3. IMPORTANCIA DE LA TITULIZACION DE
ACTIVOS
De toda institución jurìdica conviene
estudiar la importancia, para conocer cuales son las ventajas de
la misma, en tal sentido en esta sede estudiaremos la importancia
de la titulizaciòn de activos. La cual
tiene mucha importancia porque permite recuperar liquidez a las
empresas, en
tal sentido al transferir los crèditos junto con las
garantìas es que se deshace de crèditos, en los
cuales gastarìa o invertirìa dinero en
recuperar el efectivo, en tal sentido tiene mucha importancia en
el tràfico comercial, porque a los que venden se desahacen
de problemas y
los que compran los bonos o papeles
comerciales adquieren una renta fija.
4. PARTES DEL CONTRATO DE
TITULIZACION
4.1. ORIGINADOR
El originador viene a ser la empresa que
transfiere los activos crediticios. Por ejemplo es el banco que celebra
el contrato de titulizaciòn o que constituye la sociedad de
propósito especial.
4.2. SERVICER
El servicer viene a ser la sociedad de propòsito
especial que es controlada por la empresa
titulizadora
4.3. EMISOR
El emisor es la empresa que adquiere los activos
securitizados.
4.4. BANCO DE INVERSION
El banco de inversiòn es la empresa que celebra
el contrato de underwriting.
4.5. CREDIT ENHANCER
Es empresa que reduce el riesgo de la
emisiòn mediante la constitución de garantìas, que
pueden ser personales o reales.
4.6. CLASIFICADORA DE RIESGO
La clasificadora de riesgo es la empresa que permite el
inversionista información sobre el tipo de riesgo que
corre en caso de que se anime a comprar los activos
crediticios.
4.7. TRUSTEE
El trustee es el representante de los inversionistas y
estos ùltimos vienen a ser los que compran los activos
securitizados.
5. UTILIZACION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS NO SOLO
POR ENTIDADES DEL SISTEMA
FINANCIERO
Las entidades del sistema
financiero no son las ùnicas que pueden llevar a cabo
procesos o
contrato de titulizaciòn de activos, en tal sentido esto
es necesario tener en cuenta porque muchas personas consideran
que sòlo estas entidades pueden titulizar.
6. CUALQUIER EMPRESA PUEDE TITULIZAR
Es necesario aclarar que cualquier empresa puede
titulizar, en consecuencia es claro que cualquier empresa puede
celebrar contratos de
titulizaciòn de activos, o llevar adelante estos procesos,
por lo tanto cualquier sociedad puede titulizar, cualquier
cooperativa
puede titulizar, cualquier empresa individual de responsabilidad limitada puede titulizar,
cualquier persona
jurìdica puede titulizar, cualquier empresa puede
titulizar, entre otros sujetos de derecho que pueden titulizar.
La parte final del artìculo 86 de la ley del mercado de
valores establece que pueden emitir … bonos incluso
las personas jurìdicas de derecho privado distintas a las
sociedades
anònimas.
7. MOTIVACION PARA EL PRESENTE ESTUDIO
Todo trabajo de
investigación tiene una motivación, por lo cual es necesario tener
cuenta que la del presente es la casi inexistencia en nuestro
medio de trabajos sobre este tema, al igual que lo que ha
motivado tambièn este trabajo es la poca
celebración o utilización de este contrato moderno,
y que por cierto deberìa utilizarse de manera urgente
sobre todo por las empresas. Otra motivación
ha sido el poco desarrollo de
las empresas en nuestro medio en consecuencia son necesarios los
estudios correspondientes para poner fin a la pobreza en
el estado
peruano, el cual es por cierto un estado
unitario, segùn lo establece expresamente la
constitución polìtica peruana de 1993, a diferencia
de otros paises que son compuestos como es el caso de Argentina y
Estados Unidos
de Norteamérica, entre otros. Por lo cual en el estado
peruano es mas fácil legislar que en un estado compuesto.
.
8. AREA DE CONOCIMIENTO
El area de conocimiento
para la titulizaciòn de activos es derecho
bursátil, mercantil, corporativo, empresarial,
garantìas, contractual, bancario, civil, procesal civil,
penal, procesal penal, registral, notarial, concursal,
industrial, tributario, administrativo, bancario, personas
jurìdicas, constitucional y marcario, en consecuencia, es
claro que abarca a muchas ramas del derecho, por lo cual resulta
muy difícil para un jurista estar al margen o fuera de
este tema tan importante en el derecho
empresarial, corporativo y bursátil, entre otras ramas
del derecho. Pero se ha advertido que muy pocos abogados conocen
esta importante institución jurìdica. Lo cual
motiva el presenrte estudio.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar el derecho bursátil porque esta rama del
derecho estudia esta institución financiera.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho
comercial porque el derecho bursátil forma parte de
dicha rama del derecho.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho corporativo porque el derecho
bursátil y mercantil forma parte de la primera rama del
derecho estudiada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho empresarial porque el derecho
bursátil, mercantil,y corporativo forman parte de la
primera rama del derecho mencionada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho civil
porque estudia algunas garantìas como la prenda e
hipoteca, entre otras.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho contractual por que la
institución mencionada es un contrato.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho bancario porque los bancos pueden
utilizar este vehìculo financiero.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho de garantìas porque esta
ùltima rama del derecho estudia las garantìas a
cederse en un proceso de los
mencionados al comienzo de este pàrrafo.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho
procesal civil porque a consecuencia de este proceso se
pueden iniciar procesos judiciales.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho penal
porque cuando se celebran estos contratos pueden cometerse
algunos delitos como
la estafa y la coacción.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho procesal penal porque cuando se celebran
estos contratos pueden cometerse algunos delitos y se utiliza
dicha rama del derecho para procesar por estos
delitos.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho registral porque cuando corren inscritas
garantìas como la prenda, hipoteca o garantìa
mobiliaria que garanticen los crèditos que se transfieren
es necesario redactar el correspondiente asiento de
inscripción con el cual se cambie de acreedor en cada de
una de las partidas de las oficinas registrales en forma previa a
la inscripción de la constitución de la sociedad de
propòsito especial en cada una de las oficinas registrales
en las cuales corran inscritas garantìas, De tal forma que
cuando la constitución de la sociedad y el cambio de
acreedor correspondan inscribirlos en diferentes oficinas
registrales, primero se debe inscribir el cambio del acreedor y
posteriormente la constitución de la sociedad de
propòsito especial.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho industrial porque cuando corren
inscritas garantìas sobre bienes
incorporales como patentes y marcas, entre
otras que garanticen los crèditos que se transfieren, es
necesario redactar previamente a la constitución de la
sociedad el asiendo de cambio de acreedor en cada una de las
partidas registrales de indecopi.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
debemos estudiar derecho
marcario porque cuando corren inscritas garantìas
sobre marcas que garanticen los crèditos que se
transfieren es necesario inscribir previamente el cambio del
acreedor en cada una de las partidas registrales que corran
inscritas garantìas y posteriormente recièn se
inscribe la constitución de la sociedad de
propòsito especial.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener cuenta el derecho notarial, porque este nos
informa los documentos que
deben utilizarse en sede notarial, todo esto conforme
principalmente a la ley del notariado, por lo cual es claro que
sin conocerla no podemos dominar la institución
jurìdico financiera estudiada.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener en cuenta el derecho concursal, porque este
nos informa que cuando existe concurso los registradores
pùblicos no inscriben adjudicaciones judiciales ni
extrajudiciales.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener en cuenta el derecho
tributario porque cuando se ejecuta es proceso se pagan
tributos entre
los cuales destaca el impuesto de
alcabala y las tasas registrales, en consecuencia es necesario
dejar constancia que los tributaristas le brindan otro enfoque a
este tema materia de
estudio, por lo cual tambièn debemos estudiar derecho
tributario cuando estudiamos el tema de la titulizaciòn de
activos o securitizaciòn de activos.
. Al momento de estudiar la titulizaciòn de
activos es necesario tener en cuenta el derecho
administrativo porque cuando se solicita la
inscripción de los bonos a la conasev se tiene en cuenta
esta rama del derecho. Ya que los tràmites realizados ante
esta institución son administrativos y no jurisdiccionales
y por tanto procede una vez concluido el proceso iniciar el
proceso contencioso administrativo.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener en cuenta el derecho bancario porque el
financiamiento
tambièn lo pueden otorgar empresas bancarias.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener en cuenta al derecho
constitucional porque regula y estudia los contratos, entre
otros temas, dejando constancia que en el caso peruano debemos
tener en cuenta el artìculo 62 de la constitución
polìtica peruana de 1993. En cuya norma se establece que
los contratos no pueden ser variados por voluntad del estado, en
consecuencia esta norma modifica el còdigo civil peruano
de 1984, por lo cual esta ùltima norma o dispositivo legal
nos induce a error si no tomamos en cuenta a la
constitución, pero es claro que se han realizado
suficientes estudios y eventos
destinados a difundir estas dos normas estudiadas
y en todo caso debemos tener en cuenta que la norma posterior
prevalece sobre la norma anterior y norma superior prevalece
sobre la norma inferior, en consecuencia la constitución
peruana prevalece respecto o sobre el còdigo civil peruano
de 1984.
Al momento de estudiar la titulizaciòn de activos
es necesario tener en cuenta las personas jurìdicas que
abarca o comprende a varias ramas del derecho. Debemos tener en
cuenta este tema o materia porque intervienen en el contrato
personas jurìdicas y se hace necesario conocer sus
características, funcionamiento, òrganos,
responsabilidades de los socios, representantes, juntas, sindicatos de
accionistas, sindicatos de participacionistas, entre otras
figuras propias de este tema. En consecuencia sin un estudio y
conocimiento adecuado y profundo de este tema se puede inducir a
error a los agentes econòmicos que celebran contratos y
constituyen garantìas, y dentro de los contratos se
encuentra la titulizaciòn de activos, que es tema central
del presente trabajo de investigación.
Es decir, se trata de un tema que tiene que ver con
muchas ramas del derecho, por lo cual es claro que constituye la
oportunidad para estudiar varias ramas del derecho y es
difícil para un jurista no tener acceso con estas ramas
del derecho, incluso muchos abogados consideran que sòlo
debemos tener en cuenta al derecho bursátil, pero esto es
incorrecto ya que cuando estudiamos el tema en mención
debemos tener en cuenta muchas ramas del derecho y en
consecuencia entre otros temas debemos tener en cuenta muchas
normas de derecho positivo
de muchas ramas del derecho.
9. EMISION DE OBLIGACIONES
Resulta apropiado en esta sede definir la emisión
de obligaciones
para poder
distinguirla de la titulización de activos que es la
institución estudiada, para así tener
sólidos conocimientos de derecho empresarial y
corporativo. El artículo 304 de la ley general de
sociedades establece que la sociedad puede emitir series
numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a
favor de sus titulares. Una emisión de obligaciones puede
realizarse en una o mas etapas o en una o mas series, si
así lo acuerda la junta de accionistas o de socios,
según sea el caso. Es decir, cuando se emite obligaciones
no estamos ante un proceso de titulización de activos lo
cual es necesario tener en cuenta para un mejor dominio del tema
materia de estudio o investigación. Porque cuando se
tituliza se transfiere créditos, mientras que cuando se emite
obligaciones se crea deuda a favor de la sociedad para inversa en
negocios muy
rentables. Actualmente la emisión de obligaciones en el
derecho positivo peruano es aplicable a todas las sociedades a
diferencia de la legislación abrogada o anterior que
sólo era de aplicación a las sociedades
anónimas,
10. SOCIEDADES DE PROPOSITO ESPECIAL
El artículo 324 de la ley de mercado de
valores
precisa que son sociedades de propósito especial las
sociedades anónimas cuyo patrimonio se
encuentra conformado esencialmente por activos crediticios, y
cuyo objeto social limita su actividad a la adquisición de
tales activos y a la emisión y pago de valores mobiliarios
respaldados con su patrimonio. En consecuencia es claro que en
este caso se aplica la ley general de sociedades sólo
supletoriamente, cuando no exista una norma especial aplicable,
en consecuencia es claro que constituye una
especialización en el derecho.
11. DERECHO PUBLICO
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es
necesario tener en cuenta el derecho pùblico porque se
aplica y estudia el derecho notarial, registral, procesal penal,
procesal civil, penal, entre otras.
12. DERECHO PRIVADO
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es
necesario tener en cuenta el derecho privado por que se aplica y
estudia el derecho comercial y tambièn el derecho civil.
Dentro del derecho comercial se ubican bursátil,
societario y cartular o cambiario, sin embargo, no son las
ùnicas, pero es claro que constituyen las mas importantes.
.
13. DERECHO SOCIAL
Cuando estudiamos la titulizaciòn de activos es
necesario tener en cuenta el derecho social porque se aplica y
estudia el derecho
laboral y tambièn por su puesto el derecho
minero.
14. SINONIMOS
A la titulizaciòn de activos se le conoce
tambièn como securitizaciòn o
bursatilizaciòn o titulizaciòn, es decir, debemos
dejar constancia en esta sede que se refieren a lo
mismo.
15. NATURALEZA
JURIDICA
Las instituciones
jurìdicas tienen naturaleza jurìdica, en tal
sentido la titulizaciòn tiene la referida naturaleza
jurìdica que debemos estudiar. La letra de
cambio y el cheque al
igual los valores
mobiliarios tienen la naturaleza jurìdica de ser
tìtulos valores, la hipoteca y la garantìa
mobiliaria tienen la naturaleza jurìdica de ser
garantìas, las excepciones procesales tienen la naturaleza
jurìdica de ser medios de
defensa. En tal sentido corresponde en esta sede determinar la
naturaleza jurìdica de la institución estudiada por
lo cual teniendo en cuenta que se acuerda la misma es necesario
dejar constancia que es un contrato.
16. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA
JURIDICA
La titulizaciòn de activos es una figura
jurìdica porque es regulada y estudiada por el derecho, es
en este orden de ideas que debemos tener en cuenta el derecho
bursátil, entre otras ramas del derecho, por lo cual es
claro que entre otras fuentes o
partes del derecho corresponde aplicar la ley del mercado de
valores, pero es claro que esta no es la ùnica fuente del
derecho, sino es sòlo una de las varias fuentes del
derecho.
17. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA
FINANCIERA
La titulizaciòn de activos es una figura
financiera porque es estudia al momento de estudiar las finanzas, en
la economía, en tal sentido es claro que
constituye una importante figura financiera.
18. CLASES DE TITULIZACION DE ACTIVOS
18.1. EN PROPIEDAD
La primera, en propiedad
conocida como titulización en forma de pago regulada entre
otras normas por el artículo 295 y siguientes del tuo de
la ley del mercado de valores. El artículo 295 del tuo de
la ley del mercado de valores peruana establece que con el objeto
de integrar patrimonios de propósito exclusivo, pueden ser
transferidos todos aquellos activos y la esperanza incierta a que
se hace referencia en el artículo 1409 del Código
Civil, sobre los que su titular pueda disponer libremente. En
el segundo párrafo
de este artículo se establece que CONASEV se encuentra
facultada para establecer, mediante disposiciones de carácter general, limitaciones a la
utilización de determinadas categorías de
activos
18.2. EN FIDEICOMISO
La segunda, en fideicomiso por lo cual a esta segunda se
le conoce como fideicomiso de titulización regulada entre
otras normas por el artículo 301 y siguientes de la misma
ley. El artículo 301 del tuo de la ley del mercado de
valores peruana establece que en el fideicomiso de
titulización una persona, denominada fideicomitente, se
obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de
activos a favor del fiduciario para la constitución de
patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido,
sujeto al dominio fiduciario de éste último y
afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a
los derechos
incorporados en valores, cuya suscripción o
adquisición concede a su titular la calidad de
fideicomisario. Unicamente las sociedades titulizadoras a que se
refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos de
excepción que establece CONASEV mediante disposiciones de
carácter general, pueden ejercer las funciones propias
del fiduciario en los fideicomisos de titulización. En el
segundo párrafo de este mismo artículo se establece
que la sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede
también constituir patrimonios fideicometidos. En virtud
de dicho acto, la sociedad se obliga a efectuar transferencia
fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución
de patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario,
reuniendo en tal supuesto, las calidades de fideicomitente y
fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven
de ellos, no podrán regresar al patrimonio de la sociedad
titulizadora hasta que se hubiese cumplido con la finalidad para
la que fue constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere
pactado en modo distinto. En el tercer párrafo de este
mismo artículo se establece que la sociedad titulizadora
puede tener bajo su dominio a uno o más patrimonios
fideicometido.
18.3. LA TERCERA
Y la tercera, no se encuentra desarrollada en el derecho
peruano, por lo cual no nos referiremos a la misma, a fin de no
inducir a confusiones sobre definiciones de instituciones
jurídicas que tienen poco desarrollo en la
doctrina.
19. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL DERECHO
COMPARADO
La titulización de activos se encuentra
desarrollada en Argentina, Australia, Austria, Canadá,
Colombia, Chile,
España,
Estados Unidos de Norteamérica, Francia,
Inglaterra,
Italia, México,
Perú, Suecia, Suiza, entre otros estados, para quien desee
hacer derecho
comparado. De todos estos paìses se encuentra mas
desarrollada en Estados Unidos de Norteamérica, por lo
cual en todo estudio comparatista debemos tener en cuenta al
mismo y asì tener òptimos resultados en el derecho
comparado que consiste en la aplicación del mètodo
comparativo al derecho.
20. DERECHO ROMANO
Es necesario dejar constancia que el derecho ha cambiado
poco a poco de tal forma que poco a poco han ido apareciendo
nuevas instituciones jurìdicas como la titulizaciòn
de activos, en consecuencia es claro que conviene verificar y
estudiarlo en el derecho
romano, ya que sòlo asì tendremos un estudio
completo del tema materia de investigación. El derecho
romano tiene mucha importancia motivo por el cual es necesario
dejar constancia que muchas instituciones jurìdicas se
inspiran en el derecho romano antiguo, en tal sentido es claro
que cuando se efectùan estudios jurìdicos debe
estudiarse derecho romano antiguo a efecto de tener
sòlidos conocimientos de la institución
jurìdica estudiada y asì poder tener un enfoque mas
amplio del tema materia de estudio. El derecho romano se dividen
en dos etapas que son derecho romano antiguo y derecho romano
actual, por lo cual es claro que debemos estudiar el derecho
romano antiguo, ya que el derecho romano actual ya fuè
estudiado a lo largo del presente trabajo. Muchos consideran que
el derecho romano se encuentra o es un derecho muerto, por lo
cual es necesario aclarar que esto no es asì ya que el
derecho romano actual se encuentra vigente y se aplica en la
actualidad porque existe la familia
jurìdica romano germànica para la cual se
tomò en cuenta el derecho romano antiguo y a dicha
familia
jurìdica pertence el estado peruano. Por lo tanto es
necesario estudiar que ocurre en otras familias jurìdicas,
en tal sentido debemos precisar que la titulizaciòn de
activos se utiliza en todas la familias jurìdicas, por lo
tanto tambièn se la utiliza en la familia jurìdica
del common law como es por ejemplo el caso de Estados Unidos de
Norteamérica e Inglaterra. En el derecho romano antiguo el
derecho
mercantil, bursátil, empresarial y corporativo no
existieron, motivo por el cual es claro que la
titulizaciòn de activos no existiò, en tal sentido
debemos tener presente que su utilización se iniciò
con posterioridad, por lo cual es necesario dejar constancia que
en el derecho romano antiguo no se estudiò ni
aplicò esta importante institución jurìdico
financiera.
21. ACCIONES
Las acciones son
títulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que
representan una alícuota del capital de las
sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones, en tal
sentido es claro que el caso principal es el de las sociedades
anónimnas. Las acciones son capital de renta variable
porque cuando se emiten los mismos no se puede conocer o saber o
determinar con exactitud el monto de las utilidades, ya que todo
son proyecciones. Es decir, el monto de las utilidades en el caso
de las acciones no se pacta sino que se reparten luego de cada
ejercicio de acuerdo a las utilidades que se haya tenido en el
mismo. La ley de títulos valores precisa que existen
acciones de titulización, pero es claro que no existen
tales acciones ya que sólo existen bonos de
titulización, papeles comerciales de titulización y
certificados de titulización. Las acciones se rigen
principalmente por la ley de títulos valores.
22. BONOS
Los bonos son títulos valores o mas exactamente
valores mobiliarias que representan una alícuota del
crédito
titulizado o de las obligaciones emitidas, en tal sentido es
claro que cualquier tipo de sociedad puede emitir bonos. Es
necesario dejar constancia que los mismos son capital de renta
fija, ya que al momento de la titulización se pacta las
utilidades de cada uno de los bonos. Se emiten bonos por un
periodo mayor a un año. Teniendo en cuenta que en un
proceso de titulización se emiten en muchos casos bonos es
que estudiamos en este caso los mismos. Los bonos se rigen
principalmente por la ley de títulos valores. Los bonos se
encuentran regulados entre otras normas por la ley del mercado de
valores a partir del artìculo 86.
23. PAPELES COMERCIALES
Los papeles comerciales son títulos valores o mas
exactamente valores mobiliarios que representan una
alícuota o parte del crédito titulizado o de las
obligaciones emitidas. Los papeles comerciales son capital de
renta fija y se emiten cuando el período de emisión
es menor a un año. Teniendo en cuenta que en un proceso de
titulización se emiten papeles comerciales de
titulización es que estuduiamos los mismos. Los papeles
comerciales se rigen principalmente por la ley de títulos
valores. En este caso es necesaio tener cuenta el artìculo
98 y siguientes de la ley del mercado de valores.
24. CERTIFICADOS DE TITULIZACION
Los certificados de titulización son el soporte
papel de los bonos de titulización y de los papeles
comerciales de titulización. En consecuencia es claro que
no existen en las anotaciones en cuenta. Al igual que existen
certificados de acciones también existen certificados de
titulización. En consecuencia es claro que el
término definido no es exactamente diferente a los otros
indicados anteriormente sino que es el documento que los
contiene. Los certificados de titulización se rigen
principalmente por la ley de títulos valores.
25. ACCIONES DE TITULIZACION, CERTIFICADOS DE
TITULIZACION Y BONOS DE TITULIZACION
Los crèditos una vez que llegan al mercado de
valores se desdoblan en partes y cada una de estas es una
acciòn o bono, por lo cual corresponde dejar constancia en
esta sede que a dichas acciones o bonos se les conoce como
acciones o bonos de titulizaciòn. El artìculo 262
de la ley de tìtulos valores peruana regula la
emisiòn, negociación y redenciòn de estos
tìtulos valores, por lo cual nos referiremos al mismos.
Este artìculo precisa que los valores mobiliarios emitidos
en procesos de titulizaciòn podrà hacerse bajo la
denominación de "Certificados de titulizaciòn",
"Acciones de titulizaciòn" o "Bonos de
titulizaciòn" u otras denominaciones permitidas por la
autoridad
competente. Deben estar respaldados por el patrimonio
autònomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad
titulizadora autorizada conforme a la ley de la materia.
Tambièn establece que su emisiòn,
colocaciòn, negociación, redenciòn, rescate
y demàs formalidades y requisitos se sujetan a la ley de
la materia y supletoriamente a dicha ley. En el tercer
pàrrafo se precisa que los valores mobiliarios emitidos
por sociedades de propòsito especial con respaldo de su
propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia y
supletoriamente a la presente ley. Es decir, se puede denominar a
estos tìtulos como certificados, bonos o acciones de
titulizaciòn, pero es claro que son bonos, en tal sentido
es necesario dejar constancia que la ley nos induce a error ya
que las acciones son capital de renta variable, mientras que los
bonos son capital de renta fija, y teniendo en cuenta que en este
caso estamos ante renta fija, en consecuencia la
terminología a utilizarse debe ser de bonos. Es decir,
debe utilizarse la terminología de bonos de
titulización o certificados de titulización o
papeles comerciales de titulización y no acciones de
titulización.
26. CLASES DE MERCADO
26.1. PRIMERA CLASIFICACION
26.1.1. MERCADO PRIMARIO
El mercado primario es la primera transferencia de las
acciones o de los bonos, por lo cual es claro que el valor es el de
emisión, mientras que en el mercado secundario el valor
casi siempre varía.
26.1.2. MERCADO SECUNDARIO
El mercado secundario son las siguientes transferencias
o de los bonos. El valor de los bonos, acciones, papeles
comerciales o certificados varía porque la
negociación en el mercado de valores no es exacta ya que
varía de acuerdo a la oferta y
demanda.
26.2. SEGUNDA CLASIFICACION
26.2.1. MERCADO BURSATIL
El mercado busàtil es el mercado referido al
mercado de valores, dejando constancia que en el mismo interviene
supervisando la conasev.
26.2.2. MERCADO EXTRABURSATIL
El mercado extrabusàtil es el mercado que se
realiza fuera del mercado de valores, dejando constancia que el
mismo no se encuentra supervisado por la conasev. En tal sentido
es claro que el mercado bancario es un mercado
extrabursàtil.
26.3. TERCERA CLASIFICACION
26.3.1. MERCADO BANCARIO
El mercado bancario es el mercado en el cual intervienen
las instituciones bancarias y se encuentra supervisado por la
superintendencia de banca y seguros. En tal
sentido es claro que el mercado bancario compite con el mercado
bursátil, ya ambos otorgan una renta.
26.3.2. MERCADO BURSATIL
El mercado bursátil es el mercado en el cual
interviene la conasev, y se refiere al mercado de valores o
mercado de
capitales y se encuentra supervisado por la
conasev.
26.4. CUARTA CLASIFICACION
26.4.1. MERCADO DE ACCIONES
El mercado de acciones permite ser copropietario de una
sociedad anònima abierta con acciones inscritas en bolsa,
por lo cual es claro que si se adquieren las acciones en bolsa se
pasa a ser copropietario de una sociedad anònima abierta,
en tal sentido es claro que no siempre se adquiere en el mercado
de valores acciones, sino que otras oportunidades se adquiere
bonos..
26.4.2. MERCADO DE BONOS
Teniendo en cuenta que en el mercado de valores se puede
adquirir bonos estudiaremos los mismos, que son fracciones de
deuda que se adquieren de cualquier tipo de persona
jurìdica o empresa, en consecuencia es claro que pueden
emitir bonos no sòlo las sociedades anònimas
abiertas con acciones debidamente inscritas en bolsa, sino que
pueden emitirlos cualquier tipo de empresa o cualquier tipo de
persona jurìdica. Los bonos se utilizan cuando los valores
tienen una duraciòn mayor a un año.
26.4.3. MERCADO DE PAPELES COMERCIALES
El mercado de valores no sòlo puede ser de bonos
y de acciones, sino que tambièn puede ser de papeles
comerciales en consecuencia es necesario estudiar los mismos.
Estos valores mobiliarios se emiten cuando los valores tienen una
duraciòn menor a un año.
27. REGULACION ACTUAL DE LA TITULIZACION DE
ACTIVOS
Debe introducirse un marco legal mas atractivo que
regule la titulización de activos[109]o
secutirización (esta institución jurídica es
regulada y estudiada por el derecho bursátil). Ya que la
legislación actual no se encuentra reunida por una
directiva que agrupe las normas pertinentes y pueda facilitarse
su aplicación de tan importante institución
jurìdico financiera, de tal forma que los costos de
transacción se encarecen porque aumentan
específicamente los costos de información, todo
esto tomando en cuenta el análisis econòmico del derecho,
mètodo que ha sido introducido recientemente en el derecho
peruano, pero que tiene y ha tenido mucha aplicación en el
derecho estadounidense. .
28. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL CASO DE EMPRESAS
BANCARIAS Y FINANCIERAS
En este tema es necesario tener cuenta el pàrrafo
segundo del artìculo 86 de la ley del mercado de valores
en la cual se precisa la emisiòn de bonos u otros valores
representativos de deuda a plazo mayor a un año por tales
empresas se sujetarà a lo señalado en la ley de
bancos, en consecuencia es necesario concordar este norma con el
numeral 14 del artìculo 221 de la ley de bancos, en el
cual se precisa que las empresas del sistema financiero
podràn emitir y colocar bonos, en moneda nacional o
extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de
arrendamiento
financiero y los subordinados de diversos tipos y en diversas
monedas, asì como pagarès, certificados de
depòsitos negociables o no negociables y demàs
instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de
su propia emisiòn, En consecuencia es claro que la norma
citada de la ley del mercado de valores atenta contra el mercado
y en consecuencia merece no tomarla en cuenta. Por lo tanto las
empresas del sistema financiero pueden emitir bonos directamente
o a travès del mercado de valores.
29. MERCADO DE VALORES
El mercado de valores o mercado de capitales es donde se
comercializan los documentos producidos por la
titulización de activos, en tal sentido para conocer este
tema es necesario conocer el mercado de valores o mercado de
capitales. Debo dejar constancia que algunos abogados
corporativos se especializan en el mercado de valores o mercado
de capitales, lo cual entre otros temas es estudiado por el
derecho bursátil. Estamos obligados a dejar constancia que
en el mercado de valores o mercado de capitales el trabajo es
muy delicado y de mucha responsabilidad ya que se celebran muchos
contratos sobre valores. El primer párrafo del
artículo 1 del tuo de la ley del mercado de valores
establece que la finalidad de la ley es promover el desarrollo
ordenado y la transparencia del mercado de valores así
como la adecuada protección al inversionista. El primer
párrafo del artículo 7 de la misma ley establece
que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
CONASEV[110]es la institución
pública encargada de la supervisión y el control del
cumplimiento de esta ley. Conforme al inciso h del
artículo 15 de la misma norma las sociedades titulizadoras
se inscriben en el Registro
Público de Mercado de Valores[111]Dejo
constancia que en Estados Unidos a través de esta
institución se ha conseguido bajar la tasa de
interés bancario a 6% anual otorgando créditos
hipotecarios a treinta años, por lo cual podemos afirmar
que facilita a las empresas del sistema financiero a obtener
liquidez, sin que sea necesario esperar que el cliente cancele
todas las cuotas) o bursatilización[112]de
las garantías inmobiliarias, garantías
mobiliarias[113](entre los bienes muebles
consideramos a los títulos valores conforme al numeral 5
del artículo 886 del Código
Civil Peruano de 1984. En el derecho peruano los
títulos valores son regulados por la ley 27287 publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 19-06-2000) y garantía
sobre bienes incorporales[114]o intangibles (en
tal sentido debemos tener en cuenta los bienes enumerados en el
artículo 3 de la ley de propiedad industrial peruana
contenida en el decreto legislativo 823 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 24-04-96 y que son: patentes de
invención, certificados de protección, modelos de
utilidad,
diseños industriales, secretos industriales, marcas de
productos y
servicios,
marcas colectivas, marcas de certificación, nombres
comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen que son
susceptibles de ser gravados conforme al artículo 7 de la
misma norma; además debemos tener en cuenta los derechos de
autor, los cuales son regulados por el decreto legislativo
822, que según el primer párrafo del
artículo 170 de la misma norma pueden gravarse), lo cual
traerá como consecuencia necesariamente que el mercado
crezca y que baje la tasa de interés.
Se deja constancia que en el estado peruano puede cederse el
mutuo y su garantía (la garantía puede ser una
hipoteca, prenda, garantía mobiliaria, títulos
valores, entre otras garantías, sin embargo, es necesario
dejar constancia que algunos autores son del criterio que en
algunos supuestos de los mencionados debe contratarse un seguro de
título y un seguro de crédito, por lo cual debemos
precisar que los mismos no se encuentran consagrados
legislativamente en el derecho peruano, aplicándose
sólo el seguro de desgravamen) a través del mercado
de valores, pero no en forma privada, por tanto, es necesario
derogar el segundo y tercer párrafo del artículo
1435 del Código
Civil Peruano de 1984. También es necesario derogar el
artículo 1439 del mismo código sustantivo. Por lo
cual esperamos que la comisión respectiva tome en cuenta
esto, lo cual permitirá que el mercado crediticio sea mas
ágil y también permitirá que se bajen las
tasas de
interés en el derecho peruano.
30. BASE LEGAL
Para poder aplicar correctamente este contrato o
institución jurìdico financiera debemos tener en
cuenta la ley general de sociedades, ley de tìtulos
valores, ley del mercado de valores, reglamento del registro de
sociedades, entre otras, es decir, estas normas son las
màs importantes pero no son las ùnicas. En
consecuencia es claro que las normas aplicables son varias y
deben ser revisadas en forma cuidadosa para no ser inducidos a
error, en tal sentido es necesario tener en cuenta que es una
especialización dentro del derecho. En consecuencia es
claro que estas normas no son las únicas por lo cual
debemos aplicar nuestros conocimientos de teoría
general del derecho o introducción
al derecho para interpretar adecuadamente las mismas y
así evitar que surjan malentendidos.
31. ACTIVOS QUE PUEDEN TITULIZARSE
Es necesario tener en cuenta los activos que pueden
titulizarse, que son por cierto los activos crediticios. Entre
los cuales destacan los crèditos colocados,
crèditos futuros que todavía no se han colocado en
el mercado, ingresos por
diversos conceptos, entre otros, es decir, si bien es cierto que
muchas personas consideran que sòlo puede titulizarse
crèditos ya colocados, estàn equivocados porque la
gama de posibilidades es gigantesca, en consecuencia si bien es
cierto que las empresas financieras deben estar interesadas en
titulizar, tambièn es cierto que tambièn pueden
hacerlo cualquier empresa como por ejemplo las empresas
comerciales en general, entre otras.
32. GARANTIAS QUE PUEDEN TITULIZARSE
Teniendo en cuenta que los crèditos tienen
garantìas y que las mismas son accesorias y que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal es que debemos
estuidiar lo que ocurre con las garantìas constituidas.
Las mismas tambièn se titulizan en consecuencia debemos
estudiar las garantìas constituidas que pueden ser no
sòlo hipotecas, sino tambièn prendas vehiculares,
prendas agrícolas, prendas industriales, prendas globales
y flotantes, garantìas sobre bienes incorporales, prendas
sobre acciones, prendas sobre participaciones, inscripciones en
el registro fiscal de
ventas a
plazos, leasing,
garantìa mobiliaria, entre otras, en consecuencia el campo
del derecho que es necesario dominar es muy amplio. Es necesario
dejar constancia que algunas de las garantìas citadas
anteriormente en este pàrrafo han quedado derogadas con la
ley de garantìa mobiliaria, por lo cual no es que estemos
desactualizados sino que nos referimos a las garantìas
constituidas antes de dicha ley que por cierto son muchas y
tienen mucha importancia en el derecho peruano, extranjero y
comparado.
33. BIENES SOBRE LOS QUE PUEDEN RECAER LAS
GARANTÌAS
Los bienes sobre los que pueden recaer las
garantìas es necesario tener en cuenta los bienes
incorporales y los corporales y dentro de estos ùltimos
los bienes muebles y los bienes inmuebles, en consecuencia las
garantìas pueden recaer sobre terrenos, casas,
departamentos, estadios, edificios, conjuntos
habitacionales, maquinaria industrial, cosechas, acciones,
participaciones, vehìculos, buques, embarcaciones
pesqueras, naves, aeronaves, satèlites, marcas, patentes,
derechos de autor, entre otros, por lo cual debemos dejar
constancia que la titulizaciòn debe registrarse en cada
una de las partidas registrales correspondientes inscribiendo el
cambio de acreedor registral antes de la constitución de
la sociedad de propòsito especial.
34. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL
REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS
La titulizaciòn de activos se califica y en el
mejor de los casos se inscribe en el registro de personas
jurìdicas de las oficinas registrales.
35. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS
REGISTROS DE
BIENES
La titulizaciòn de activos se califica y en el
mejor de los casos se inscribe en registros de bienes como son el
registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo
capital se divide en participaciones, registro de naves, registro
de aeronaves, registro de buques, registro de embarcaciones
pesqueras, entre otros. En estos registros se debe inscribir el
cambio de acreedor registral en cada una de las partidas
registrales en las cuales corran inscritas garantìas a
favor de la originadota a titulizar.
36. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS
REGISTROS DE GARANTIAS
La titulizaciòn de activos se califica y en el
mejor de los casos se inscribe en registros de garantìas.
El registro mas importante de esta característica es el
registro de garantìa mobiliaria. En estos registros se
debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las
partidas registrales en las cuales corran inscritas
garantìas a favor de la originadota a
titulizar.
37. INSCRIPCION DE LOS BONOS EN LA
CONASEV
Luego de haber inscrito la titulizaciòn de
activos en las oficinas registrales y de ser el caso en indecopi,
se debe inscribir los bonos en la conasev, para lo cual se forma
un expediente, el cual es bastante complejo de hacer, pero es
claro que a nuestro criterio se debe aumentar los requisitos para
dicho, sin embargo, es claro que esta tarea es suplida por las
clasificadoras de riesgo, que pueden solicitar información
adicional.
38. TITULIZACION DE CREDITOS
HIPOTECARIOS
Los crèditos colocados que últimamente
adquieren mucha importancia en el derecho peruano son los
crèditos hipotecarios por ello es que los crèditos
del crèdito mivivienda deben ser titulizados a la brevedad
posible para facilitar la liquidez y volver a colocar mas
crèditos en consecuencia es claro que al parecer falta la
capacitaciòn necesaria en el derecho peruano, ya que las
instituciones involucradas pueden aplicar esta importante figura
jurìdico financiera. En consecuencia se advierte una
deficiente administración de estos fondos por lo que
se ha incurrido en una grave responsabilidad en la
administración lo que debe ser sometido a una rigurosa
investigación por parte del poder judicial,
congreso de la repùblica y de la contraloría
general de la repùblica. Es decir, debe aplicarse la
responsabilidad polìtica, civil, penal y
administrativa.
39. EXPEDIENTE DE TITULIZACION
Es necesario dejar constancia que a la conasev se
presenta todo un expediente que contiene abundantes requisitos
que a nuestro criterio son reducidos por lo cual debemos dejar
constancia que la inscripción en registros pùblicos
es sòlo una etapa en dicho proceso o contrato
moderno.
40. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO
MODERNO
La titulizaciòn de activos es un contrato moderno
por lo cual es claro que sòlo tiene antecedentes muy
recientes, en consecuencia sòlo encontramos los mismos a
partir del año 1970 sobre todo en Estados Unidos de
Norteamérica y en otros estados o en el derecho de otros
estados. Los contratos modernos son los que aparecen
recientemente, por lo cual los libros que
debemos consultar son recientes.
41. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO
MERCANTIL
La titulizaciòn de activos es un contrato
mercantil por que es estudiado por el derecho mercantil. Esta
rama del derecho es la rama del derecho privado, empresarial y
corporativo que estudia y regula la actividad de los comerciantes
y se encuentra conformada por societario, concursal, cartular o
cambiario, bancario, marcario, industrial, bursátil, entre
otras y tambièn por supuesto por el derecho
contractual.
42. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO
EMPRESARIAL
La titulizaciòn de activos es un contrato
empresarial porque es estudiado y regulado por el derecho
empresarial, dejando constancia que esta rma del l derecho regula
la empresa y su actividad, y abarca entre otras ramas del derecho
al derecho mercantil.
43. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO
CORPORATIVO
La titulizaciòn de activos es un contrato
corporativo porque es estudiado y regulado por el derecho
corporativo, dejando constancia que esta rama del derecho abarca
a parte del derecho comercial y regula y estudia la gran empresa
al igual que su actividad.
44. TITULIZACIONES DE ACTIVOS EN EL DERECHO
PERUANO
Corresponde en esta sede estudiar la titulizaciòn
de activos llevadas a cabo en el derecho peruano, por lo cual
debemos precisar que han sido pocas pero de montos importantes
que superna el millòn de soles, por lo cual se justifica
invertir en un proceso o contrato de este tipo.
45. INVERSION PARA TITULIZAR
Los estudios de abogados que realizan tràmites de
titulizaciòn de activos son pocos y sus honorarios son
altos, lo cual se justifica porque los beneficios son abundantes
para el originador. En consecuencia es importante tener en cuenta
que si bien es cierto que se alcanza grandes beneficios
tambièn es cierto que se tiene que hacer inversiones en
estudios de abogados y tambièn en gastos
notariales. Se ha advertido que los abogados cobran sumas altas
para asesorar y redactar este contrato.
46. OPORTUNIDAD PARA LOS ABOGADOS
JOVENES
Los abogados por lo general no conocen este contrato o
mecanismo de financiamiento o proceso, por lo cual es claro que
constituye esto una importante oportunidad para que los abogados
jóvenes se especialicen en esta materia y se inserten en
el mercado laboral, en
consecuencia es necesario dejar constancia que los abogados
jóvenes deben estudiar ramas del derecho en las cuales no
exista mucha competencia, por
lo cual es claro que la titulizaciòn de activos constituye
una importante oportunidad. En caso que un abogado joven se desee
especializar en ramas del derecho tradicionales no es bueno
porque existe mucha competencia y en consecuencia los honorarios
son muy bajos.
47. EN NUESTRO MEDIO EXISTE POCA INFORMACION SOBRE LA
TITULIZACION DE ACTIVOS
Se ha advertido que existe en nuestro medio poca
información sobre la titulizaciòn de activos en
consecuencia resulta difícil conocer este tema materia de
investigación, ya que pocos lo conocen a cabalidad,
incluso existen pocas notarìas que tienen modelos de este
contrato. Por lo cual es claro que esto tambièn es una
oportunidad para los abogados jóvenes que deseen
investigar sobre esta materia, pero es claro que tambièn
investigan sobre este tema los economistas, cuando se
especializan sobre todo en el tema conocido o especialidad de
finanzas, siguiendo una maestrìa en dicha especialidad o
elaborando estos contratos en la pràctica.
48. OTROS CONTRATOS MODERNOS
La titulizaciòn de activos es un contrato
moderno, pero no es el ùnico en consecuencia es necesario
dejar constancia que existe otros como por ejemplo el leasing,
franquicia,
know how, compraventa internacional, management, transferencia de
empresas, arrendamiento
de empresas, factoring, entre
otras, por lo cual es claro que existen pocos abogados
especializados en estos contratos, entre los cuales destaca
Sydney Alex BRAVO MELGAR, que tiene una maestrìa en la
Universidad
San
Martín de Porres y un doctorado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Este autor ha publicado varios
libros sobre los contratos modernos y es profesor en
distintas universidades por lo cual es claro que es un
acadèmico. Sin embargo, existen otros especialistas que
provienen de las canteras de los estudios de abogados y no de la
academia en consecuencia se hace necesario dejar constancia que
estos son los que redactan los contratos de titulizaciòn
de activos y que son por tanto los que tienen ingresos mas
altos.
49. OTROS MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO
En el derecho contractual es necesario tener en cuenta
que existen otros mecanismos de financiamiento como son el
leasing y el factoring, por lo cual es importante dejar
constancia que los mismos deben estudiarse en forma conjunta con
la titulizaciòn de activos para tener una visiòn
integral del tema materia de estudio. Existe un libro que
desarrolla ampliamente en forma especializada estos tres
contratos modernos que es el libro de Josè LEYVA SAAVEDRA
titulado tratado de derecho privado tomo II, en el cual podemos
encontrar abundante información sobre todo del derecho de
otros estados en consecuencia recomendamos su estudio no
sòlo a los abogados por lo cual es claro que no
sòlo estos ùltimos estàn interesados en el
tema, sino que tambièn estàn interesados otros
profesionales. Por lo cual este tema puede tener diferentes
enfoques, como son por ejemplo el enfoque jurìdico, y
econòmico, lo cual deja claramente establecido que es un
tema interedisciplinario con mucha importancia en el desarrollo
de las grandes empresas y en el desarrollo de los pueblos. En
consecuencia es claro que las grandes empresas deben estar
interesadas en estos contratos para tener financiamiento y poder
crecer como agentes econòmicos en el mercado que es donde
se intercambia bienes y servicios, es decir, lo que se puede
lograr es tener una mayor participación en el mercado. Por
ejemplo con este financiamiento puede abrirse sucursales en otros
departamentos, distritos o paises, lo cual trae como consecuencia
acceso a otros mercados y el
consecuente crecimiento de las empresas, al igual que mayor
ingreso al estado por tributos entre los cuales podemos citar
impuestos de
alcabala, impuesto a la renta, impuesto selectivo al consumo e
impuesto general a las ventas, entre otros, en consecuencia
tambièn es conveniente al estado que tanto necesita
ingresos.
Habiendo desarrollado la introducción es que estamos en la necesidad
de desarrollar el tema de fondo como es referirnos en forma
especìfica a estos otros dos contratos modernos de
financiamiento y asì tener sòlidos conocimientos de
estos contratos ya que son muy importantes en el derecho
empresarial y tambièn en otras ramas del derecho entre las
cuales destaca el derecho corporativo. Estos contratos
tambièn deben ser estudiados en el derecho contractual por
supuesto y tambièn en otras ramas del derecho como es por
ejemplo el derecho registral y notarial. Sin embargo, es
necesario dejar constancia que rebasan el campo de estudio del
derecho civil.
El factoring es un contrato moderno que consiste en
transferir una cartera de crèditos para su cobro
generalmente a un banco, por lo cual es claro que tiene la
ventaja que no se pierde tiempo
iniciando procesos judiciales de cobro, sino que esto lo hace el
banco con el cual se contrata al cual se transfiere los
crèditos, en consecuencia es claro que tiene mucha
importancia en el desarrollo de las empresas, ya que se evita
ingresar a mercados altamente especializados como son las
recuperaciones.
El leasing es es un contrato moderno que consiste en
arrendar un bien al otro contratante con la opciòn de
compra al final del plazo, por lo cual es claro que tiene
beneficios tributarios ya que el bien arrendado mientras no venza
el contrato no es de propiedad del arrendatario en consecuencia
no forma parte de los activos fijos. Es
decir, este contrato es de mucha utilidad para adquirir bienes
financiados sin perder dinero en tributos ya que hasta que no se
pague todas las cuotas el bien todavía no se adquiere.
Es decir, estos contratos modernos tienen mucha
importancia para el crecimiento de las empresas, por lo cual todo
abogado dedicado al estudio del derecho corporativo y dedicado al
quehacer empresarial debe conocerlos, ya que son contratos
eficientes para conseguir u obtener grandes sumas de dinero
vìa financiamiento. Por lo cual dejamos constancia que
estudiamos los mismos pare tener conocimientos globales y no
conocimientos parciales en consecuencia es claro que si
desconocemos o no dominamos los mismos podemos ser inducidos a
error con enfoques parciales de un tema muy interesante y
complejo, por lo cual es claro que debemos estudiar estos temas
con mucho cuidado para que en nuestras respectivas
asesorìas brindemos un conocimiento integral del tema
materia de estudio y no estudios parciales que tanto daño
causan a la economía, derecho, administración y contabilidad
que existen en el mercado. Estas àreas del conocimiento
humano estudian a la empresa, motivo por el cual es claro que
deben ser tomadas en cuenta cuando estudiamos derecho empresarial
y corporativo.
Dejamos constancia que existen otros mecanismos de
financiamiento que si son muy conocidos en nuestro medio y en
otros escenario por lo cual debemos estudiar los mismos para que
conozcamos no sòlo unas ramas u hojas, sino que conozcamos
todo el bosque en el cual tiene mucha importancia el derecho
contractual, que es la rama del derecho que estudia y regula los
contratos que està integrada por bursátil,
constitucional, civil, bancario, mercantil, empresarial,
corporativo, entre otras, es decir, se trata de una rama del
derecho muy importante y muy amplia que permite conocer gran
parte del derecho nacional, extranjero y comparado. Dejando
constancia que tambièn existen contratos internacionales
como la compraventa internacional que es sòlo un contrato
internacional de los tantos que existen en el derecho mercantil
internacional como por ejemplo la compraventa de empresas
internacional o el arredamiento internacional de empresas, la
titulizaciòn internacional de activos, el fideicomiso
internacional, la franquicia internacional, entre otros contratos
internacionales. , . .
Es claro que tambièn existe el contrato de mutuo
y el crèdito bancario por los cuales se puede obtener
financiamiento pero estos instrumentos financieros son muy
conocidos en nuestro medio por lo cual no vale la pena dedicarnos
a estudiar los mismos ya que se perderìa tiempo en
contratos muy difundidos y conocidos por todos. Sin embargo,
debemos precisar que el mutuo es definido por el còdigo
civil peruano de 1984, por lo cual debemos dejar constancia que
se trata de un contrato tìpico y nominado, al igual que es
un contrato netamente civil y puede ser comercial en algunos
casos, pero esto es irrelevante porque las normas son las mismas
en consecuencia es claro que forma parte del derecho privado,
mientras que el crèdito es la ejecución del mutuo
es decir, es el prèstamo en si del dinero, mientras que el
mutuo es cuando una persona llamada prestamista se obliga a
otorgar un crèdito al prestatario.
En consecuencia los mecanismos de financiamiento son el
leasing, factoring, titulizaciòn de activos, mutuo y el
crèdito, por lo cual si no estudiamos estos contratos con
cuidado no podemos dominar el financiamiento empresarial, por lo
cual es claro que responden a diferentes necesidades y deben ser
celebrados en diferentes oportunidades porque responden a
diferentes necesidades empresariales o corporativas. El mutuo
puede ser celebrado por cualquier persona, mientras que el
crèdito bancario puede ser celebrado sòlo por lo
bancos a favor de otros bancos o a favor de terceros que no sean
bancos en consecuencia tambièn debemos dominar el derecho
bancario.
Ademès es necesario tener en cuenta a los
crèditos sindicatos que han tenido reciente
aparición por los cuales varias entidades del sistema
financiero otorgan el crèdito a una misma persona, es
decir, se asocian los prestamistas de tal forma que corren un
riesgo menor ya que sòlo otorgan una parte del
crèdito, en consecuencia es claro que tiene mucha utilidad
ya que permite otorgar un crèdito entre varios bancos u
otras entidades del sistema financiero a un mismo prestatario o
deudor de tal forma que el riesgo se reduce y en todo caso
permite tener en cuenta que esta figura jurídico
financiera se encuentra mas desarrollada en Europa por el
cual se coloca euros a travès de prèstamos o
crèditos sindicados. Es decir, el sindicato de
acciones ha influido en la aparición de este contrato
moderno, del cual existe poca información en nuestro medio
como por ejemplo en el libro titulado derecho comercial de Ulises
MONTOYA MANFREDI, se encuentra información y
tambièn en Internet, por lo cual es
claro que esta información es reciente y tiene mucha
utilidad para las entidades del sistema financiero y
tambièn para las empresas o agentes econòmicos que
obtienen o son deudores o prestatarios de los mismos en
consecuencia se hace necesario su difusión y estudio al
igual que su aplicación para permitir el crecimiento de
las empresas y tambièn por supuesto el tan ansiado
crecimiento econòmico. Estos contratos no sòlo
pueden ser celebrados por bancos sino por cualquier entidad del
sistema financiero en consecuencia la gama de posibilidades se
incrementa a favor de los agentes econòmicos, sin embargo,
es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista
norma que los regula en consecuencia es necesario regularlos en
el derecho peruano para permitir su difusión y
aplicación para que el mercado crezca, dejando constancia
que el mercado es donde se une la oferta y la
demanda, pero
es claro que en algunos casos estas pueden estar conformadas por
varias personas o entidades del sistema financiero, por lo cual
dejamos constancia que debe regularse las mismas para que se
permita la aplicación por parte de todos los agentes
econòmicos, en consecuencia pareciera que es necesario
modificar la ley de bancos, para permitir a los bancos en forma
expresa que puedan celebrar estos contratos al igual que las
otras entidades del sistema financiero.
En el prèstamo o crèdito sindicado lo
normal es que los acreedores sean varios pero nada impide que los
deudores sean varios tambièn por lo cual la otra parte
serìa sindicada o ambas partes serìan sindicadas,
de tal forma que debemos determinar en el contrato si existe o no
solidaridad,
dejando constancia que la solidaridad no se presume segùn
las normas sobre obligaciones del còdigo civil peruano de
1984 y las normas de los otros còdigos civiles del mundo
que hemos tenido a la vista, por lo tanto, debemos dejar
constancia que las normas jurìdicas o legales no deben ser
camisas de fuerza, sino
que deben brindar soluciones a
los problemas que se presentan e incluso se deben adelantar a los
mismos para que no se espere que el problema se presente para
recièn legislar, pero es claro que en el estado peruano en
materia de titulizaciòn se ha avanzado, pero aùn
falta mucho por desarrollar en consecuencia es necesario tener en
cuenta esto para un estudio, regulación y difusión
adecuadas del tema materia de estudio para permitir una adecuada
aplicación del derecho contractual. Cuando existe
solidaridad cualquiera de los deudores responden por la
integridad de la deuda en consecuencia es importante que en los
documentos que contienen los contratos se pacte la misma para
facilitar el cumplimiento y tambièn la recuperaciòn
ya que en este caso todos responden por todo y cualquier acreedor
puede cobrar todo en el caso que se haya pactado en los contratos
que los acreedores son solidarios, de tal forma que puede existir
cierta complejidad en estos contratos de crèditos
sindicados solidarios, por lo cual es claro que se hace necesario
su regulación y de preferencia que exista un formato de
contrato para evitar que la parte fuerte del contrato abuse o se
aproveche de la parte dèbil, en tal sentido es claro que
si para estos contratos se aprobarìa clàusulas
estandar por parte del ministerio de economía y finanzas
es claro que el tràfico comercial se agilizarìa
porque se reducen los costos de transacción, porque se
reducen los costos de negociación y en consecuencia es
claro que se hace necesario que se regule estos formatos como
opcionales debiendo estar estos documentos en todas las
notarìas, para permitir un desenvolvimiento adecuado del
mercado que es donde se unen o juntan la oferta con la demanda.
Es claro que las entidades del sistema financiero van a exigir
que los deudores sean solidarios por lo cual es claro que esto
atenta contra los intereses de los deudores que van a solicitar
que no exista solidaridad en consecuencia esto debe negociarse en
un marco de igualdad pero
la misma no existe ya que casi siempre existe una parte fuerte y
otra dèbil, en consecuencia es claro que aquì hay
que tener en cuenta los correspondientes estudios sobre
solidaridad del derecho civil y en todo caso recomendamos el
tratado de Felipe OSTERLING PARODI sobre obligaciones que es el
mejor trabajo sobre este tema en el estado peruano, por lo que
existe mucho por discutir ya que se tratan de intereses
contrapuestos entre si porque son excluyentes, en consecuencia o
es uno o es otro, pero no pueden ser ambos al mismo tiempo, y en
todo caso parece que en otros estados se cuenta con formatos de
documentos que contienen los contratos, lo cual facilita el
tràfico comercial porque reduce los costos de
negociación. Es decir, el derecho debe brindar mecanismos
que faciliten el tràfico comercial y no lo entorpezcan por
ejemplo no debe regularse que està prohibida la
solidaridad sino que se la debe regular como opcional o como
regla general con excepciones, por que es claro que los bancos u
otras entidades del sistema financiero como acreedores ponen las
condiciones en contratos por adhesión e incluso con
clàusulas generales de contratación y ellos van a
elegir la misma, en tal sentido no debe regularse en contra de la
realidad social que tambièn es fuente del derecho al igual
que son fuente del derecho la ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios
generales del derecho, manifestación de voluntad, entre
otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, ya
que dicho tema rebasa el campo de estudio del presente trabajo de
investigación y en consecuencia son las principales y por
cierto son tambièn conocidos como elementos o partes del
derecho. En tal sentido existen teorìas sobre los
elementos del derecho como por ejemplo la teoría
egològica, teoría tridimensional del derecho,
teoría octodimensional del derecho, teoría
pluridimensional del derecho, teoría positivista o
normativista del derecho, jusnaturalismo, en consecuencia es
claro que estos temas deben ser revisados con mucho cuidado para
no inducir a error a los lectores que no siempre son
jurisconsultos.
Es necesario tener en cuenta que en los procesos o
contratos de titulizaciòn de activos puede existir
solidaridad cuando los que los constituyen el mismo son varias
empresas o agentes econòmicos, pero en todo caso estos
temas son poco desarrollados en la pràctica, pero nos
adelantamos a la misma ya que la doctrina muchas oportunidades lo
hace en consecuencia debe regularse dicho contrato con mas
cuidado para permitir que no existan camisas de fuerza, y en todo
caso es claro que no estamos ante el caso de contratos
asociativos, ya que este constituye otro supuesto, pero que
tambièn debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas, en consecuencia el tema de la solidaridad en muy
complejo y se relaciona con muchos temas importantes en
consecuencia recomendamos su estudio para agilizar el mercado que
es donde se une la oferta con la demanda, buscando por ello
instituciones jurìdico econòmicas que agilicen el
mismo para buscar el crecimiento econòmico que interesa a
los gobernantes y a todos y de las empresas que interesa a los
empresarios propietarios de las empresas.
Es necesario tener en cuenta los artìculos 1182 y
siguientes del còdigo civil peruano de 1984 que regulan
las obligaciones solidarias y mancomundas, en consecuencia son
los lados opuestos de las obligaciones, por lo que las
obligaciones o son solidarias o son mancomunadas. Dejando
constancia que las obligaciones mancomunadas son divisibles. Pero
las obligaciones se pactan o se presumen, en consecuencia es
claro que la mancomunidad se presume, mientras que la solidaridad
se pacta. En tal sentido todo esto debe constar en los documentos
que contengan contratos de titulizaciòn de activos
celebrados o constituidos por varias personas, al igual que en
los crèditos en general porque facilita la
ejecución de los contratos y en todo caso mas vale un mal
arreglo que un buen juicio.
Estos instrumentos financieros compiten entre si y en
otros casos responden a distintas necesidades, pero es claro que
la titulizaciòn de activos resulta ser un mecanismo,
proceso o contrato muy atractivo para los inversionistas por ser
muy eficiente y que no sòlo son bancos sino que puede ser
cualquier agente econòmico, en consecuencia pueden
celebrar estos contratos cantantes, municipios, el estado,
gobiernos regionales, poder judicial, otras entidades estatales,
mùsicos, colegios profesionales, entre otros. Es decir, la
gama de posibilidades aumenta en consecuencia se hace necesario
la correspondiente especialización con los estudios
necesario para dicho efecto, en tal sentido sin estudiar estos
importantes contratos se puede brindar asesorìa
parcializada o poco seria, en tal sentido se hace necesario
estudiar los mismos en forma panoràmica para tener
enfoques totales o globales porque de lo contrario se puede errar
en lo consultorìa que por cierto puede ser interna y
externa y en ambas se necesita mucho cuidado pero es claro que se
necesita mucha experiencia en los instrumentos mencionados para
no equivocarse ya que no todo lo que brilla es oro.
50. UNDERWRITING
El underwriting es un contrato moderno o contrato
financiero o contrato empresarial o contrato corporativo o
contrato bursátil o contrato mercantil que debemos conocer
cuando estudiamos la titulizaciòn de activos, por lo cual
a continuación estudiaremos el mismo. Este contrato
denominado contrato de underwriting es poco conocido de tal forma
que existen pocos estudios sobre el mismo por lo cual se
justifica investigar sobre dicho tema para que tengamos
sòlidos conocimientos sobre la titulizaciòn de
activos. Saùl ARGERI precisa que se lo ha definido como el
contrato de naturaleza financiera mediante el cual una empresa,
actuando en funciòn intermediaria, garantiza o prefinancia
la colocaciòn de nuevas emisiones de tìtulos que en
el futuro inmediato ha de realizar una sociedad por
acciones[115]Es necesario agregar a esta
definición que el mercado en el cual se coloca estas
acciones es el mercado de valores o mercado de capitales por lo
cual es claro que este contrato es propiamente un contrato
bursátil y tiene mucha relaciòn con la
titulizaciòn de activos. El mismo autor precisa que de la
pràctica han surgido tres manifestaciones distintas de
este contrato que son las siguientes:
a) La prefinanciaciòn con
obligación expresa de asumir directamente la
suscripción total de las acciones.b) La asunciòn de la obligación
de colocaciòn de la nueva emisiòn con
garantìa de suscribir las acciones no
colocadas.c) La asunciòn de simple
colocaciòn de la nueva emisiòn, denominada
colocaciòn del mejor esfuerzo (best effort) en la
cual, como simple comisionista actùa intermediando
entre sociedades por acciones e inversionistas.
La vida del comercio
demuestra que todas ellas pueden ser
combinadas[116]Es decir, no es un contrato
estandar sino que tiene muchas variantes lo cual debemos conocer
y estudiar cuidadosamente para tener sòlidos conocimientos
de este contrato y de la titulizaciòn de activos, ya que
cuando se tituliza tambièn se celebra contratos de
underwriting. El contrato de underwriting se celebra en forma
paralela al contrato de titulizaciòn de activos o de
securitizaciòn.
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