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado. La
conducta típica consiste en emplear la violencia contra
las personas o fuerza contra las cosas, exigiendo a nombre del
pueblo a la autoridad ejecute u omite un acto propio de sus
funciones. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo y
el fin de atribuirse derechos del pueblo.

DELITOS CONTRA LA TRANQULIDAD
PUBLICA

El bien jurídico es la paz
pública. El sujeto activo de estos delitos es cualquier
persona. El sujeto pasivo es la colectividad. Los ilícitos
tipificados son: la reunión tumultuaria, apología
del delito, agrupaciones ilícitas, ultraje de
cadáveres.

DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD
POPULAR

El bien jurídico protegido es la voluntad
popular. El sujeto activo de estos delitos es cualquier persona.
El sujeto pasivo es la colectividad. Los ilícitos son:
impedimento o perturbación al proceso electoral,
coacción al elector, corrupción del elector, fraude en el
voto, publicidad del voto y alteración de resultado
electoral.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

A. APROPIACION ILICITA

Concepto

La apropiación ilícita
consiste en un acto cometido por el agente delictivo en  su
provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un
bien mueble, una suma de dinero o
cualquier objeto que se le haya entregado para su guarda o
depósito, a título de administrativo o cualquier
otro título no traslativo de dominio y que existe la
obligación de devolver oportunamente el bien entregado en
custodia.

Bien Jurídico Protegido

La doctrina es unánime al establecer
que la propiedad sobre los bienes
muebles, es el objeto de protección
jurídica.

Con la apropiación ilícita se
menoscaba un derecho personal sustentado en una relación
jurídica de obligación, merced a lo cual el sujeto
activo de la relación (acreedor) se asegura del sujeto
pasivo de la misma relación (deudor) el cumplimiento de
una determinada prestación.

Tipicidad Objetiva

a.     Sujeto
Activo

Puede ser cualquier persona que
después de haber recibido el bien mueble en virtud de un
título no traslativo de la propiedad, es decir que
transmita solamente la posesión inmediata, teniendo la
obligación de devolverlo, entregarlo o darle un uso
determinado.

b.    Sujeto Pasivo

Es el titular de los bienes muebles, objeto
del delito,  pudiendo ser cualquier persona física o
jurídica.

c.     Acción
Típica

El comportamiento consiste en la apropiación de
un bien mueble, dinero o un valor que se
ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título
semejante que produzca obligación de entregar, devolver o
hacer un uso determinado.

Tipicidad Subjetiva

Se requiere el dolo; el sujeto activo ha de
conocer y querer la apropiación de  un bien mueble
objeto. Además se requiere un elemento subjetivo del tipo,
el ánimo de lucro, animus ren sibi habendi, que
comprende la intención de apoderarse del bien y la de
obtener un beneficio o provecho que puede recaer sobre el sujeto
activo o un tercero. No es posible el tipo legal
culposo.

Grados de desarrollo del delito:

a.    
Consumación

Lo apropiado representa el momento
consumativo y no la falta de  entrega o devolución
del bien. Las diversas manifestaciones de apropiación,
dificultan la elaboración de una regla general.

b.   
Tentativa

Es difícil concebirlo en este
delito, pues admitida la calificación del mismo como de
"omisión", es incompatible o extraordinariamente
difícil, pues no hay intervalo entre el momento de la
omisión y el de la infracción.

Pena

El artículo 190 del C.P. en su
primer párrafo establece pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.

B. ESTAFA Y OTRAS
DEFRAUDACIONES

ESTAFA Y
DEFRAUDACIÓN

La estafa es  una especie dentro del
género
defraudación.

La estafa y defraudación son
términos que a veces se usan como sinónimos pero es
indudable que existe diferencia entre ambos.

Para que haya estafa debe mediar siempre la
artimaña, el árbitro falso, el encubrimiento de la
verdad.

La defraudación es un delito contra
el patrimonio
comprendiendo él cuantos perjuicios económicos
pueden producirse abusando de la mala fe. Defraudación es
cualquier fraude o engaño en las relaciones con
otro.

LA ESTAFA

Concepto

El Delito de estafa, es el uso de artificio
o engaño, a fin de procurar para él o para terceros
un provecho patrimonial   en perjuicio
ajeno.

Bien Jurídico
Protegido

El delito de estafa es considerado, en
efecto, por la doctrina absolutamente dominante como el delito
patrimonial por antonomasia. Se dice que el concepto de
patrimonio emerge desmandado por la estafa y son por las propias
exigencias de la etapa el desarrollo que alcanza esta figura
delictiva.

Tipicidad Objetiva

a.   Sujeto
Activo

Conforme a nuestro Código
Penal de 1991, el sujeto activo en el delito de estafa puede ser
cualquier persona física. El agente activo delito es el
autor del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
mediante el cual induce en error al sujeto pasivo, a fin de
obtener, en perjuicio de éste un provecho patrimonial
ilícito a su favor o para un tercero.

b.    Sujeto
Pasivo

En este delito, el sujeto pasivo es la
persona que sufre el perjuicio patrimonial

Generalmente, la persona que padece el
perjuicio es la engañada, pero puede suceder que la
persona engañada sea diferente de la que sufre el
perjuicio; en este caso, sujeto pasivo del delito será la
que sufre el perjuicio, y la persona engañada será
el sujeto pasivo de la acción.

c.     Acción
Típica

Conforme al artículo 196 del
Código Penal Peruano los elementos que se requiere, para
la configuración del delito de estafa son:

1)     Engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta.

2)    
Error.

3)     Acto de
disposición patrimonial.

4)    
Perjuicio.

Engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta.

El engaño consiste en la
mutación o alteración de la verdad, tendiente a
provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la
entrega del bien.

Astucia

Es la habilidad, carácter mañoso y audaz
con que se procede para conseguir un provecho ilícito
creando  error en  la víctima.

Ardid

Es un medio empleado, hábil y mañosamente,
para el logro de algún intento.

Error

El otro extremo del engaño es el
error, necesario para que l a persona engañada hala la
disposición patrimonial. Dentro del proceso sucesivo de
los hechos que integren una estafa, la situación del
error, podría decirse que es central. Debe ocupar un lugar
intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial y
con ambos ha de mantener una estrecha relación de
razón suficiente. El ardid debe haber determinado el
error, y éste a su vez, deba haber determinado la
prestación.

El error consiste en la ausencia de
conocimiento (ignorancia) o crecimiento equivocado de la
realidad. El error es la falsa representación mental de la
realidad (del hecho o de derecho) o la ignorancia de la
misma.

Acto de Disposición
Patrimonial

El engañado a consecuencia del error
debe realizar una disposición patrimonial, es decir, la
entrega de un bien o la prestación de un servicio; lo
mismo da que consista en un hacer (realizar un pago) que un
omitir (renunciar a un crédito.

C. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS
JURÍDICAS

Concepto

La palabra fraude no tiene un significado
inequívoco: unas veces indica astucia y artificio, otras
el engaño y en una acepción más amplia una
conducta desleal. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los
fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero. Hay dos
especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los
acreedores. El fraude consiste en el comportamiento
malintencionado de quien se aprovecha o de otra u otras personas,
manteniéndolas en engaño y suponiéndolas en
su honradez o buena fe.

Bien Jurídico

El bien jurídico tutelado es el
patrimonio social,  considerado como  una universalidad
jurídica de derechos y obligaciones;
no obstante no puede soslayarse la protección del a buena
fe en los negocios,
comprendida como confianza y honestidad en las
relaciones comerciales entre representantes y
representados.

El delito de fraude en las personas
jurídicas, al igual que el delito de estafa, requiere un
engaño, siendo característica especial de este tipo
que la acción tiende a  perjudicar el patrimonio de
una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un
tercero, utilizando algún fraude en la persona
jurídica.

Tipicidad Objetiva

Sujeto Activo

El artículo 198 del C.P. considera
como sujeto activo "… el que, en su condición de
fundador, miembro del directorio o del Consejo de
Administración o del consejo de vigilancia, gerente…"

Fundador

Se considera fundadora a quien otorga la
escritura
constitutiva y suscribe las acciones, si
se trata de fundación simultánea de una persona
jurídica, o los firmantes del programa de
fundación, tratándose de constitución por
suscripción pública, y en cualquier clase de
fundación a  las personas por cuya cuenta hubiesen
actuado los fundadores.

Miembro del directorio

El directorio es órgano colegiado
elegido por la junta general. Cuando una o más clases de
acciones tengan derecho a elegir un determinado número de
directores, la elección de dichos directores se
hará en junta especial.

Consejo de
Administración

Donde observamos el consejo de
administración es en las cooperativas.

El consejo de administración es el
órgano responsable del funcionamiento administrativo de la
cooperativa y
como tal, ejerce atribuciones como: elegir a su presidente,
vicepresidente y secretario; como elegir y remover al gerente,
aprobar los planes y presupuestos
anuales de la cooperativa, entre otros.

Consejo de Vigilancia

Lo tenemos también en las
cooperativas.

El consejo de vigilancia es el
órgano fiscalizador de la cooperativa y actuará sin
interferir ni suspender el ejercicio de las funciones ni
actividades de los órganos fiscalizadores, y con las
atribuciones determinadas en la ley, las cuales no 
podrán ser ampliadas por el estatuto ni la asamblea
general.

Gerente

Es la persona encargada de la administración
directa e inmediata de la persona jurídica, y es el
ejecutor de las decisiones y resoluciones del órgano
superior, ya sea del directorio o de la Junta General de Socios.
El cargo de gerente está basado en la confianza y es
revocable en cualquier momento por el órgano de quien
emanó su nombramiento. El cargo le permite
autonomía sin necesidad de consentimiento o de
ratificación de otro órgano.

Administrador

Son personas naturales que representan y gestionan los
negocios de la persona jurídica. Hay administradores
mayormente en las sociedades
irregulares o en asociaciones en participación.

Liquidador de una persona
jurídica

La disolución de la persona jurídica
produce la casación del contrato y al
mismo tiempo la
extinción de la relación social, en el sentido que
los socios ya no están obligados a perseguir la finalidad
que en principio se propusieron con los medios comunes, sino que
están autorizados para pretender la situación en
dinero o en especies de las respectivas aportaciones.

En este proceso, donde el liquido cumple un rol
importante, pues viene a constituirse en el representante legal
de la sociedad
encargado de realizar las operaciones propias de la
liquidación.

Sujeto Pasivo

Es la persona jurídica, o un socio o un
tercero.

Acción típica

El Código Penal en el artículo 198,
enumera las acciones en las que se configura el delito de fraude
en la administración de personas
jurídicas.

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o
terceros, interesados, la verdadera situación de la
persona jurídica falseando los balances; reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando
cualquier artificio que suponga aumento o disminución de
las partidas contables.

Para la configuración de la conducta mencionada,
debe el sujeto activo informar a los accionistas, socios o
terceros interesados, ocultando la verdadera situación de
la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en ellos, beneficios o pérdidas o usando
cualquier artificio que suponga aumento o disminución de
las partidas contables. Se configura el tipo cuando se informa en
asamblea o en junta general, con falsedad.

2. Proporcionar datos falsos
relativos a la situación de una persona
jurídica.

Esta figura se concreta cuando el sujeto activo
proporciona datos falsos que no se condicionan con la
realidad.

3. Promover por cualquier medio fraudulento, falsas
cotizaciones de acciones, títulos o
participaciones.

Acción es una parte del capital social
de la sociedad
anónima, en la que se reúne un conjunto de
derechos y obligaciones del accionista en contribuciones de su
aporte.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o
título de la misma persona jurídica como
garantía de crédito.

 La acción típica consiste en aceptar
las acciones o los títulos de la misma persona
jurídica como garantía de algún
crédito, cuando está expresamente prohibido por ley
por los estatutos. Es decir, el accionista, socio y asociado no
puede beneficiarse con préstamos dejando como
garantía los títulos o acciones de la persona
jurídica a la cual pertenecen.

5.     Fraguar balances para
reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

La conducta consiste en distorsionar o fraguar balances
de la persona jurídica para reflejar utilidades
inexistentes y distribuirlas entre los accionistas o
socios.

6.     Omitir comunicar al
directorio, consejo de administración, consejo directivo u
otro órgano similar, acerca de la existencia de la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los de
la persona jurídica.

La acción típica consiste en omitir
comunicar al directorio, consejo de administración,
consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los
negocios de la persona jurídica.

7.     Asumir préstamos para
la persona jurídica.

La acción típica consiste en asumir
préstamos para la persona jurídica sin haber
seguido los principios de
veracidad y publicidad que la ley o los estatutos
señalan.

8.     Usan en provecho propio, o de
otro, el patrimonio de la persona.

La ley penal protege el patrimonio de las personas
jurídicas contra al administración deshonesta, que
por actos de liberalidad puede pone en peligro el capital social
en perjuicio directo de los interesados.

Tipicidad Subjetiva

Todas las conductas son dolosas. Es decir,
el sujeto activo tiene conocimiento de la ilicitud del acto, sin
embargo, lo realiza.

Bramont-Arias Torres, L.A. expresa que el
texto legal no
hace referencia a ningún elemento subjetivo del tipo, no
se exige un ánimo de lucro en el sujeto activo; si bien,
en la mayoría de los casos éste
concurrirá.

Pena

Las conductas señaladas en los 8
incisos del Art. 198 del C.P. tienen la misma pena privativa de
libertad no menor de uno ni  mayor de cuatro
años.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

A. CONCUSIÓN

Bien Jurídico Protegido

La norma penal al conminar penalmente los
comportamientos señalados busca proteger el regular
funcionamiento, el  prestigio y la buena reputación
de la administración pública conjuntamente a la
corrección y probidad de los funcionarios y servidores
públicos.

Sujeto Activo

Sujetos activos pueden
ser tanto los funcionarios, como los empleados o servidores
públicos en ejercicio.  Incluso si éstos han
cesado en sus funciones, si el bien o beneficio patrimonial es
producto de un
acto abusivo cometido durante el ejercicio del cargo.

Sujeto  Pasivo

La administración pública (El
Estado)

El agraviado físico, que puede ser una persona
natural o jurídica, o un colectivo social, es aquí
la víctima material.

Comportamientos Típicos

Los componentes materiales de
tipicidad del comportamiento son los siguientes: a) abuso del
cargo;  b) obligar o inducir a una persona a dar o prometer;
c) el elemento normativo: indebidamente; d) el objeto de la
concusión un bien o un   beneficio; y e) El
destinatario: para sí o para otro.

a)     Abuso del
cargo

Abusando del cargo es sinónimo de haciendo mal
uso de la calidad que le ha sido otorgado, es decir, del oficio o
investidura pública poseída, aprovechando 
así ilícitamente el funcionario o servidor de las
facilidades o ventajas que confiere el cargo.

b)    Obligación de dar o
prometer

El abuso del cargo practicado por el sujeto activo debe
comprender el uso de la violencia o el convencimiento ejercido
sobre la víctima quien es forzada en su voluntad a acceder
a las ilegítimas pretensiones del agente.

Inducir a dar o prometer

Aquí el medio que emplea el sujeto
activo consiste  en vencer la voluntad de la persona
mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia,
haciendo uso de estratagemas, falsedades o silencios que 
tengan  la suficiente fuerza determinadora para que la
víctima dé o prometa dar el bien o beneficio
patrimonial.

d) El dar y el prometer
dar

El dar y el  prometer tienen como
presupuestos típicos necesarios la existencia previa de un
uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir que
operan o actúan sobre la voluntad de la
víctima.

B. PECULADO

La Naturaleza
Jurídica

Es motivo de debate
doctrinario, aún no concluido, si los delitos de 
peculado poseen fundamentalmente naturaleza patrimonial o son en
cambio
manifestaciones de deslealtad del funcionario para con la
gestión
de los recursos
públicos, si se trata de un delito pluriofensivo
–como sostiene la mayoría de la doctrina
italiana– lesionando, por lo mismo, por igual el patrimonio
público y el regular ejercicio de las funciones
públicas.

Bien Jurídico Protegido

El objetivo genérico de la tutela penal es
el de proteger el normal  desarrollo de las actividades de
la administración pública. Por tratarse el peculado
de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de
protección jurídico penal de un lado, el garantizar
el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública y,  por otro lado,
evitar el abuso de poder
–del que se halla facultado-del funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.

Sujeto Activo

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado
sólo puede ser autor el funcionario o servidor
público que reúne las características de
relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir,
quien por el  cargo tenga bajo su poder o ámbito de
vigilancia, en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que
se  apropia y utiliza para sí o para otra.

Sujeto Pasivo

El estado, en la amplia diversidad de sus 
manifestaciones.

Comportamientos Típicos

Los verbos rectores del peculado con apropiar y
utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de 
peculado contenidos en el Art. 387: peculado por 
apropiación y peculado por utilización o
uso.

Los elementos materiales del tipo penal son las
siguientes: a) existencia de una relación funcional entre
el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la
percepción, administración o custodia; c)
modalidades de comisión: apropiación o
utilización en cualquier  forma; d) destinatario,
para si o para otro; y e) objeto de la acción:  los
caudales o efectos.

a)     La relación
funcional: Por razón del cargo

La posesión de los caudales o
efectos de la que goza el funcionario o servidor público
debe basarse en el ámbito de competencia del cargo,
determinado o establecido en la ley o normas
jurídicas de menor jerarquía
(reglamentos).

b)    La percepción,
administración y custodia

El contenido de la posesión que por su
cargo  ejerce sobre los caudales o efectos el funcionario o
servidor se materializa a través de las tres únicas
formas o modos de    poseer establecidas en el
tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y
que objetivan de tal modo la relación funcional y que lo
diferencian del tipo penal común de apropiación
ilícita, donde la fuente productora y  vinculante de
la posesión puede ser cualquier título al margen
del nexo por razón  del cargo
público.

1.    
Percepción. Se alude con este término a la
acción de captar o recepcionar caudales o efectos de
procedencia diversa pero siempre ilícita (del tesoro
público, de particulares, de fuentes
extranjeras, donaciones, productos de
operaciones  contractuales, provenientes incluso de otras
agencias estables, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al
patrimonio estatal en calidad de bienes
públicos.

2.    
Administración. La posesión confiada al
funcionario o servidor, en este caso implica funciones activas de
manejo y conducción (gobierno).

3.     Custodia.
Esta forma típica de posesión implica la
protección, conservación y vigilancia debida por el
funcionario o servidor de los caudales y efectos
públicos.     

a)     Modalidades delictivas:
Apropiación o utilización

La apropiación, a diferencia de la
sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee
ya consigo el bien o caudal del caulentra en disposición
personal contraviniendo sus deberes de función.  Apropiarse es hacer suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo
de la esfera de la administración pública y
colocándose en situación de disponer de los
mismos.

El usar o utilizar (términos idénticos)
los caudales o efectos configura el peculado de uso.

b)    El destinatario: para sí
o para otro

El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta
propia, o también para favorecer a terceros. El pronombre
indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona
jurídica y, dentro de esta última, cabe la
posibilidad que sea una persona jurídica de derecho
público

c)     El objeto material de la
acción: Los caudales o efectos

Los caudales son bienes en general de contenido
económico incluido el dinero y
los valores
negociables, como los cheques y
bonos, de
exigencia actual o futura.

Elemento Subjetivo

El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del
funcionario o servidor público que sus actos sean hechos
con conocimiento de que los bienes de los que se apropia y
utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. 
El dolo requerible para consumar el tipo es el dolo eventual al
no requerir     el tipo ningún
propósito especial.

C. CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

La Corrupción

La corrupción
pública puede ser definida siguiendo a Alfonso
Sabán Godoy como la utilización de potestades
públicas para el interés
privado cuando éste difiere del general que toda
actuación pública se debe pro mandato
constitucional o legal.     

Corrupción, Cohecho y
Soborno

Las tres palabras se utilizan indistintamente en el
ambiente
jurídico y social en general para referirse al quiebre de
la imparcialidad con manifiesta venalidad del funcionario y/o
servidor público en  el desempeño de sus atribuciones o uso del
cargo.

El sustantivo cohecho tiene en materia penal
un significado preciso: la conducta o el comportamiento de
corrupción imputable a los sujetos públicos
así como el comportamiento de terceros que corrompen a
dicho sujeto.  El cohecho es así un término
que abarca dos centros generadores de corrupción: los
funcionarios o servidores públicos, y los terceros o
particulares.

Al igual que con el verbo corromper, sobornar es un
verbo transitivo que connota el acto de corromper a alguien
mediante empleo de donativos o dádiva para conseguir algo
de él.  Soborno tiene una mayor denotación que
cohechar, pues éste se restringe al ámbito como al
de las interacciones privadas.  Sin embargo, sobornar tiene
una menor riqueza conceptual, pues en  propiedad sólo
se circunscribe a las dádivas o donativos.

Modalidad de Corrupción
Delictiva

a)     Cohecho
Propio

Se tiene corrupción o cohecho propio cuando el
comportamiento del funcionario o servidor vinculado a
dádiva o ventaja entregada o prometida implica la
realización de acatos contrarios a los deberes funcionales
los mismos que pueden consistir en hacer algo en contra de lo
ordenado en leyes y reglamentos como en omitir lo que está
obligado a hacer por razón de su función, cargo o
servicio.

b)    Cohecho Impropio

A diferencia del cohecho propio, aquí el
comportamiento del funcionario o servidor público se
limita a cumplir sus obligaciones, es decir, a actuar de
conformidad con el derecho, pues los actos que realiza no
están prohibidos.  No se producen esta variedad de
cohecho, violación o transgresión de  sus
funciones o atribuciones. La ilicitud, lo reprobable penalmente
radica en el hecho de haber recibido o solicitado dádivas,
ventajas o promesas futuras de dádivas o ventajas para
practicar actos propios de la función o el servicio. 
La antijuricidad  es plenamente material.  El dolo es
fundamental en esta variedad de delito, y es lo que fundamenta la
penalidad.

c)     Cohecho
Pasivo

La corrupción es pasiva en cuanto el funcionario
o servidor se limita a recibir o aceptar el medio corruptor
(dádiva – ventaja o promesa) para hacer u omitir un
acto de función o servicio  violando sus deberes o
para hacer  un acto de función o servicio o sin
faltar a sus obligaciones.  O simplemente, en caso extremo,
por admitir donativos y obsequios en consideración a su
cargo sin vinculación con el ejercicio de sus
atribuciones.

d)    Corrupción
Activa

En esta variedad de cohecho denominada
también "Soborno" la atención de la norma penal se dirige al
"extraneus", al sujeto indeterminado que trata de
corromper o comprometer penalmente al funcionario o servidor
`público para que haga u  omita algo faltando o en
contra de sus deberes (corrupción activa con destino
propio) ó activa con destino propio) o en el cumplimiento
de las mismas (corrupción activa con destino
impropio.  Siendo lo mismo para efectos de la
consumación del delito que sólo se intente o que
realmente se corrompa, pues en los dos casos el delito imputable
al "extraneus" se habrá consumado.  Definen
así a la corrupción activa tanto la calidad del
sujeto activo como la direccionalidad y contenido comisivo de sus
actos. La norma penal no se circunscribe a una noción
estrictamente semántica de la frase, pues de ser
así es tan activa etimológicamente la
corrupción del "extraneus" como la del
funcionario que solicita.

e)     Cohecho antecedente y
cohecho subsecuente

Clasificación que se explica
según se produzca la entrega o recepción del medio
corruptor antes de (y para) la realización de actos
comisivos u omisivos por parte del funcionario o servidor
(cohecho antecedente), o según la entrega o
recepción se efectivicen una vez ejecutado el acto y
omisión atribuible al sujeto público, es decir, por
actos yaz cumplidos o pasados.

Los Medios Corruptores

El donativo, la promesa o la ventaja
utilizadas por nuestra legislación penal (incluido la
dádiva y el presente) adquieren naturaleza de medios
corruptores en la medida que estén vinculados a acatos que
quiebren o intenten quebrar la honradez e integridad de los
funcionarios y servidores públicos en el  ejercicio
de sus atribuciones.

a) El donativo

El donativo penalmente relevante de los
delitos de corrupción es aquel dado o prometido a cambio
de los actos u omisiones del funcionario o servidor
público, no siendo debido legalmente.

b) La promesa

La promesa como la aceptación del
donativo implica un pacato tácito de complacencia
recíproca de naturaleza delictiva.  Si se presenta,
por parte del sujeto público, coacción,
intimidación o violencia para obtener la promesa, el
supuesto de hecho concursará con el delito de
concusión. El cumplimiento o no de lo pactado es
irrelevante pues el delito se consuma a nivel típico con
la simple promesa (delito de simple actividad y
peligro).

c) Las ventajas

La ventaja otorga así un privilegio
o beneficio no merecido al sujeto público.  Su
naturaleza puede ser, por lo tanto, patrimonial o no patrimonial,
material o subjetiva (honores, investiduras, etc.
"Cualquier  otra" o "de cualquier clase" son predicaciones
que ponen en evidencia que para la norma penal no interesa
cuál sea la ventaja, con tal que sea idónea para
propiciar las prestaciones
de ilícita reciprocidad o las tentativas de
prestación vinculados a actos de función o
servicio.

d) Casos particulares: los cohechos
disfrazados, las coimas y los favores

La frase "cohecho disfrazado" es utilizada
en el argot jurídico penal para mencionar con ella a
aparentes actos de cortesía y de convencionalismos
sociales que esconden la naturaleza    corrupta
del don activo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente
desvinculadas de relevancia típica.  Casos como los
obsequios inopinados de cajas de   licores finos,
joyas, descuentos inusuales en la venta de
mercancías, donaciones de enciclopedias costosas, aportes
de materiales diversos de uso profesional (computadoras,
disquetes), etc., aprovechando de las circunstancias de
onomásticos de los funcionarios y servidores
públicos, así como la navidad,
año nuevo, fiestas patrias, día de la madre,
reconocimientos de honores, ascensos, etc.

El Bien  Jurídico
Protegido

Proteger el principio de imparcialidad en
el desenvolvimiento de las funciones y servicios por
parte de los sujetos públicos, lo que se expresa en la
ausencia de interferencias en la adopción
de las decisiones públicas.

8.3 TEORIA DE LA PENA

Concepto de Teoría
de la Pena que sigue el Código Penal vigente

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico
de la pena se está inquiriendo sobre la finalidad de la
misma y al respecto tenemos el Art. IX  del Título
Preliminar del Código Penal que a la letra dice: "La pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora".
Esta disposición tiene como fuente el Art. 12 del
Código Penal colombiano de 1980.

Ya los Proyectos
peruanos de Código Penal de agosto de 1985 (Art. VIII del
Título Preliminar), abril de 1986 (Art. VII del
Título Preliminar) y enero de 1991  (Art. IX del
título Preliminar) plasmaban tal disposición
aún cuando incluían entre las funciones de la pena
la retributiva. Fernando Velásquez al comentar en el 
Art. VIII del Título Preliminar del Proyecto de Abril
de 1986 afirmaba que "apareciera afiliarse a una
concepción mixta o teorías
de la unión pues se alude a la función preventiva
(prevención general y especial), protectora
(prevención general y especial), retributiva
(retribución) y resocializadora (prevención
especial).

El Art. IX del Título Preliminar del
Código Penal al hacer mención de la función
preventiva de la pena se refiere a la prevención general
como a la prevención especial.

El mencionado articulado hace mención
también de la función protectora de la pena que
como señala Alvaro Pérez Pinzón "está
emparentada con la "Defensa Social" y con su versión
contemporánea la "Nueva Defensa Social"- Quierese entonces
resguardar a la comunidad
incluidos los condenados mediante varios instrumentos: Defensa de
bienes jurídicos a través de la amenaza y
aplicación de la pena, resocialización con criterio
no policial sino de beneficencia, tratamiento, aislamiento,
así como con medidas anteriores al delito como las
necesarias modificaciones políticas,
económicas, culturales, religiosas, etc. que impidan al
hombre sano crear en la criminalidad.

Finalmente, la indicada disposición del
Código se refiere a la función de
resocialización, la que está vinculada a la
prevención especial.

En conclusión, la referida disposición del
Código Penal establece la finalidad preventiva de la
pena.

CLASIFICACIÓN DE LA PENA

De acuerdo al Código Penal (Art. 28)
tenemos las siguientes clases de pena:

Privativa de libertad;

Restrictivas de libertad;

Limitativas de derechos; y Multa

Las restrictivas de libertad (Art. 30) se
subdividen en:

Expatriación; y

Expulsión.

Las limitativas de derechos (Art. 31) a su
vez se dividen en:

Prestación de servicios a la
comunidad;

Limitación de días libres;
e

Inhabilitación.

Concepto de cada una de ellas:

a.- Pena privativa de libertad: Conforme al Art.
29 del Código Penal modificado por el Decreto Ley 25475
(06/05/92), esta pena tendrá una duración
mínima de dos días hasta cadena perpetua. Empero
con las sucesivas modificaciones hoy tenemos que esta pena puede
ser considerada con el criterio de  temporalidad de dos
clases:

De carácter  temporal: con una
duración de 2 días a 35 años de cadena
perpetua.

b.- Pena restrictiva de libertad:
(Art. 30  del Código Penal)

Son:

b.1 La expatriación,
tratándose de nacionales con una duración
máxima de 10 años.

b.2 La expulsión del país,
tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida
la pena privativa de libertad.

c.- Penas limitativas de Derechos:
(Art. 31,32 y 33 del Código Penal)

Son:

c.1 Prestación de servicios a la
comunidad (Art. 34 del Código Penal)

Por esta se obliga al condenado a trabajos gratuitos en
entidades asistenciales, hospitalarias, secuelas, orfanatos,
otras instituciones
similares u obras públicas.

Se asignan estas labores considerando las aptitudes del
condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas
semanales, entre los días sábados y domingos, de
modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo
habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos
servicios en los días útiles semanales,
computándosele la jornada correspondiente. Esa pena se
extenderá de diez hasta ciento cincuentiseis jornadas de
servicios generales. Pueden ser autónomas como
sustitutivas o alternativas a la pena privativa de libertad (ley
27186).

c.2 Limitación de días
libres: (Art. 35 del Código Penal)

Consiste en la obligación de permanecer los
días sábados, domingos y feriados por un
mínimo de diez y un máximo de dieciséis
horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento
organizado con fines educativos y sin las características
de un centro carcelario. Recibiendo el condenado durante todo
este tiempo orientaciones tendientes a su
rehabilitación.

c.3 La inhabilitación: (Art. 36 y
ss. Código Penal)

Producirá según lo disponga la sentencia,
entre otras: Privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado; incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público; suspensión de los derechos
políticos; incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero profesión, comercio,
arte o
industria;
incapacidad para el ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela; suspensión o
cancelación de la autorización para portar o hacer
uso de armas de fuego; suspensión o cancelación de
la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo; privación de grados militares o
policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio
del que se hubiese servido el agente para cometer el
delito.

d.- La multa: (Art. 41 y 44 
del Código Penal)  

Obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero
fijada en días multa. Se extenderá de un
mínimo de diez días-multa a un máximo
de  trescientos sesentiocho días-multa, salvo
disposición distinta. Debiendo ser pagada dentro de los
diez días de pronunciada la sentencia.

Cabe anotar que el día-multa equivale al ingreso
promedio diario del condenado y se determina atendiendo al
patrimonio, rentas, remuneraciones,
nivel de gastos y
demás signos
exteriores de riqueza; no podrá ser este importe
día-multa menor del veinticinco por ciento ni mayor del
cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva
exclusivamente de su trabajo.

CONVERSIÓN DE PENAS

Entendida como la institución que se realiza de
una por otra. Desde esta perspectiva algunos autores nacionales
la han denominado como conmutación de penas.

El campo de aplicación de esta
institución penal tiene como característica central
el ser residual, pues al no poder el juez aplicar la
suspensión de la ejecución de pena, ni la reserva
de fallo condenatorio, entonces de acuerdo con el Art. 52 del
Código Penal, el juez podrá convertir la pena
privativa de libertad.

No mayor de dos años a pena de multa, con la
equivalencia de un día de privación de libertad por
un día de multa; no mayor de cuatro años en otra de
prestación de servicios a la comunidad, con la
equivalencia de siete días de privación de libertad
por una jornada de prestación de servicios a la comunidad;
no mayor de cuatros años en otra de prestación de
limitación de  días libres, con la
equivalencia de siete días de privación de libertad
por una jornada de limitación de días
libres.

Sin embargo, la aplicación de la
conversión es reversible, pues si no se cumple
injustificadamente con las equivalencias antes referidas,
entonces en un primer momento se la apercibirá
judicialmente, si el incumplimiento perdura se revocará la
conversión (revocación por incumplimiento de pena
convertida) (Art. 53 Código Penal).

Dicha revocación implica la inmediata
ejecución de la pena privativa de libertad fijada en la
sentencia penal.

Cabe distinguir otro supuesto especial de
revocación de pena convertida constituido por la
comisión de un delito doloso por parte del condenado,
siempre y cuando el delito cometido tenga como pena conminada la
privativa de libertad no mayor de tres años. La
revocación automática se señalará en
la condenada por el nuevo delito cometido.

La pena que cumplirá el condenado será
considerando la primera condena, la privativa de libertad,
descontando lo cumplido de acuerdo a las  equivalencias
señaladas en el Art. 53 del Código Penal, es 
decir de las penas convertidas y considerando, la segunda
condena, ésta se cumplirá luego de agotada la
primera condena.

En los artículos 55 y 56 del Código Penal.
, se precisa las reglas de  conversión de las penas
de prestación de  servicios a la comunidad y
limitación de días libres; y la pena de multa
respectivamente.

VICTIMOLOGIA

Considerando el fenómeno criminal como algo de
carácter real, a lo que no obsta el que sea producto de un
proceso de definición, también es un dato real que
así como la mayoría de las personas dentro de
cualquier sistema carcelario del mundo pertenecen a un
determinado estrato social, también la mayor parte de las
víctimas pertenecen a una determinada categoría
social. La selectividad y desigual distribución de los bienes se dan no solo
en relación con los delincuentes, sino también con
respecto a las víctimas. Ahora bien, esto implica, en lo
tocante a la víctima, que en los conflictos
sociales hay alguien que aparece en un plano de desigualdad, y en
este caso, dada la existencia el sistema penal y consecuentemente
del fenómeno criminal, aparece como relevante dentro del
sistema social que el sistema penal provea de instrumentos de
protección a la víctima, en el sentido de igualarla
en el conflicto
social que le ha tocado vivir. Esa función de
igualación tanto simbólica como instrumental
resulta, con todas las restricciones que se le puedan imponer por
los procesos de
selectividad que obran dentro del sistema penal como rescatable.
Más aún, el antiguo planteamiento desdice de la
presunción de igualdad de
todos ante la ley, ya que ciertamente la víctima, por
diferentes razones no se encuentra en tal situación, y de
ahí que el sistema penal haya de partir justamente de esa
consideración (luego de desigualdad no solo está
referida al delincuente, sino también a la
víctima.

Ahora bien, si ello es así, resulta
contradictorio que el Estado se apropie del conflicto y coloque
en una especie de capacidad disminuida da la víctima, pues
entonces se  acentúa el proceso de
victimización y por tanto de  desigualdad en su
posición en el sistema. De ahí entonces la
necesidad de que el sistema penal le devuelva a la
víctima, si es que realmente quiere protegerla, su
conflicto social. Las formas básicas para ello se dan
actuando a los niveles de  la primera y tercera
victimización mediante los Servicios de Apoyo a la
víctima, la instauración de sistemas de
indemnización y reestructurando los organismos de
persecución del delito; pero además y
especialmente, operando en la segunda victimización. Esto
es, que sean las partes (víctima y ofensor) quienes
resuelvan su conflicto. Ello implica que el sistema penal se
configure no sólo como un sistema penal mínimo,
sino como un sistema penal de alternativas. Esto es, que el
propio sistema penal esté en capacidad de tolerar y
propiciar que el conflicto social (criminal) se resuelva
más allá de su propio sistema, con lo cual,
además, se llega a hacer desaparecer los conceptos de
ofensor y víctima, pues solo se tratará de partes
que llegan a un acuerdo sobre su conflicto. Y con ello no solo el
sistema penal se anula a sí mismo, sino también la
victimología, que es lo propio de todo proceso de contra
definición, y rasgo característico de una criminología y victimología crítica. En esto reside el futuro de la
victimología.

EL DERECHO
PENAL  PREMIAL

Los instrumentos que facultan a los funcionarios
judiciales conceder rebajas de pena u otros beneficios similares,
ante la efectiva colaboración de los delincuentes con la
administración de justicia,
hacen parte del que algunos han llamado derecho penal premial,
que viene siendo aplicado en muchas legislaciones, como
mecanismos para combatir ciertas y especiales formas de
criminalidad, generalmente, la asociada con el secuestro, el
narcotráfico, la subversión o el
terrorismo.

LECTURA

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Dr. Víctor Prado
Saldarriaga

CONCEPTOS GENERALES

En la doctrina y en el derecho
comparado se suelen emplear las expresiones medidas
alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para
identificar a un variado conjunto de procedimientos y
mecanismos normativos, que tienen como función
común la de eludir o limitar la aplicación o la
ejecución de penas privativas de libertad, de corta o
mediana duración. De La Cuesta Arzamendi precisa que se
trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena
privativa de libertad que tratan de sustituir o
evitar:

-      
Algunos sirven para una ejecución atenuada, más
suave, moderada de la privación de libertad.

-      
Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de
una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución
pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos
dañosas para el individuo y la
sociedad.

-      
Existen también sistemas que apoyados, en la probable
falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación
de la prisión a través de la instauración de
períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente
no darán lugar a la imposición de pena
alguna.

-      
Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la
evitación completa, condicional o no, de toda
reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en
privación de libertad" (José L. de la Cuesta
Arzamendi. Ob. Cit., p. 322 y ss.).

En atención, pues, a sus formas y
efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya
utilización formal o material flexibilizan, cabe
considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como
decisiones e instrumentos de despenalización. Es
más, ya el Sub-Comité de Descriminalización,
del Comité Europeo sobre Problemas de
Criminalidad, en un conocido informe emitido
en 1980, les otorgaba dicha calificación político
criminal. Según el citado documento "el concepto de
despenalización define todas las formas de
atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el
traspaso de un delito de la categoría de
<<crimen>> o <> a la de delito menor, puede
considerarse como una despenalización. Esto también
ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por
sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como
multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros"
(Descriminalización. Informe del Comité Europeo
sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. Ediar.
Buenos Aires,
1987, p. 23). Por su parte, en España,
Enrique Ruiz Vadillo, aunque con ciertas reservas ha sostenido
que "también se despenaliza cuando se establece un sistema
de medidas alternativas" (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo.
Descriminalización y Despenalización. Reforma Penal
y Descriminalización, en Reformas Penales en el Mundo de
Hoy. Instituto Vasco de Criminología. San
Sebastián. 1984, p. 378).

El origen de estos procedimientos y
mecanismos despenalizadores varía en atención a su
modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la
condena condicional y el régimen de la probación se
vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el
mayor número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy
conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la
política criminal de la década del sesenta (En ese
sentido José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p.
322). Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo:
neutralizar el acceso a la prisión por breves
períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la
experiencia criminológica demuestra que este tipo de
encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos
para el condenado. Y además al contrariar toda expectativa
de prevención general o especial resienten las exigencias
del principio de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal – T.S.
Vives Antón. Ob Cit., p. 633).

Ahora bien, como ha destacado Larrauri
Pijoan, el uso judicial indiscriminado que se ha venido haciendo
de medidas alternativas, así como su excesiva
formalización, suscitaron, a mediados de los ochenta,
importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En
lo esencial se ha objetado que aquellas no ejercen un efecto
relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su
descongestión. Asimismo, se afirma que estos
procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal
fuera de la cárcel, y que lo han delegado a agencias
extra-penales que actúan con ausencia de garantías
para los condenados. Por último, se cuestiona
también que la proyección de los sustitutivos sobre
formas leves de criminalidad, configura un instrumento de
reafirmación y de relegitimación de la
cárcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de
la prisión, que son enarboladas desde la
criminología crítica y el abolicionismo. En otros
términos: el uso de medidas alternativas tendría un
signo reaccionario y simbólico, serían más
que alternativas, "complementos" de la cárcel (Cfr. Elena
Larrauri Pijoán. Las Paradojas de Importar Alternativas a
la Cárcel en el Derecho Penal Español,
en Derecho Penal y Criminología. Nº 43, 1991, p. 139
y ss; Véase también: J. Cid – E. Larrauri.
Penas Alternativas a la Prisión. Bosch. Barcelona, 1997,
p. 16 y ss).

Al respecto, la jurista barcelonesa
señalaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas
estaban complementando a la cárcel. Se afirmaba que la
población reclusa no había
disminuido un ápice, por lo que en vez de alternativas a
la cárcel resultaba más apropiado hablar de
complementos o añadidos. Este efecto de complemento
parecía deberse a varios motivos: por su presunta
benevolencia las alternativas eran aplicadas más
frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de
cárcel, al introducir nuevos requisitos introducían
paralelamente nuevos motivos de encarcelamiento si estos se
vulneraban, al expandir la capacidad de la cárcel los
tribunales volvían a sentenciar a la cárcel, al
fracasar respecto de los considerados delincuentes duros
relegitimaban que para estos la cárcel era la única
posibilidad. En breve se producía una bifurcación:
la cárcel seguía repleta con los delincuentes
considerados más peligrosos y las alternativas iban
dirigidas a sectores (jóvenes, delincuentes por primera
vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la cárcel. Las alternativas
se configuraban como alternativas a la puesta en libertad" (Elena
Larrauri Pijoán. Ob. Cit., p., 140 y ss). Otro efecto
disfuncional de los sustitutivos tiene más bien un origen
psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los
sectores sociales una agudización del espectro de inseguridad
ciudadana o del sentimiento socializado de la víctima,
principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de
delincuencia
que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la
respuesta política que a ello otorga el Estado se
materializa, generalmente, en una decisión
sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vías de la
cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales
medidas de modo general o específico, o debido a que se
incrementan los mínimos penales de los delitos
cuestionados para hacerlos inaccesibles a los alcances
despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de
esta consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley Nº
26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal
se originó en la reacción de diversos grupos de
presión ante el tratamiento "benigno", que por
vía de los sustitutivos penales alcanzaba la
represión de los delitos aduaneros de contrabando y
defraudación de rentas de aduanas. La nueva
legislación elevó los mínimos de las penas
privativas de libertad a cinco años, con lo que los
mencionados ilícitos quedaban fuera del radio de
acción de los subrogados penales. Paralelamente se
impedía que los Jueces pudieran considerar las dimensiones
del injusto o la condición personal del agente, para
decidir la efectividad de la pena de prisión aplicable.
Similar actitud
político-criminal se ha adoptado frente al delito de
defraudación tributaria a través del Decreto
Legislativo Nº 813, promulgado el 19 de abril de
1996.

Sin embargo, muchas de las críticas
expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos
argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un
lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas
alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por
otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos
siguen siendo un medio de control penal menos dañino que
la cárcel (En ese sentido: Francisco Muñoz Conde –
Mercedes García Arán. Ob. Cit., p. 496 y ss.). De
allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el
derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos
penales en mayor o menor proporción. Praxis que,
por lo demás, podemos fácilmente detectar como
todavía predominante, con una rápida
revisión de los códigos penales promulgados en los
últimos quince años.

Es así que encontramos medidas
alternativas o sustitutivos penales, en el Código Penal
portugués de 1982; en el Código brasileño de
1984; en el Código Penal cubano de 1987; en el
Código Penal peruano de 1991; en el Código
francés de 1992 y en el Código Penal español
de 1995. Pero, además, el volumen y la
diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales
códigos es mucho más amplio y rico en opciones, que
los que fueron incorporados al influjo del movimiento
descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo
alemán de 1966; en el Código Penal austríaco
de 1974; en el Código Penal alemán de 1975; y en
los códigos sudamericanos y centroamericanos que se
elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal
Tipo para Latinoamérica sobre todo el costarricense y
el colombiano.