51. COMPRAVENTA DE EMPRESAS Y
TRANSFERENCIA DE EMPRESAS
Sobre estos temas hemos encontrado pocos trabajos de
investigación lo cual ha motivado que sean
poco difundido y conocido este tema, en tal sentido amerita su
estudio en esta sede para tener sòlidos conocimientos del
derecho
empresarial y corporativo. Estos temas se relacionan con el
fondo empresarial o fondo empresarial o fondo de comercio por
lo cual es claro que debemos dominar este tema para tener
conocimientos panoràmicos, el cual no se encuentra
regulado en el derecho peruano, pero si en otros derechos como el derecho
argentino, e incluso en este paìs existe mucha doctrina
sobre este tema que es una importante institución
jurìdica financiera, por lo cual es claro que no
sòlo debe ser conocida por abogados, sino tambièn
por otros profesionales y sobre todo por administradores y por
los propietarios de las empresas, conocidos como empresarios. Las
empresas algunas oportunidades varìan de dueños o
propietarios en consecuencia son supuestos de transferencia de
empresas, siendo un supuesto el originado por la compraventa de
empresas, al cual nos referiremos a continuación sin dejar
de estudiar por supuesto el caso de transferencia de empresas. Es
decir, son dos instituciones
del derecho empresarial y corporativo totalmente diferentes entre
si, en tal sentido corresponde en esta sede distinguirlas a
efecto de tener un panorama claro de estas importantes
instituciones jurìdico financieras. En el derecho
empresarial se estudia la compraventa de empresas, que consiste
en obligarse a transferir la empresa en su
integridad a un tercero y en todo caso es claro que esto lo
deciden los dueños de la misma, o dicho de otro modo es
cuando varìan los dueños de la empresa a
tìtulo de compraventa y inscribe como un acto de los
dueños de la referida, en consecuencia, esto no lo decide
la empresa, por lo cual debemos determinar si estamos o no ante
este supuesto. La titulizaciòn de activos es
necesario precisar que no es un supuesto de compraventa de
empresas ya que el dueño de la empresa no varìa,
sino que la propia empresa coloca parte de sus activos
crediticios, en consecuencia no es que los dueños de la
empresa varìen, sino que la empresa vende sus
crèditos, al igual que sus garantìas, por lo cual
debemos precisar que esto tambièn ocurre en las
cesiòn de crèditos con o sin garantìas. En
consecuencia debe distinguirse la venta de un
activo o bien de la empresa, de la empresa en su conjunto. Para
distinguir estos temas es necesario tener en cuenta que no es
igual la persona
jurìdica que sus integrantes conforme lo establece el
còdigo civil peruano de 1984, ya que son dos sujetos de
derecho diferentes o distintos. En consecuencia si no dominamos
bien estos temas es claro que no podemos distinguir la
compraventa de empresas de la titulizaciòn de activos.
Ademàs es necesario tener en cuenta que cuando se vende la
empresa los bienes que
varìan de dueño son las acciones o las
participaciones, entre otros bienes, pero cuando se celebra un
contrato de
titulizaciòn de activos es claro que las acciones o las
participaciones no varìan de propietario, ya no se produce
la venta de la empresa sino mas bien una venta de activos
crediticios, en consecuencia es claro que debemos tener
sòlidos conocimientos de muchos temas relacionados con el
derecho civil,
como ya se indicò es el tema conocido como personas
jurìdicas. El derecho es muy amplio por lo cual es claro
que corresponde especializarse, en consecuencia es claro que
existen abogados especializados en el derecho empresarial y
tambièn superespecializados, como son los abogados que
dominan la titulizaciòn de activos en su conjunto o
integridad y que tienen grandes ingresos ya que
en este contrato se mueven grandes capitales. Un ejemplo nos
puede orientar o aclarar el panorama, por ejemplo cuando la
empresa vende una oficina de la
misma, no se produce la venta de la empresa, sino que un bien de
la empresa varìa de dueño, en consecuencia es claro
que algo similar ocurre en la titulizaciòn de activos, por
lo cual es claro que este ejemplo nos ayuda a tener una idea
cabal de lo que ocurre en este contrato moderno, que no es igual
que la compraventa de empresas. Todo esto tiene muchas
implicancias en el derecho y en las empresas en consecuencia es
claro que debemos tener sòlidos conocimientos de estos
temas para poder defender
nuestros derechos y de nuestros patrocinados. Ademàs es
necesario tener en cuenta que no es igual la compraventa de
empresas con la transferencia de empresas, porque la compraventa
es el contrato que no es una transferencia sino que tiene efectos
traslativos, mientras que la transferencia es el efecto de un
contrato traslativo, por ejemplo de una donaciòn,
compraventa, permuta, entre otros. La transferencia de empresas,
no es siempre antecedida de un contrato de compraventa, sino que
puede originarse de una sucesiòn entre otros supuestos
como son los supuestos de sucesiòn intestada y del
testamento (que es el caso de la sucesiòn testamentaria).
En consecuencia es claro que existen dos tipos de sucesiòn
que son la sucesiòn intestada y la sucesiòn
testamentaria, que son cuando no se otorgò testamento y
cuando se otorgò testamento por parte del causante,
respectivamente. Es decir, estos conceptos son muy confundidos,
pero en todo caso los que mejor los distinguen son los abogados y
dentro de estos sobre todo los juristas y en especial los
jurisconsultos. En consecuencia no se debe confundir la compra
venta de empresas de la titulizacion de activos. . .
52. CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado esta importante
institución jurìdica, nos vemos en la necesidad y
obligación de formular importantes conclusiones en los
siguientes tèrminos:
1) El marco legal en materia de
titulizaciòn de activos es muy confuso y tiene muchas
normas que inducen a error.2) El marco legal en esta materia se encuentra
muy poco difundido.3) El marco legal en esta materia es muy
amplio.4) La legislación bursátil
peruana es errónea porque no permite a las entidades
del sistema financiero que emitan bonos a través del
mercado de valores.
53. SUGERENCIAS
Habiendo desarrollado la titulizaciòn de activos
y formulado conclusiones es que ahora formulamos sugerencias en
los siguientes tèrminos:
1) El marco legal en materia de
titulizaciòn de activos debe ser mas claro y no debe
contener normas que induzcan a error.2) Es necesario difundir el marco legal en
materia de titulización de activos, porque es muy poco
conocido.3) Es necesario que el marco legal en esta
materia no sea muy amplio.
54. PROPUESTAS LEGISLATIVAS
Luego de haber desarrollado esta importante
institución jurìdico financiera y habiendo
formulado conclusiones y sugerencias es que hacemos llegar
propuestas de enmienda legislativa en los siguientes
tèrminos, con lo cual esperamos haber contribuido con la
cultura
jurìdca peruana, extranjera y comparada:
1) Es necesario aprobar una norma en el derecho
positivo peruano que regule mas claramente esta importante
institución jurìdica del derecho empresarial,
coporativo y bursátil.2) Es necesario aprobar una norma en el derecho
positivo peruano que regule esta manera de manera bastante
clara para facilitar la aplicación y difusión
de esta importante institución
jurìdica.3) Es necesario modificar la ley del mercado de
valores para que sea posible que los bancos puedan emitir
bonos a través del mercado de valores, porque la
legislación es errónea.4) Es necesario regular que la
titulizaciòn de activos puede ser celebrada por varios
deudores u originadores, lo cual permitirà un
crecimiento econòmico y empresarial ya que en muchos
casos es necesario regular los problemas antes que se
presenten y en todo caso es claro que el derecho està
diseñado para resolver problemas y no para crearlos.
Por lo cual esperamos su pronta consagración
legislativa en el derecho positivo peruano y extranjero,
dejando constancia que puede tenerse en cuenta para este
supuesto las normas o experiencia de los los crèditos
sindicados. Es decir, debemos aplicar no sòlo el
derecho sino tambièn la reingeniería para
permitir òptimos resultados ya que la doctrina hace
que el derecho positivo mejore y cambie en el tiempo con
avances legislativos diarios, por ejemplo es claro que en
estos tiempos se discute si es o no necesario modificar el
còdigo civil peruano de 1984, existiendo por ello una
comisiòn presidida por Jorge AVENDAÑO VALDEZ,
el cual es un jurista muy respetado y conocido en todo el
Perù, y que por ello es considerado como el primer
jurisconsulto peruano. Sin embargo, Mario CASTILLO FREYRE
considera segùn sus publicaciones que el còdigo
civil peruano no debe modificarse e incluso critica algunos
avances de la correspondiente comisiòn citada
anteriormente, en consecuencia se hace necesario los estudios
correspondientes pero que sean publicados en papel como
libros para que tengan seriedad y puedan acceder a los mismos
el pùblico lector, el cual se ve alegrado que se hacen
publicaciones de dicho tipo. Es necesario dejar constancia
que segùn nuestra experiencia se debe regular que la
solidaridad se presume en estos casos salvo acuerdo de partes
en contrario, es decir, salvo que los originadores
establezcan o acuerden lo contrario en los correspondientes
documentos que contienen los contratos de titulizaciòn
de activos. Todo esto para permitir un mercado àgil.
Es necesario dejar constancia que esta propuesta
tendrà muchos detractores pero los bancos cuando
prestan a varias personas o cuando intervienen garantes son
solidarios por ello es que efectuamos dicha propuesta
teniendo en cuenta la realidad social que tambièn es
fuente del derecho.
55. FUENTES DE
INFORMACION
Para la elaboración del presente trabajo de
investigación se han consultado diferentes fuentes de
información, tanto nacionales como extranjeras, y
legislación nacional y extranjera, lo cual ha permitido
desarrollar el mismo de manera seria y pormenorizada, sin
embargo, es claro que con tan amplias fuentes de información el desarrollo
resulta insignificante ya que las mismas contienen mucha
información.
55.1. LIBROS:
ARGERI, Saúl. Diccionario de
derecho
comercial y de la empresa. Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma. Buenos Aires.
1982.
BEAMOUNT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva
ley general de
sociedades.
Editorial gaceta jurídica. Lima Perú. Primera
edición.Enero 1998.
ELIAS, Enrique. Derecho societario peruano. Editora
normas
legales. Edición 2000. Trujillo Perú.
FALCONI PICARDO, Marco. El sistema
financiero peruano en el siglo XXI. Arequipa. Editorial
Adrus. Primera Edición. Mayo 2004.
GILBERTO VILLEGAS, Carlos. Sociedades
comerciales. Ebinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires
Santa Fé. 1997.
JURISTA EDITORES. Legislación comercial.
Edición corregida y aumentada. Lima Perú.
2005.
MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ley de tìtulos
valores.
Normas complementarias. Editorial Gaceta Jurìdica. 2005.
Tercera ediciòn actualizada aumentada. Lima
Perù.
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y
MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Editora
Jurìdica Grijley. 11ª ediciòn. 2004. Lima
Perù.
RIBO DURAN, Luis. Diccionario de Derecho. Bosch Casa
Editorial S.A. Barcelona España.
1987. Primera edición.
RIBO DURAN, Luis y FERNANDEZ FERNANDEZ, J. Diccionario
de Derecho Empresarial. Con los conceptos económicos
complementarios. Bosch Casa editorial. Barcelona España.
Primera Edición. Mayo 1998.
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y
sistemática del código
procesal civil. Editorial Grijley. Primera edición.
2003. Lima Péru.
SERRA PUENTE-ARNAO; Gerardo. El mercado de
valores en el Perù. Editorial Cultural Cuzco. Segunda
ediciòn. Noviembre 2002. Lima Perú.
55.2. LEGISLACION
NACIONAL
Ley del mercado de
valores.
Ley de tìtulos valores.
Ley general de sociedades.
Ley general del sistema
concursal.
Còdigo de comercio.
Còdigo civil.
Còdigo penal.
Còdigo procesal civil.
Còdigo procesal penal.
Ley del notariado.
Reglamento del registro de
sociedades.
Ley de bancos.
Ley sobre derechos de autor
Ley de propiedad
industrial.
55.3. LEGISLACION EXTRANJERA
Còdigo Civil Italiano.
Ley de sociedades comerciales argentina.
Factoring
1. INTRODUCCION
El mercado es un escenario en el cual sòlo pueden
subsistir las empresas eficientes, en tal sentido se deben valer
del derecho para sus contratos y
garantìas, por lo cual es claro que el factoring, que es
el contrato estudiado es un mecanismo de financiamiento
muy atractivo para los inversionistas, en tal sentido
recomendamos su utilización, para que las empresas ocupen
una parte mayor del mercado y por ello generen mayores puestos de
trabajo y aumenten la recaudación tributaria del estado. En tal
sentido a continuación desarrollaremos este
contrato.
2. EXPERIENCIA PERUANA
En el derecho peruano se encuentra regulado este
contrato por una norma especial y ademàs en la ley de
bancos, por lo cual debemos precisar en esta sede que se celebra
en la pràctica como mecanismo de financiamiento de las
empresas y los comerciantes.
3. EXPERIENCIA ARGENTINA
En el derecho argentino se encuentra regulado este
contrato por la ley de bancos al igual que por la anterior ley de
bancos argentina, y se celebra en la pràctica como
mecanismo de financiamiento de las empresas, en consecuencia es
claro que entre ambos derechos no existe mucha diferencia, pero
es claro que en Argentina se encuentra mas
desarrollado.
4. DERECHO CONTRACTUAL
El derecho contractual es la rama del derecho que regula
y estudia los contratos, y entre sus ramas se encuentran los
contratos modernos y los contratos empresariales a los cuales nos
referiremos a continuación. Es decir, estas no son todas
las ramas del derecho contractual pero las mencionamos para
tenerlas cuenta y estudiarlas a continuación.
5. CONTRATOS MODERNOS
El factoring es un contrato moderno por los cual la
doctrina y normas aplicables son recientes, en conclusión
no encontramos antecedentes muy remotos, ya que antes no
existìa este contrato. Es decir, dentro del derecho existe
una especialidad que son los contratos modernos, especialidad a
la cual corresponde estudiar el factoring. .
6. CONTRATO EMPRESARIAL
El factoring es un contrato empresarial porque es
estudiado por el derecho empresarial. Es decir, cuando estudiamos
esta rama del derecho estudiamos este contrato.
7. DEFINCION DE FACTORING
7.1. DEFINCION LEGAL
Conviene en esta sede revisar la legislación
peruana para determinar si existe o no una definición
sobre el factoring. El derecho positivo
peruano define el factoring. La definición se encuentra
contenida en una norma especial del derecho bancario, dejando
constancia que en la ley de bacos peruana no se define este
contrato.
7.2. NUESTRA DEFINICION
El factoring es un contrato moderno, empresarial,
corporativo y mercantil o mecanismo de financiamiento a corto
plazo que consiste en transferir crèditos a una empresa
especializada o entidad del sistema financiero para su cobranza,
para que de esta manera sean los especialistas los que se
encarguen de su cobranza. .
8. DOCUMENTOS QUE SE
UTILIZAN EN EL FACTORING
En el factoring no pueden cederse hipotecas, por lo cual
su campo de aplicación es un poco restringido, en
consecuencia es claro que debemos desarrollar los documentos que
pueden cederse por parte de la empresa factorada a favor de la
empresa de factoraje, que por cierto no puede ser cualquier
documento. Los documentos que se utilizan para el cobro en el
factoring son facturas y facturas conformadas, entre otros o
principalmente, dejando constancia que la factura
conformada es un título valor poco
difundido en nuestro medio, en consecuencia es poco utilizado en
el mismo. Es decir, la empresa factorada entrega a la empresa de
factoraje estos documentos, los cuales son muy importantes en la
celebración del contrato de factoring. Estos documentos
provienen de contratos incumplidos con sus clientes, por lo
cual se cede los documentos mencionados a cambio de una
cantidad de dinero.
.
9. LAS EMPRESAS DE FACTORING SE INSCRIBEN EN REGISTROS
PUBLICOS
Luego de que la empresa de factoring se ha inscrito en
la superintendencia de banca y seguros como acto
previo se inscribe la constitución en el registro de personas
jurìdicas de las oficinas registrales a cargo de la
superintendencia nacional de los registros pùblicos. A
continuación desarrollamos lo que es un acto previo, tema
que es muy conocido y difundido dentro del derecho registral que
en este caso estamos ante una rama del mismo conocida como
derecho registral mercantil.
10. AUTORIZACION PARA FUNCIONAR
10.1. ACTO PREVIO
El derecho registral en algunos supuestos establece
antes de la inscripción en el registro de personas
jurìdicas una inscripción previa en otro registro,
como en el presente, en el cual se tiene que inscribir primero en
la superintendencia de banca y seguros la empresa de factoring. .
10.2. BANCOS
Los bancos pueden celebrar estos contratos no
necesitando ninguna autorización adicional a la que ellos
requieren como tales en consecuencia es uno de los contratos u
operaciones
que pueden celebrar. Por lo cual es claro que amerita la
modificaciòn legislativa correspondiente por que no debe
ser necesario que sean bancos para celebrar estos contratos. Es
decir, segùn la ley de bancos los bancos pueden actuar
como empresas de factoraje, en tal sentido deben aprovechar estas
normas.
11. PARTES DEL CONTRATO DE FACTORING
En todo contrato sea cual fuere su tipo o clase conviene
para nuestros propòsitos estudiar o referirnos a las
partes que intervienen en el mismo por lo cual a
continuación estudiaremos las partes del contrato de
factoring. Las partes que intervienen en este contrato son la
empresa de factoraje o banco, la empresa
factorada y el cliente cedido.
La empresa de factoraje o banco es la empresa que recibe las
facturas o facturas conformadas para su posterior cobranza
judicial o extrajudicial. La empresa factorada es cualquier tipo
de empresa o persona jurìdica que entrega las facturas o
facturas conformadas para su cobro. El cliente cedido es el que
contratò con la empresa, es decir, es el cliente que
comprò a la empresa facturada, pero que incumpliò
su obligación consistente en el pago.
12. VENTAJAS DEL FACTORING
12.1. PARA LA EMPRESA FACTORADA
El factoring tiene ventajas para la empresa factorada
porque no tiene que instalar un equipo o departamento dedicado
exclusivamente a las cobranzas en el mercado, que pueden ser por
cierto las mismas judiciales y extrajudiciales, ya que las mismas
se encargan a los especialistas, en consecuencia se pueden
concentrar esfuerzos en colocar los bienes o servicios en
el mercado.
12.2. PARA LA EMPRESA DE FACTORAJE
La empresa de factoraje tiene ventajas por que aumenta
su volumen de
trabajo, por lo cual es claro que aumentan sus ganancias ya que a
mas gente cobran deudas vencidas. En consecuencia es claro que si
bien es cierto que reciben deudas también es cierto que
cobran un porcentaje por el contrato de factoring.
12.3. PARA EL ESTADO
El estado tiene ventajas porque incrementan sus ingresos
a consecuencia de la mayor cantidad de contratos celebrados y el
nacimiento de nuevas empresas en el mercado, en consecuencia es
claro que al mercado le conviene que existan mas contratos de
factoring en cada uno de los estados.
13. FACTORING EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL
El factoring no sólo se puede utilizar en el
comercio nacional sino también en el comercio
internacional, por lo cual es claro que debemos estudiar la
aplicación de este contrato al mismo, tema que por cierto
es estudiado, regulado y aplicado por el derecho de comercio
internacional. El factoring es utilizado en el comercio
internacional porque es difícil para los acreedores viajar
hasta el estado o
país de los deudores a iniciarles un proceso
judicial de cobro de dinero, en consecuencia es claro que
recomendamos su utilización de este contrato en el
comercio internacional que por cierto es estudiado por el mismo.
En consecuencia es mejor que contratar a un estudio
jurídico, por lo cual es claro que si una persona no
conoce este contrato puede se inducido a error por personas que
no conocen los contratos modernos y dentro de éstos sobre
todo al factoring.
14. REGULACION DEL FACTORING EN EL DERECHO
PERUANO
El factoring es un contrato que se encuentra regulado en
el derecho peruano por una norma especial de superintendencia
nacional de banca y seguros y por la ley de bancos, en
consecuencia si se desea aplicar el referido contrato debe
tenerse en cuenta la misma para no inducir a error a los
empresarios que asesoremos o administradores de una empresa con
clientes morosos, por lo cual es claro que esto ocurre siempre
que existe norma aplicable, debe revisarse y estudiarse la misma
para no ser inducidos a error por normas generales que
sólo se aplican supletoriamente. En tal sentido es claro
que para constituir una empresa de factoring debemos aplicar
supletoriamente la ley general de sociedades y cuando queremos
celebrar un contrato de factoring debemos aplicar y estudiar la
norma especial y la ley de títulos valores, porque esta
última regula la factura conformada que por cierto es un
título valor poco utilizado en nuestro medio, pero en todo
caso pueden presentarse estos supuestos, motivo por el cual se la
ha regulado.
Leasing
1. ALGUNAS DEFINICIONES LEGALES
EXTRANJERAS
En esta parte del presente trabajo brindaremos algunas
definiciones del derecho extranjero, lo cual permitirà
acercanos al tema materia de
estudio como es el contrato de leasing.
Conforme a la sèptima disposición
transitoria de la ley española de 29 de julio de 1988
sobre disciplina e
intervención de las entidades de crèdito
tendràn la consideración de operaciones de arrendamiento
financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo
la cesiòn de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos
para dicha finalidad segùn las especificaciones del futuro
usuario, a cambio de una contraprestación consiste en el
abono periòdico de cuotas (en los tèrminos que
regula la ley). Los bienes objeto de cesiòn habràn
de quedar afectados por el usuario ùnicamente a sus
explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales,
comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El
contrato de arrendamiento
financiero incluirà necesariamente una opciòn
de compra, a su tèrmino, a favor del usuario.
Segùn esta definición el contrato de
leasing sòlo es aplicable en el derecho español a
los bienes muebles e inmuebles, es decir sòlo a los bienes
corporales, por lo cual es claro que quedan fuera del margen de
aplicación de la referida ley los bienes
incorporales.
De conformidad con el artìculo 1 de la ley
francesa 66/455 del 2 de julio de 1967 precisa que las
operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las
operaciones de arrendamiento
de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes
inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con
vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias
de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su
denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir
todo o parte de los bienes alquilados por un precio
convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas
efectuadas a tìtulo de alquileres.
En esta segunda definición podemos afirmar que el
leasing en Francia es
sòlo aplicable a algunos bienes corporales, por lo cual es
claro que el margen de aplicación de la norma estudiada es
muy limitado. Ya que quedan fuera del margen de aplicación
de la ley no sòlo los bienes incorporales, sino
tambièn algunos bienes corporales como por ejemplo casas,
terrenos y departamentos para uso familiar o de
vivienda.
El segundo pàrrafo del artìculo 17 de la
ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976 precisa que por
operaciones de Locazione finanziaria o leasing se
entienden las operaciones de locaciòn de bienes muebles e
inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido
e indicaciòn del locatario, que asume todos los riesgos, y con
la facultad de este ùltimo de adquirir la propiedad de los
bienes locados al tèrmino de la locaciòn, previo
pago de un precio preestablecido.
Esta norma establece que el leasing es sòlo de
aplicación en Italia a los
bienes corporales, es decir, sòlo a los bienes muebles e
inmuebles. Por lo cual no serìa de aplicación a los
bienes incorporales.
El parágrafo primero del artìculo 63 de la
ley general de instituciones de crèdito y organizaciones
auxiliares mexicana establece por virtud del contrato de
arrendamiento financiero, la arrendadora se obliga a adquirir
determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo
forzoso, a una persona fìsica o moral
obligàndose èsta a pagar como
contraprestación, que se liquidarà en pagos
parciales, segùn convenga, una cantidad de dinero
determinada o determinable, que cubra el valor de
adquisición de los bienes, las cargas financieras y los
demàs accesorios, y adoptar al vencimiento
del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere
esta ley.
Segùn esta definición el leasing es
aplicable en Mèxico tanto a los bienes corporales e
incorporales.
2. DEFINICION LEGAL NACIONAL
Luego de haber revisado las definiciones anteriores
sobre el contrato materia de estudio haremos lo propio con la
definición legal del derecho positivo peruano, lo cual
servirà para tener una idea de la regulación en el
derecho peruano. El artìculo primero del decreto
legislativo 299 del estado peruano establece que considerase
arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por
objeto la locaciòn de bienes muebles o inmuebles por una
empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante de
pago de cuotas periòdicas y con opciòn a favor de
arrendataria de comprar dichos bienes por un valor
pactado.
Segùn esta norma del derecho peruano es claro que
en Perù el leasing sòlo puede celebrarse respecto
de bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, en
tal sentido quedan fuera del margen de aplicación los
bienes incorporales como son por ejemplo los derechos de
autor, marcas, patentes,
nombres comerciales, entre otros bienes incorporales
tambièn denominados como bienes intangibles. Lo cual
amerita una urgente reforma legislativa ya que no puede ser que
no se haya advertido esto al derogar el numeral sexto del
artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984, por
parte de la ley de garan`tia mobiliaria.
3. NUESTRA DEFINICION
El leasing es el contrato de financiamiento por el cual
una empresa financiera o una empresa especializada en leasing
debidamente autorizada por la superintendencia de banca y seguros
compra un bien mueble o inmueble para arrendarlo a un tercero con
la opción de compraventa al finalizar el pago de las
cuotas del arrendamiento. Por una suma previamente
pactada.
Esta definición se inspira en las definiciones
anteriores y sobre todo en la definición legal nacional o
peruana, por lo cual se ha tenido en cuenta que el contrato
materia de estudio como es el leasing es sòlo aplicable a
los bienes corporales que son bienes muebles e inmuebles, por lo
cual queda fuera del margen de aplicación los bienes
incorporales.
4. LA JURISPRUDENCIA
IMPIDE DEFINIR Y APLICAR CORRECTAMENTE ESTE CONTRATO DE
FINANCIAMIENTO
Iniciaremos el presente comentario en el presente
subtìtulo citando una importante
jurisprudencia:
"Se constituye un contrato de compraventa y no una
opciòn de venta cuando existe acuerdo entre las partes
para transferir el bien y a pagarse el precio estipulado."
(Expediente 466-90-Ayacucho. Revista Normas
Legales. Tomo 213. Pàgina J – 6).
Es decir debemos revisar la jurisprudencia nacional en
la cual se ha establecido que cuando se identifica el bien y se
establece el precio la compraventa ya fuè celebrada. En
tal sentido es claro que esta fuente del derecho no permite
definir el contrato de financiamiento con facilidad en todo caso
es necesario dejar constancia que nos coloca en el deber de
suprimir de nuestra definición la frase "Por una
suma previamente pactada". Lo cual ocasionarìa
pocos incentivos para
la celebración de este contrato.
5. DESINCENTIVOS PARA LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE
LEASING
Resulta conveniente aplicar el análisis econòmico del derecho al
presente en el cual se estudia los incentivos y los
desincentivos. Por lo cual debemos precisar que los incentivos
son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o
motivar para que determinada conducta ocurra.
Mientras que los desincentivos son medidas legales o extralegales
para promover, incentivar o motivar que una determinada conducta
no ocurra. El derecho peruano desincentiva la celebración
del contrato de leasing por lo siguiente:
1) Porque no se puede pactar la suma de dinero
por la cual se adquirirà el bien luego del pago de los
arriendos.2) Porque sòlo pueden ser materia del
contrato los bienes muebles e inmuebles, los cuales son por
cierto bienes corporales, es decir, quedan fuera del margen
de aplicación del referido contrato todos los bienes
incorporales o intangibles.
6. DEFINCION DE LA DOCTRINA
La doctrina ha aportado importantes definiciones las
cuales pueden servir para tener una idea de lo que significa el
contrato estudiado como es el contrato de leasing. En este orden
de ideas podemos afirma que Josè LEYVA SAAVEDRA ha
definido este importante contrato. Por lo cual a
cont4inuación citaremos lo precisado por el
mismo:
"Siguiendo la recomendación de la mejor doctrina,
nos permitiremos una definición mas apegada al tipo que al
concepto
aunque sin pretender individualizar, hasta agotar, los rasgos
tìpicos y caracterìsticas esenciales del leasing.
En efecto, el leasing es un contrato de financiamiento
en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se
obliga a adquirir y luego de dar en uso un bien de capital
elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a
cambio del pago de una canon como contraprestación por
èsta, durante un determinado plazo contractual, que
generalmente coincide con la vida útil del bien,
finalizado el cual puede ejercer la opciòn de compra,
pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo
contrato o, en su defecto, devolver el
bien"[117].
Antes de brindar esta definición este autor en el
libro del cual
se ha tomado la misma cita varias definiciones de autores
extranjeros por lo cual recomendamos su lectura y
estudio a fin de adentrarnos mas al tema materia de estudio como
es el contrato de leasing. Dichas definiciones son agrupadas en
definiciones descriptivas, jurìdicas, jurìdico
financieras, y legales, por lo cual consideramos que es consulta
obligatoria en este contrato de financiamiento.
7. NORMAS ESPECIALES APLICABLES
Las normas especiales aplicables peruanas al contrato de
leasing son las siguientes:
1) Decreto legislativo 299.
2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto
legislativo 299.3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves
(buques).4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones
pesqueras.
Ademàs se debe tener en cuenta la
Convenciòn del Unidroit sobre leasing
internacional.
Es decir, este contrato tiene base legal en el derecho
positivo peruano y tambièn en el derecho
internacional, por lo cual corresponde aplicar la misma.
Otros contratos no se encuentra regulados como por ejemplo el
arrendamiento de empresas, arrendamiento internacional, entre
otros.
8. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA
La ley de garantía mobiliaria peruana que es del
2006, la cual se inspira en la cidip VI de la OEA es claro
que resulta un tema de actualidad, por lo cual a
continuación estudiaremos lo relativo al contrato de
leasing para tener una breve idea que se ha incurrido en un error
legislativo, lo cual debe ser materia de corrección dentro
del derecho positivo peruano. El texto original
del numeral 6 del artìculo 886 del còdigo civil
peruano de 1984 establecìa que son muebles los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas
y otros similares. Por lo cual teniendo en cuenta que el decreto
legislativo 299 hace referencia a muebles e inmuebles, pero
dentro del derecho peruano, lo cual es determinado por el derecho
civil también conocido como derecho común, con la
redacciòn citada es claro que el leasing era de
aplicación no sòlo a los bienes corporales como son
los bienes muebles e inmuebles, sino tambièn a los bienes
incorporales o intangibles. Sin embargo, este numeral ha sido
derogado por la ley de garantìa mobiliaria por lo cual con
esta derogación es claro que queda fuera del margen de
aplicación al contrato de leasing en el derecho peruano
los bienes incorporales, lo cual nos preocupa, es decir, no se
puede hacer modificaciones legislativas como si el proceso
legislativo o proceso de gestaciòn de normas fuese un
juego, sino
que sòlo corresponde hacerlo cuando se han estudiado las
todas implicancias jurìdicas y econòmicas de la
modificaciòn estudiada. Es decir, la modificación
legislativa efectuada no ha tenido en cuenta que las
clasificaciones de los bienes cumplen importantes funciones en el
derecho de un estado, lo cual ha inducido a error a los
legisladores seguramente por que no tienen los correspondientes
títulos de abogado y estudios concluidos de
maestría en derecho en prestigiosas universidades
nacionales, es decir, en el derecho peruano amerita la urgente
modificación de la constitución política peruana de
1993 porque debe establecerse los indicados requisitos para ser
congresista. Por lo cual debemos recalcar que se ha incurrido en
un severo error legislativo lo cual ocasionarà
necesariamente marchas y contramarchas, sin embargo, considero
que los errores deben corregirse para no volverlos a
cometer.
9. AREA DE CONOCIMIENTO
9.1. INTRODUCCION
El àrea de conocimiento
del contrato de leasing es derecho empresarial, corporativo,
mercantil, contractual, tributario, administrativo, societario,
cooperativo, civil, procesal civil, de comercio internacional,
bancario, financiero, personas jurìdicas, marìtimo,
aeronàutico, transportes, còsmico
9.2. DERECHO EMPRESARIAL
Cuando se estudia le leasing se estudia derecho
empresarial porque es un contrato empresarial, es decir, se
aplican las fuentes del
derecho empresarial y en todo caso es claro que lo celebran
las empresas.
9.3. DERECHO CORPORATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
corporativo por que es un contrato corporativo, es decir, se
aplican las fuentes del derecho corporativo y en todo caso es
claro que lo celebran las corporaciones.
9.4. DERECHO MERCANTIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
mercantil porque es un contrato mercantil, es decir, se
aplican las fuentes del derecho mercantil y en todo caso es claro
que lo celebran los comerciantes o mercaderes.
9.5. DERECHO CONTRACTUAL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
contractual porque el primero es un contrato.
9.6. DERECHO TRIBUTARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
tributario porque debe estudiarse la implicancia tributaria
de dicho contrato.
9.7. DERECHO ADMINISTRATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
administrativo porque las empresas que deseen dedicarse a
este contrato deben tramitar el correspondiente proceso
administrativo el cual termine favorable autorización
de funcionamiento.
9.8. DERECHO SOCIETARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
societario porque las empresas dedicadas a este contrato pueden
adoptar cualquier tipo societario y en todo caso las sociedades
pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de
este contrato.
9.9. DERECHO COOPERATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
cooperativo porque las cooperativas
pueden adquirir bienes a travès de este
contrato.
9.10. DERECHO CIVIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho civil
porque el còdigo civil se aplica en lo referido a los
contratos, acto jurìdico, garantìas, entre otras
normas.
9.11. DERECHO
PROCESAL CIVIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
procesal civil porque esta rama del derecho se aplica en caso de
procesos
judiciales civiles.
9.12. DERECHO DE COMERCIO
INTERNACIONAL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho de
comercio internacional porque pueden celebrarse contratos de
leasing internacional.
9.13. DERECHO BANCARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
bancario porque los bancos pueden comprar y vender bienes muebles
e inmuebles a travès de este contrato.
9.14. DERECHO FINANCIERO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho
financiero porque el derecho bancario forma parte del primero y
en el derecho bancario se estudia el leasing.
9.15. DERECHO MARITIMO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho
marìtimo porque a travès de este contrato se pueden
adquirir buques y embarcaciones pesqueras entre otros
bienes.
9.16. DERECHO AERONAUTICO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho
aeronàutico porque a travès de este contrato se
pueden adquirir aviones, entre otros bienes.
9.17. DERECHO DE TRANSPORTES
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho de
transportes porque a travès de este contrato se pueden
adquirir medios de
transporte.
9.18. DERECHO COSMICO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho
còsmico porque a travès de este contrato se puede
adquirir naves interplanetarias.
10. DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado por lo cual a
continuación estudiaremos al primero. Cuando se estudia el
leasing es necesario tener en cuenta al derecho codificado porque
se debe tener en cuenta al còdigo civil peruano de 1984,
constitución polìtica peruana y al còdigo de
comercio peruano de 1902.
11. DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado por lo cual a
continuación estudiaremos al segundo. Cuando se estudia el
leasing es necesario tener en cuenta al derecho no codificado
porque se debe tener en cuenta al decreto legislativo 299 y su
reglamento, entre otras normas, ademàs es necesario tener
en cuenta otras fuentes del derecho como por ejemplo la
jurisprudencia, doctrina, costumbre y ejecutorias, sin dejar de
lado la manifestación de voluntad y la realidad
social.
12. DERECHO PUBLICO
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el
derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la primera rama del derecho
mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en
cuenta al derecho pùblico porque la constitución
establece normas sobre el derecho contractual y
empresarial.
13. DERECHO PRIVADO
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el
derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la segunda rama del derecho
mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en
cuenta al derecho privado porque se debe tener en cuenta al
derecho civl y tambièn al derecho mercantil.
14. DERECHO SOCIAL
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el
derecho pùblico, privado y social, por lo cual a
continuación estudiaremos la tercera rama del derecho
mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en
cuenta al derecho social porque las familias y los trabajadores
pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de
este contrato.
15. APLICABLE SOLO A BIENES CORPORALES
Teniendo en cuenta que el leasing sòlo puede
celebrarse respecto de bienes muebles e inmuebles es claro que
sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales y no
puede celebrarse respecto de bienes incorporales o intangibles,
como son por ejemplo las marcas, derechos de autor, patentes,
entre otros bienes incorporales los cuales encuentran
regulación legal en el derecho positivo peruano en el
decreto legislativo 822 y 823.
16. NATURALEZA
JURIDICA
Para la doctrina existen las siguientes teorìas
sobre la naturaleza jurìdica del leasing:
1) Teoría del arrendamiento.
2) Teoría de la compraventa.
3) Teoría del
depòsito.4) Teorìa del mandato.
5) Teoría del mutuo.
7) Teoría del contrato
atìpico.8) Teoría del contrato mixto.
9) Teoría del contrato
complejo.10) Teoría del negocio
indirecto.11) Teoría del negocio
fiduciario.12) Teoría del usufructo de
bienes.13) Teoría del contrato de
sociedad.14) Teoría de la conexión de
negocios.15) Teoría del negocio o contrato
coligado.
Estas teorìas las encontramos en el libro citado
de Josè LEYVA SAAVEDRA. Por lo cual es claro que en el
mismo encontramos mayor información sobre el mismo. Es
decir, este tema por separado amerita la redacciòn de un
artìculo o el capìtulo de un libro por lo cual es
claro que en este apretado trabajo no se puede estudiar todos los
detalles de la naturaleza jurìdica del leasing. De estas
teorìas las mas conocidas son las dos primeras, es decir
la teoría
de la compraventa y la teoría del arrendamiento. La
teoría de la compraventa precisa que el leasing es un
contrato de compraventa porque finalmente se vende un bien,
mientras que la teoría del arrendamiento establece que el
referido contrato es un arrendamiento, lo cual en todo caso puede
ser materia de otro trabajo mas acucioso.
17. DERECHO EXTRANJERO
Teniendo en cuenta que es importante la revisiòn
y estudio del derecho extranjero a continuación haremos lo
propio con el mismo para tener mejores enfoques en el derecho
mundial sobre este importante contrato. Hemos constatado que el
leasing encuentra regulación en el derecho español,
francès, italiano, mexicano, es decir, vàlidamente
se pueden celebrar contratos
18. CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado el tema el leasing
formulamos conclusiones en los siguientes
tèrminos:
1) El leasing se encuentra regulado en el
derecho positivo peruano, teniendo en cuenta como norma
principal el decreto legislativo 299.2) El leasing es un contrato muy atractivo para
los adquirientes y sobre todo para las empresas.
19. SUGERENCIAS
Habiendo desarrollado el tema el leasing y formulado
conclusiones efectuamos sugerencias en los siguientes
tèrminos:
1) Es necesario difundir el leasing no
sòlo en el derecho peruano, sino tambièn en el
derecho extranjero.2) Es necesario tomar en cuenta al leasing como
mecanismo de financimiento, no sòlo en el derecho
peruano sino tambièn en el derecho
extranjero.
20. PROPUESTAS LEGISLATIVAS
Luego de haber desarrollado el tema le leasing y haber
formulado conclusiones y sugerencias efectuamos propuestas
legislativas en los siguientes tèrminos:
1) Debe modificarse el derecho positivo peruano
para que el leasing sea aplicable no sòlo a los bienes
corporales sino tambièn a los bienes
incorporales.2) Debe modificarse el derecho positivo peruano
para que puedan darlo en leasing el bien no sòlo
algunas personas jurìdicas que serìan las
autorizadas por la superintendencia nacional de banca y
seguros, sino todas y ademàs los entes
autònomos.
Fuentes de
información
21.1. LIBROS:
1) ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max y otros.
Contratos Modernos. Gaceta Jurìdica editores. Primera
ediciòn. Marzo 1999.2) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos
Atìpicos e Innominados. Ediciones legales
Iberoamericana E.I. R.L. Febrero del 2003. Lima
Pèru.3) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos
Modernos Empresariales. Editorial San Marcos. Segunda
ediciòn. 1998. Lima Perù.4) FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernàn. Derecho
Bancario. Octubre 2000. Lima Perù.5) LEYVA SAAVEDRA, Josè. Tratado de
Derecho Privado. Volumen II. Contratos de financiamiento.
Unilaw. Lima Perù. 2004.6) LEYVA SAAVEDRA, Josè. El contrato de
leasing. Editora Jurìdica Grijley E.I.R.L. Primera
ediciòn. Junio 1995.7) OSORIO RUIZ, Zaida. Contratos comerciales
– empresariales y el arbitraje. Editorial Ideosa. Lima
Perù. Junio 2002.8) RODRIGUEZ VELARDE, Javier.
Contratación Empresarial. Editorial Rodhas. Primera
ediciòn. Marzo 1998.
21.2. NORMAS LEGALES PERUANAS:
1) Decreto legislativo 299.
2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto
legislativo 299.3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves
(buques).4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones
pesqueras.5) Còdigo Civil Peruano de
1984.6) Còdigo de comercio Peruano de
1902.7) Constitución Polìtica Peruana
de 1993.8) Còdigo procesal civil peruano de
1993.9) Ley general de sociedades
peruana.10) Ley de tìtulos valores
peruana.
21.3. NORMAS LEGALES EXTRANJERAS:
1) Ley española de 29 de julio de
1988.2) Ley francesa 66/455 del 2 de julio de
1967.3) Ley italiana 183 del 2 de mayo de
1976.4) Ley general de instituciones de
crèdito y organizaciones auxiliares
mexicana.
Autor:
Fernando Jesús Torres Manrique
Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador
Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros
Públicos. Consejero de la Revista Jurídica Derecho
y Cambio Social. Maestría en Derecho Civil y Comercial en
la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y estudios parciales de Doctorado en
Derecho en la misma universidad. Autor del tratado titulado:
"Derecho Empresarial" (cuya estructura es
la siguiente: Prólogo del Doctor Pinkas FLINT, PRIMERA
PARTE: Introducción
al derecho empresarial, SEGUNDA PARTE: Ramas del derecho y
disciplinas jurídicas que conforman el derecho
empresarial, TERCERA PARTE: Temas del derecho empresarial, CUARTA
PARTE: Contratos que se celebran en el derecho empresarial,
QUINTA PARTE: Otras áreas y tendencias
contemporáneas en el derecho empresarial, SEXTA PARTE:
Parte aplicativa, SEPTIMA PARTE: Derecho económico, ANEXO:
Artículo del Doctor Jorge Isaac TORRES MANRIQUE, titulado
"Derecho
comparado y legislación societaria
comparada"), el cual lo está terminando de
redactar y cuyos avances se encuentran en la biblioteca de la
Unidad de Post grado en Derecho de la mencionada universidad.
Este trabajo lo hemos redactado desde el año 2004, y en
dicho año se publicó su primera edición con
el mismo nombre, el cual era un breve manual que
aparece en la biblioteca nacional del Perú ().
El tratado mencionado lo estará terminando de redactar
posteriormente, y con el mismo esperamos contribuir con el
derecho empresarial. Estudios parciales de maestría en
derecho empresarial en la Universidad Católica de Santa
María. Ha recibido una serie de diplomas, felicitaciones,
entre otros tantos reconocimientos. Ha cursado abundantes
diplomados, especializaciones, y postgrados al igual que una
serie de otros estudios, tanto en el territorio peruano, como en
el extranjero.
[1] El presente trabajo de
investigación se encuentra dentro del próximo
tratado titulado Derecho Empresarial.
[2] DAVID, Rene. Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Pag. XVI.
[3] Ibid. Pags. 14 a la 18.
[4] PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las
Fuentes en el Derecho Comparado. Pag. 60.
[5] Precisa Alejandro GUZMÁN BRITO que
es preciso señalar que en buena parte del common law hay
más derecho
romano del que suele decirse y creerse, por que tampoco
Inglaterra
escapó al general proceso europeo de recepción de
aquel derecho (GUZMÁN BRITO, Alejandro. La historia del
derecho europeo y americano como historia del Derecho
Romano. En Revista del Magíster en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen
I. 1997. Pag. 30).
[6] PEGORARO y RINELLA. Ob cit.
[7] Ibid.
[8] Ibid
[9] Ibid.
[10] JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Pag. 6.
[11] BECK FURNISH, Dale. Fuentes del Derecho
en los Estados Unidos:
la muerte
del Derecho Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad
del Derecho Positivo, y el papel y efecto de los Restatements
of the law. En: Revista Ius et Veritas. Año VII.
Número 13. Pag. 147.
[12] Ibid.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Ibid.
[16] FLORES POLO, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Volumen I. Pag. 619.
[17] Ibid.
[18] En base a nuestra experiencia e investigaciones
sobre derecho comparado podemos afirmar que en el mismo no cabe
o corresponde utilizar la palabra copiado o copiar de un
derecho a otro, sino en su lugar corresponde utilizar la
palabra o mas exactamente el término jurídico
recepcionar, por lo cual el derecho panameño y
colombiano habría recepcionado el derecho chileno en
este contrato, igual ha ocurrido en otras materias, por ejemplo
dentro del derecho privado, en el derecho comercial peruano el
estado peruano recepcionó el código de
comercio español para la aprobación del
primer código de comercio peruano. En tal
sentido repetimos que no son copias sino recepciones, es como
decir acordaron en lugar de celebraron dentro del derecho
contractual el cual se ubica en el derecho privado,
público y social. Se ubica dentro del derecho privado
por que abarca a civil y comercial. Se ubica en público
porque abarca a constitucional, administrativo, tributario,
aduanero y procesal y se ubica en social porque abarca a
laboral, en tal
sentido resulta de vital importancia para el abogado actual el
dominio del
derecho contractual y el derecho comparado. Es decir, en el
derecho no debe utilizarse palabras como acordaron o copiaron,
sino celebraron o recepcionaron respectivamente, es como si un
médico escribiera un libro en el cual precise que le
abrieron el abdomen y le sacaron el apéndice, cuando lo
que corresponde escribir es que lo operaron del
apéndice. Por lo cual podemos afirmar que sólo
pueden escribir aquellas personas que alcanzan el dominio del
derecho a los cuales se les llama jurisconsultos y no los
abogados que recién comienzan en su vida profesional,
que no tienen una suficiente formación a través
no sólo de maestrías y doctorados, sino que
además se debe haber seguido estudios de
especializaciones y diplomados. Por lo que en la fuente citada
no existe seriedad por falta de formación y de
experiencia profesional, ya que el derecho se aprende
ejerciendo el mismo a través de cargos como en la
magistratura (jueces o fiscales) y oficinas registrales,
principalmente. Y en forma reducida o sólo en forma
teórica a través de cátedras
universitarias. Es decir, no se puede comparar el médico
que a través de libros conoce parcialmente una
operación al corazón,
con un médico que realiza en forma frecuente operaciones
al corazón. En tal sentido los conocimientos
teóricos son limitados al compararlos con los
conocimientos prácticos o aplicativos. Entre otras
causas por que cuando se utiliza conocimientos teóricos
no se puede descubrir nada, sino que otro u otros lo tienen que
descubrir para que recién el teórico lo pueda
citar. Es en este orden de ideas que pudimos realizar distintas
investigaciones tales como calificación registral de
documentos judiciales o personas jurídicas o embargo de
inmueble no inscrito, entre otros, es decir, el
conocimiento de la realidad social como fuente del derecho
aclara el panorama y facilita el conocimiento del derecho, sin
embargo, pocos abogados conocen que la realidad social es una
fuente del derecho. Incluso en el derecho peruano se llega al
absurdo de equiparar a un profesor con
un Magistrado, ya que sería como comparar una hormiga
con un tigre o con un león, ya que el profesor
universitario no es sancionado normalmente cuando se equivoca,
pero cuando un Magistrado se equivoca si es sancionado. Por lo
cual comparar un profesor universitario con un Magistrado es
como comparar un gasfitero con un ingeniero o con un
arquitecto. En tal sentido es normal que un Magistrado perciba
un sueldo mayor que un profesor universitario, incluso no puede
compararse el poder de decisión de los profesores
universitarios con el poder de decisión de un
Registrador Público o con el poder de decisión de
un Magistrado que puede ser un Juez o un Fiscal.
Incluso un Juez de Paz no Letrado tiene el poder de ordenarle a
un rector, pero un rector no puede ordenarle a un Juez de Paz
no Letrado. Por lo que resulta poco serio escribir sin tener un
dominio del tema, ni tener la experiencia necesaria, y
sólo para hacer currículo y ganar concursos, u obtener
cátedras al ser admirados por abogados sin experiencia,
que idolatran falsos Dioses, ya que un abogado sin experiencia
(normalmente un decano que sólo ha sido profesor
universitario y no cuenta con muchas publicaciones) no puede
evaluar, ni merituar a un abogado que persuade, engaña y
sorprende a sus seguidores, con libros que al redactarlos no se
ha tenido la seriedad suficiente. Y en todo caso repetimos para
los abogados sin dominio del derecho comparado que las
instituciones no se copian sino se recepcionan, creo que si se
consigue con el presente artículo que el lector lo
asimile este conocimiento se ha contribuido con el derecho.
[19] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos
Modernos Empresariales. Tomo II. Pag. 322.
[20] Ibid. Pag. 323.
[21] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Diccionario
de Derecho Comercial. Pags. 138 y 139.
[22] Ibid.
[23] Ibid.
[24] Ibid.
[25] CHANAMÉ ORBE, Raúl.
Diccionario
Jurídico Moderno. Pag. 261.
[26] Ibid. Pag. 173.
[27] Ibid.
[28] Ibid.
[29] Ibid.
[30] Ibid.
[31] Ibid. Pag. 176 y 177.
[32] El subrayado es nuestro
[33] Es decir, no sólo existe corredor
de inmuebles, sino también corredor de seguros, tema que
corresponde ser estudiada por el derecho de seguros.
[34] FLORES POLO, Pedro. Ob cit.
[35] Ibid. Pag. 618.
[36] Ibid.
[37] CAPITANT, Henri. Vocabulario
Jurídico. Pag. 166.
[38] Ibid. Pag. 167.
[39] FLORES POLO, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Volumen 3. Pags. 121 y
122.
[40] Ibid.
[41] DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Pags. 509 y
510.
[42] Ibid.
[43] Ibid.
[44] Ibid.
[45] Ibid.
[46] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil
Definiciones. Pag. 31.
[47] Ibid.
[48] Ibid.
[49] Ibid.
[50] Ibid.
[51] Ibid.
[52] Ibid.
[53] Ibid.
[54] Ibid.
[55] Ibid.
[56] Ibid.
[57] Ibid. Pags. 31 y 32.
[58] Ibid. Pag. 379.
[59] Ibid.
[60] Ibid. Pag. 380.
[61] Ibid.
[62] Ibid.
[63] Ibid.
[64] Ibid.
[65] Ibid.
[66] Ibid.
[67] Ibid.
[68] Ibid.
[69] Ibid.
[70] Ibid. Pag. 381.
[71] Ibid.
[72] Ibid.
[73] Ibid.
[74] Ibid.
[75] Ibid.
[76] Ibid. Pag. 135.
[77] Ibid.
[78] Ibid.
[79] Ibid.
[80] Ibid.
[81] Ibid.
[82] Ibid.
[83] Ibid.
[84] Ibid.
[85] Ibid. Pags. 135 y 136.
[86] Ibid. Pag. 136.
[87] Ibid.
[88] Ibid.
[89] Ibid.
[90] Ibid.
[91] Ibid.
[92] Ibid. Pags. 136 y 137.
[93] Ibid. Pag. 137.
[94] Ibid.
[95] Ibid.
[96] Ibid.
[97] SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La
Contratación Contemporánea, el respeto a la
autonomía privada y la protección a los
contratantes débiles. En: El Contrato en una Economía de Mercado. MOSSET ITURRASPE,
Jorge y SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Pags. 326 y 327.
[98] Comisión de Reforma de
Códigos. II Congreso Internacional de Derecho Civil
llevado a cabo en Arequipa (Perú) del 4 al 7 de agosto
de 1999.
[99] VÁSQUEZ OLIVERA. Ob cit. Pag.
555.
[100] Ibid.
[101] Ibid.
[102] DELGADO SCHEELJE, Alvaro.
Aplicación de los principios
registrales en la calificación registral. Redefiniendo
los conceptos tradicionales y planteando los nuevos principios.
En: Ius Et Veritas. Año IX. Nº 18. Pag. 254.
[103] Ibid.
[104] Ibid.
[105] Ibid. Pags. 254 y 255.
[106] Ibid. Pag. 254.
[107] Ibid.
[108] Ibid.
[109] El artículo 291 del tuo de la
ley del mercado de valores peruana establece que la
titulización es el proceso mediante el cual se
constituye un patrimonio
cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los
derecho conferidos a los titulares de los valores
emitidos con cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la
transferencia de los activos al referido patrimonio y la
emisión de los respectivos valores.
[110] El artículo 1 del texto
único concordante de la ley orgánica de la
Comisión Supervisora de Empresas y Valores CONASEV
establece que la Comisión Nacional Supervisora de
Empresa y Valores – CONASEV, es una Institución
Pública del Sector Economía y Finanzas
cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el
adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad
de las mismas. Tiene personería jurídica de
derecho
público interno y goza de autonomía
funcional, administrativa y económica. Rige su
funcionamiento de acuerdo a las disposiciones que contiene el
presente Decreto Ley. En el artículo 3 de la misma ley
se establece que la Comisión tiene por sede la ciudad de
Lima. Para el mejor cumplimiento de sus fines podrá
establecer las dependencias en cualquier parte del territorio
de la
República. El artículo 4 de la misma ley se
establece que el Directorio es el máximo órgano
de gobierno. Se
compone de nueve miembros, nombrados por Resolución
Suprema refrendada por el Ministro de Economía y
Finanzas, uno de los cuales es designado Presidente. El
Directorio se renueva anualmente por tercios. En el
artículo 14 de la misma ley se establece que el Gerente
General es el principal funcionario técnico y
administrativo de la Comisión, de cuyo manejo responde
ante el Directorio. En el artículo 23 de la misma ley se
establece que los trabajadores de la Comisión
están comprendidos en el régimen laboral de la
actividad privada. La CONASEV cumple un papel muy importante en
el desarrollo de un estado, en consecuencia consideramos
acertado que se regula la misma por ley y no por decreto
supremo, ya que su importancia así lo amerita.
[111] El Reglamento del Registro
Público del Mercado de Valores se encuentra aprobado por
la RESOLUCION CONASEV Nº 079-97-EF-94.10. El
artículo 1 de esta norma establece que el Registro
Público del Mercado de Valores es aquel en el cual se
inscriben las personas naturales y jurídicas, los
valores mobiliarios, los programas de
emisión de valores, los fondos mutuos de inversión en valores, los fondos de
inversión y los participantes del mercado de valores
señalados en el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del
Mercado de Valores, así como en los reglamentos que
dicte CONASEV y demás normas aplicables, con el objeto
de que la información contenida en él sea puesta
a disposición del público, a fin de contribuir a
la toma de
decisiones y a la transparencia en el mercado de valores.
En el inciso h del artículo 2 del Reglamento se
establece que una sección del Registro Público
del Mercado de Valores es la de las sociedades
titulizadoras.
[112] El artículo 262.1 de la ley de
títulos valores peruana establece en la primera parte
que los valores mobiliarios emitidos en procesos de
titulización podrá hacerse bajo la
denominación de "Certificados de titulización",
"Acciones de Titulización", o "Bonos de
Titulización" u otras denominaciones permitidas por la
autoridad
competente.
[113] Sólo estudiando derecho
bursátil se puede comprender la real importancia de la
ley de garantía mobiliaria, que por cierto no es de
aplicación sólo a las garantías
mobiliarias sino también a otras garantías como
las incorporales y las pólizas de seguros.
[114] Los bienes incorporales son los que no
tienen corporeidad. Dejando constancia que los bienes se
clasifican en corporales e incorporales o intangibles y los
primeros se clasifican en muebles e inmuebles.
[115] ARGERI, Saùl. Diccionario
de derecho comercial y de la empresa. Pag. 387.
[116] Ibid.
[117] LEYVA SAAVEDRA, Josè. El
contrato de leasing. Pag. 51.
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