Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 4)
El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido
un factor de inestabilidad política. Las
Constituciones tomaron, de forma iconoclasta la figura del
Presidente de la
República, sin desarrollar simultáneamente un
sistema similar
al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el
parlamentario europeo. El presidencialismo de los Estados Unidos y
el paradigma
parlamentario de las monarquías europeas modernas fueron
apenas un referente para crear una identidad
propia que no se logró plasmar a cabalidad en la
realidad.
El constitucionalismo peruano también
adoptó la separación de poderes, pero
formuló un régimen político presidencial,
introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos
como la interpelación, la censura y la disolución.
En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el
presidencialismo. En realidad, los presidentes basaron su
poder,
más que en el complejo equilibrio que
propugnaban los textos, en alianzas tácticas, sin embargo,
las constituciones, inspiradas y trazadas sobre la base del
traslado de las instituciones
europeas y norteamericanas no cuajaron muchas veces en la
realidad. Los hechos fueron más fuertes que los
textos.
La propuesta contiene algunas novedades y en otros
aspectos plantea un retorno a la Constitución histórica. Respecto a
esto último, vista la experiencia reciente en el
país en donde se ha comprobado que el sistema unicameral
no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor
estructuración para la elaboración de las leyes, mejor
control
político y menos gasto
público. En consecuencia, se plantea regresar a la
instauración de dos cámaras legislativas con
funciones
diferenciadas, muy al estilo de la Carta de 1979,
que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de
representación y seguridades para la elaboración de
las leyes, contando para ello con la revisión legislativa,
aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse
en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado
sería solo una cámara revisora.
Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda
elegir en circunscripciones electorales, que pueden tener como
base los actuales departamentos, y el Senado por distrito
electoral único, para que exista una base dual de
representación que exprese la voluntad ciudadana, de igual
manera, que la Cámara Baja, conforme a lo dispuesto por la
Constitución de 1979 tenga las funciones de control
político, descartándose algunas innovaciones de la
Carta de 1993
respecto al voto de confianza y la estación de preguntas,
que han demostrado su inoperancia.
Asimismo, se tratan aspectos importantes como
irrenunciabilidad del mandato, mejor regulación de la
amnistía, consignación clara de las legislaturas
parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble
vuelta, la acusación contra el Presidente de la
República durante su período, por todo delito que
cometa, entre otros aspectos.
Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ley
Orgánica del Ministerio Público. Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura.
Marco legal:
·
Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Decreto
Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).
·
Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley
Nº 26335 del 21-07-1994).
·
Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto
Legislativo Nº 052 del 18-03-1981).
·
Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley
Nº 26397 del 07-12-1994).
·
Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de
la Magistratura y complementa el proceso de
ratificación de magistrados (Ley Nº 27466 del
30-05-2001).
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
Si bien el problema fundamental en los años
precedentes ha sido principalmente el diseño
constitucional del servicio de
justicia
(Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de
la Magistratura y Tribunal Constitucional), sino la
distorsión de sus contenidos a través de normas de
inferior jerarquía y de un sofisticado sistema de
intervención en todos los órganos de
impartición de justicia, resulta fundamental a
través de la nueva normatividad constitucional robustecer,
la autonomía de los órganos encargados de impartir
justicia. Asimismo, es importante crear las mejores condiciones
para la independencia
de sus funcionarios y diseñar un marco orgánico que
haga posible un adecuado gobierno de los
referidos órganos, diferenciándolo para ello de la
función
jurisdiccional.
Resulta importante también definir
adecuadamente el concepto de
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional,
adoptando una solución respecto al reconocimiento que ha
existido anteriormente de fueros privativos.
La Defensoría del Pueblo (Const., arts. 161 y
162).
Marco legal:
·
Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley
Nº 26520 del 08-08-1995).
El siglo XX, como sostiene Cappelletti, se
caracteriza por hechos que significan tensión en la
justicia. Y en la búsqueda de soluciones a
esta problemática, una de las respuestas que ha tenido
aceptación ha sido la formulación de la idea del
Estado Social
de Derecho, para lo cual se ha requerido de un intervencionismo
estatal, lo cual ha causado un crecimiento inevitable del aparato
administrativo, mermando en la esfera de libertades de los
gobernados, los mismos que se encuentran sujetos a un
número cada vez mayor de procedimientos
administrativos. Una de las soluciones ha sido la
implantación del Ombudsman (persona que da
trámite, que tramita y no resuelve). Su presencia en la
administración
pública se ha hecho sentir en múltiples formas.
En vía de ejemplo: los servidores
públicos no sólo tienen derechos y obligaciones
ante el Estado,
sino también con los particulares, tanto en el
ámbito general o individual.
En esa línea explicativa el Ombudsman es
el que media amigablemente entre los particulares y la burocracia,
detecta y supera las deficiencias administrativas o
gubernamentales. Sus orígenes se remontan al siglo XIX
concretamente en los países escandinavos: Suecia,
Finlandia, Noruega y Dinamarca. La denominación de
Defensor del Pueblo, traducido o amoldado mejor dicho al castellano del
Ombudsman proviene por vez primera de la
Constitución de España de
1978, que lo consagra en su artículo 54 para la defensa de
los derechos de los particulares y para supervisar la actividad
administrativa, careciendo de potestad coercitiva directa, siendo
designado por las Cortes Generales. Es decir, depende del
Parlamento, en la inteligencia
que este lo nombra. Tal parece ser el sentir que ha adoptado el
artículo l6l de la Constitución de 1993 cuando se
refiere a la Defensoría del Pueblo como institución
autónoma, siendo su representante (e1 Defensor del Pueblo)
elegido y removido por el Congreso de la República con el
voto de los dos tercios de su número legal, goza de la
misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
congresistas. De otro lado, para ser elegido Defensor del Pueblo
se requiere haber cumplido 35 años de edad y tener el
título de abogado. Dura en el cargo 5 años y no
está sujeto a mandato imperativo.
Finalmente por mandato del artículo 162 de la
Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo
defender los derechos constitucionales de la persona y de la
comunidad,
como también supervisar el cumplimiento de los deberes de
la
administración pública y la prestación
de los servicios
públicos a la ciudadanía. Asimismo, presenta un informe anual al
Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa
en la formación de las leyes.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
En términos generales, es conveniente mantener lo
dispuesto por la Carta de 1993 en la medida que reconoce el
carácter autónomo y regula
adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo.
Sin embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales
que contribuirían a fortalecer su
funcionamiento.
Sistema electoral (Const., arts. 176 al
187).
Marco legal:
·
Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley
Nº 26486 del 21-06-1995).
·
Reglamento de Organización y Funciones del Jurado
Nacional de Elecciones (Resolución Nº 654-2001-JNE
del 06-09-2001).
·
Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de
Elecciones (Decreto Supremo Nº 055-2001-EF del
05-04-2001).
·
Ley Orgánica de la Oficina Nacional
de Procesos
Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-1995).
·
Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE
(Resolución Jefatural Nº 482-2001-J/ONPE del
10-09-2001).
·
Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del
12-07-1995).
·
Ley de Elecciones Municipales (Ley Nº 26864 del
14-10-1997).
·
Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos
(Ley Nº 26300 del 03-05-1994).
Con la denominación de "Sistema
electoral" 1a Constitución de 1993 ha diseñado todo
lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es
asegurar que las votaciones traduzcan la expresión
auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos;
además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno
de la voluntad del elector expresada en las urnas por
votación directa.
La disciplina que
estudia todo el conjunto de normas y principios que
regulan el proceso electoral se denomina Derecho
Electoral.
De acuerdo al Reglamento de
Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones
es un organismo autónomo de carácter constitucional
con personería jurídica de Derecho
Público. Tiene recursos y
patrimonio
propios, con plena autonomía funcional, administrativa,
técnica, económica y financiera, constituyendo un
pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal
en la ciudad de Lima.
El sistema electoral está conformado
por los siguientes organismos: Jurado Nacional de Elecciones
(JNE), Oficina Nacional de Proceses Electorales (ONPE) y Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), los
mismos que actúan con autonomía y mantienen entre
sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus
atribuciones.
Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del
ejercicio del sufragio y de
la realización de los proceses electorales, del
referéndum y de otras consultas populares, así como
también la elaboración de los padrones
electorales.
2. Mantener y custodiar el
registro de organizaciones
políticas.
3. Velar por el cumplimiento de
las normas sobre organizaciones políticas y demás
disposiciones referidas a materia
electoral.
4. Administrar justicia, en
materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos
elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos
de consultas populares y expedir las credenciales
correspondientes.
E1 pleno del Jurado Nacional de Elecciones está
integrado por miembros elegidos de la siguiente
manera:
1. Uno elegido en
votación secreta por la Corte Suprema entre sus
magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se
concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema
preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en
votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre
los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el
segundo caso se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en
votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre
sus miembros.
4. Uno elegido en
votación secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades públicas, entre sus ex
decanos.
5. Uno elegido en
votación secreta por los decanos de las Facultades
de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco
años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un
período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La
ley establece la forma de renovación alternada cada dos
años.
A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le
corresponde organizar todos los proceses electorales, de
referéndum y los de otros tipos de consulta popular,
incluido su presupuesto,
así como la elaboración y el diseño de la
cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la
entrega de actas y demás material necesario para los
escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo,
brinda información permanente sobre el
cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de
sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el
mantenimiento
del orden y protección de la libertad
personal
durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la
Magistratura por un período renovable de cuatro
años, puede ser removido por el propio Consejo por falta
grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
El Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen
el estado civil; emite las constancias correspondientes; prepara
y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al
Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales la información necesaria para el cumplimiento
de sus funciones y mantiene el registro de identificación
de los ciudadanos y emite los documentas que acredita su
identidad.
El Jefe del Registro Nacional es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un período renovable de
cuatro años, puede ser removido por dicho Consejo por
falta grave, y esta afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
La democracia ha
sido definida, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para
el pueblo. Para que ese principio pueda funcionar de la manera
más adecuada se requiere que tanto la Constitución
como la legislación electoral posibiliten a las personas
que su opinión, libremente expresada, alcance dos objetivos
fundamentales: 1) La realización de comicios
periódicos y auténticos para elegir sus
representantes; y 2) el ejercicio directo de determinados actos
políticos.
La Carta de 1993 destina el Capítulo XIII "Del
sistema electoral", ubicado en el Título IV: De la
Estructura del
Estado, a tratar de esta materia. La denominación no es
acertada por cuanto sistema electoral refleja más bien el
mecanismo a través del cual convierten votos en
escaños. Se considera más apropiado que el
capítulo, por la riqueza de su contenido, sea "Del
Régimen Electoral".
Respecto en los organismos electorales la
Comisión considera que cuando en las decisiones, prima el
criterio de conciencia y no
la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de
Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho,
o sea, la Constitución y la ley y, adicionalmente, los
principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser
distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal
de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal
Supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales
Electorales Especiales, según la clase de
elecciones (políticas, departamentales o municipales). La
composición del Tribunal puede ser la misma que
actualmente tiene el Jurada Nacional de Elecciones.
Régimen económico. Teoría
y norma constitucional (Const., arts. 58 al 73)
El régimen económico (o mejor dicho como
le sostiene la doctrina en la actualidad: la Constitución
Económica) es uno de los tramos más interesantes
que ofrece el Derecho
Constitucional. Entendemos por tal, el conjunto de normas o
de preceptos de rango constitucional sobre la ordenación
de la vida económica, es decir, el orden, el sistema o el
modelo económico.
Para lo cual, se deben presentar los siguientes
principios del orden socioeconómico, conforme
enseña Fernández Segado:
a) Principio de economía de mercado, que por lo
demás deja un margen abierto para añadir el vocablo
"social". A través de aquel se busca soldar bien la
libertad de empresa, en el
marco de la economía de mercado,
conjuntamente con la libertad empresarial, libertad de consumo, y de
mercado que regule libremente la oferta y la
demanda.
b) Principio de iniciativa
pública, a fin que en los sistemas
económicos coexistan sectores económicos
públicos y privados, de tal forma que se presente la
posibilidad de anexar al sector
público la actividad privada. Ej. la
nacionalización.
c) Principio de
subordinación de la riqueza y la propiedad al
interés
general, como se deja notar con el tema de la propiedad
privada.
d) Principio de planificación de la actividad
económica, para poder atender a las necesidades
colectivas, sobre la base del principio de reserva de ley, cuyo
atributo reposa en el Congreso o Parlamento.
e) Principio de
participación, para que pueda desenvolverse la
libertad de riqueza, debiendo los poderes
públicos desarrollar la promoción y el fomento, al igual que buscar
un orden económico y social más igualitario y
justo.
f) Principio de
equiparación del nivel de vida, que es una
consecuencia del valor justicia
y del valor igualdad.
En lo que respecta a la parte dogmática el
Derecho Constitucional Económico o Constitución
Económica (Wirtschafsverfassung) abarca el
derecho a la propiedad, el derecho al trabajo, la
libertad de industria y de
comercio, la
seguridad
social, el derecho de los usuarios y de los consumidores,
como también el derecho al medio
ambiente.
Y en le que concierne a la parte orgánica,
comprende el mercado, la integración
económica, la regulación constitucional de la
moneda, la reforma del Estado y las privatizaciones.
La Constitución de 1993 aglutina en el
Título III intitulado "Del régimen
económico" (arts. 58 al 89) el tema de la
Constitución Económica.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
La propuesta que se formula contempla un Régimen
Socioeconómico Constitucional, que reconociendo lo
positivo de los anteriores textos constitucionales, reafirme los
principios y valores de la
solidaridad,
así como de la persona humana dentro de un sistema
económico competitivo y en el marco de los cambios
mundiales producidos.
Al hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios
esenciales, aparentemente contradictorios, están presentes
en la configuración del orden social. Por un lado, el
principio de libertad individual y subsidiariedad estatal. Por el
otro, el principio de igualdad de todos las personas y de
solidaridad social. Así, subsidiariedad y solidaridad son
dos principios básicos que informan los sistemas de
ordenación económica y de organización
social, los cuales son rescatados por esta propuesta como
orientadores.
A juicio de la Comisión, la
intervención del Estado en la economía debe estar
debidamente delimitada en la Constitución, como
garantía esencial para todas las personas y los agentes
económicos en especial, pues la inclusión
indiscriminada de estipulaciones en esta materia puede dar lugar
a abusos y distorsiones. Sin perjuicio de ello, dichas
estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias en
razón de los cambios radicales, imprevistos y constantes,
típicos de nuestro tiempo. Ambos
aspectos -garantía y flexibilidad- son los que coadyuvaran
a que los gobiernes democráticos del futuro puedan tener
un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares
planteamientos, sin hacer por ello necesario el introducir
cambios constitucionales. El texto constitucional en materia
económica debe ser principalmente una referencia para
gobernantes y gobernados, teniendo claro que ninguna
disposición constitucional por sí misma puede
garantizar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la
riqueza.
De otro lado, la Comisión considera que el
sistema
tributario es la principal fuente de financiamiento
para el cumplimiento de sus fines. La potestad tributaria es un
tema que tiene que estar debidamente regulado en la
Constitución. En tal sentido, es preciso señalar
quiénes son sus titulares, la materia sobre la cual pueden
actuar y el instrumento normativo que debe usarse. Los límites
constitucionales al ejercicio de la potestad tributaria, deben
constituir la adecuada garantía para las personas
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, a fin que
quien la ejercite no se exceda en sus atribuciones.
Por lo demás, las exoneraciones, beneficies y
demás excepciones son, en realidad, verdaderas
subvenciones que tienen que ser asumidas por los contribuyentes
afectos. Por ello, la concesión de exoneraciones debe
estar limitada y su otorgamiento debidamente cuantificado, a fin
de consignarse como subvención (gasto) en la ley de
presupuesto, a manera de información sobre el sacrificio
fiscal que
ellas implican.
APENDICE
COMISION DE ESTUDIO Y REVISION DE LA
LEGISLACION
EMITIDA DESDE EL 05 DE ABRIL DE 1992
RESUMEN EJECUTIVO Y CONCLUSIONES DEL
INFORME EMITIDO POR LA COMISION
INTRODUCCION
La Comisión de Estudio y Revisión de la
Legislación Emitida desde el 05 de Abril de 1992 (en
adelante, la Comisión), se constituyó mediante
Resolución Suprema N° 281-2000-JUS, de fecha 4 de
diciembre del 2000, con la finalidad de realizar un detenido
estudio de la legislación de rango legal vigente, con un
diagnóstico e identificación de las
normas contrarias a la Constitución y los Instrumentos
Internacionales en materia de derechos
humanos.
Integrantes de la
Comisión
La Comisión estuvo integrada por las siguientes
personas:
- Dr.Diego
García-Sayán Larrabure, Ministro de Justicia, quien
la presidió;
- Dr.José F.
Palomino Manchego, representante del Ministerio de
Educación
- Dr.Guillermo
Miranda Arosemena, representante del Ministerio de la
Presidencia
- Dr.Samuel Abad
Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales de
la Defensoría del Pueblo.
- Dr.Domingo
García Belaunde y
- Dr.Francisco
Eguiguren Praeli, juristas designados por el Ministerio de
Justicia;
Por otro lado, actuó como Secretaría
Técnica de la Comisión:
- Dr.Oscar
Gómez Castro, Director Nacional de Asuntos
Jurídicos del Ministerio de Justicia,
- Dr.Oscar
Quintanilla Ponce de León, abogado del Ministerio de
Justicia.
Y, finalmente, prestaron su colaboración
profesional como Asesores de la Comisión los
doctores:
- Carlos
Mesía Ramírez, y
- Christian
Guzmán Napurí.
LA METODOLOGÍA EMPLEADA POR LA
COMISIÓN
El trabajo efectuado por la Comisión
contempló el análisis de las normas con rango de ley,
verificando la compatibilidad constitucional de cada norma.
La labor fue realizada en abstracto, utilizando los métodos y
criterios más aceptados en materia de interpretación constitucional, como
podrían ser los principios de unidad de la
constitución, armonización o concordancia
práctica, corrección funcional, eficacia
integradora y, sobretodo, el de la interpretación
favorable a los derechos fundamentales.
Bajo estas consideraciones, la Comisión
determinó que existen normas que vulneran la
Constitución en forma directa. Por otro lado,
encontró que muchas normas que pueden resultar
inconvenientes o erradas, pueden encontrarse formal o
materialmente acordes con la Constitución. A veces,
la Comisión tuvo que enfrentarse ante situaciones poco
claras sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de una norma. En la mayoría de estos casos, la
Comisión no se ha pronunciado sobre la
inconstitucionalidad de la misma, sino más bien sobre su
inconveniencia, y ha propuesto su derogación.
Debemos precisar también que la
Comisión ha utilizado una metodología en la cual se
ha tomado en cuenta el hecho que muchas de las normas revisadas
habían agotado sus efectos o ya se encontraban
derogadas. De la misma forma, se ha hecho mención a
las citadas normas, a fin de dejar constancia de su
emisión.
No obstante lo precisado en los
párrafos anteriores, la Comisión no perdió
de vista el hecho de que ciertos temas tienen una mayor
importancia relativa que otros, en particular por los efectos que
han generado respecto a la sociedad civil y
al propio Estado.
Además, es necesario reiterar que
aun cuando se contó con la base de datos
del Ministerio de Justicia, y pese a que se ha llevado a cabo un
minucioso análisis de todas las normas dictadas desde el 5
de abril de 1992, habiéndose discutido en la
Comisión cada una de las leyes, y que la participó
activamente la ciudadanía y entidades gremiales y
profesionales, es probable que no se haya agotado el estudio de
toda la normatividad que pueda vulnera el principio de
supremacía constitucional. En todo caso, la
Comisión estimó que se ha reunido una cantidad
considerable de normas inconstitucionales que afectan los
aspectos básicos del ordenamiento jurídico del
país.
El trabajo realizado por la Comisión
fue arduo y tenía por objeto efectuar un
diagnóstico integral del problema, el mismo que
facilitará el desarrollo de
una agenda que busque restablecer el Estado de Derecho
en el Perú y que permita garantizar la seguridad
jurídica en el país. Y es que, una vez
determinadas las normas que vulneran el articulado de la norma
constitucional, deberán establecerse mecanismos apropiados
a través de los cuales las normas identificadas por la
Comisión sean modificadas o derogadas, a fin de permitir
que el ordenamiento jurídico legal se encuentre en
correspondencia con el ordenamiento constitucional.
Asimismo, debemos precisar que el informe elaborado por
la Comisión está conformado por dos partes bien
definidas. Una primera parte consta de un desarrollo de la
metodología y criterios empleados por la Comisión,
para pasar luego a un enfoque temático de la normatividad
que se encuentra en contradicción con la
Constitución. Los temas materia de dicho
enfoque son:
1. Ascensos de Oficiales de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
2. Autonomía
Municipal
3. Autonomía
Universitaria
4. Derechos laborales de los
empleados públicos
5. Destitución de
Magistrados y Funcionarios Públicos
6. Elecciones y Participación Ciudadana.
7. Garantías
Constitucionales
8. Legislación
Penal
9. Nombramientos
Inconstitucionales
10. Otros temas
11. Poder Judicial
12. Régimen
Político
13. Régimen Previsional
14. Tribunal Constitucional
15. Tributación
16. Decretos de Urgencia
Además, el informe presentado por la
Comisión consta a su vez de una segunda parte, la misma
que se encuentra conformada por sendos cuadros explicativos,
sistematizados temática y cronológicamente, que
sintetizan la información contenida en la primera parte
del citado informe.
En este orden de ideas, en los
acápites subsiguientes resumiremos las conclusiones a las
que ha llegado la Comisión en cada uno de los rubros
más importantes, efectuando un breve resumen de la
argumentación que plantea la inconstitucionalidad de
normas que deberán ser pasibles de modificación o
derogación.
EVALUACIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS
QUE AFECTAN EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
NORMATIVA
Las siguientes son normas que la
Comisión entendió que vulneran la
Constitución y respecto de las cuales se ha recomendado al
Poder
Ejecutivo preparar los proyectos de ley,
modificatorios y/o derogatorios, para su presentación al
Congreso de la República; y para que se pueda desarrollar
una agenda nacional a fin de hacer viable la restitución
del Estado de Derecho en el Perú.
Autonomía Municipal y Descentralización:
En el rubro de Autonomía Municipal se han
identificado diversas normas, las cuales la Comisión ha
enumerado en el cuadro pertinente, el cual se encuentra incluido
en la segunda parte del informe elaborado por la acotada
Comisión. La mayoría de dichas normas
requieren una revisión exhaustiva, a fin de proponer
proyectos de ley derogatorios o modificatorios.
Entre ellas podemos enumerar:
- La Ley Nro.
26569, que estableció que para hacer efectiva la
privatización de los mercados de
propiedad municipal, las operaciones de
venta directa
deberían considerar, en primera oferta, a los actuales
conductores de los mismos que soliciten esta
preferencia.
- El Decreto
Legislativo Nro. 776, Ley de Tributación Municipal,
que contiene preceptos inconstitucionales, no solo desde la
óptica
de los principios tributarios sino también desde la
perspectiva de la violación al principio de la
autonomía municipal. En ese sentido, la
Comisión ha considerado que el decreto legislativo Nro.
776 invade competencias
reservadas al municipio.
- En materia de
descentralización resulta necesario hacer una
mención especial a la Ley N° 26922, denominada
Ley Marco de Descentralización, que resulta ser
inconstitucional en varios de sus preceptos. Más que una
norma destinada a desarrollar el carácter descentralizado
del poder estatal, esta ley lo que persigue en el fondo es
centralizar en el Poder Ejecutivo el manejo de los recursos y la
facultad decisoria, minimizando el papel de las municipalidades y
restringiendo sus competencias. El Título III de esta ley
mantiene en vigencia los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), en clara
violación de la Octava Disposición Final de la
Constitución de 1993 que ordenó para 1995 la
elección de las autoridades regionales. La ley, con
vocación de permanencia, continúa manteniendo una
situación que debió ser y es de carácter
transitorio. A ello se agrega la evidente dependencia
funcional de los Consejos de Administración Regional respecto al
Ministerio de la Presidencia.
- Por otro lado, el
Decreto de Urgencia N° 030-98, el mismo que incluye
dentro de la
organización de los CTAR a las direcciones regionales
y subregionales de diversos ministerios.
Evidentemente, la norma enunciada arrastra la
inconstitucionalidad de la norma en la que se basa, que es la
propia Ley N° 26922.
Elecciones y participación
ciudadana
- Ley N°
26954, que establece precisiones en torno a que es
necesaria una votación de cuatro miembros del Jurado
Nacional de Elecciones – sobre cinco – para obtener
la tacha de un candidato. Dicha norma, más que ser
inconstitucional, fue considerada inconveniente por la
Comisión, tomando en cuenta la necesidad de un adecuado
funcionamiento del sistema democrático.
- Ley N°
26592, que modificó, entre otros, el artículo
16° de la Ley 26300, estableciendo que todo referéndum
requiera una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso,
la misma que puede ser sometida a referéndum conforme a
esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no
menos de dos quintos de los votos del número legal de los
miembros del Congreso. Esta Ley es considerada
inconstitucional por la Comisión, al vulnerar la naturaleza del
derecho a la participación política que se hace
operativo a través del referéndum.
- Ley N°
26670, que deroga inconstitucionalmente el inciso c) del
artículo 39 de la ley 26300, relativo al referéndum
desaprobatorio de normas legales. Ello también contraviene
en forma directa la naturaleza jurídica del
referéndum como mecanismo de democracia participativa o
directa.
Por otro lado, resulta necesaria la
modificación del artículo 38° de la Ley
N° 26300. Sostiene este artículo que el
referéndum deberá ser solicitado por un
número de ciudadanos no menor al 10% del electorado
nacional. El elevado número de solicitantes establecido
por la ley, condiciona el referéndum al cumplimiento de un
requisito sumamente difícil de cumplir, lo que lo
volvería en casi impracticable, en especial si nos
encontramos en un ámbito regional o local.
Inembargabilidad de los bienes del
Estado
Este tema se encuentra contenido, actualmente, en la
Ley N° 26756. Dicha norma señala que
solamente puede embargarse los bienes de propiedad del Estado que
serán especificados a su vez otra Ley que se va a emitir,
mediante una comisión creada para el efecto. Sin
embargo, una disposición transitoria señala que la
deuda deberá incluirse en una partida presupuestaria, lo
cual resulta ser exactamente lo mismo que lo prescrito por la Ley
Nro. 26599, norma declara inconstitucional por el Tribunal
Constitucional y que declaraba inembargables los bienes del
Estado. En la práctica, la consecuencia es la
misma. La norma materia de comentario pretendía
evitar el obstáculo creado por la sentencia del Tribunal
Constitucional.
Legislación penal
El tema de la legislación penal
resulta ser delicado, y su revisión requiere ser
cuidadosa, dado las implicancias sociales y políticas que
podrían generarse de su revisión y
modificación. Sobre el particular, existen algunos
puntos que la Comisión considera necesario
resaltar:
– En primer lugar, el tema del juzgamiento
de civiles por parte del fuero militar, en el caso de
traición a la patria, es de particular importancia,
máxime si la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos es de la opinión que el mismo vulnera derechos
fundamentales.
– El tema de las penas requiere ser
revisado. La Comisión ha interpretado que las penas
muy altas pueden resultar inconstitucionales o por lo menos,
inconvenientes.
– Asimismo, las leyes respecto a la
contumacia y reincidencia, aun vigentes, deberían ser
revisadas y modificadas.
– Otro tema de particular importancia
reside en la conceptualización errónea de los
delitos de
terrorismo especial como tales, incluyendo en dicho
concepto a delitos de distinta naturaleza. Dicha
interpretación lleva a violaciones contra derechos
fundamentales y ciertas garantías de la
administración de justicia, puesto que los delitos
calificados como terrorismo
especial, en puridad jurídica, resultan ser delitos
comunes.
– Asimismo, se han eliminado beneficios
penitenciarios en varios casos, a través de la
aplicación de diversas leyes, en materia de delitos de
terrorismo, terrorismo especial y tráfico ilícito
de drogas.
En este contexto, no cabe beneficios como la libertad
provisional, la liberación condicional, el beneficio de
semilibertad, la redención de la pena por el trabajo y
la
educación, la remisión de la pena e inclusive,
el indulto a los procesados.
– La Ley N° 26479, denominada
Ley de Amnistía, concedía amnistía a
personas que estuvieran involucradas en delitos originados por la
lucha contra el terrorismo. El carácter violatorio de
derechos humanos de dicha ley, se encuentra corroborado por la
reciente sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el
Caso Barrios Altos.
– Vinculada con esta última, se
encuentra la Ley N° 26492, que impide la
revisión de la norma citada en el acápite
precedente. La norma precisada es también materia de
la sentencia de la Corte Interamericana a la cual hemos aludido
en el párrafo
precedente.
Finalmente, debemos hacer mención de
la existencia de una Comisión encargada de la
modificación del Código
Penal, con la cual se deberían realizar las coordinaciones
a que haya lugar.
Nacionalidad
La Comisión, en este rubro, a
identificado como inconstitucional el artículo 6° de
la Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad,
el mismo que señala: "La naturalización es aprobada
o cancelada, según corresponda, mediante Resolución
Suprema". Dicha norma vulnera el artículo 53° de
la Constitución, que señala que la nacionalidad
peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad
peruana. Como resultado directo, la nacionalidad no puede
ser cancelada por resolución administrativa.
Ley que establece Normas de
Regularización de la Situación del Personal de la
Sanidad de la Policía Nacional.
La Ley N° 26960 declara nulos de
pleno derecho los actos administrativos que hayan otorgado e
incorporado a Jerarquía y Grados de Oficiales de Servicios y de
Subalternos al personal de la Sanidad de la Policía
Nacional; y que conceda beneficios derivados de un supuesto
estado ilegal de Situación Policial. La ley antes
precisada afecta entonces ciertos principios constitucionales y
algunos derechos fundamentales consagrados por nuestra Carta
Magna.
Régimen
Previsional
En este rubro, una primer norma que se encuentra en
conflicto con
la Constitución, en parte de su articulado, es el Decreto
Legislativo N° 817, el mismo que mantiene en parte su
vigencia no obstante que una porción de dicha norma fue
declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 26 de abril de 1997.
Por otro lado, la ley Nro. 26835, de fecha
4 de julio de 1997, devuelve vigencia a la norma cuya
constitucionalidad estaba cuestionada, estableciendo nuevamente
que la ONP es la única entidad encargada de reconocer y
declarar pensiones derivadas de
derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.L.
Nº 20530.
La Comisión ha concluido que existen
artículos de las normas antes precisadas que resultan ser
inconstitucionales por vulnerar derechos fundamentales y
principios consagrados por la
Constitución.
Es necesario señalar que sobre el
particular existe una Comisión Especial encargada de la
revisión de la normatividad previsional, con la cual se
deberán realizar las coordinaciones pertinentes, a fin de
uniformizar criterios de interpretación de las normas
legales pertinentes.
Habilitación para viajes del
Presidente de la República. (Régimen
Político).
En este rubro tiene especial importancia la Ley
N° 26656, la misma que hace referencia a la
autorización amplia al Presidente de la República,
por parte del Congreso para su salida del país. Esta norma
legal va en contra del espíritu de la Constitución
y su práctica constante, puesto que la misma pretende
otorgar autorizaciones genéricas al Presidente, sin mayor
fiscalización que la dación de cuenta de lo
realizado durante el
viaje.
Tribunal Constitucional
- En el
análisis del artículo 4° de la ley N°
26435, que establece la necesidad de seis votos para declarar
fundada las acciones de
inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, la
Comisión concluyó que si bien la
inconstitucionalidad del mencionado dispositivo puede ser
discutible y materia de interpretaciones encontradas, resulta
inconveniente mantener el mismo en la medida que dificulta el
control de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal
Constitucional.
- La
Comisión también consideró inconveniente la
ley N° 26618, la misma que sustituyó el
artículo 26° de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, relativo al plazo de caducidad de las acciones de
inconstitucionalidad. La Comisión ha considerado que
el plazo de seis meses resulta ser un plazo muy reducido para el
ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad.
Tributación
- Es necesaria la
emisión de una norma derogatoria de todas las normas que
regulan la existencia del Impuesto Extraordinario de
Solidaridad. En primer lugar, por la vulneración
al principio de no confiscatoriedad preceptuado por la
Constitución, que su existencia implica. Asimismo,
el impuesto es de
naturaleza extraordinaria (como su nombre lo indica) y por ende,
temporal.
- La Ley N°
27103, que ha creado el llamado Impuesto de Solidaridad a
Favor de la Niñez Desamparada, es también
opuesta a lo preceptuado por la Constitución. La norma
contiene una evidente falta de correspondencia entre los sujetos
obligados y el impuesto, en especial en términos de
capacidad contributiva. Ello vulnera, además, el
principio de no confiscatoriedad antes aludido.
OTRAS NORMAS LEGALES DE IMPORTANCIA
SECUNDARIA
Existen ciertas normas de menor importancia
relativa, que la Comisión ha consignado también en
su informe y cuyos efectos en su mayoría, o han caducado,
o han sido corregidos a través de las normas derogatorias
correspondientes.
En consecuencia, la Comisión ha
consignado diversas normas vulneratorias de la
Constitución de 1979, además, en los siguientes
temas:
17. Ascensos de Oficiales de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.- En este
tema es necesario señalar que hemos consignado diversos
decretos leyes emitidos durante el año 1992, que modifican
la conformación de las Fuerzas Armadas y Policiales, en
contravención a la Carta de 1979, vigente en ese
entonces.
18. Autonomía
Universitaria.- En este rubro, en general, todas las normas que
creaban comisiones interventoras han sido derogadas. Las
normas en cuestión están enumeradas en el cuadro
correspondiente.
19. Destitución de
magistrados y funcionarios públicos.- La Comisión
ha considerado que todas las normas emitidas en este rubro son
inconstitucionales, al estar en oposición con la norma en
principio vigente en el momento de los hechos.
20. Derechos laborales de los
empleados públicos.- La Comisión
encontró las normas sobre el particular, en general,
acordes con la Constitución. Salvo dos de ellas: El
D.U. N° 019-95 y el D.U. N° 004-97, los mismos que
vulneran diversos derechos de naturaleza laboral.
21. Las garantías
constitucionales.- La Comisión ha identificado diversas
normas vulneratorias del ejercicio del derecho de acción
en cuanto a los procesos de amparo y hábeas
corpus. Algunos de ellas, emitidas durante el
año 1992. Otras, con posterioridad, en especial en
relación con la legislación penal.
22. Nombramientos
inconstitucionales.- La comisión ha consignado un
número de normas inconstitucionales, en las cuales se
nombra funcionarios públicos vulnerando lo preceptuado por
la Constitución. La integridad de las mismas fueron
emitidas durante el año de 1992.
23. Poder Judicial.- La
mayoría de las normas a este nivel, han caducado o han
sido derogadas. La Comisión las ha consignado,
sin embargo, a fin de dejar constancia respecto a su
inconstitucionalidad.
LECTURA
DERECHO CONSTITUCIONAL
Dra. Susana Castañeda
Otsu
CUESTIONES PREVIAS
El término Constitución es muy antiguo, en
la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo utilizó para
referirse a las distintas formas de
gobierno (rectos y corruptos) y analizar como se produce la
transición de unos a otros. En su obra "La
Política" (Libro III), se
refiere a más de un centenar de constituciones de ciudades
griegas. Hay que tener presente que utiliza el término
"politeia" para designar el orden u organización total de
la polis, compuesto no solo de sus leyes sino de los elementos
sociales, económicos y políticos que la
integran.
En el caso de Egipto, se
trataba de una organización política
autocrática, donde no se planteaba como en Grecia, el
conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón
acuñó la palabra Constitutio, con la que identifica
Constitución como forma de Estado y afirma que "la
Constitución de la República no es obra de un solo
hombre sino de
una sola época".
El término procede del latín
constituere, que significa establecer definitivamente. En
términos naturales significa composición o
estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en
Derecho Constitucional: organiza y delimita el poder del
Estado.
En la Edad Media, el
Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues
primó el dominio
espiritual de la Iglesia, que
fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo
que permitió que la Constitución tuviera la forma
que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la
Constitución como una regla particular, como un Edicto,
ésta vez ya no expedida por el Emperador como en el
Imperio Romano,
sino por la autoridad eclesiástica y el Papa. En el siglo
XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que
debía de regular las relaciones entre la Iglesia y el
Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea de
Constitución como edicto real.
En Inglaterra el
término "fundamental law" empezó a ser usado con
motivo de las fricciones entre el Rey y el Parlamento. En 1654,
período de la Revolución
puritana –guerra que
acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona-,
Cromwell, a través del Instrument of Government
dotó a Inglaterra de una Constitución
rígida; según su opinión había que
dar una regla permanente, inviolable frente a las cambiantes
revoluciones mayoritarias del Parlamento: "en todo Gobierno
necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta
que fuera permanente e inviolable". Pero su Constitución
no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses finalmente optaron
por un Constitución no escrita o
consuetudinaria.
LA CONSTITUCIÓN
ESCRITA
Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los
que por escrito se fijan las normas a las que debe responder la
organización política general de la sociedad,
especificando los órganos y procedimientos a
través de los cuales se debe ejercer el poder, así
como la relación de tales órganos con los
individuos y sus derechos.
En las Colonias inglesas de América
del Norte, se utilizaron varias denominaciones para designar a
las Constituciones: The Constitution or form of government
(Virginia, Maryland, Carolina del Norte). Plan or frame of
governmente (Delaware), A set of charter rights and the
form of a Constitution (New Jersey), etc. expresiones, en las que
"el nombre de Constitución se equipara a sistema,
organización, forma, estructura del Gobierno ajustado a un
conjunto de reglas jurídicas básicas"[1].
La máxima culminación de los documentos de
las Colonias, sería la Constitución Federal de
1787, donde se proclama: "Nosotros, el pueblo de los
EE.UU…………ordenamos y establecemos esta
Constitución para los Estados Unidos de América" Es
por ello que Thomas Paine en su célebre obra Los
Derechos del Hombre, sostiene que la Constitución de un
país no es un acto de su gobierno sino del pueblo que
constituye un gobierno.
El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por
Francia, cuando se da la Constitución del 3 de
setiembre de 1791, proceso que continuaría su
expansión por Europa en todo el
siglo XIX, y que a la fecha se ha universalizado ya que casi la
totalidad de países cuentan con una Constitución
escrita.
Debe tenerse en cuenta que el concepto de
Constitución de la Post revolución en Francia, que
se impone en la realidad, es el concepto de Constitución
material, de la Constitución como resultado de la evolución secular de un pueblo y no como el
producto de
una Asamblea Constituyente. Pero como ello ya no es posible
después de la Revolución
francesa, fue preciso optar por una Constitución
escrita, la que según su concepción debía
ser breve, limitarse a institucionalizar a los agentes del
proceso político, Rey y Parlamento, dejando a la ley, la
regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de
soberanía parlamentaria, por el cual si la
Constitución formaba parte del ordenamiento
jurídico, lo hacía como una ley
más.
En Europa, siguiendo el modelo francés la
Constitución del siglo XIX es una constitución
flexible, en que no existen límites jurídicos para
el legislador, no hay control de constitucionalidad de la ley, a
diferencia de Estados Unidos, en que la Constitución es la
norma fundamental del país, y se otorga a los jueces el
poder de declarar nulos los actos del Legislativo
contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el
control difuso de constitucionalidad de las leyes, indispensable
como instrumento de protección de los derechos de las
personas frente a los actos arbitrarios del Poder
Legislativo.
La Constitución del siglo XX por el contrario va
a ser una Constitución rígida, únicamente
reformable a través de un procedimiento
distinto del procedimiento legislativo ordinario y agravado con
respecto a éste. Este cambio opera porque el principio de
soberanía parlamentaria cede el paso al principio de
soberanía popular, el que después de la Primera Guerra
Mundial se convierte en el fundamento de todas las
Constituciones. De esta forma el principio de constitucionalidad
prima sobre el principio de legalidad, lo que posibilita el
control de constitucionalidad de las leyes.
TEORÍA DE LA CONSTITUCION
Surge en 1928, período de
entreguerras, fecha en que aparecen dos obras importantes: La
Teoría de la Constitución de Carl Schmitt;
y Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend.
El primero formula a través de ella una crítica
a los defectos del régimen constitucional
liberal.
Y es que luego de la segunda Guerra
Mundial hay un replanteamiento con las nuevas Constituciones
europeas, pues la orientación demoliberal se vio
enriquecida por las corrientes socializantes y el acuerdo de las
fuerzas democráticas, (derechos
económicos-sociales, constitucionalización de los
partidos y sindicatos,
etc).
La teoría de la Constitución
se refiere a la consideración de la misma como todo
relativamente independiente dentro del Derecho Constitucional. Es
el conjunto de conceptos, categorías, postulados, que son
imprescindibles para comprender el Derecho Constitucional. La
Teoría de la constitución finalmente se encuentra
dentro del Derecho Constitucional General que la considera un
capítulo o lo trata a lo largo de él: Concepto de
Constitución, fuentes,
contenido normativo, en particular la eficacia jurídica de
las normas programáticas, clases, rigidez constitucional,
análisis de la reforma de la Constitución y sus
consecuencias, interpretación de las normas
constitucionales y supremacía de la ley
constitucional.
CONCEPTO DE
CONSTITUCIÓN
Se define como un conjunto normativo-institucional
básico, en general difícilmente reformable,
regulador de la organización y ejercicio del poder del
Estado y garantizador de los derechos y libertades de las
personas y sus grupos.
Lo que debe quedar claro, es que se trata
de una norma de carácter jurídico y también
político, que consagra los derechos de las personas y la
organización del poder. En la actualidad, si un documento
no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una
verdadera Constitución.
En cuanto al Derecho Constitucional, el
profesor Lucas
Verdú, lo define como la rama del Derecho Público
interno que estudia las normas e instituciones relativas a la
organización y ejercicio de los poderes del Estado; y a
los derechos y libertades básicos del individuo y de
sus grupos en una estructura
social.
CONTENIDO DE LA
CONSTITUCIÓN
Una Constitución regula la
organización de los poderes públicos y las
interrelaciones entre éstos, el modo de producción y modificación del
ordenamiento jurídico, los órganos de servicio de
los poderes públicos y el funcionamiento de los
Órganos y de las Instituciones políticas que
constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales,
fuerzas armadas, Iglesia, partidos
políticos, etc. Es lo que constituye la Parte
Orgánica, referida a la organización y
funcionamiento del poder.
Además contiene la tabla de derechos
y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo
que se denomina la Parte dogmática.
Sin embargo, debe considerarse que no todo
el contenido de la Constitución es Derecho Constitucional,
ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la
Constitución. Ejemplos de ello son aquellas constituciones
que indican que el amor a la
patria es una obligación; el art. 25° de la
Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los
animales sin
antes atenderlos. Y por otro lado, a veces es necesario examinar
además de las normas contenidas en la Constitución,
otras leyes complementarias que no gozan de las garantías
especiales de rigidez, pero que regulan la materia
constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas
que regulan el funcionamiento de una institución del
Estado.
EFICACIA DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES
La eficacia de las normas constitucionales
varía según se trate de disposiciones
inmediatamente aplicables o de normas programáticas, que
se caracterizan por reenviar al futuro legislador la
realización de determinados contenidos, Ejemplos: derechos
económicos, sociales y culturales; y otras disposiciones
constitucionales, en que se consigna que requieren de ley de
desarrollo.
Si bien el órgano legislativo puede
demorarse en expedirlas, como de hecho ocurre siempre, lo cierto
es que no cabe que se dicten normas que contradigan o tergiversen
lo que la Constitución establece, pues serían
inconstitucionales. Estas normas de contenido programático
imponen deberes con fuerza
constitucional y se constituyen en verdaderos principios de
orientación que el legislador ordinario debe tener en
cuenta.
Un ejemplo de ello está contenido en
la Octava Disposición Final y Transitoria de nuestra
Constitución, que trata de las leyes de desarrollo
constitucional, disponiéndose que tienen prioridad, las
normas de descentralización y las relativas a los
mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los
monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de
servicios públicos.
CLASIFICACIÓN DE LAS
CONSTITUCIONES
CONSTITUCIÓN MATERIAL Y
CONSTITUCIÓN FORMAL
Constitución Material: Este
término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por
Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica
misma de un pueblo, es decir, su ser y su modo de ser. La
Constitución material, viene al ser el producto de
diversos elementos: real, ontológico, social y
deontológico, con abstracción de toda estructura
jurídica.
Esto significa que la Constitución
se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como
condición fundamental de su identidad; es producto de un
grupo social,
de su historia,
donde los factores reales, como el económico, el
político y especialmente el cultural (elemento
ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento
deontológico, (llamado también teleológico)
viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es
extraño que en las Constituciones codificadas hayan
disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que
aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un
mandato a ser exigible a futuro.
La Constitución material es
considerada prejurídica, porque existe en la
dimensión ontológica y teleológica del
pueblo como unidad real independiente de su organización
jurídica.
Constitución Formal: Llamada
también jurídico-positiva, es el conjunto de
disposiciones básicas y supremas, cuyo contenido puede o
no reflejar la Constitución material.
Hablamos de una Constitución en
sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión de
las disposiciones contenidas en una Constitución escrita,
elaborada de un modo solemne, por parte del poder constituyente.
Sus disposiciones son difícilmente reformables.
Constitución formal es la ley
constitucional escrita, el documento constitucional, que
identifican el sentido formal de la Constitución con la
carta o documento.
Lo ideal es que la Constitución
formal, el documento jurídico positivo, exprese los
elementos real, social, ontológico y deontológico
de la Constitución material, de este modo se genera de
parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su
Constitución, es lo que se llama "sentimiento
constitucional".
CONSTITUCIÓN RÍGIDA Y
CONSTITUCIÓN FLEXIBLE
Constitución rígida: Es la
Constitución formal, escrita que establece un modo
distinto del seguido por la legislación ordinaria para
producir, modificar y derogar las normas constitucionales. La
propia Constitución establece un modo agravado de reforma,
obstáculos técnicos con la finalidad de evitar que
sus disposiciones se reformen fácilmente, con la finalidad
de lograr su permanencia.
Para los soviéticos el sistema de
rigidez constitucional carece de sentido, ya que las
Constituciones de los países burgueses se basan en
compromisos entre las clases antagonistas y entre elementos
diferentes, que constituyen la clase dirigente.
Las consecuencias de tener en un
sistema jurídico una Constitución rígida,
son las siguientes:
- Jerarquía
superior de las normas constitucionales. De este modo la
Constitución se constituye en la norma suprema de un
país, es la primera, la fuente de las fuentes y por lo
tanto las leyes de menor rango no pueden ser incompatibles a
ella.
- Distinción
entre normas constitucionales y ordinarias, en cuanto a su
modificación. Lo que implica, que una ley puede ser
derogada por otra ley, en cambio una disposición de la
Constitución para ser modificada requiere de una reforma
constitucional, pero agravada. La rigidez impone que las normas
constitucionales no puedan ser modificadas fácilmente,
sino que se hagan según los cauces que la propia
Constitución establece.
Obstáculos que dificultan la
elaboración y reforma de las normas
constitucionales
- Convocatoria de
una asamblea especial con carácter
constituyente.
- Sometimiento del
proyecto
reformador a Referéndum.
- Adopción
de mayorías cualificadas.
- Oír el
dictamen, vinculante o no, de órganos
consultivos.
- Prohibición
de revisar la Constitución en determinadas
circunstancias.
Constitución Flexible: Es
aquella cuyo procedimiento de reforma de sus disposiciones no
está contemplado, pero si lo estuviera, prevé un
procedimiento de reforma constitucional similar a la
aprobación de cualquier ley ordinaria.
Cualquiera fuera el supuesto,
tratándose de una Constitución flexible no se opone
mayor resistencia para
impedir modificaciones a su articulado, y por tanto,
difícilmente podrían diferenciarse de cualquier
ley, su rango es similar a éstas.
CONSTITUCIONES
ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONES DERIVADAS
Constituciones Originarias: Son aquellas
que sirvieron de modelo, de inspiración para la
elaboración de otras Constituciones. Se citan como
ejemplo, las primeras Constituciones escritas: Norteamericana de
1787 y francesa de 1791. Luego la Constitución Estaliniana
de 1936 que ha servido de modelo a las Constituciones de las
llamadas democracias populares.
Constituciones Derivadas: Aquellas que han
tomado como modelo a las Constituciones derivadas. Se trata del
mayor número de Constituciones.
CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y
CONSTITUCIONES ESCRITAS
Constituciones Consuetudinarias:
Aquellas que se basan en la costumbre, no tienen un texto
codificado, es decir no cuentan con una Constitución
formal. Se rigen por sus leyes, algunas consideradas
fundamentales. Se confía en el valor del precedente, de la
transacción y el respeto de la
opinión
pública; contiene una experiencia historicista
evolucionista. Ejemplo: Inglaterra, Israel.
Constituciones Escritas: Son aquellas en
que las disposiciones constitucionales se encuentran recogidas en
un documento escrito, denominado Constitución, Carta
Magna, Ley Fundamental, etc. Se garantiza la regularidad del
proceso político mediante textos escritos, se dice que son
reflexivas, revolucionarias y abstractas, producto de un poder
constituyente que se ejerce cuando es necesario adaptar la
Constitución a los nuevos cambios que operan en la
sociedad. El paso lo dio en primer lugar Estados Unidos de
Norteamérica (1787) y posteriormente todo el
constitucionalismo europeo y americano.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA
JURÍDICA (LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA
JURÍDICO)
Decir que la Constitución es una
norma jurídica, implica que tiene fuerza normativa, por lo
que sus disposiciones tienen eficacia directa. La teoría
de la Fuerza Normativa de la Constitución encuentra su
precedente en el principio de la Supremacía de la
Constitución, por el cual es la norma suprema cuyo
contenido material a todos vincula de modo inmediato.
La Constitución de este modo, es una
norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por
ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se
produce lo que se llama "inconstitucionalidad por
omisión", y el hecho de que en una Constitución
hayan normas que deban desarrollarse, eso no significa que no sea
Derecho de la Constitución.
La supremacía de la Constitución implica
además el control de constitucionalidad de las leyes, pues
al ser Norma suprema no es posible que otras de menor rango la
contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es
decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el
criterio Jerárquico o ley superior: lex. Superior derogat
inferiori
1. Estructura del ordenamiento
constitucional o Estructura jerárquica del ordenamiento
jurídico.
El art. 51° de nuestra
Constitución establece la supremacía
constitucional, que por primera vez aparece en el art.
10° de la Constitución de 1856: "Es nula y
sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la
Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que
usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin
los requisitos prescritos por la Constitución y las
leyes"
En virtud al dispositivo contenido en el
Art. 51°, se establece un sistema jerárquico en el
cual la norma de mayor rango es la Constitución,
habiéndose establecido dos mecanismos para garantizar su
supremacía; el control difuso de las normas a cargo de
todos los jueces del Poder Judicial (Art. 138°); y el control
concentrado, a través del Tribunal Constitucional mediante
la Acción de inconstitucionalidad.
La estructura del ordenamiento
constitucional, tiene un nivel nacional y uno local. En el plano
local, teniendo en cuenta el principio de Jerarquía de las
normas, se puede establecer el siguiente orden:
a. Constitución.
b. Las normas con rango de ley, las
que según el Art.. 200 inc. 4, son: decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales.
En este punto, se debe considerar que
según el Art.. 57°, cuando el Tratado afecte
disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución,
antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
Por otro lado, en virtud al Art. 55°, las disposiciones
contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos,
ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento,
es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos
ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela.
En cuanto a los Decretos de Urgencia,
según la Constitución presentan las siguientes
notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118
inciso 19) a través de ellos se dictan medidas
extraordinarias en materia económica y financiera. Son
aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2),
deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros
( Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso,
el que los puede modificar o derogar ( Art. 118° inc. 19) y
no pueden contener materia tributaria (Art. 74°
penúltimo párrafo).
Las Ordenanzas Municipales, son las normas
generales que aprueban los Concejos respectivos.
c. Decretos y Resoluciones,
son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden
transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art.
118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República,
"Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar
decretos y resoluciones". El Poder Ejecutivo en base a esta
facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y
resoluciones.
Los Reglamentos, mediante los cuales se
precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo
que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas.
El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos
Supremos.
Los Decretos, son normas de carácter
general que emite el Presidente de la República con la
firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto
Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de
carácter particular. Se dictan mediante Decreto
Supremo.
Las Resoluciones, son las que dictan los
ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas
de aplicación a casos particulares.
También hay órganos
constitucionales con potestad de dictar normas generales:
Banco Central
de Reserva
(Art. 84°) y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este
rango.
d. Directivas y Resoluciones de
organismos descentralizados y autónomos del ámbito
nacional.
En el plano local, se considera la
legislación que corresponde a los gobiernos municipales,
que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son
los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos,
además de tener en cuenta la jerarquía de las
normas, deberá considerarse también el principio de
competencia,
conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales
Constitucionales.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.- EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.- SISTEMAS DE
CONTROL
Las dos grandes revoluciones del siglo
XVIII, que produjeron dos Declaraciones famosas:
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de
1776; y Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, y como consecuencia dos Constituciones que
sirvieron de modelo en el mundo, en sus inicios buscaron que los
Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que
se plasmaran los principios básicos de la democracia
liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del
absolutismo
monárquico, limitando el ejercicio del poder y
estableciendo el respeto de los derechos individuales.
Ambas, representan un momento esencial en la historia
del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder constituyente,
en América para declarar a partir de 1774 la independencia
de las colonias y en 1787 para darse una constitución
escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo
Régimen y darse también una constitución
escrita en 1791. Por ello resulta acertada la opinión de
García de Enterría al sostener que cuando surge la
Constitución como un tipo de norma en occidente, se
basó en supuestos determinados: expresa la doctrina del
pacto social y su postulado básico de la
autoorganización como fuente de legitimidad del poder y de
Derecho[2].
El poder según ambas concepciones proviene del
pueblo, que busca limitar el poder y garantizar los derechos
individuales, de allí el famoso Art. 16° de la
Declaración francesa por el cual: "toda sociedad en la
que la garantía de los derechos no está asegurada,
ni la separación de poderes determinada, no tiene
constitución".
Pero si bien el origen de las dos primeras
Constituciones escritas[3] fue el mismo, el camino
que siguieron sabemos fue muy distinto. Mientras que en la
Constitución de los Estados Unidos de América de
1787 se afirmó el principio de constitucionalidad, en
Francia se afirmaba el principio de legalidad, y esta
afirmación encuentra su sustento en cuanto a Estados
Unidos, en la segunda parte del Artículo VI, que consagra:
"Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos
que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan
a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos,
constituirán la Ley Suprema de la Nación;
y los jueces de todos los Estados tendrán
obligación de acatarla, a pesar de cualquier
Disposición contraria que pudiera estar en la
Constitución o en las Leyes de cualquier
Estado"
En Francia, por el contrario desde la
primera Constitución (1791), se limita el poder de los
jueces, en ella se les advierte que no se ocupen de cuestiones
administrativas, que no se inmiscuyan en asuntos del Legislativo
y que serán vigilados por unos comisarios del rey
encargados de denunciarlos ante el Tribunal de Casación
cuando se hayan excedido en sus poderes, tendencia que
continúan las demás Constituciones, así el
Art. 203 de la Constitución de 1795, fue tajante:
"Los jueces no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, ni hacer reglamento alguno. No pueden frenar detener
ni suspender la ejecución de ninguna ley, ni citar ante
ellos a los funcionarios administrativos por razón de sus
funciones".
CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES O REVISIÓN JUDICIAL
Esta obligación de los jueces norteamericanos de
acatar la Constitución de Estados Unidos a pesar de
cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la
Constitución o en las Leyes de cualquier Estado, vincula a
los jueces con la Constitución, y si bien algunos autores
estiman que la revisión de la constitucionalidad de las
leyes no se encuentra contemplada expresamente en la
Constitución de 1787, a mi entender la disposición
es clara, lo que no se especificó fue el mecanismo para
hacer efectivo el control, es por ello que se tuvo que esperar
hasta 1803, en que el Presidente del Tribunal Supremo John
Marshall, resolviera el famoso caso del Juez de Paz William
Marbury contra James Madison, para que el control judicial
(judicial review) se aplicara.
El famoso Juez John Marshall, da inicio de este modo a
un poder de jueces de declarar nulos los actos del
Legislativo contrarios a la Constitución y que ya Hamilton
afirmó hace mas de 200 años. Se afirma una
institución constitucional que conocemos como el
control judicial de constitucionalidad de las leyes, que
se define como un control judicial difuso, pues todo juez es
competente para inaplicar en un caso concreto, en
todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Este es un
indispensable instrumento de protección de los derechos de
las personas frente a los actos arbitrarios del Poder
Legislativo, por lo que consideramos correcta la
apreciación de Maurizio Fioravanti, cuando sostiene: "Es
como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control,
recordasen continuamente a los legisladores que ellos
están allí para ejercer un poder muy relevante pero
siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano
mediante la constitución"[4].
Y lo mismo pasó con los derechos que
fueron incorporados en la ambas Constituciones -derechos de
configuración constitucional en Estados Unidos y de
configuración legal en Francia, como afirmación de
los principios de constitucionalidad y legalidad
respectivamente[5]. De este modo la
concepción norteamericana inclusive fue distinta a la
inglesa, según Zagrebelsky: "En América, por el
contrario, el poder judicial encontraba las bases de su
expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una
higher Law, la Constitución, en la que los
derechos se conciben como realidad presupuesta para el derecho
legislativo"[6].
Por tanto, el control judicial de constitucionalidad de
las leyes, llamado también revisión judicial o
examen de la constitucionalidad de las leyes, es una
institución de origen norteamericana[7]
que parte de la idea de que la soberanía reside
en la Constitución y no en el Parlamento. Esto significa
que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen
que ser conformes a ella, no pueden contradecirla. Así, si
una norma entra en conflicto con la Constitución prevalece
ésta última aunque sea anterior y no la norma
posterior; rige el criterio de lex superior deroga
inferiori, y no el lex posterior deroga priori,
propio de la Constitución flexible[8].
Entonces presupuesto fundamental para aplicar el control
judicial, es que la Constitución sea escrita
(Constitución formal) y rígida, (con un
procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el Juez
pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de
menor rango que contraviene a la Constitución; y
rígida, porque determina que la Constitución sea la
Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas
las demás; si no fuera así las leyes serían
del mismo rango, y por tanto tendría que aplicarse el
principio lex posterior deroga priori (ley posterior
deroga a la anterior)
CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES
Por otro lado, en Francia existía
otro tipo de control de constitucionalidad de las leyes, como
regía el principio de legalidad, el Legislativo no
podía someter sus leyes a ningún control. Si este
Poder del Estado representa a la soberanía nacional, y a
través de la ley expresa esa soberanía, tiene
amplia libertad para aprobar las leyes, y por tanto no existe
otro órgano que pueda invalidar su
legislación.
Después de 1958, la posición del
Parlamento se subordina a la Constitución, por tanto el
control de constitucionalidad de las leyes a partir de esa fecha
es revisada por el Consejo Constitucional, que según los
arts. 56° a 63° de la Constitución, está
compuesto por nueves miembros: 3 designados por el Presidente de
la República, 3 por la Presidencia del Senado y 3 por la
Asamblea Nacional, además de los ex Presidentes de la
República, con carácter vitalicio. Particularidad:
control previo obligatorio de las leyes orgánicas y de los
Reglamentos de ambas Cámaras, en las leyes ordinarias, el
control previo es facultativo.
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