Control de constitucionalidad técnico jurídico con carácter previo para Tratados Internacionales celebrados por El salvador (página 2)

La pregunta siguiente sería ¿Qué
sucede Ad extra? Trae graves problemas como
la inestabilidad de los compromisos internacionales y la falta de
seriedad del Estado a nivel
internacional (Henríquez Viñas, 2007) entre otros.
Dicha pregunta se responderá a mayor profundidad en el
apartado siguiente.

En El Salvador no
existe un sistema de
control previo de
carácter técnico –
jurídico para todo tipo de proyectos de
ley incluyendo
los Tratados a
ratificar, el cual le correspondería a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

"La única forma de control previo o a priori
respecto de proyectos de ley es el veto por razones de
inconstitucionalidad. Este mecanismo de control a priori de
constitucionalidad consiste en la potestad que tiene el
Presidente de la
República para objetar por motivos de
inconstitucionalidad, los proyectos de ley aprobados por la
Asamblea Legislativa. Se trata de un veto suspensivo y no
absoluto, pues sólo implica el reenvío o
devolución a la Asamblea Legislativa del proyecto de ley
considerado inconstitucional para su reconsideración, con
lo cual se reabre la fase central o constitutiva del procedimiento
legislativo. Si la Asamblea discrepa del criterio del Presidente
de la República y ratifica el proyecto con los dos tercios
por lo menos de los Diputados electos, el Presidente de la
República debe dirigirse a la Sala de lo Constitucional
para que ésta, oyendo las razones de ambos órganos
decida la controversia. Si la Sala desestima el veto, el
Presidente de la República estará en la
obligación de sancionarlo y publicarlo como ley. Si, por
el contrario, declara que todo el proyecto o partes de él
son contrarios a la Constitución, estos se tienen por
desechados" (Tinetti).

Análisis
del Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales
a la Luz del Derecho Internacional

"El control represivo de constitucionalidad es
inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo
inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para
el Estado,
toda vez que importa incurrir en responsabilidad
internacional" (Henríquez Viñas,
2007).

La Convención de Viena sobre el derecho de los
Tratados (1969), de los artículos 46 al 53, tratan sobre
la nulidad de los Tratados. Esa sería una de las pocas
vías a seguir en las cuales no existiría responsabilidad para el Estado, sin embargo, las
causales son muy difíciles de cumplir.

Las otras opciones que tendría el Estado que
aplique un control represivo de constitucionalidad son: a)
Aceptar la responsabilidad internacional ó b) Eludir la
responsabilidad internacional. Estás últimas dos
opciones, son las razones por las cuales debe ser manejado con
extrema precaución este tipo de control. Es necesario
resaltar que el Estado que incumple, viola los principios de
pacta sunt servanda y bona fide, aplicados al
Derecho
Internacional.

Se debe entender por incumplimiento cuando las
conductas realizadas por uno de los Estados partes, ya sea por
acción
u omisión, no actúa de conformidad a lo establecido
en el Tratado por el cual se encuentra vinculado. Se debe aclarar
que no importa el nivel de inconformidad (respecto de lo acordado
en el Tratado) de parte del Estado incumplidor.

La responsabilidad va acorde a la parte incumplida del
Tratado, lo que quiere decir que no todo incumplimiento conlleva
la terminación del mismo, debido a que el Derecho
Internacional exige que dicho incumplimiento sea
grave[2]

El incumplimiento puede ser realizado por cualquier
órgano del Estado e incluso por particulares. Ya se ha
mencionado que esto puede ser por acción u omisión,
y "en esta parte cabe situar la problemática que conlleva
la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de un Tratado internacional vigente o la inconstitucionalidad de
aquél. Efectivamente, la no aplicación de una
disposición del Tratado a un caso concreto es un
no hacer, esto es no aplicar el Tratado, cuando corresponde
hacerlo, lo cual involucra apartarse de una o algunas de las
obligaciones
impuestas por el Tratado al Estado parte. Luego, la
declaración de inconstitucionalidad es más que
aquello, es desconocer la existencia de una norma
internacional" (Henríquez Viñas,
2007)[3].

Se ha hablado hasta este momento de las consecuencias de
emplear el control represivo de inconstitucionalidad a los
Tratados
internacionales, pero es necesario entender la siguiente
pregunta: ¿sería válido alegar la
contraposición con el Derecho interno para no cumplir un
Tratado? Se debe especificar que esta pregunta abarca incluso la
propia Constitución o norma fundamental en lo que se
refiere a Derecho interno.

"La regla es clara: en el ámbito internacional
los tratados tienen preeminencia sobre las normas de Derecho
interno, sin importar si estas últimas tienen naturaleza o
jerarquía constitucional o secundaria, o si se trata de
normas de Derecho escrito o de normas consuetudinarias. En
consecuencia, los Estados no deben invocar su Derecho interno
para desligarse de un compromiso internacional"
(Villagrán Kramer, 2003)[4]

Este mismo autor, citando el Caso de la Cuestión
de las Comunidades Greco Búlgaras, emitido por la Corte
Permanente de Justicia Internacional, dice que "es un principio
generalmente reconocido del Derecho de Gentes que, en las
relaciones entre potencias contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no prevalecen sobre las del
tratado"

Se puede apreciar que la jurisprudencia
internacional establece una mayor ponderación a los
tratados internacionales frente al derecho interno de un Estado,
por lo que el primero prevalece en caso de conflictos.

Análisis
del Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales
a la Luz del Derecho Comparado

• a. Alemania

En la República Federal de Alemania, su
carta
constitucional es llamada "Ley Fundamental de
Bonn"[5] y según su artículo 25, las
leyes
internacionales tienen primacía sobre las leyes de su
Derecho interno, generando automáticamente derechos y
obligaciones.

La persona que tiene
la función
de celebrar y concluir los tratados internacionales es el
presidente federal, que en alemán se denomina
Bundespräsident (Art. 59 Ley Fundamental
de Bonn), sin embargo, el mismo artículo establece que
"los tratados que regulen las relaciones políticas
de la Federación o se refieran a materias de la
legislación federal, requieren la aprobación o la
participación, bajo la forma de una ley federal, de los
órganos competentes en la respectiva materia de
legislación federal. A los convenios administrativos se
aplicarán por analogía las disposiciones relativas
a la
administración federal". Estos órganos
competentes a los que se refiere son: los diputados que conforman
el Bundestag Alemán (Art. 38 y siguientes Ley
Fundamental de Bonn) y el Bundesrat compuesto por
miembros de los gobiernos de los Länder
(Art. 50 y siguientes Ley Fundamental de Bonn).

Antes de seguir analizando las consecuencias de la
aprobación de tratados internacionales es necesario saber
cual es el procedimiento para la aprobación de los mismos,
los cuales se encuentran en los artículos 76 al 79 de la
Ley Fundamental de Bonn (Red Académica de
Derecho
Constitucional):

Artículo 76 [Proyectos de
ley]

(1) Los proyectos de ley serán presentados al
Bundestag por el Gobierno Federal,
por los miembros del Bundestag o por el
Bundesrat.

(2) Los proyectos de ley del Gobierno Federal
deberán ser enviados primeramente al Bundesrat. Este
podrá dictaminar sobre dichos proyectos dentro de un plazo
de seis semanas. Si por razones importantes, especialmente debido
a la extensión de un proyecto, solicitase una
prórroga del plazo, éste será de nueve
semanas. El Gobierno Federal podrá enviar al Bundestag, al
cabo de tres semanas, o cuando el Bundesrat haya expresado una
solicitud de acuerdo con la tercera frase, al cabo de seis
semanas, un proyecto de ley que, a título excepcional,
hubiere calificado de particularmente urgente al enviarlo al
Bundesrat, aun cuando no hubiera recibido todavía el
dictamen del Bundesrat; luego que el Gobierno Federal reciba
dicho dictamen, lo hará llegar sin demora alguna al
Bundestag. En el caso de proyectos de reforma de la presente Ley
Fundamental y de transferencia de derechos de soberanía de acuerdo con el artículo
23 o el artículo 24, el plazo para el dictamen será
de nueve semanas; la cuarta frase no tendrá
aplicación alguna.

(3) Los proyectos de ley del Bundesrat
deberán ser enviados al Bundestag por el Gobierno Federal
en un plazo de seis semanas. Este deberá expresar en ese
momento su opinión. Si por razones importantes,
especialmente debido a la extensión de un proyecto,
solicitase una prórroga del plazo, éste será
de nueve semanas. Si el Bundesrat, a título excepcional,
hubiera calificado de particularmente urgente un proyecto, el
plazo será de tres semanas o, si el Gobierno Federal
hubiera expresado una solicitud de acuerdo con la tercera frase,
de seis semanas. En el caso de proyectos de reforma de la
presente Ley Fundamental y de transferencia de derechos de
soberanía de acuerdo con el artículo 23 o el
artículo 24, el plazo será de nueve semanas; la
cuarta frase no tendrá aplicación alguna. El
Bundestag tendrá que deliberar sobre el proyecto y adoptar
una decisión en un plazo razonable.

Artículo 77 [Procedimiento
legislativo]

(1) Las leyes federales serán aprobadas por
el Bundestag. Después de su adopción,
el Presidente del Bundestag las transmitirá inmediatamente
al Bundesrat.

(2) Dentro de las tres semanas siguientes a la
presentación de la ley aprobada, el Bundesrat podrá
exigir la convocación de una Comisión integrada por
miembros del Bundestag y del Bundesrat para la
deliberación conjunta de proyectos de ley. La
composición de esa Comisión y el procedimiento que
ha de seguir serán establecidos por un reglamento interno
dictado por el Bundestag con la aprobación del Bundesrat.
Los miembros que el Bundesrat delegue en esta comisión no
estarán sometidos a instrucciones. Cuando para la
aprobación de una ley se requiera la aprobación del
Bundesrat, el Bundestag y el Gobierno Federal pueden igualmente
exigir la convocación de la Comisión. Si la
Comisión propone una modificación del texto
acordado, el Bundestag deberá adoptar una nueva
resolución al respecto.

(2a) En tanto una ley requiera la aprobación
del Bundesrat, éste, si no ha presentado una solicitud de
acuerdo con el apartado 2 primera frase o el proceso de
mediación haya concluido sin una propuesta de reforma del
acuerdo de ley, deberá resolver la aprobación en un
plazo adecuado.

(3) En tanto una ley no requiera la
aprobación del Bundesrat, éste, una vez terminado
el procedimiento a que se refiere el apartado 2, podrá
expresar su oposición en un plazo de dos semanas a la ley
aprobada por el Bundestag. En el caso de la última frase
del apartado 2, el plazo para la oposición
comenzará a partir de la recepción de la nueva
resolución adoptada por el Bundestag, y en todos los
demás casos, a partir de la recepción de la
comunicación del Presidente de la comisión
prevista en el apartado 2 en el sentido de que ha sido concluido
el procedimiento seguido ante la misma.

(4) Si la oposición fuera acordada por
mayoría de votos del Bundesrat, podrá ser rechazada
por mayoría de los miembros del Bundestag. Si el Bundesrat
hubiera acordado la oposición por una mayoría de,
al menos, dos tercios de sus votos, el rechazo por el Bundestag
requiere también una mayoría de dos tercios y, al
menos, de la mayoría de los miembros del
Bundestag.

Artículo 78 [Adopción de las leyes
federales]

Un proyecto adoptado por el Bundestag se
convertirá en ley si el Bundesrat lo aprobare o si no
hiciere uso de la facultad que le confiere el artículo 77,
apartado 2, o si en el plazo indicado en el artículo 77,
apartado 3, no expresare su oposición o la retirare, o si
la oposición fuere rechazada por el
Bundestag.

Artículo 79 [Reforma de la Ley
Fundamental]

(1) La Ley Fundamental sólo puede ser
reformada por una ley que expresamente modifique o complemente su
texto. En el caso de tratados internacionales que tengan por
objeto un acuerdo de paz, la preparación de un acuerdo de
paz o la abolición de un régimen de
ocupación o que estén destinados a la defensa de la
República Federal, será suficiente, para aclarar
que las disposiciones de la presente Ley Fundamental no se oponen
a la conclusión y a la entrada en vigor de tales tratados,
incluir en el texto de la Ley Fundamental un agregado que se
limite a dicha aclaración.

(2) Una ley de este carácter requiere la
aprobación de una mayoría de dos tercios de los
miembros del Bundestag y de dos tercios de los votos del
Bundesrat.

(3) No está permitida ninguna
modificación de la presente Ley Fundamental que afecte
la
organización de la Federación en
Länder, o el principio de la participación
de los Länder en la legislación, o los
principios enunciados en los artículos 1 y
20.

Se puede apreciar, según Roa Ortiz, que el
proceso aplicado a un tratado da como resultado una "ley –
tratado" y según el ya mencionado Art. 25, forman parte
del Derecho federal y crean derechos y obligaciones. Igualmente,
dicho autor menciona que el Órgano Judicial sólo
puede realizar controles de constitucionalidad a
posteriori o de control represivo, sin embargo, "ha sido el
propio Tribunal Constitucional federal el que ha desarrollado, en
sede pretoriana, un control previo de constitucionalidad de los
tratados internacionales" (Roa Ortíz).

Lo interesante de la situación expuesta es la
aceptación del control previo de constitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional federal sin fundamento legal.
Reforzando lo anterior y retomando las palabras de Roa Ortiz: "En
efecto, a través de una serie de decisiones judiciales, el
alto tribunal germano ha sostenido —aunque sin fundamento
legal alguno sino exclusivamente con base en su creatividad
judicial— que es posible el control previo de la
constitucionalidad de los tratados internacionales".

Si lo contrastamos con el caso de El Salvador, a
primera vista se puede apreciar el choque con el Art. 86 inciso
último Constitución que establece que "los
funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen
más facultades que las que expresamente les de la ley". La
razón de esto es la autoatribución a través
de fallos judiciales.

• b. Dinamarca

"Dinamarca es una Monarquía Parlamentaria. El rey (Kongen) es
el jefe del Estado mientras que la jefatura de gobierno se
deposita en la figura de un primer ministro (Statsministeren)"
(Roa Ortíz).

Según el Art. 19 de la Constitución
danesa[6]le corresponde al rey el realizar
acuerdos respecto de los tratados
internacionales[7]aunque posee limitaciones, por
ejemplo: el aumentar o reducir el territorio
danés.

Lo interesante del caso de Dinamarca es el hecho de que
el control previo previsto para los tratados internacionales es
el referéndum, el cual es activado cuando se cumplen las
siguientes circunstancias: a) la aceptación de la
propuesta de tratado ha sobrepasado la mayoría simple pero
no se alcanza la mayoría de cinco sextos por parte de los
miembros del Parlamento, y b) el Órgano Ejecutivo mantiene
la propuesta. Se acepta el tratado internacional si por lo menos
el treinta por ciento del electorado la admite en el respectivo
referéndum[8]

El referéndum, si bien es cierto no es una forma
de control técnico – jurídico, tiene la
ventaja de que incluye al pueblo en las decisiones que pueden
afectar a todo el país. Esto sólo es posible cuando
el electorado tiene la información suficiente y la toma de
conciencia de
las decisiones que haga.

• c. España

De los Art. 93 al 96 de la Constitución
Española[9]se regula lo relativo a los
tratados internacionales, pero en el Art. 97 del mismo cuerpo
normativo se establece que la política exterior le
corresponde al Gobierno (Órgano
Ejecutivo)[10]. Según Roa Ortiz "España es
una Monarquía Parlamentaria; el rey es el jefe del Estado
mientras que la jefatura de gobierno recae en la figura del
presidente".

Una vez hechas las negociaciones con el otro Estado por
parte del Ejecutivo, se procede a la firma. Normalmente no se
requiere el consentimiento de las "Cortes
Generales"[11], salvo que el contenido del tratado
se incruste en alguno de los temas que regule el Art. 94, los
cuales son:

• a) Tratados de carácter
  político.

• b) Tratados o convenios de carácter
  militar.

• c) Tratados o convenios que afecten a la
  integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
  fundamentales establecidos en el Titulo I.

• d) Tratados o convenios que impliquen
  obligaciones financieras para la Hacienda
  Pública.

• e) Tratados o convenios que supongan
  modificación o derogación de alguna ley o
  exijan medidas legislativas para su
  ejecución.

Finalmente, una vez con la aprobación del
congreso de los diputados y del senado se procede a su
publicación en el Boletín Oficial del
Estado.

Lo interesante del caso español es
el Art. 95, que establece lo siguiente:

1. La celebración de un tratado internacional
que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución
exigirá la previa revisión
constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras
puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no esa contradicción.

El apartado primero establece una clase de
control previo de carácter técnico –
jurídico, cuya ejecución le corresponde al Tribunal
Constitucional. Dicho control puede ser solicitado por el
Ejecutivo (Gobierno), por las Cámaras de diputados o del
senado. Pero debido a la redacción del apartado segundo, se entiende
que ese control es potestativo debido a la frase
"…puede requerir al Tribunal
Constitucional…"

Como reseña histórica de la
ejecución del control previo de constitucionalidad se
puede mencionar lo siguiente: "fue ejercido por el Tribunal
Constitucional con motivo de la firma del Tratado de la Unión
Europea de 2 de febrero de 1992 a petición del
gobierno español. La declaración del 1 de julio de
ese mismo año del Tribunal Constitucional consideró
que existía contradicción entre el artículo
13.2 de la Constitución española y el
artículo 8.B.1 del Tratado de Maastricht en lo referente
al derecho de los ciudadanos comunitarios a ser votados en las
elecciones municipales —sufragio
pasivo—. La declaración dio origen a la única
modificación que la Constitución española ha
tenido hasta la fecha (reforma de 22 y 30 de julio de 1992)" (Roa
Ortíz).

• d. Francia

En el caso francés, la
Constitución[12]regula los tratados
internacionales en su Título VI, de los Art. 52 al 55.
Comenzando por el Art. 52, establece que el Presidente de la
República negociará y ratificará los
tratados.

Pero, al igual que en caso de España, existen
cierta clase de tratados que no pueden ser ratificados sino en
virtud de una ley que lo establezca, entre estos se encuentran:
los tratados de paz, los tratados de comercio, los
tratados o acuerdos relativos a la organización internacional, los que
impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pública, los que modifiquen disposiciones de naturaleza
legislativa, los relativos al estado de las personas y los que
entrañen cesión, canje o accesión
territorial (Art. 53 Constitución francesa). Debido a lo
anterior, Roa Ortiz mantiene la posición de que dicho
sistema francés es dualista.

Existen dos formas de control previo, o mejor dicho,
para diferentes clases de normas, en la cual se consulta al
Consejo Constitucional, sin embargo, para efectos del presente
análisis, sólo se mencionará
la concerniente a los tratados internacionales y que está
regulada por el Art. 54 de la Constitución
francesa.

Si el Consejo Constitucional, requerido por el
Presidente de la República, por el Primer Ministro, por el
Presidente de cualquiera de las dos Cámaras o por sesenta
diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso
internacional contiene una cláusula contraria a la
Constitución, la autorización para ratificar o
aprobar el referido compromiso internacional sólo
podrá otorgarse previa revisión de la
Constitución.

Lo interesante del caso francés es el hecho de
que si el Consejo Constitucional declara inconstitucional el
tratado, para su ratificación y posterior
incorporación al ordenamiento jurídico
francés es necesaria la revisión y
modificación de la Constitución.

Curiosamente, Roa Ortiz expresa que "la eficacia del
mecanismo de control previo de constitucionalidad que contempla
la Constitución francesa ha sido demostrada en varias
ocasiones, siendo modificado el texto constitucional a fin de
preservar la coherencia lógica
del ordenamiento jurídico interno y permitiendo asumir las
obligaciones internacionales sin menoscabo del principio de
supremacía constitucional" apoyándose en esta
afirmación: "Hasta la fecha, la aplicación del
mecanismo de control constitucional a priori ha dado
lugar a siete decisiones del Consejo Constitucional (ex
artículo 54 de la Constitución); la última
referida a la constitucionalidad del Estatuto de Roma de 1998 que
prevé la creación del Tribunal Penal Internacional
y que motivó la reforma de varios numerales de la
Constitución francesa de 1958 (decisión núm.
98-408 DC de 22 de enero de 1999)" (Roa Ortíz).

• e. Bolivia

En Bolivia el
control de la constitucionalidad la ejerce el Tribunal
Constitucional según el Art. 116 párrafo
cuarto Constitución[13]y según el
Art. 228 la Constitución es la ley suprema.

Según García Belaunde, citado por
Bazán, "aquél Tribunal (Constitucional) es parte
integrante del Poder Judicial,
el que puede ejercer el control difuso". Esto debido al Art. 120
Constitución, que en una de sus atribuciones establece que
le corresponde revisar y resolver sobre "la constitucionalidad de
tratados o convenios con Gobiernos extranjeros u organismos
internacionales"

La persona o el Órgano que tiene la potestad para
negociar, concluir tratados con naciones extranjeras y canjearlos
es el Presidente de la República, según Art. 96
numeral 2 Constitución; y le corresponde al Poder
Legislativo aprobar los tratados, concordatos y convenios
internacionales (Art. 59 numeral 12
Constitución)

El Art. 116 Constitución se puede relacionar con
el Art. 220 párrafo primero, novena atribución del
mismo cuerpo normativo que establece como atribución del
Tribunal Constitucional conocer y resolver (en esta
ocasión de manera expresa) de "la constitucionalidad de
tratados o convenios con Gobiernos extranjeros u organismos
internacionales"[14].

Según Bazán, la Ley número
1.836[15]de los Art. 113 al 115, regula el control
previo en lo relativo a los tratados, si existe duda fundada.
Esta debe ser resuelta de forma previa a la ratificación
por parte del Poder
Legislativo.

ARTÍCULO 113.- DE LA CONSULTA.-
Cuando en los tratados o convenios internacionales exista
duda fundada sobre la constitucionalidad de los mismos, el
Presidente del Congreso Nacional, con resolución camaral
expresa, deberá enviar el mismo en consulta al Tribunal
Constitucional antes de su
ratificación. 

ARTÍCULO 114.- TRAMITE.-
Recibida la consulta, el Tribunal Constitucional
dispondrá la citación del Ministro de Relaciones
Exteriores en representación del Poder
Ejecutivo, con noticia del requirente, a fin de que
aquél en el término de quince días exprese
su opinión fundada sobre la consulta. El Tribunal, en el
término de treinta días, emitirá
declaración constitucional. 

ARTÍCULO 115.- DECLARACIÓN Y
EFECTOS.-

• La declaración tendrá efecto
  vinculante.

• Si el Tribunal declarare que el tratado o
  convenio es contrario a la Constitución no
  podrá ser aprobado.

• En el caso de tratados o convenios
  multilaterales, la declaración de inconstitucionalidad
  de alguna de sus cláusulas no impedirá su
  aprobación, siempre que se formule reserva que refleje
  la decisión del Tribunal
  Constitucional.

Como se puede apreciar de la redacción del Art.
115, el fallo dictado por el Tribunal Constitucional tiene
fuerza
vinculante, por lo que en el caso de ser declarado
inconstitucional (el tratado), no será aprobado por el
Poder Legislativo.

Otro punto que llama la atención es el siguiente: "Es posible
verificar que el texto constitucional no contiene previsiones
expresas referentes a la recepción de la norma
internacional en el sistema del Derecho interno del Estado
boliviano; ni a la determinación del lugar
jerárquico que en dicho sistema ocupa la norma
internacional… Tal carencia normológica provoca que
la labor jurisprudencial del TC recepte, en el particular, una
innegable plusvalía como instrumento hermenéutico
idóneo para desentrañar la posición que los
señalados instrumentos internacionales adquieren de cara a
la legislación interna"
(Bazán)[16].

• f. Colombia

Según el Art. 189 en su numeral segundo de la
Constitución Colombiana[17]le corresponde
al Presidente de la República: "Dirigir las relaciones
internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y
consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con
otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso". Esto se relaciona con el Art. 150 numeral
décimo sexto del mismo cuerpo normativo, en el cual se
detalla esta facultad del Congreso[18]

El Art. 241 numeral décimo establece que le
corresponde a la Corte Constitucional: "Decidir definitivamente
sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los
remitirá a la Corte, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano
podrá intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas
de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional, el Presidente de la República
sólo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva".

Según se puede entender de la redacción
del artículo 241, el análisis constitucional del
tratado es posterior a la firma del Presidente de la
República, pero anterior a la ratificación por
parte del Congreso. Si se declara inconstitucional quedan dos
alternativas: a) no se ratifica el tratado, ó b) Se hacen
reservas al mismo (en el caso de que exista la posibilidad de
hacerlas).

Reforzando lo anteriormente dicho, la Comisión
Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente (1991), citada por
Bazán, expuso el siguiente argumento:

"[…] Consideramos que el control debe tener lugar
tanto sobre el contenido del Tratado como sobre la ley
aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada,
trámite que de una parte permitiría un control
total sobre el fondo y la forma, pero que a su vez
evitaría duplicidad en la función de este control y
por tanto dilaciones en la obtención de una seguridad
jurídica. La declaratoria de inconstitucionalidad, ya
sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte,
impediría la ratificación o el canje de
notas.

Sobre este particular todos los miembros de la
subcomisión estuvieron de acuerdo en que es conveniente
establecer el control de constitucionalidad sobre los tratados
públicos y sus leyes aprobatorias, de manera expresa,
antes de que se proceda a ratificarlo; pero hubo
discrepancias en cuanto a la etapa del proceso interno, en que
dicho control debe ser ejercido, y en cuanto si este debe ser
automático o solamente cuando se haga uso por cualquier
ciudadano, de la acción de
inexequibilidad"[19].

En el caso colombiano se ha llegado a la
conclusión de que la declaratoria de inconstitucionalidad
de un tratado ya perfeccionado, no afecta el vínculo
creado a nivel internacional ya que dicha sentencia, en ese
ámbito, no tiene ningún tipo de validez
jurídica y que sólo sería un acto que se
utilizaría para evaluar si el Estado (colombiano) cumple
con sus responsabilidades internacionales.

• g. Chile

A partir del Art. 82 numeral segundo
Constitución[20]se aprecia que una de las
facultades del Tribunal Constitucional es "resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación
del Congreso". Más adelante, siempre en el mismo
artículo, existe una aclaración respecto de dicha
facultad:

"El Tribunal sólo podrá conocer de la
materia a requerimiento del Presidente de la República, de
cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la
promulgación de la ley.

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de
diez días contado desde que recibe el requerimiento, a
menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por
motivos graves y calificados.

El requerimiento no suspenderá la
tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de
éste no podrá ser promulgada hasta la
expiración del plazo referido, salvo que se trate del
proyecto de Ley de Presupuestos o
del proyecto relativo a la declaración de guerra
propuesta por el Presidente de la República."

Antes de mencionar sobre lo que debe resolver el
Tribunal Constitucional, cabe aclarar que según el Art. 32
numeral 17 Constitución le corresponde a Presidente de la
República: conducir las relaciones políticas con
las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar
a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del
país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el
Artículo 50 Nº 1. Las discusiones y deliberaciones
sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la
República así lo
exigiere[21]

Retomando el tema relativo a lo que debe centrar su
estudio el Tribunal Constitucional, "Pfeffer Urquiaga
señala que el Tribunal sólo se pronunciará
en relación con el fondo del tratado o el procedimiento de
su tramitación, resolviendo si dicho instrumento se ajusta
o no a la Constitución. Por último, advierte que
aquél no podrá actuar mientras el Presidente de la
República no lo haya sometido aún a la
aprobación del Congreso" (Bazán).

A criterio de Bazán, el sistema establecido en el
cual interviene el Tribunal Constitucional, es un modelo
político sui generis debido a que actúa
como un filtro en la actividad legislativa.

El crear un control preventivo de carácter
obligatorio respecto de los tratados internacionales, de tal
forma que no pueda ingresar al ordenamiento jurídico
interno, normas que contravengan la Constitución, es una
propuesta hecha por Nogueira Alcalá, citado por
Bazán.

• h. Ecuador

Según el Art. 171 numeral décimo segundo
Constitución de Ecuador[22]es
atribución del Presidente de la República, al igual
que en las diversas legislaciones analizadas, "definir la
política exterior, dirigir las relaciones internacionales,
celebrar y ratificar los tratados y convenios internacionales,
previa aprobación del Congreso Nacional, cuando la
Constitución lo exija".

El Art. 130 numeral séptimo Constitución,
establece la atribución al Congreso Nacional de aprobar o
improbar los tratados internacionales, en los casos que
corresponda.

Los Art. 161 al 163 Constitución, tratan lo
relativo a los tratados internacionales, pero lo necesario para
efectos de este estudio son los primeros dos artículos,
que establecen lo siguiente:

Artículo 161.- El Congreso Nacional
aprobará o improbará los siguientes tratados y
convenios internacionales:

• 1. Los que se refieran a materia
  territorial o de límites.

• 2. Los que establezcan alianzas
  políticas o militares.

• 3. Los que comprometan al país en
  acuerdos de integración.

• 4. Los que atribuyan a un organismo
  internacional o supranacional el ejercicio de competencias
  derivadas de la Constitución o la ley.

• 5. Los que se refieran a los derechos y
  deberes fundamentales de las personas y a los derechos
  colectivos.

• 6. Los que contengan el compromiso de
  expedir, modificar o derogar alguna ley.

Artículo 162.- La aprobación de los
tratados y convenios, se hará en un solo debate y con
el voto conforme de la mayoría de los miembros del
Congreso.

Previamente, se solicitará el dictamen del
Tribunal Constitucional respecto a la conformidad del tratado o
convenio con la Constitución.

La aprobación de un tratado o convenio que
exija una reforma constitucional, no podrá hacerse sin que
antes se haya expedido dicha reforma.

Finalmente, para tener una somera idea de la forma en la
que funciona la aprobación de los tratados
internacionales, la función del Tribunal Constitucional de
dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o
convenios internacionales previos a su aprobación por el
Congreso Nacional; se encuentra en el Art. 275 numeral quinto
Constitución.

Al combinar toda la normativa anterior, es válido
suponer que el Presidente puede celebrar y ratificar los tratados
sin aprobación previa del Congreso Nacional, en caso de no
entrar en los supuestos establecidos por el Art. 161
Constitución. Caso contrario, antes de dar su
aprobación, es obligatorio solicitar el dictamen del
Tribunal Constitucional y en base a lo anterior, aprobar o
denegar el tratado. Si se declara inconstitucional, se
tendría que rechazar definitivamente o hacer las reservas
necesarias.

• i. Guatemala

Según Bazán, el sistema de control de
constitucionalidad de Guatemala es
mixto, pero con una tendencia a afianzar el control concentrado y
a atenuar el difuso, debido a la relación de los Art. 204,
266 y 267 de la Constitución de
Guatemala[23]El control difuso se da con la
relación de los Art. 204 y 266 Constitución, el
control concentrado por parte del Art. 267
Constitución.

Artículo 204.- Condiciones esenciales de
la administración de justicia.
Los tribunales de justicia en toda resolución o
sentencia observarán obligadamente el principio de que la
Constitución de la República prevalece sobre
cualquier ley o tratado.

Artículo 266.- Inconstitucionalidad de las
leyes en casos concretos. En casos concretos, en
todo proceso de cualquier competencia o
jurisdicción, en cualquier instancia y en casación
y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán
plantear como acción, excepción o incidente, la
inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal
deberá pronunciarse al respecto.

Artículo 267.- Inconstitucionalidad de las
leyes de carácter general. Las acciones en
contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter
general que contengan vicio parcial o total de
inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el
Tribunal o Corte de Constitucionalidad.

Siguiendo con lo relacionado a la Corte de
Constitucionalidad, una de sus funciones se
encuentra en el Art. 272 literal e) Constitución que
establece el "emitir opinión sobre la constitucionalidad
de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de
cualquiera de los organismos del Estado".

Al igual que en otras legislaciones, le corresponde al
Presidente de la República, someter a la
consideración del Congreso para su aprobación, y
antes de su ratificación, los tratados y convenios de
carácter internacional y los contratos y
concesiones sobre servicios
públicos. Esto, según el Art. 183 literal k)
Constitución y se relaciona con los Art. 171 al 173
Constitución que establecen:

Artículo 171.- Otras atribuciones del
Congreso. Corresponde también al
Congreso… l) Aprobar, antes de su
ratificación los tratados, convenios o cualquier arreglo
internacional cuando:

1. Afecten a leyes vigentes para las que esta
Constitución requiera la misma mayoría de
votos.

2. Afecten el dominio de la
Nación,
establezcan la unión económica o política de
Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o
transfieran competencias a
organismos, instituciones
o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico
comunitario concentrado para realizar objetivos
regionales y comunes en el ámbito
centroamericano.

3. Obliguen financieramente al Estado, en
proporción que exceda al uno por ciento del Presupuesto de
Ingresos
Ordinarios o cuando el monto de la obligación sea
indeterminado.

4. Constituyen compromiso para someter cualquier
asunto a decisión judicial o arbitraje
internacionales.