Los campos de la sociología jurídica (página 2)

El filósofo positivista francés Augusto Comte diferenció las Sociedades en estáticas y dinámicas, y el materialismo histórico rechazó el término de Sociedad en general para referirse a las Sociedades históricamente determinadas en un tiempo y espacio dados. En la Filosofía alemana de finales del siglo XIX se desarrolló la diferenciación entre Sociedad y Comunidad, formas de organización, artificial o natural, basadas en el contrato o el estatus. Georg Simmel explicó la Sociedad como suma de individuos asociados y sistema de relaciones, que implica un conjunto social. Ya en el siglo XX, los antropólogos sociales, influidos por Emile Durkheim, desarrollaron la tendencia a concebir la Sociedad como el conjunto de relaciones sociales observables entre los miembros de una colectividad. Por otro lado, el funcionalismo consideró la Sociedad como una totalidad de estructuras sociales y culturales independientes.

Lo característico de la Sociedad –Sociedad global o total- es que no hay fuera de ella ningún otro grupo donde el individuo pueda vivir enteramente su vida. La Sociedad es autárquica, en el sentido Aristotélico de la palabra, es el único grupo que no es subgrupo de ningún otro grupo. Los demás grupos no abarcan la totalidad de la vida del individuo, sino únicamente una parte de ésta seleccionada y organizada.[5]

Finalmente el estudio de la evolución de los diversos tipos de Sociedad ha dado lugar a la formulación de tipologías diferentes: simples y complejas, seculares y sacras, rurales y urbanas, tradicionales y modernas, institucionales e industriales, etc.

Sociología

La Sociología es el estudio de la Sociedad, es la ciencia que estudia el desarrollo, la estructura y la función de la Sociedad. Otras disciplinas de las ciencias sociales (Economía, Ciencia Política, Antropología y Psicología) también estudian temas que pertenecen al ámbito de la Sociología. Los sociólogos analizan las formas en que las estructuras sociales, las instituciones (clase, familia, comunidad y poder) y los problemas de índole social (delito) influyen en la Sociedad.

La Sociología se basa en la idea de que los seres humanos no actúan de acuerdo a sus propias decisiones individuales, sino bajo influencias culturales e históricas y según los deseos y expectativas de la comunidad en la que viven. Así, el concepto básico de Sociología es la interacción social como punto de partida para cualquier relación en una Sociedad. La Sociología que estudia los detalles de las interacciones de la vida cotidiana recibe el nombre de Microsociología y la que se ocupa de los patrones de relación entre sectores sociales más amplios (el Estado, la economía e incluso las relaciones internacionales) recibe el nombre de Macrosociología.

3.1. HISTORIA DE LA SOCIOLOGÍA.-

El origen de la Sociología como disciplina o conocimiento sistematizado es relativamente reciente. El concepto de sociedad civil como ámbito diferente al Estado se encuentra por primera vez en el siglo XVII en la obra de los filósofos ingleses Thomas Hobbes y John Locke, y de los pensadores del Siglo de las Luces (en Francia y Escocia). El primer enfoque de la Sociología ya se encuentra tanto en estos trabajos como en los escritos sobre Filosofía de la Historia del italiano Giambattista Vico y en el estudio del cambio social del filósofo alemán Jorge Guillermo Federico Hegel.

3.2. ORÍGENES.-

La primera definición de Sociología fue propuesta por el filósofo francés Augusto Comte. En 1,838, Comte acuñó este término para describir su concepto de una nueva ciencia que descubriría unas leyes para la Sociedad parecidas a las de la naturaleza, aplicando los mismos métodos de investigación que las ciencias físicas. El filósofo británico Herbert Spencer adoptó el término y continuó el trabajo de Comte.

Hoy también se consideran fundadores de esta disciplina a algunos filósofos sociales del siglo XIX que nunca se consideraron sociólogos. El principal entre ellos fue Carlos Marx, aunque no hay que olvidar al aristócrata francés Conde de Saint-Simon, al escritor y estadista Alexis de Tocqueville y al filósofo y economista inglés John Stuart Mill. En el siglo XIX se desarrolló la corriente estadística empírica que posteriormente se incorporó a la sociología académica.

3.3. DESARROLLO.-

Hasta finales del siglo XIX la Sociología no comenzó a ser reconocida como disciplina académica. En Francia, Emile Durkheim, heredero intelectual de Saint-Simón y Comte, comenzó a enseñar Sociología en las universidades de Burdeos y París. Durkheim, fundador de la primera escuela de pensamiento sociológico, destacaba la realidad independiente de los hechos sociales (independientes de los atributos psicológicos de las personas) e intentaba descubrir las relaciones entre ellos. Durkheim y sus seguidores estudiaron ampliamente las Sociedades no industrializadas de forma similar a como, más adelante, lo harían los antropólogos sociales.

En Alemania, la Sociología fue reconocida formalmente como disciplina académica en la primera década del siglo XX, en gran parte gracias a los esfuerzos del economista e historiador alemán Max Weber. Frente a los intentos por parte de Francia y de los países de habla inglesa de modelar la disciplina según las ciencias físicas, la Sociología alemana se basó en una amplia erudición histórica modulada por la influencia del marxismo, muy presente en el trabajo de Weber. Los esfuerzos del filósofo alemán Georg Simmel por definir la Sociología como una disciplina independiente, subrayaron el enfoque humano del idealismo filosófico alemán.

En Gran Bretaña, la Sociología sufrió una lenta evolución. Hasta la década de 1,960, la enseñanza de esta disciplina se limitó básicamente a una institución académica, la London School of Economics de la Universidad de Londres. La Sociología británica combinaba el interés por el cambio social evolutivo a gran escala, con el interés práctico por problemas administrativos del Estado de bienestar, concepto, surgido en la segunda mitad del siglo XX, cuya premisa es que el gobierno de un Estado debe ejecutar políticas sociales que garanticen y aseguren el bienestar de los ciudadanos en la salud, la educación y, en general, todo el espectro posible de seguridad social. Estos programas gubernamentales, financiados con presupuestos estatales, deben ser gratuitos, ya que son posibles gracias a fondos procedentes del erario público, sufragado a partir de imposiciones fiscales con que el Estado grava a los ciudadanos. En este sentido, el Estado de bienestar no hace sino generar un proceso de redistribución de la riqueza, pues, en principio, las clases inferiores de una Sociedad son las más beneficiadas por una cobertura social que no podrían alcanzar con sus propios ingresos.

En la segunda mitad del siglo XX, cuando ya había decaído el interés por las teorías evolutivas de Comte y Spencer, la Sociología comenzó a estudiar determinados fenómenos sociales como el delito, las desavenencias matrimoniales y la aculturación de los inmigrantes.

El centro más importante de estudios de Sociología antes de la II Guerra Mundial (1939-1945) fue la Universidad de Chicago (EEUU). Allí, el filósofo estadounidense George Herbert Mead, formado en Alemania, destacaba en sus trabajos la influencia de la mente, el yo y la Sociedad en las acciones e interacciones humanas. Este enfoque (conocido posteriormente como interaccionismo simbólico) hacía hincapié en los aspectos microsociológicos y psicosociales. En 1937 el sociólogo estadounidense Talcott Parsons utilizó las ideas de Durkheim, Weber y del sociólogo italiano Vilfredo Pareto en su obra principal La estructura de la acción social, ampliando así el enfoque estrecho y limitado de la sociología estadounidense, y centrándose en el estudio de la acción social. En la Universidad de Columbia, el sociólogo estadounidense Robert Merton intentó vincular la teoría con una rigurosa investigación empírica de recopilación de datos.

Tanto en Estados Unidos como en Europa occidental, Marx, Durkheim y Weber son considerados como los pensadores clásicos más relevantes de la tradición sociológica y sus obras continúan ejerciendo gran influencia en los sociólogos contemporáneos.

Sociología jurídica

La Sociología Jurídica es la rama de la Sociología que estudia las condiciones sociales de la creación del Derecho, la normativa legal y las instituciones jurídicas, así como también la influencia del ordenamiento jurídico sobre la Sociedad, el impacto social que produce. Según el profesor Anibal Ismodes Cairo el tratamiento de los aspectos sociales de lo jurídico en forma regular y metódica ha sido anterior a la denominación del saber denominado estudio de la Sociedad o Sociología.[6]

En casi todos los sistemas socio-jurídicos está presente la tríada: hecho, valor y norma. En la que hecho y valor del actuar son elevados al mismo nivel que el de la norma que describe la actuación estructurándose una tridimensionalidad homogénea. La Sociología Jurídica concibe la estructura unitaria hecho, valor y norma, en trinidad totalizante del comportamiento. El tríptico jurídico, en la marcha de la Sociología Jurídica es conjugado plenariamente en forma dinámica y estructural en el todo de la personalidad humana, que inclusive involucra su propio mundo. En esta integralidad, las estructuras fácticas, estimativas y conceptuales sólo son distinguibles en función de su estudio.

Siguiendo a Jean Carbonnier y al profesor Aníbal Ismodes Cairo preferimos denominar Sociología Jurídica a nuestro objeto de estudio en lugar de Sociología del Derecho, porque lo jurídico denota mayor amplitud conceptual englobando todos los fenómenos de los cuales el Derecho puede ser causa, efecto u ocasión, incluídos los fenómenos de violación de inefectividad de desviación, mientras que por Derecho la Sociología sólo se limitaría a analizar reglas e instituciones.[7]

En tal sentido, la Sociología Jurídica como una sociología especial, estudia la propia realidad jurídica y su influencia en los individuos. Tiene como misión el ser nexo entre la vida social y el hecho concreto de carácter jurídico. Enfoca el tratamiento del objeto estudiado –o sea la realidad jurídica-, unas veces desde temas de la Sociología General (reglas sociales, usos, roles status, etc.) otras en investigaciones sobre campos sociales limitados y considerados monográficamente (sociología del contrato, psicosociología del régimen fiscal, etc.), y por último como procedimientos de acción social o técnicas derivadas de algún saber sociológico, como la asistencia social, o incluso la política positiva.[8]

La Sociología descriptiva del Derecho compara la eficacia del Derecho con respecto a su contenido, analizando, por ejemplo, documentos y estadísticas de la Administración de

Justicia. Mediante muestreo (encuestas, entrevistas, tests) se compara el sistema legal ideal (tal y como debería ser según la legalidad vigente) con el real (tal y como es en la práctica) —por ejemplo, la comparación de las disposiciones en la aplicación de una pena con su aplicación real.

De otro lado, la Sociología Jurídica funcional (causal) se ocupa de las relaciones e interacciones entre la vida social y la normativa y ordenamiento jurídico reales. La Sociología Criminal y algunas partes de la Sociología Administrativa son importantes en la Sociología Jurídica.

Los campos de la sociología jurídica

Las investigaciones de Sociología Jurídica han tenido un gran desarrollo en América y Europa principalmente, ocupándose de diversos temas y variedad de problemas sociológico-jurídicos que si bien por un lado enriquecen su conocimiento, de otro lado, le dan un carácter provisional a cualquier intento de explicar sus contenidos.

Admitiendo las limitaciones advertidas para dar cuenta de las principales investigaciones, consideramos que los campos de aplicación de la Sociología Jurídica son los siguientes:.

5.1. SUBDIVISION DE LAS INVESTIGACIONES.-

Norberto Bobbio señala que las ramas tradicionales del Derecho tienen a su lado alguna disciplina del comportamiento humano como si fuera su propia sombra: el Derecho Constitucional, la Ciencia Política (o Sociología Política), el Derecho Administrativo, la Ciencia de la Administración, el Derecho Penal, la Sociología del comportamiento desviado, la Antropología Criminal, etc.[9]

En la Sociología Jurídica, Jean Carbonnier, citado por Renato Treves, ha demostrado que se puede romper la unidad de este conocimiento especializado e iniciar un proceso de subdivisión del mismo en muchas sociologías jurídicas particulares sobre el modelo de la subdivisión de la sociología en sociologías especiales, se puede así suponer que "detrás del Derecho Civil, del Derecho Mercantil, del Derecho Financiero, del Derecho Internacional Privado y Público, etc, está la posibilidad, si no la existencia, de otras tantas sociologías autónomas correspondientes".[10] Esta subdivisión permite distinguir que de las diversas ramas de la Sociología Jurídica, surgen nuevas ramas nacidas de las viejas, prácticamente más grandes y están mas desarrolladas que el árbol mismo. De estas últimas ramas destacan:

• 1) La Ciencia Política moderna,

• 2) La Ciencia de la Administración; y,

• 3)  La Sociología Criminal junto con la Criminología en sus diversas acepciones.

La Ciencia Política moderna surge a instancias de Gumplowics y Gaetano Mosca (1,858-1,941), especialmente del segundo podemos destacar su teoría de la clase política. La Ciencia de la Administración surge a finales del siglo pasado en que los juristas italianos Vittorio Emanuele Orlando, Giovanni Vaccheli y Enrico Presutti intervinieron en el debate sobre la autonomía científica de esta disciplina, y lo mismo sucede con la Sociología Criminal y la Criminología, surgidas en el ámbito de la Escuela Penal Positiva.

Según Renato Treves, entre las investigaciones sociológico-jurídicas que se desarrollan en parte coincidente con la Ciencia Política y con la mas reciente Sociología Política se encuentran:

• 1) Las que versan sobre la producción de las normas y sobre el proceso legislativo.

• 2) Las investigaciones de Sociología Electoral, consideradas generalmente como pertenecientes a la Sociología Política pero también pertenecen a la Sociología Jurídica, especialmente en cuanto se ocupan de comportamientos regulados por normas de las leyes electorales.

• 3) Las investigaciones sobre grupos de presión, que son investigaciones típicas de Sociología Política que también pueden ser consideradas como pertenecientes a la Sociología Jurídica en cuanto se ocupan de la influencia que tales grupos ejercen o pueden ejercer sobre los órganos legislativos y sobre los órganos jurisdiccionales.

• 4) Por último, diversas investigaciones sobre los partidos, sobre la clase política, sobre la participación política, etc.

En cuanto a la Ciencia de la Administración, las investigaciones más próximas a la Sociología Jurídica serían:

• 1) Las que versan sobre la burocracia central y periférica.

• 2) Sobre la política de remuneraciones en el empleo público.

• 3) Sobre los funcionarios de la Administración Pública.

• 4) Sobre las Autonomías.

• 5) Sobre el Poder Local.

• 6) Investigaciones sobre la participación administrativa:

a) En sentido amplio: de los entes menores en relación con el Estado.

b) En sentido estricto: de los ciudadanos en relación con las autonomías locales.

• 7) Las investigaciones sobre las colectividades locales en el ámbito del contexto más amplio de la Comunidad Internacional y de las directivas comunitarias.

• 8) Las variadas investigaciones acerca de los servicios personales sobre el territorio, promovidas estas últimas por numerosas administraciones locales.

En lo referente a las investigaciones sobre Sociología Criminal y Criminología distinguimos aquellas que se basan en la Criminología tradicional originada en la Escuela Penal Positiva, de las investigaciones pertenecientes a la nueva Criminología desarrollada desde la última guerra primero en América y después en Europa.

• 1) La Criminología Tradicional considera que el comportamiento criminal es un hecho social calificado como tal por normas del Derecho Positivo vigente, y que estudia sobre la base de las causas y los efectos sociales de tal comportamiento.

• 2) La Criminología Moderna considera que la desviación de un comportamiento está determinada por el tipo de reacción que el grupo tiene frente a tal comportamiento y que, sobre la base del paradigma del control, intenta estudiar los mecanismos y los procedimientos que atribuyen a dicho comportamiento la etiqueta de desviado.

Ahora bien, de la Criminología Moderna llamada "radical" o "liberal" se ha separado recientemente la Criminología Crítica, que desde la perspectiva macrosociológica utilizada para definir el horizonte explicativo e interpretativo dentro del cual se examina cada fenómeno propone elaborar y seguir una política criminal radicalmente alternativa en búsqueda de una Sociedad libre e igualitaria en la que se pueda prescindir cada vez mas del Derecho Penal y de la cárcel. En este orden de ideas, la Criminología y la Sociología serían necesarias una para otra porque la Criminología debería tomar en consideración la influencia que sobre las partes de su objeto ejerce todo el sistema de relaciones sociales concretas y la sociología debería tener presente en caso de necesidad, la influencia de las circunstancias e indicios criminológicos sobre el desarrollo de las relaciones sociales, pues sin ello no puede estudiar a fondo sus problemas.[11]

5.2. LA PRODUCCION DE LAS NORMAS.-

Se puede distinguir las investigaciones que se sitúan en el plano prescriptivo y operativo, de las que se sitúan preferentemente en el plano descriptivo.

• 1) Entre las primeras se encuentran los experimentos legislativos, las investigaciones para determinar las reglas que deberían seguirse en la preparación y en la formulación de las normas y, sobre todo, las investigaciones de Sociología legislativa.

Jean Carbonnier distingue estas últimas en tres categorías distintas:

• a) Las investigaciones externas prelegislativas hechas para persuadir a la gente de la bondad de una reforma que debe ser realizada. p.e. la investigación hecha en Francia en 1,959 para efectuar el cambio del viejo al nuevo franco, o la hecha en Holanda en 1,966 para realizar el cambio de la conducción por la izquierda en el tráfico rodado.

• b) Las investigaciones externas poslegislativas efectuadas para difundir el conocimiento, o para facilitar la observancia de leyes ya emanadas. p.e. la investigación francesa sobre la aplicación de la ley de 1,964 relativa a la tutela de menores. Sería conveniente que en el Perú se hicieran investigaciones sociológico-jurídicas para medir el impacto social del nuevo Código Procesal Penal que todavía no está en vigencia, así como de la Ley de Conciliación que entrará en vigencia dentro de poco.

• c) Las investigaciones internas realizadas con fines de consulta y de colaboración con los órganos legislativos, p.e. la investigación de 1,965 para la preparación de la reforma de los regímenes matrimoniales realizada por el Instituto Francés de la Opinión Pública a instancia del Ministerio de Justicia y la investigación sobre el divorcio cuyos resultados han sido utilizados en los trabajos preparatorios relativos a la misma ley sobre el divorcio promulgada en 1,975. En nuestro país es necesario hacer estudios sociológico-jurídicos relativos a la posibilidad de promulgarse una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1,984.

En el plano prescriptivo y operativo se sitúan también, las investigaciones de la Comisión para la Reforma del Derecho instituída en Canadá en 1,971. Una comisión permanente nombrada por el Gobierno a propuesta del Ministro de Justicia con el fin de estudiar y tener bajo observación de modo contínuo y sistemático todas las leyes canadienses con el fin de proponer eventuales modificaciones para mejorarlas y modernizarlas. Las investigaciones realizadas en el campo del Derecho Procesal a fin de hacer prevalecer los criterios de moderación en las condenas, y en el campo del Derecho Penal sustantivo sobre el homicidio, sobre el hurto, sobre la estafa, sobre los delitos sexuales, etc. Las Comisiones Legislativas del Congreso del Perú no deben descuidar el aspecto sociológico-jurídico para que las leyes a dictarse no estén apartadas de nuestra realidad social.

• 2) En el plano descriptivo, sin excluir los propósitos prescriptivos y operativos, cabe recordar las investigaciones sobre los modos y las formas con que las normas son producidas, reproducidas y modificadas; las investigaciones sobre los trabajos preparatorios que constituyen el lugar privilegiado del estudio de las relaciones entre Derecho y Ciencias Sociales; y las investigaciones sobre el proceso legislativo, las cuales versan sobre trabajos preparatorios.

• LA APLICACION DE LAS NORMAS.-

Los Sociólogos del Derecho también se ocupan en mayor medida de los problemas de la aplicación de las normas, y entre éstos los de la eficacia de las normas y del impacto de las mismas en la Sociedad; problemas e investigaciones sobre el conocimiento de las normas, sobre las opiniones de la gente en torno a ellas, sobre los comportamientos conformes y disconformes, sobre las sanciones.

Renato Treves pone como ejemplo una investigación sobre el divorcio en Polonia efectuada por Jan Gorecki en la que según señala la ley polaca de divorcio se propone alcanzar cuatro objetivos:

• 1) facilitar el acceso al divorcio,

• 2)  verificar el fracaso completo y definitivo del matrimonio,

• 3) lograr, en la medida de lo posible, alguna forma de reconciliación

• 4) hacer que nadie pueda beneficiarse de su propio comportamiento ilícito y obtener el divorcio contra la voluntad del cónyuge inocente.

La investigación que se ha realizado con un método riguroso y, valiéndose de numerosos y perfeccionados instrumentos de investigación, ha llegado a los siguientes resultados:

• 1) El acceso al divorcio está a menudo obstaculizado por dificultades derivadas de su costo y de presiones sociales de tipo consuetudinario, religioso y económico.

• 2) La exigencia del fracaso completo y definitivo del matrimonio no siempre es tenida presente, tal como resulta de numerosos casos de divorcio no contestados, de procedimientos judiciales en los que no hay litis entre las partes, ni sobre la demanda de divorcio, ni sobre peticiones conexas de orden financiero o de custodia de los hijos.

• 3) El intento de reconciliación se hace de forma inadecuada, es decir, en juicio, y no en un momento anterior, tal como sería recomendable recurriendo a entidades de consulta matrimonial competentes y comprensivas.

• 4) Sobre el principio de hacer que nadie pueda beneficiarse de su propia conducta ilícita, la opinión de la gente se expresa en algunos casos favorablemente en razones de orden morales, y en otros casos en sentido contrario por una actitud generalmente favorable a la disolución de todo matrimonio fracasado y señalando también que en el tema del divorcio, es difícil hablar de culpa unilateral.

Como podemos advertir del ejemplo citado, los trabajos sobre la aplicación de las normas constituyen investigaciones que no tienen el propósito de analizar el significado de las normas jurídicas, sino el de ver como éstas se aplican, es decir, ponen de manifiesto de qué modo alcanzan sus objetivos y cual es su impacto social.

5.4. LA NO APLICACION DE LAS NORMAS.-

Las investigaciones en torno a la no aplicación de las normas tratan de un hecho que Jean Cruet a principios de siglo calificaba como un caso de impotencia de la ley y Romano Bertini califica hoy como un caso de leyes manifiesto o leyes que se quedan en el papel.

En Italia, en la Universidad de Roma, en 1,976 y en 1,977, por iniciativa de Bertini tuvieron lugar dos seminarios sobre la inaplicabilidad administrativa del Derecho, que dieron lugar a investigaciones destinadas a publicitar el hecho de que una parte considerable de la producción legislativa italiana de aquellos años en materia administrativa no había sido prácticamente aplicada, concretamente en materia de viviendas populares, de abusos urbanísticos, de asilos residencia, de reglamentación del comercio, etc.

Es necesario destacar que la ineficacia de las leyes no excluye la posibilidad de que estas leyes tengan efectos latentes, que pueden definirse así en base a la distinción elaborada por Robert Merton entre funciones manifiestas y funciones latentes de las instituciones sociales.

Los casos de ineficacia de las normas y de efectos latentes de las mismas a menudo se deben a deficiencias de los instrumentos y de los servicios de cuyo funcionamiento depende la aplicación o la no aplicación, la eficacia o la ineficacia total o parcial de esas normas.

En estos últimos años se han realizado investigaciones sobre el problema de la implementación, es decir investigaciones que precisamente tienen por objeto los instrumentos y los servicios encomendados a personas o a entidades privadas o públicas a los que corresponde la tarea de proceder a la ejecución de los programas y de las decisiones legislativas.

De otro lado, son numerosos los casos en que las leyes han resultado ineficaces o han tenido una aplicación parcial o distorsionada por la carencia o insuficiencia de insfraestructura, de servicios o de financiación necesaria.

• LOS JUECES Y LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.-

Según Manfred Rehbinder las investigaciones sociológicas relativas a los Jueces y la Administración de Justicia ocupan un lugar de particular relieve, que según Renato Treves obedece a las siguientes razones:

• 1) Las investigaciones sobre los jueces han sido las primeras que, en muchos países, han abierto el camino a las investigaciones sociológicas del Derecho;

• 2) Están entre las investigaciones más específicas y mas vinculadas a los problemas centrales de la vida del Derecho.

• 3) Porque su objeto reviste una particular importancia en las concepciones sostenidas por algunos conocidos especialistas de nuestra materia.

Estas apreciaciones están referidas a los Sociólogos del Derecho que se vinculan a las concepciones de la Escuela del Realismo Jurídico Norteamericano integrada por Underhill Moore, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Llewellyn, Charles E. Clark y Jerome Frank, así como también los representantes de la llamada Jurisprudencia Sociológica: Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, Benjamín Cardozo y Louis Brandeis, entre otros, interesados en el problema de las decisiones de los jueces, y también a los Sociólogos del Derecho del continente europeo que, como Horvat, afirman que el proceso es el elemento esencial del Derecho, o que como Carbonnier, hacen consistir el carácter de la juridicidad en la posibilidad de dar lugar a un juicio en el que el juez intervenga como tercero entre las partes. [12]

Algunos temas importantes de las investigaciones sobre los jueces y sobre la administración de justicia son:

• 1) En cuanto a los jueces:

• a) El tema del proceso de decisión de los jueces, señalado por la Escuela del Realismo Jurídico Norteamericano en los años 30 y ha sido revivido por los Sociólogos del Derecho, los Científicos de la Política y los especialistas de la Ciencia de la conducta que han hecho notables esfuerzos para explicar las decisiones de los Jueces por medio de los factores ambientales y predisposición que están mas allá de las argumentaciones formuladas en las operaciones de los propios jueces, asimismo, han dado un impulso decisivo a las investigaciones dirigidas a un análisis cuantitativo de la conducta judicial y a hacer previsiones sobre las decisiones de los tribunales y jueces individuales cuyo proceder sea medido en campos notoriamente difíciles como los del debido proceso y los derechos civiles.

• b) Las relaciones entre el juez y el justiciable, los ritos, las ceremonias, las representaciones casi teatrales de las Audiencias de los Tribunales, los arcaísmos lingüísticos y como todo ello contribuye a revestir de misterio a los recintos judiciales y a crear tal incomprensión y distanciamiento entre quienes juzgan y quienes son juzgados, que estos últimos acaban por sentirse excluídos.

• c) La extracción social de los jueces, en Alemania Federal en 1,959 el juez Walter Richter realiza un amplio análisis sociológico-estadístico sobre el tema, observa que de 856 fichas de jueces de jurisdicción inferior los jueces provienen en su mayoría de familias de jueces o de juristas y que generalmente tienden a desempeñar su trabajo en el lugar en que han nacido y a contraer matrimonio con personas de su misma condición social. El 60% pertenecen al estrato medio superior (profesionales libres, altos funcionarios del Estado, etc.) y el 35% al estrato medio inferior (empleados, artesanos, pequeños empresarios), que los jueces pertenecientes al grado medio superior avanzan con mayor rapidez en la carrera que los del grado medio inferior. Sobre el particular, en nuestro país tenemos un magnífico ejemplo en la investigación realizada por Luis Pásara: "Jueces, Justicia y Poder".

• d) Las relaciones entre los jueces y la Política, Renato Terves, cita una investigación de H. Schorn (1,959) de Alemania Federal, en que el autor toma postura contra la opinión de que el proceso de desnazificación realizado en aquél país después de la guerra no había tenido éxito, según el investigador las protestas elevadas contra el proceder de la magistratura en el período nazi deben rechazarse porque luego de haber analizado un gran número de sentencias entre las que era evidente el conflicto entre el Derecho y la política nacional socialista resultó que el número de las decisiones tomadas en violación de las normas jurídicas representaba un número relativamente modesto.

• 2) En cuanto a la administración de justicia:

• a) El retraso en la resolución de la litis, luego de un estudio minucioso Hans Zeisel y otros propone en su libro Delay in the Court que se aumenten los días y horas de trabajo, aumentar el número de jueces, favorecer la composición prejudicial de las controversias, modificar la plantilla de los magistrados, trasladando a los jueces de los tribunales que están menos sobrecargados de trabajo a aquellos que lo están más, proveer una distribución mas racional de los plazos y de las tareas. En nuestro país se busca terminar con este problema mediante el Nuevo Despacho Judicial instaurado mediante la Política de Reforma Judicial que viene llevando adelante el Gobierno del Presidente Alberto Fujimori.

• 3) En cuanto a la administración de justicia vista en su conjunto:

• a) El problema funcional del aparato judicial desde el punto de vista organizativo. Las investigaciones sobre este tema han seguido a la Sociología de la organización como ha sido verificada y estudiadas en las empresas industriales, lo que nos resulta muy familiar en la medida en que en nuestro país se viene utilizando el sistema de módulos judiciales en el nuevo Despacho Judicial y el servicio de notificaciones lo viene efectuando una empresa particular.

• b) El problema funcional del aparato judicial desde el punto de vista económico. Se considera este problema desde el punto de vista del Estado y abre el camino a las investigaciones en el campo de la economía de la justicia en general y los costos de los beneficios en particular, contribuyendo a un eficiente estudio del problema de la racionalidad y eficiencia de la distribución territorial del personal.

• c) La corrupción de los jueces. Este tema cobra particular importancia en nuestro país toda vez que hay una política anti-corrupción en la que está empeñado el Poder Judicial a través de la Oficina de Control de la Magistratura. Sin embargo, no obstante a que se dice que si hay corrupción es porque hay corruptores, también hay que destacar las investigaciones que vienen siendo elaboradas desde dentro del Poder Judicial con la finalidad de lograr un mayor control y consolidar una auténtica ética judicial de los jueces, existiendo en la actualidad una Comisión encargada de elaborar un proyecto de Código de Etica Judicial.

• d) La ideología profesional de los magistrados. Renato Treves menciona dos investigaciones importantes realizadas en Italia, la primera constituye una investigación de Sociología de las profesiones referida al problema de la profesión judicial, que sobre la base de 162 entrevistas hechas a una muestra de 162 jueces ejercientes en la sede judicial de Milán, proporciona datos sobre sobre el grado de motivación en la elección profesional, sobre la satisfacción en el trabajo, sobre la concepción de su profesión, que puede ser elitista o burocrática y sobre las actitudes de los jueces sobre la Sociedad. La segunda investigación es sobre Sociología del conocimiento publicada por la Asociación Nacional de Magistrados de Italia y tiene como propósito estudiar las relaciones entre valores y los sistemas de valores a los que apelan los magistrados asociados y las actitudes asumidas y las decisiones tomadas por la propia magistratura en las diversas corrientes en que se subdivide.

• LOS ABOGADOS Y LA ETICA PROFESIONAL.-

Spencer y Weber se interesaron por el problema de los Abogados y de la profesión forense y en la actualidad se han publicado estudios de notable relieve y se vienen realizando amplias investigaciones.

Los temas tradicionales son:

• a) Relación entre la estratificación social y profesión jurídica. Es importante porque como señala Ladinsky la extracción social preestablece dos fundamentales factores condicionantes de la carrera: el nivel de habilidad técnica y el tipo de clientela.

• b) Los Abogados y de los Despachos profesionales. Hay investigaciones sobre grandes despachos de Abogados que ocupan varios pisos de los edificios centrales de la ciudad, que tienen como clientes grandes empresas y también investigaciones sobre los Abogados de bajo nivel que trabajan en despachos individuales, son de extracción social modesta y desarrollan su actividad en pequeños tribunales locales y se apoyan en una clientela insegura que dispone de escasos medios económicos y se ocupan generalmente de cuestiones de ligera importancia.

• c) El problema de las relaciones con el cliente y en general el problema de la ética profesional. Hay investigaciones que ponen de manifiesto el conflicto entre el deber que el Abogado tiene hacia el cliente y las exigencias de su rol profesional; conflicto que por ejemplo ha sido aclarado en un ensayo sobre el Abogado penalista, en el que se indica que este Abogado que desarrolla su actividad ante los tribunales penales se comporta de manera que puede ser considerado mas al servicio de los fines de la organización que a los de la profesión y que puede ser considerado como persona dedicada a un tipo de actividad profesional más burocrática que privada. Es puesta de relieve, también la escasa eficacia de las sanciones previstas por los Códigos de Etica profesional de los gremios profesionales. De otro lado, se destaca el hecho de que el Abogado no trate con plena conciencia de hacer liberar a un individuo que él considera culpable de un delito y se debe tener en cuenta que el cliente tiene derecho a un proceso correcto no solo en sentido formal, sino en el sentido de ser escuchado y ser ayudado por su Abogado dentro de los límites de la razón y de la ética profesional.

• d) El problema de la profesión forense en su globalidad. Puede efectuarse una investigación que tenga por objeto el universo de los Abogados, y obtener amplias informaciones sobre temas como: la extracción social de los Abogados, su entorno familiar, la práctica profesional, el progreso en la carrera, los diversos tipos de despachos jurídicos, las diversas posiciones ocupadas por los Abogados en el ámbito de estos despachos, las remuneraciones económicas, las relaciones con los clientes, con los jueces y con los colegas, sus opiniones religiosas y políticas y sus intereses extraprofesionales. En su conjunto la investigación tiene por objeto establecer cual es la situación de los Abogados en el sistema en el que operan.

• e) La ética profesional, en la que se consideran las relaciones del Abogado con el sistema económico, con el sistema educativo y con el sistema político. Aquí se subraya la relevancia que la ética del Abogado adquiere para la teoría del Derecho y para la Sociología de las profesiones, así como la capacidad que la perspectiva socio-jurídica muestra tener para combinar esas distintas vertientes de investigación.

• OTROS OPERADORES DEL DERECHO.-

Existen investigaciones que se ocupan de los funcionarios de policía y sobre la policía en general. El policía es considerado como aquel funcionario que en el caso concreto realiza aquella selección preliminar de actos, de hechos y de personas susceptibles de desaprobación social, selección que da inicio al procedimiento sancionador. El acto con el que el policía u otro operador jurídico inicia el procedimiento sancionador es un acto condicionado por múltiples factores psicológicos y sociológicos que el autor identifica y valora a través de la verificación de varias hipótesis. A través de estos trabajos de investigación, además, se busca analizar las actitudes de la policía en relación con la ley penal y con la administración de justicia penal, así como el rol de la policía en el sistema de la administración de justicia. También sobre la violencia policial existen numerosas investigaciones, y las relativas a inconductas e ilegalidades cometidas.

De otro lado, además de la policía, muchos otros operadores del Derecho pueden ser objeto de investigaciones sociológicas: Auxiliares jurisdiccionales, jurados, peritos, testigos, mediadores, funcionarios de la administración, etc. En las investigaciones sobre los distintos operadores del Derecho hay que tener presente también las investigaciones sobre la posición que ocupan y la función que ejercen en la moderna sociedad industrial los juristas y los operadores del Derecho vistos en su conjunto.

• EL ENCUENTRO ENTRE SISTEMAS JURIDICOS DISTINTOS.-

La Sociología Jurídica muestra un indudable interés por los problemas relativos al encuentro entre sistemas jurídicos distintos y entre culturas jurídicas distintas en que se manifiestan los fenómenos más amplios y complejos de la aculturación y de la modernización.

Entendemos por aculturación al proceso de interacción entre dos o más grupos que tienen culturas diferentes, en el curso del cual una de las partes, o ambas, reciben varios rasgos de la otra o de las otras culturas; y, modernización puede ser definida como un cambio social a gran escala que afecta a las principales estructuras económicas, políticas, administrativas, familiares y religiosas de una Sociedad que muestra avanzar en dirección a una progresiva aproximación a un modelo de Sociedad moderna basada, en conjunto, en las características obtenidas gradualmente por las Sociedades occidentales después de la revolución industrial y la Revolución Francesa.[13]

Como especies de este fenómeno podemos citar los casos en que un sistema jurídico moderno viene introducido por la autoridad en una Sociedad tradicional y atrasada, como sucede en Turquía y en China cuando se decide proceder a la occidentalización de aquellos países y tal como sucede generalmente en las colonias por iniciativa de las potencias coloniales antes de la última guerra, la situación de los países del Tercer Mundo y los fenómenos de descolonización producidos en los nuevos Estados que han surgido y se han desarrollado después de la conclusión de la guerra.

Este fenómeno también se produce cuando el sistema jurídico de un grupo cultural diferente se encuentra con el derecho consuetudinario de otro grupo cultural.

5.9. LA RESOLUCION DE DISPUTAS.-

Este tema alude a la resolución de conflictos a través de procedimientos de justicia formal e informal. Según Ferrari es una teorización que ha nacido con el intento de establecer una línea común entre el estudio típicamente antropológico de los mecanismos resolutorios de conflictos en las Sociedades preindustriales o primitivas y el estudio típicamente sociológico de las instituciones procesales en las sociedades industriales modernas.[14]

Existe una investigación coordinada por Vincenzo Ferrari en el Municipio de Gavoi (Italia) para verificar cual es la tendencia de la población ante la alternativa entre el uso de medios institucionales y el uso de medios tradicionales preestatales para la resolución de disputas, considerando la actividad desempeñada por la justicia local en los sectores civil y penal y, tomando como base la hipótesis de que la elección entre los distintos mecanismos de resolución de disputas depende sobre todo del tipo de intereses en juego y de la naturaleza de las relaciones existentes entre las partes, procediendo a hacer entrevistas sobre disputas en materia familiar, sucesoria, de propiedad rural de obligaciones comunes y de relaciones de trabajo. Como resultado se arribó a la conclusión de que hay escepticismo en la ciudadanía sobre las posibilidades de que las fuerzas del orden intervengan para calmar discordias privadas y la investigación sirve para determinar los casos límite de la tendencia a la renuncia y de la acción judicial, los casos intermedios de simple mediación y los mas frecuentes de la tendencia al arbitraje. En este orden se encuentran los árbitros, los conciliadores y los mediadores. También hay investigaciones que tienen por objeto las instituciones procesales en las sociedades industriales modernas en una investigación sobre los modos formales e informales de la reglamentación de la litis de poca entidad, realizada en Francia y luego en Estados Unido con fines comparativos. Esta última se trata de una investigación realizada en la Universidad de Lyon y coordinada por J-P. Bonafe -Schmit, que parte de la constatación de que las instituciones judiciales consideran solo una pequeña parte del contencioso que parecería ser de su competencia y también de la constatación de que siempre ha existido, desarrollada en mayor o menor medida, junto a una justicia formal una justicia informal que se desarrolla generalmente fuera de las instituciones judiciales estatales.

5.10. LA RACIONALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD.-

El discurso o razonamiento del Derecho también funciona haciendo previsibles los razonamientos y acciones de los individuos. Introduce en la Sociedad un margen importante de previsibilidad, porque el Derecho promueve ciertas conductas, permitiendo a los individuos prever lo que otros harán, y planificar su propia respuesta y a la inversa: planear su actividad teniendo en cuenta la respuesta de los otros. Es el corolario de la función general y principal del Derecho, como control social, la determinación de la conducta de los otros, en suma la reproducción del poder. Esta función tiene mayor importancia en la sociedad capitalista, habiendo sido estudiada por Carlos Marx y Max Weber la importancia que en el desarrollo del capitalismo, han tenido todos los métodos de cálculo, desde la Contabilidad hasta el Derecho, pasando por la ciencia. Por lo que puede ser comparado el Derecho con otros procedimientos de previsión indispensables para la reproducción y ampliación del capital.

5.11. LA TRANSFORMACIÓN SOCIAL.-

Como el Derecho es producido en el interior de las relaciones sociales, la función del Derecho es mantenerlas. El Derecho puede tener una función creadora de nuevas relaciones sociales, y tener como efecto la transformación social en el sentido de cambio de relaciones sociales. p.e.: la función cumplida por el Derecho burgués en el nacimiento y desarrollo de las relaciones sociales capitalistas y las relaciones sociales no capitalistas como en la Unión Soviética que fueron generadas a partir de las normas producidas por un grupo en el poder. Laurence Friedman y Jack Ladinsky, en el contexto de una discusión sobre los efectos sociales del Derecho definen cambio social como "cualquier alteración no repetitiva en los modos de conducta establecidos en una Sociedad".[15]

Sin embargo, también hay casos de destrucción de sociedades enteras, por medio entre otras estrategias, de la aplicación del Derecho propio de los estados capitalistas, como en el caso de los indígenas.

De modo que el Derecho no cumple solamente funciones de reproducción sino también de cambio y destrucción de sociedades. [16]

• . LA ORGANIZACIÓN DEL PODER Y LA VIOLENCIA.-.

El Derecho organiza el poder y la violencia. Es un discurso o razonamiento autorizado que, a su vez, autoriza nuevos discursos. La norma que autoriza a un funcionario a designar a alguien para que cumpla ciertas funciones, que son nuevos discursos de poder, autoriza el discurso del último. El Derecho organiza, hace, construye, la jerarquía social. No crea la superioridad de unos grupos sobre otros, pero si organiza esa superioridad, porque organizar es crear un orden, un conjunto de normas, que autoriza unos discursos o razonamientos y desautoriza otros. p.e. el poder de los capitalistas puede no provenir del Derecho, pero el Derecho organiza la jerarquía del discurso o razonamiento autorizado para ordenar lo que debe hacerse en la fábrica de los patrones, lo cual desautoriza cualquier discurso de los trabajadores que pretendiera suplir el de los primeros. El Derecho cumple la función de producir el orden social, estableciendo jerarquías, esto es, autorizando unos discursos o razonamientos y desautorizando otros. Resultando así discursos o razonamientos, que saltan de funcionario en funcionario, de arriba a abajo, los razonamientos de los puntos inferiores están autorizados por los superiores.