1. ORIGEN
1.1. HISTORIA
Aunque Schmitt sostuviera, con excesiva rotundidad, que
fueron las experiencias del señorío del Parlamento
en la primera Revolución
Inglesa, las que condujeron a los intentos teóricos y
prácticos de distinguir y separar los diversos campos de
la actuación del poder del
Estado, lo
cierto, es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan
por muy complejas vías.
La concepción plural del poder en la forma mixta
no significa división de poderes sino participación
en el poder de los distintos estamentos y, a la vez,
confusión y no separación de competencias:
cada órgano realiza funciones y cada
función
es realizada por varios órganos. En verdad, más que
concepción de un poder plural, la que existe es una
concepción de un poder plural del ejercicio del poder. Lo
importante es que la participación y confusión
generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada
naturaleza,
si, pero de enesquivable observancia.
La forma mixta, sin embargo, como institución de
raíces medievales, se transformara poco a poco, en el
siglo XVIII, con el cambio de la
sociedad
estamental a la sociedad burguesa, a la nación
de ciudadanos, en otro modelo: el de
la Constitución bien equilibrada, el del
"balance of powers". Sin embargo, aunque la teorización
del nuevo modelo no se producirá hasta el siglo XVIII, ya
había sido instituido con anterioridad, como variante o un
complemento de la forma mixta, por James Harrington, en su
Oceanía
(1656)m escrita como respuesta al Leviatán de Hobbes, y
aunque la paternidad de la formula del equilibrio se
atribuya, generalmente, a Bolingbroke, también aparece, al
menos tácitamente en Hume. Todo ello sin contar con que la
aportación de Locke, aunque estuviese dirigida más
a la división que el equilibrio del poder, influirá
de todos modos, y muy notablemente, en la construcción teórica y en la
práctica política de los
"cheks and balances", en cuanto que los principios
vertebrales del constitucionalismo de Locke (división de
poderes, gobierno de la
mayoría y proclamación de unos derechos individuales como
limite material a la acción
del poder) formarían parte del fondo común del que
se nutriría, en el siguiente siglo, el gobierno bien
equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse, en este punto,
el peso de Locke, más preocupado, como en general todo el
iusnaturalismo contractualista, por la legitimación del poder que por la
organización equilibrada y controlada de su
ejercicio.
La teoría
del equilibrio como división interconectada de poderes,
que se controlan mutuamente, era moneda corriente en la vida
política y jurídica de mediados del siglo XVIII y
hay que presumir, fundamente, que Montesquieu la
conocía con exactitud. Para los constitucionalistas
anglosajones principalmente, la teoría del equilibrio
implicaba que la fiscalización y control son parte
de la teoría de la división de poderes y no
excepción a la misma. El control aparece, pues, como el
instrumento indispensable para que el equilibrio (y con él
la libertad)
pueda ser realidad. Y ese papel capital,
desempeñado por el control en la Constitución
inglesa, lo había expuesto ya el propio
Bolingbroke.
La interpretación que hace Montesquieu de la
Constitución Británica, aunque perciba la
relación entre división de poderes y capacidad de
frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y
fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella
Constitución, quizá, porque Montesquie (aunque
hubiese conocido personalmente la realidad inglesa) tenía
una formación doctrinal sobre el constitucionalismo
británico más cimentada en la lectura de
obras del pasado que en las que eran de circulación actual
en la Inglaterra de su
tiempo. Es
cierto que Montesquieu no predica, en su división de
poderes, una radical separación entre ellos que diese
lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin
conexión alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente;
por el contrario, la conexión es casi inescindible de su
teoría de la división, pues de otra forma el poder
no frenaría al poder. Pero también es cierto que la
riqueza de los controles del constitucionalismo británico
de su tiempo era más amplia que la pura "faculte d
empecher".
Las ideas constitucionalistas del liberalismo
francés en la segunda mitad del siglo XVIII
estarían influidas por las teorías
de Locke y Montesquieu en mayor medida que por las ideas del
gobierno bien equilibrado. Ni siquiera la defensa por ese
vulgarizador del talento que fue Burlamaqui de la "balance des
pouvoirs en sus Principles du droit politique", de 1751, tuvo,
como se sabe, mayor trascendencia. Ello quizá fuera
debido, aparte de la consideración británica como
algo tan peculiar que difícilmente era importable, a la
concepción rousseauniana de la democracia y
de la Ley. La
Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmático, de todo ello.
En primer lugar, en cuanto al concepto de
Constitución, enunciado en términos bien conocidos
como una ordenación del Estado que debe necesariamente
basarse en la división de poderes y en la garantía
de los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, en cuanto al
concepto de Ley, entendida como expresión de la voluntad
general. De estos postulados se derivarían notables
consecuencias para el constitucionalismo democrático: la
doble limitación material y funcional del poder, por un
lado, y, por el otro, la consideración del derecho como
producto
inmediato de la decisión del pueblo o de sus
representantes. El Estado
constitucional aparecerá, así, como una forma
específica del Estado que responde a los principios de
legitimación democrática del poder (soberanía nacional), de legitimación
democrática de las decisiones generales del poder (Ley
como expresión de la voluntad general) y de
limitación material (derechos fundamentales), funcional
(división de poderes) y temporal (elecciones
periodísticas) de ese poder.
No obstante, la desconfianza hacia los jueces, la
consideración de la jurisdicción como una mera
actividad de aplicación mecánica de la ley y la concepción
cuasi sacral de la ley misma, como producto de la razón y
no del concierto de intereses y como expresión de voluntad
como consecuencia de una fuerte mitigación de los
controles. Mitigación acentuada por la misma idea
rousseauniana de la democracia que negaba el pluralismo, el
equilibrio entre ellos producto de frenos y controles y solo
aceptada, en puridad, la autolimitación, es decir, el
dogma de la voluntad de la mayoría. En resumidas cuentas, se
pregonaba la limitación, pero no se instrumentaban
suficientemente sus garantías, situación que se
perpetuaría por mucho tiempo en el Derecho
Público Europeo Continental. Frente al liberalismo de
Locke, se ha dicho, el estatalismo de Rousseau
ofrecerá al hombre muy escasas garantías frente a
la acción del poder, y se podría añadir que
ese estatalismo, cuya paternidad es sin duda alguna hobbesiana,
se prolongará, a través de la obra de Hegel, hasta la
dogmática jurídica alemana de la segunda mitad del
siglo XIX.
El resultado al que conduciría, de inmediato, la
ausencia del equilibrio como elemento básico de la
Constitución Democrática será o bien el
establecimiento de una división de poderes sin apenas
controles (Constitución Francesa de 1971) o a una
negación de la división misma del poder, es decir,
a un régimen de asamblea (la dictadura
jacobina implantada en agosto de 1972) o a un peculiar modelo
(que nunca entró en vigor) mezcla de régimen de
asamblea y democracia directa (el de la Constitución de
1793). En el primer caso, la separación rígida de
los poderes y de las competencias (con la única
excepción, quizá, del veto regio, en la
Constitución de 1791, y aun en este caso bastante mitigado
impedía verdaderamente la existencia de controles
interorgánicos. En el segundo caso (en sus dos variantes),
no habiendo tampoco la limitación como
diferenciación funcional: el poder de la Asamblea era
absoluto (que fuese temporalmente elegido no ponía trabas
a su actividad, sino sólo a la duración de su
mandato) en la etapa jacobina y sólo estaría
matizado por mecanismos plebiscitarios (poco capaces para servir
de frento) en el frustrado modelo de 1793.
Estrechamente vinculado a la supremacía de la
Constitución, se halla este principio de lata importancia
para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la
supremacía de la Constitución supone un sistema
básico de normas y que hay
diferencia entre Ley Constitucional y Ley ordinaria, es
lógico, concluir que debe existir un poder capaz de
resguardar los grandes principios receptados en la
Constitución, y que el pueblo ha estimado necesarios para
la existencia del Estado y de su orden jurídico. Los
jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los
encargados de aplicar la Ley. De la supremacía
constitucional deriva la potestad judicial para declarar la
inconstitucionalidad deriva la potestad judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, porque los
Tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con
prescindencia de toda disposición de los demás
poderes que se hallen en oposición de ella. El control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en
lo que Hauriou llama "Superlegalidad de las leyes", es de
estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y
corresponde la misión
natural de los jueces.
Esta prerrogativa judicial o justicia
constitucional tuvo su formulación definitiva en la
sentencia de la Corte Americana por boca de su Juez Marshall. Y
el razonamiento que funda esa egregia facultad, aparece dentro de
un Estado de
Derecho. Cuando el juez se encuentra que debe aplicar una
norma en un caso sometido a su decisión y ella es
contraria a la Constitución, su obligación es dar
preferencia a ésta. Entonces niega aplicación a la
Ley invocada porque aplica la Constitución, cuya vigencia,
por ser suprema, es incoercible. Por ello la declaración
de inconstitucionalidad de una Ley, decreto, ordenanza, o
resolución, deviene como consecuencia necesaria de la
aplicación de la Ley fundamental.
Este poder no es absoluto, puesto que él se da
solo en los casos, o causas sometidas a su decisión. El
Juez no enerve la norma simplemente en el caso particular, hace
primar la Constitución, y rehúsa aplicar la norma
de los poderes, que hace a la forma republicana de gobierno, es
límite o freno de aquella prerrogativa. Dentro de nuestro
sistema institucional, el juez no crea normas, sino que
simplemente determina, la que debe aplicarse de entre las
existentes. Los jueces, decía Montesquieu, no son
más ni menos que la boca que pronunciaba las palabras de
la Ley.
No ver como legítima la revisión judicial
de las leyes sería romper el equilibrio de los poderes,
subordinado el Poder Judicial a
la omnipotencia legislativa, siempre funesta para las Instituciones
Libres. La decisión del legislador y la decisión
del juez, tienen en doctrina el mismo carácter, la decisión del juez no es
sino un juicio particular, como la ley es un juicio general.
Entonces, así como el legislador no está sometido a
otra autoridad que
la Constitución, lo mismo el Juez no debe estar sometido a
otra autoridad que el poder constituyente. Imponer al juez la
obligación de aplicar una Ley Inconstitucional es
declararlo inferior al legislador, es colocarlo bajo su
dependencia, es violar el principio de la separación de
los poderes, siempre garantía de la libertad.
Por ello es lógico afirmar que la
inconstitucionalidad de una norma jurídica surge
indirectamente en razón de la preferencia o privilegio que
el juez asigna a la norma básica, reputada como suprema.
Lo contrario a la Constitución se tiene por inexistente.
No es Ley, como decía Marshall.
Poco tiempo después de sancionada la
Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica, el Magistrado Presidente de la Suprema Corte
Suprema de Justicia, Jhon Marshall, en 1803, en el caso "Marbury
vs. Madisón", en el cual la cuestión a decidir
tenía relación directa con la competencia
originaria del Alto Tribunal, reconoció la
supremacía de la Constitución de los Estados
Unidos. En efecto, el Congreso, había dictado una Ley
ampliando la jurisdicción de la Suprema Corte,
facultándola a librar mandamientos en instancias
originarias. Marbury, nombrado juez de paz por el Presidente
Adams, poco tiempo, antes de hacer entrega del Poder
Ejecutivo a Jefferson, pidió a la Suprema Corte que lo
pusiera, en oposición del cargo, librando un mandamiento
contra el Secretario de Estados, Madison. La Suprema Corte
denegó el pedido, y declaró inconstitucional la
cláusula de la Ley, dado que su competencia originaria
provenía de la Constitución y el Congreso no pueden
ampliar los casos de jurisdicción originaria, que se
reducen a aquellos en que en Estado de la Unión, es parte
o cuando lo es un Embajador o Ministro Extranjero.
Dijo Marshall "La Constitución es, o bien una Ley
Suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios
ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordinarias, y
como todos las otras leyes, puede ser modificada cuando a la
legislatura
plaza modificarla. Si la primera parte de la alternativa es
cierta, una Ley contraria a la Constitución no es una Ley,
si la última parte es la verdadera, las Constituciones
escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar
un poder, que por su naturaleza misma no puede ser limitado.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones
escritas, las contemplaron como formando la Ley fundamental y
suprema de la Nación,
y consecuentemente, la teoría de cada uno en tal gobierno
debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la
Constitución es nula. Esta teoría acompaña
esencialmente a una Constitución escrita, y debe ser en
consecuencia considerada por las Cortes como uno de los
principios fundamentales de nuestra sociedad. Si dos leyes
están en conflicto
entre sí, las Cortes deben decidir sobre la
operación de cada una".
1.2 JURISDICCIONALIDAD
La concepción de la Constitución como una
norma suprema tiene como consecuencia el establecimiento de una
serie de garantías o mecanismos de defensa frente a
posibles infracciones o agresiones. La existencia de sistemas de
control de la constitucionalidad de las leyes, es una
expresión concreta de estos mecanismos de defensa y su
objeto es garantizar la primacía o superioridad de la
norma constitucional sobre el resto del ordenamiento
jurídico.
Los sistemas de
control de constitucionalidad de las leyes tienen su origen
básicamente, en la sentencia dictada por el juez Jhon
Marshall en el año 1803 (caso "Marbury vs.
Madisón"), y que supuso la construcción de la
doctrina de la revisión judicial de las leyes (judicial
review). En este sistema, que puede denominarse como modelo
norteamericano o de jurisdicción difusa, cualquier juez
debe inaplicar en el caso concreto la
Ley contraria a la Constitución. Los efectos de la
declaración se limitan, de esa forma, al caso concreto en
litigio, sin embargo, y debido al principio stare decisis "los
jueces se hallan obligados a seguir los criterios dimanantes de
sus propias decisiones", y, más precisamente, de los
principios derivados de las decisiones de los Tribunales
superiores. De esta forma el control difuso no redunda en
perjuicio de la seguridad
jurídica, y la unidad de criterio jurisprudencial, al
inaplicar la ley inconstitucional, produce efectos parecidos a su
anulación.
La solución norteamericana guarda una estrecha
relación con el concepto mismo de Constitución,
así tal como destaca el Profesor
Otto[1]si consideramos la norma constitucional
como una norma de eficacia directa
"a aplicar por todos cuantos órganos estén llamados
actuar en el ordenamiento" (y no sólo como un mandato al
legislador), su consideración como una norma superior
supondrá su aplicación a toda relación
jurídica "junto a la Ley o incluso frente a
ella".
El deber de los jueces –argumentaba el Juez
Marshall en su citada sentencia del año 1803- es declarar
lo que es Derecho. "Si dos normas están en conflicto entre
sí, los Tribunales deben decidir sobre los efectos de cada
una de ellas. Así, si una norma jurídica
está en oposición a la Constitución, y si
tanto dicha norma como la Constitución son aplicables a un
caso particular, el Tribunal debe determinar cual de estas dos
normas en conflicto regula el caso en litigio". Si la
Constitución es norma superior a cualquier acto ordinario
del Poder
Legislativo, ésta y no las leyes debe ser aplicada
para regular el caso en litigio".
En el continente Europeo la tradición
jurisdiccional y la influencia del desarrollo
dado por Kelsen, a la concepción norteamericana de la
justicia constitucional, modifican dicho esquema y dan lugar a la
formación, iniciada en el periodo entre guerras, del
sistema llamado de jurisdicción concentrada.
En este sistema el control de las leyes queda atribuido
a un único órgano con tal fin, y cuya
decisión tiene efectos generales, erga omnes, de
forma que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, supone su expulsión ex nunc del ordenamiento
jurídico.
Según la concepción Kelseniana, la
Constitución no es una autentica norma superior de la que
deriven derechos u obligaciones
vinculantes para todos los ciudadanos y poderes públicos.
La Constitución contiene únicamente mandatos o
prohibiciones dirigidas al legislador. De ahí que no tenga
eficacia directa, sino tan sólo para enjuiciar las leyes,
ya que este es precisamente su objeto: regular la
creación de normas, fundamentalmente la de las
Leyes.
Para garantizar esta vinculación se crea un
órgano especial, el Tribunal Constitucional, que tiene el
monopolio de
la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes. De
esta forma como destaca el Profesor García de
Enterría[2]puede decirse que "solo el
Tribunal Constitucional queda vinculado jurídicamente" por
la Constitución. La invalidez de la Ley es efecto,
más que de la Constitución, del órgano
facultado para la eliminación de aquellas normas
incompatibles con la misma. En consecuencia, los Tribunales
ordinarios quedan, en este sentido, vinculados tan sólo a
la Ley y, por supuesto, a las decisiones del Tribunal
Constitucional, en tanto en cuanto éstas supongan la
expulsión del ordenamiento jurídico de algún
precepto legal.
En este sistema, el control de constitucionalidad se
concibe como un control abstracto de la actuación, que
tiene su origen en un recurso directamente dirigido contra la
Ley, y no como ocurre en el sistema norteamericano, con
ocasión de su aplicación a un caso concreto. Ello
permite limitar, a un número reducido de sujetos la
legitimación para poner en marcha el procedimiento de
impugnación de la ley, en concreto a órganos del
Estado frente a la posibilidad de excepción que tiene
cualquier ciudadano en el sistema de control difuso.
La concepción Kelsiana pura de la
jurisdicción constitucional fue muy pronto modificada, y
en la actualidad no se aplica no siquiera en su país de
origen.
1.3 CONCEPTO
La institución del control jurisdiccional es una
consecuencia del principio de la "supremacía de la
Constitución". En efecto, ella trata de garantizar que la
Constitución no sea modificada por normas de inferior
jerarquía o abrogado aquellas leyes o disposiciones del
legislativo o del ejecutivo que resulten contrarias a los
preceptos constitucionales.
Es evidente que una Ley o un acto de gobierno que
riñe con los cánones de la Constitución
implican una alteración de ipso del texto
constitucional. El control constitucional está destinado
por tanto, a impedir que las modificaciones a la Carta ocurran
por fuera de los presupuestos y
requisitos que ella misma establece para la
revisión.
La institución del control constitucional busca
pues conservar la intangibilidad de la Constitución como
marco legal superior de la acción de los gobernantes, es
decir, como instrumento de licitación al ejercicio del
poder político.
Sostiene los tratadistas que la actividad del
órgano controlador se limita a comparar la doble
relación, formal y material, entre la norma presuntamente
vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir
su concordancia o incompatiblidad. Es, pues, teóricamente
hablando un control jurídico, puramente formal, que para
nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad
que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el
acto acusado de inconstitucional.
Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a
través de la interpretación jurisprudencial, entra
a definir el ámbito de acción de los órganos
e instituciones políticas,
sus mutuas relaciones, el alcance, capacidad y eficacia de sus
actos, etc., resulta indubitable que dicho control es un control
político, en contra del parecer de quienes pretender
circunscribirlo a una actividad en "puro derecho", como si lo
jurídico pudiese desligarse de lo político, del
cual es su producto e instrumento legitimador.
De acuerdo a esta posición, Lowvenstein
sostiene:
"El control de la constitucionalidad es, esencialmente,
control político y cuando se impone frente a los otros
detentadores del poder es, en realidad, una decisión
política. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su
derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados
de ejecutar la decisión política y se convierten
por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no
superiores a los otros detentadores del poder
instituidos".
Desde luego, y esto no podemos detenernos
infortunadamente, es necesario tener en cuenta la
autonomía relativa de la producción jurídica, que en su
desarrollo puede entrar en contradicción con otros niveles
de la vida social, produciéndose "desfases" generadores de
tensiones y conflictos
entre los órganos del poder. Por ejemplo, es evidente que
el "habeas corpus
jurídico penal" se desarrolla a partir de principios tales
como el de la legalidad de
los delitos y las
penas, la presunción de inocencia del inculpado, las
formas y ritualidades del debido proceso, etc.,
principios que entran en permanente contradicción con las
necesidades de mantener el orden público y la
"legítima defensa del Estado" (novedosa figura para
legitimar los crímenes y la violación de los
derechos
humanos por parte del poder político), en etapas del
desarrollo
social de algunos países, caracterizados por la
exacerbación de los conflictos en todos los
órdenes. Así se producen disensiones entre los
jueces, encargados del control constitucional, todavía
atados a los principios "clásicos" del derecho penal y
los agentes de gobierno, más preocupados de hacer
prevalecer concepciones "carcelarias" de la sociedad, donde la
disciplina y
el orden estén perfectamente garantizados. Pero las
disensiones pueden ocurrir también entre los jueces
"legalistas" y los jueces expertos en derecho público, que
participan muchas veces de un "alto sentido estatal" y que por lo
mismo se identifican con los propósitos restrictivos de
las libertades que animen a los agentes
gubernamentales.
La labor de producción, interpretación y
aplicación de las normas no ocurre en un "espacio
vacío", por fuera de los afanes y conflictos de la
sociedad, a pesar de la pretensión de generalidad y
abstracción características del derecho moderno. La
norma jurídica no es lago aislado, sus valores
avanzan y son determinados por el movimiento de
las relaciones de clase, en
unidad contradictoria, con un extremo dominante y otro dominado,
en lucha acumulativa y progresiva; por consiguiente, el juez o
tribunal al aplicar la norma al caso concreto, está
reproduciendo superestructuralmente (en forma enmascarada), con
el convencimiento o sin él como consecuencia de la
enajenación ideológica, ese
transcurrir de la lucha.
La interpretación constitucional hecho por los
jueces no es, pues, en forma alguna una actividad
aséptica, neutral y puramente técnica, en este
campo, más que en ninguno otro del derecho, la labor
jurisprudencial es eminentemente "interesada" (consciente o
inconscientemente), y por lo mismo plenamente
política.
1.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD
El tema de la naturaleza de la cuestión de
inconstitucionalidad puede plantearse básicamente, desde
dos puntos de vista diversos, aunque compatibles y
complementarios:
a) Desde el punto de vista de su origen, o, en
otras palabras de su relación con el proceso concreto
en el cual se plantea.b) Desde la perspectiva de su objeto o
finalidad, perseguida mediante este mecanismo de control de
constitucionalidad.
1.4.1 NATURALEZA PROCESAL
En cuanto a su origen procesal, se trata de una
cuestión de carácter prejudicial devolutiva, que se
plantea en un proceso jurisdiccional concreto y cuya
apreciación por el juez obliga a éste a suspender
la resolución del caso en tanto no se resuelva la
cuestión planteada ante el Tribunal Constitucional (Corte
Suprema de Justicia).
La prejudicialidad es –señala
Fenech[3]un fenómeno jurídico de
carácter general que se produce por la relación y
conexión entre las distintas ramas del Derecho y la unidad
del ordenamiento jurídico. Su existencia supone que, al
juicio de derecho que se aplica en la decisión final, que
solamente tiene en cuenta determinado tipo de normas, debe
preceder de manera imprescindible la resolución de una
cuestión, afectada por normas de distintas naturaleza, en
virtud del nexo lógico existente entre ambas. Esta
cuestión se conoce en otro proceso, también de
naturaleza jurisdiccional, y, cuando se trata de una
cuestión de carácter devolutivo, ante un tribunal
distinto de aquél que conoce del proceso en el cual tal
efecto se produce.
NATURALEZA CONSTITUCIONAL
Desde la perspectiva de su objeto la cuestión de
inconstitucionalidad se concibe como un instrumento más
del control de la constitucionalidad de las leyes. Su finalidad
última es, por tanto, la misma que la el recurso: asegurar
que la actuación del legislador se mantenga dentro de los
límites
establecidos por la Constitución (mediante la
declaración de nulidad de las normas legales que violen
estos límites). Este objetivo puede
ser perseguido a través de estas dos vías
procesales que presentan peculiaridades específicas, pero
cuya identidad
teleológica no puede ser ignorada. Por otro lado,
también es de destacar que en este mecanismo de defensa de
la Constitución se produce una importante
colaboración de los órganos de la
jurisdicción ordinaria con el Tribunal Constitucional
(Corte Suprema de Justicia). Colaboración que es necesaria
u obligada debido al principio de constitucionalidad, que implica
la superioridad del texto constitucional sobre todo el
ordenamiento jurídico, así como la sujeción
de los jueces a dicho texto fundamental, frente a la
imposibilidad o incompetencia de éstos para valorar la
posible inconstitucionalidad de una norma legal.
En definitiva, pues, la cuestión se presenta como
otra forma o vía de control de la inconstitucionalidad de
las leyes, que se origina en un proceso judicial concreto,
incluible del sistema de control concentrado definido por la
Constitución.
OTRAS CUESTIONES
La concepción de esta vía como un
instrumento para tomar en consideración el efecto que la
cambiante realidad social opera sobre el contenido de las normas,
es importante a los efectos de su efectividad. La cuestión
actúa en el momento dinámico de la
interpretación del ordenamiento, lo que permite la
depuración continua del mismo desde el punto de la vista
de la constitucionalidad, frente a la interpretación
estática de otros recursos.
También es importante considerar la visión
de la cuestión como un instrumento de garantía de
los derechos subjetivos. Al respecto, no puede descartarse que el
planteamiento de muchas cuestiones se halla en la defensa de los
intereses subjetivos de las partes enfrentadas ante los efectos
que la aplicación de una Ley inconstitucional puede
causarles. No debe olvidarse, sin embargo, que el objeto de la
cuestión no es la protección de un derecho
particular, sino la eventual declaración de conformidad o
inconformidad de una norma con la Constitución.
En definitiva, es evidente, que la vigencia de intereses
subjetivos está presente en toda cuestión, y que
dichos intereses se verán irremediablemente afectados por
la decisión de cualquier Tribunal, pero tampoco puede
olvidarse que la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal
Constitucional, al resolver, no le corresponde apreciar la
existencia, o no, de estos intereses, sino la defensa objetiva de
la Constitución.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad de
los actos de los poderes públicos, no se desarrolló
en forma simultánea con el fenómeno constitucional
moderno (desde finales del siglo XVIII), sino que razones
históricas condicionaron la apreciación de dicha
jurisdicción primero en las colonias inglesas en América
e hicieron más lento el proceso en Europa.
En Europa la situación era distinta a la de
América, ya que el rol del liberador fue asumido
normalmente por las Asambleas, en contra del monarca que asume
rol de tirano, secundado por sus jueces en su posición de
servidores del
príncipe. Los liberales europeos tenían a su vez
una gran confianza en la Ley (la voluntad general), mientras que
por las razones apuntadas les merecían gran desconfianza
los jueces.
Los jueces sintetizados, demuestran por qué en
América del Norte fue donde se desarrolló en primer
término el control jurisdiccional de los actos
legislativos, mientras que en Europa, en general, esta forma de
contralor recién se aceptó a finales del siglo XIX,
y en especial en el siglo XX, en razón de la desconfianza
que merecían los jueces y el propio prestigio de la
Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores encuentran
los primeros antecedentes fundamentales de la jurisdicción
constitucional en Europa.
En los Estados Unidos la cuestión fue tenido en
cuenta reiteradas veces. Aquí la Constitución es la
ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces.
En los casos de contradicción entre la Constitución
y una Ley, lo lógico es preferir aquella que posee
fuerza y
validez superiores.
Pero a lo dicho, la Constitución de 1787 no
había recogido esta posibilidad en forma expresa, sino que
la misma requirió de desarrollos jurisprudenciales de
trascendencia, los que por otra parte, no se hicieron
esperar.
CAPÍTULO II
Características generales del
Instituto investigado
1. MODELOS DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
EL FUNDAMENTO DE LA
SUPREMACÍA
La Constitución, por el papel que cumple dentro
de la moderna organización del Estado, posee una doble
superioridad.
a) Superioridad de contenido
por cuanto ninguna otra norma, dentro de un mismo
ordenamiento, puede poseer un contenido contrario al de la
Constitución. De aquí se desprende la
institución del control constitucional que busca
precisamente salvaguardar la integridad del ordenamiento
jurídico, manteniendo incólume el contenido de
la normatividad constitucional, impidiendo que normas de
inferior categoría puedan llegar a
alterarla.b) Superioridad de forma por
cuanto la expedición y reforma de los preceptos
constitucionales exigen requisitos y procedimientos
diferentes, mucho más exigentes que los previstos para
las normas ordinarias.c) Superioridad
sociológica, esta puede nacer del
acatamiento y respeto brindado al texto constitucional, no
sólo parte de los gobernantes, sino de los simples
ciudadanos, bien porque se la considere el acta fundacional
de la sociedad y del Estado, y porque ella es el resultado de
amplios consensos políticos y sociales que le han dado
existencia, como ha ocurrido con la mayoría de las
Constituciones de la segunda posguerra en las democracias
europeas. El carácter "consensuado" del
constitucionalismo contemporáneo, hace más
obligante la vocación de permanencia y estabilidad que
se le asigna al texto constitucional, de suerte que
eventuales mayorías futuras en los parlamentos o
congresos no pueden alterar, sin más, los presupuestos
convenidos mediante el pacto constitucional que dio vida a
aquel.
"La Constitución aparece así en el
más alto escalón de la jerarquía de sistema
y la superioridad con relación a las demás normas
pasa a ser su característica formal. Se nos presenta,
entonces, la Constitución como Ley suprema o fundamental,
como la Ley de Leyes según la acertada expresión de
Alberdi…como el fundamento obligado de todas las
demás normas jurídicas según opinión
de Linares Quintana, y como razón de validez de las
disposiciones legales acogiendo la noción de
Kelsen".
La supremacía constitucional es el resultado de
la evolución histórica dirigida a
alcanzar la limitación del poder político, ya que
los principios y mandatos constitucionales, proporcionan el marco
legal dentro del cual puede efectuarse la actividad de los
gobernantes, del cual no pueden apartarse sin desvirtuar la
naturaleza de un poder reglado.
En esta perspectiva la Constitución adquiere, sin
duda, un carácter sacralizado que coadyuva a su
función legitimadora del ejercicio del poder, por cuanto,
en razón de la salvaguarda de los derechos del ciudadano
que necesariamente debería cumplir la actividad de los
gobernantes se remite permanentemente a ella, extrayendo en esta
forma continúa legitimidad para sus actos.
Conviene, con fundamento en los anteriores presupuestos,
detenernos en la más acabada teorización acerca de
la supremacía constitucional elaborada por el jurista
Kantiano Hans Kelsen, por su implicación no solo en el
campo de la teoría constitucional, son en el derecho penal
a través de la llamada "Escuela
Dogmática" o de la "tipicidad
penal".[4]
Para el sistema Keynesiano, el derecho ofrece al
investigador una dualidad de naturaleza:
a) De una parte, como una de las formas de la
conciencia social, el derecho es un verdadero sistema
ideológico que refleja la realidad de manera
distorsionada.
b) El otro aspecto del derecho es el de ser una
técnica de legitimación y coacción
del poder político.
En este sentido el derecho no es una mera idealidad,
simple sistema ideológico, sino que adquiere una eficacia
particular en la medida en que regula comportamientos sociales,
obedeciendo a distintos intereses socialmente relevantes (de
clases, grupos o sectores
de la misma sociedad).
Tal dualidad del derecho ha sido expresada por medio de
las categorías Kantianas de "deber ser" y "el ser", que
para el filósofo de Koenisberg aparecen como
contradictorias e irreconciliables.
En el universo del
"deber ser", el derecho se muestra como pura
idealidad y la norma jurídica como esencialmente lógica,
por obedecer a principios de universalidad y necesidad (lo
racional es racional porque es universal y necesario).
Por el contrario, en el universo del
"ser", de los hechos, de lo cambiante, las normas
jurídicas pierden su carácter pretendidamente
universal y su aplicabilidad es variable en sumo
grado.
Las posiciones idealistas a lo largo del trasegar del
pensamiento
humano, han manifestado siempre horror por lo concreto, por
cuanto éste se les presenta como lo mudable, lo cambiante
y, por lo mismo, como sujeto al alzar y al caos. De ahí
nace la tendencia a refugiarse en la pura idealidad (en el mundo
de las ideas "puras", absolutas, v.g.: el topos uranios
platónico; la concepción de los dos mundos de
Parménides; la "causa última" que confiere
racionalidad a una realidad cambiante caótica en el
sistema de Aristóteles; la idea absoluta de Hegel, las
categorías Kantianas).
Kelsen pretende ubicar el derecho en el universo del
"deber ser", es decir, en el universo de las ideas puras, no
contaminadas por la realidad. Para lograrlo considera:
a) Que el objeto de la "ciencia pura" del
derecho ("pura" en el sentido de que los conceptos que emplea
no provienen de la experiencia, pues son universales y
racionales) es la norma jurídica.b) El análisis de la norma
jurídica, como objeto propio de la "ciencia"
jurídica, esta obligado a desembarazarse de todo
contenido sociológico y psicológico. No
interesa que disponga la norma. Basta que tenga los
prerrequisitos de toda norma jurídica
(derivación de otra norma de superior
jerarquía). Igualmente es preciso rechazar toda
consideración acerca de la finalidad que la norma
pudiese pretender (justicia, igualdad, seguridad, etc.),
cualquier referencia a contenidos sociológicos,
psicológicos, éticos, etc., es rechazada por
Kelsen por considerar que éstos son residuos
metajurídicos que obstaculizan el avance de la ciencia
jurídica.
Como dice Cerroni, comentando el pensamiento Keynesiano:
"Toda investigación sobre la legitimidad moral o de
justicia de la norma y sobre la efectividad histórica del
ordenamiento, es extraña a la problemática
lógica-científica de las disciplinas
jurídicas…"[5]
c) En consecuencia, la "ciencia pura" del
derecho, ordenará por gradaciones las distintas
normas jurídicas en razón de su logicidad y
de manera sistemática (la celebre
representación piramidal del ordenamiento
jurídico), es decir, buscando limpiar de las escorias
de la realidad a la norma jurídica.d) Según lo anterior, unas normas
derivan de otras hasta llegar a norma superior
(grundorm), que para algunos interpretes de Kelsen es la
constitución y para otros es un imperativo
categórico, a la manera Kantiana, y que podría
ser formulado en la siguiente forma: "debes obedecer a la
norma jurídica". En este último caso, la
Constitución, como norma jurídica,
derivaría su validez, de dicho mandato
categórico.
Ahora bien, el sistema Kelsiano entra en insolubles
contradicciones lógicas (antinomias). En efecto,
suponiendo que la Constitución es la que le da validez a
todo el resto de normas (ordenamiento jurídico),
cabría la pregunta ¿La Constitución es o no
una norma jurídica?. Si se responde afirmativamente, debe
suponerse que tiene las características de toda norma
jurídica, a saber, que deriva su validez y eficacia de
otra norma jurídica. Pero en tal caso la
Constitución dejaría de ser la norma última
de superioridad. Si se responde negativamente, tendríamos
entonces que la norma superior de la cual derivan todas las
demás su validez no es una norma jurídica, en el
sentido Kelseniano del concepto.
En estas condiciones la construcción de Kelsen
encalla en una sin salida lógica que:
a) Si la norma superior no es una norma
jurídica, no se entiende de donde recibe su validez, a
diferencia del resto de las normas.b) Si la norma jurídica superior deriva
su validez de los hechos (pongamos por caso una
revolución que instaura un nuevo ordenamiento
jurídico), se pierde la puridad del derecho deseada
por Kelsen con respecto a los fenómenos de la
experiencia, que en tal caso serían un factor de
producción de la norma jurídica.c) Si se considera que la validez de la norma
superior se funda en un imperativo categórico, se
tiene entonces que el derecho como ciencia carece de
autonomía con respecto a las demás ciencias y
disciplinas ya que se ve obligado a acudir a la ética
para prestarle legitimidad a su sistema, lo cual repugna el
postulado autonomista del derecho que Kelsen pretendió
denodadamente fundar.
Por último, conviene anotar que el sistema
Kelseniano no es otra cosa que la idealización del "Estado
de Derecho" Burgués, porque partiendo, en contra de sus
propios principios, del Estado capitalista tal como ha llegado a
configurarse desde la Revolución
Francesa, pretende conferirle rasgos de inmutabilidad y
eternidad adscribiéndolo al universo del "deber ser", de
las categorías "puras", innatas, no procedentes de la
cambiante realidad material.
El jurista soviético Pasukanis sostiene con
respecto al pensamiento Kelseniano:
"Tal teoría del derecho, que no explica nada, que
a priori les da la espalda a las realidades de hecho, es decir, a
las realidades de la vida social, y que se ocupa de normas son
preocuparse de su origen (lo cual es una cuestión
metajurídica) o de sus relaciones con cualesquiera
intereses materiales,
puede pretender el titulo de teoría solo en el sentido en
que se acostumbra a hablar de una teoría del juego de
fracasos. Tal teoría nada tiene que ver con la ciencia.
Esta "teoría" no intenta en absoluto examinar el derecho
como forma jurídica histórica, pues no trata de
estudiar la realidad en forma alguna. Por eso, para emplear una
expresión vulgar, no hay cosa que se pueda sacar de
allí".[6]
Estrechamente vinculado a la supremacía de la
Constitución, hallase este principio de alta importancia
para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la
supremacía de la Constitución supone un sistema
básico de normas y que hay diferencia entre ley
constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que
debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios
receptados en la Constitución, y que el pueblo ha estimado
necesario para la existencia del Estado y de su orden
jurídico. Los jueces son los investidos de ese poder en
cuanto ellos son los encargados de aplicar la Ley. De la
supremacía constitucional deriva la potestad judicial para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los
tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con
prescindencia de toda disposición de los demás
poderes que se hallen en oposición a ella. El control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en
lo que Hauriou llama "superlegalidad constitucional", es de
estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y
corresponde a la "misión natural de los
jueces".
Esta prerrogativa judicial –judicial review-
"justicia constitucional", tuvo su formulación definitiva,
en la sentencia americana que se recuerda por boca de su juez
Marshall. Y el razonamiento que funda esa egregia facultad carece
de toda lógica dentro de un Estado de Derecho. Cuando el
juez se encuentra que debe aplicar una norma en un caso sometido
a su decisión y ella es contraria a la
Constitución, su obligación es dar preferencia a
ésta. Entonces, niega aplicación a la ley invocada
porque aplica la Constitución, cuya vigencia, por ser
suprema, es incoercible. Por ello la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza, o
resolución deviene como consecuencia necesaria de la
aplicación de la Ley fundamental. Siempre es nueva la
argumentación de la Corte Americana que recuerda Corwin:
Puesto que la Constitución tiene carácter de ley,
debe ser interpretada por los jueces en los casos que surjan con
motivo de ella. Puesto que la ley suprema, los jueces deben darle
preferencia sobre cualquiera otra Ley.
Ese poder de los jueces no es absoluto, puesto que
él se da sólo en los "casos" o "causas" sometidos a
su decisión. El juez no enerva la norma; simplemente en el
caso particular, hace privar la Constitución y
rehúsa aplicar la norma que reputa contraria a la Ley
Suprema. El principio de la división de los poderes que
hace a la forma republicana, es límite o freno de aquella
prerrogativa. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no
crea normas, sino que determina la que debe aplicarse de entre
las existentes. Aplica la Ley declarada o creada por el
Legislador. Los jueces, decía Montesquieu, no son
más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la
Ley.
Los fundamentos más visibles de la
supremacía constitucional, puede decirse que son dos: uno,
político, y el otro legislativo.
El primero consiste en que la Constitución
enuncia y consagra los valores
constantes (libertad, justicia, paz, orden, seguridad, etc.) que
constituyen los verdaderos y últimos sustentos de la
comunidad
nacional; o sea que la existencia de ésta se asienta en
esos valores, que por eso mismo se convierten en primados de
todos los demás. El legislador les da forma, a
través de enunciados lógicos que convierte en
preceptos jurídicos, como tales normativos, porque una vez
sancionados por el Estado en nombre de la nación pasan a
ser reguladores de la conducta social
futura. Por lo cual las disposiciones ordinarias tienen que
adecuarse a las fundamentales (constitutivas) contenidas en la
Constitución, y por la cual el legislador común que
da sujeto obligatoriamente a sus límites. Su misión
no podrá ser otra que la nación estatuya en la
Constitución, respetando sus presupuestos y sus
restricciones.
Por otro lado, desde le mismo punto de vista
político, esa supremacía deriva de que la
Constitución es la que organiza los Poderes del Estado,
estableciendo sus atribuciones y modo de funcionamiento, a
través de un órgano exclusivo como es la Asamblea
Constituyente. El legislador común tampoco tendrá,
pues, facultad para modificar esa organización no se
limite a fijar la competencia de cada Poder, sino que se
verá obligado a respetarla en toda su pureza,
ateniéndose obligatoriamente a la estructura
estatal. Es decir, no le será dado alterarla. Por donde
todo el derecho viene a quedar sujeto a los límites
constitucionales establecidos, en especial en el caso de las
llamadas Constituciones "rígidas" o "pétreas" como
la nuestra, convirtiéndose él mismo en un sistema
de restricciones.
El fundamento legislativo de la supremacía de la
Constitución surge de ella misma, al declarar ley suprema
de la Nación, a través de un órgano
específico que la representa y al establecer la
jerarquía de las normas jurídicas según el
orden en que deben ser aplicadas (artículo 137 de la
Constitución Nacional). La violación de tal
jerarquía está sancionada de modo expreso con la
ilegitimidad.
El análisis de la supremacía
establecida a favor de la Constitución, con el objeto de
explicar estos fundamentos, quizás sea posible encontrar
en su trasfondo dos principios a los cuales la sociedad presta
adhesión por su doble valor
jurídico y político; el de la necesidad de dar
estabilidad al derecho y el de la necesidad de que el derecho
constituya un todo armónico. Ninguna de las dos cosas es
posible si las normas jurídicas que emanan de los diversos
órganos del Estado no se ordenan hacia una fuente primera
y preeminente, que contiene los principios estables y
fundamentales a los cuáles adecuarse.
Si, en efecto, faltasen esos principios estables, el
derecho positiva podría cambiar con una caótica
celeridad, especialmente en un mundo que padece inflación
legislativa, por la sucesión ininterrumpida de leyes
contradictorias que traerían su secuela obligada de
incertidumbre jurídica. Si faltasen los principios
fundamentales, no habría modo de saber cuáles
normas privan sobre otras, y consecuentemente, faltaría el
criterio objetivo para tal determinación,
haciéndose imposible la solución de todo conflicto
que se suscitase por actos de distintos órganos. Los
principios de abrogación y derogación no
darían garantía alguna respecto de la estabilidad
del derecho, aunque sí la darían respecto de la
vigencia del derecho.
Mediante la Constitución y el establecimiento de
su primacía, se logra que las leyes converjan hacia ella,
en una radical exigencia de compatibilidad. Mediante ella la
comunidad puede conocer en grandes líneas
sintéticas el derecho básico que regula su
existencia, con la seguridad de que el mismo no será
inopinadamente transformado, bajo pena de invalidez de las normas
que lo pretenden. Así, pues, mediante ella, el derecho
adquiere un mínimo grado de estabilidad y un mínimo
grado de coordinación, indispensables para su propia
vida y para la vida normal de la sociedad que rige.
La teoría constitucional moderna y el
constitucionalismo clásico han construido la doctrina de
la supremacía de la Constitución. Para entender lo
que significa esta supremacía en el sistema del aludido
constitucionalismo hay que recordar que éste acoge y
difunde la topología de las constituciones escritas o
codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios. Es,
entonces, a la Constitución formal a la que se inviste de
la calidad de
suprema.
Una primera aproximación se consigue empleando la
imagen
piramidal y escalonada del orden jurídico al estilo
Kelseniano; la Constitución es suprema en cuanto encabeza
ese orden jerárquico, situándose en su
vértice o cúspide. Si la imagen se invierte, el
resultado no cambia demasiado, el decir que es fundamento o la
base del orden jurídico. De un modo o de otro, presidiendo
desde arriba o dando apoyatura desde abajo, la
Constitución es la normación primera y ultima de la
cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico,
como estructura jerárquicamente escalonada.
Ello implica diversas consecuencias: a) La
Constitución es la fuente primaria de validez positiva del
orden jurídico; b) la Constitución habilita la
creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en
cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo;
c) La Constitución obliga a que el orden jurídico
sea congruente y compatible con ella; d) la Constitución
descalifica e invalida cualquier infracción a
ella.
Resumiendo, el orden jurídico, debe estar de
acuerdo con la Constitución y no debe trasgredirlo. Si la
ruptura de ese ligamen de subordinación se produce, la
violación implica una anticonstitucionalidad o
inconstitucionalidad.
El orden jurídico que debe compadecerse con la
Constitución, puede de hecho, y a veces presenta
discordancias: son las inconstitucionalidades.
En cambio en un enfoque fáctico, pese a que no
guarde afinidad con la doctrina clásica de la
supremacía, también es admisible calificar a la
Constitución formal sino la material. Y se dice que
según "es" esta Constitución material, así
"es", de esta manera y no de otra, el orden jurídico, lo
cual significa que la Constitución material es el
fundamento y la base de aquel orden, con independencia
de su validez dikelógico.
Hay también una noción de jerarquía
a favor de la Constitución material como derecho
fundamental o fundacional del orden jurídico. No obstante,
el emplazamiento fáctico que se hace, la
Constitución material en un plano cimental o basal, se
endereza más a comprobar que un determinado orden
jurídico es de "tal manera", por pertenecer a un Estado
que tiene "tal manera", por pertenecer a un Estado que tiene
"tal" Constitución material que al enunciar el "deber ser"
dikelógico de que este orden jurídico deba su
validez en la Constitución formal y la conserve mientras
no se aparte de ésta.
1.2 LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON LOS
TIPOS HISTORICISTAS DE CONSTITUCIÓN
Con o sin Constitución formal, puede darse
–y se da- el caso de que un Estado recoja en su
Constitución material o en su Constitución formal,
algunos contenidos provenientes de su historia, de su
tradición, de su estilo propio, y que a esos contenidos se
les asigne un valor permanente, una consistencia indeclinable,
una verdadera supremacía.
Así Gran Bretaña, sin Constitución
escrita, acoge en sus derechos constitucionales la noción
de que algunas estructuras,
algunas instituciones, algunos rasgos de su Constitución
material y consuetudinaria, no toleran violaciones impunes. En
1649, en ocasión de la acusación y ejecución
de Carlos I, se le imputó haber conculcado las leyes
fundamentales del reino, frase algo ambigua e imprecisa que, sin
embargo, en las representaciones colectivas inglesas,
aludía a algo así como la columna vertebral o el
eje visceral, de la Constitución
británica.
El episodio se repite, más o menos, al deponerse
año más tarde a Jacobo II, y nos demuestra el
juzgamiento de la conducta del monarca según pautas de
responsabilidad que se confrontan con las leyes
constitucionales del Estado que el rey ha jurado. Los ejemplos
ingleses autorizan a dotar de algo equivalente a la
supremacía, a las estructuras históricas y
consuetudinarias de la Constitución inglesa.
Sir Edgard Coke, enseñaba el rango superior del
Common Law ingles, mientras poco después del Agreement of
the People de 1647, y el Instrumento of Government de 1653
anticipaba las nociones que se han podido computar entre los
antecedentes más próximos de la doctrina moderna de
la supremacía constitucional, bien que en el derecho
inglés
haya tenido escasa influencia al predominar la supremacía
del Parlamento y la Constitución flexible.
Por otra parte, una noción sui generis pero
bastante nítida de la doctrina de la supremacía, se
traduce en el mismo Coke, cuando afirmaba que si una Ley del
Parlamento era contraria al Common Law, prevalecía y se
imponía el Common Law.
En Francia,
acostumbraba a Constituciones escritas desde los albores de la
Revolución Francesa de 1789, los principios fundamentales
de esa revolución han compuesto una trinidad
sostenidamente propuesta como base del derecho público
francés: La Declaración de Derechos, la
separación de poderes, y la doctrina de soberanía
nacional. La incorporación permanente de esta trinidad al
constitucionalismo de Francia, ha sido explicada
teóricamente mediante recurso a una especie propia de
supremacía. Aquellos principios configuraban lo que los
franceses llaman una "superlegalidad" que, con independencia de
su inserción o de su mención expresa en una
Constitución formal, está por encima de ésta
y prevalece sobre ella. Y no obstante el alarde revolucionario
del racionalismo
abstracto, y la ausencia de afinidad con el sentido de la
topología tradicional-históricista-, estamos en
condiciones de afirmar que, sin darse cuenta, la
interpretación francesa que erige a aquella
superlegalidad, toma a esta de un acervo histórico
extraído de la primitiva doctrina revolucionaria de
1789.
En otros casos, sin llegase afirmar que los principios
de abolengo historicista rango incluso superior al de la
Constitución formal se considera implícitamente
incorporados a ésta y amparados por su supremacía a
algunos contenidos consustanciados con la tradición, y no
es en vano proponerles anticipadamente el calificativo de
pétreos.
A su manera, la versión francesa de la
superlegalidad colocada arriba de la propia Constitución,
encuentra un remedio en la Unión Soviética y en los
Estados Unidos satélites
de Europa Orienta, donde fácilmente se puede interpretar
que los contenidos marxistas que sus Constituciones formales,
expresan, son superiores a éstas y, por ende,
insusceptibles de ser abolidos o cambiados.
Si la ideología marxista que vértebra a
estos regímenes es o no una tradición ya
histórica en ellos, resulta opinalbe; lo sea o no lo sea;
ha adquirido un simbolismo que, bajo la conducción
moscovita, la preserva de toda eventual alteración o
desfiguración y la desfiguración y la rodea de una
verdadera supremacía, de la que las Constituciones
encasquetadas sobre tal ideologías no pueden desprenderse,
prescindir, ni desligarse.
Por un camino o por otro, las Constituciones formales
pueden llegar a traducir un repertorio ideológico de
valoraciones, y hasta de estructuras que, en sociedad a la que
pertenecen, identifica su estilo de convivencia política y
que se presume inalterable, más allá de la
versión formulada que le confiera el texto
constitucional.
1.2 LA GRADACIÓN JERÁRQUICA DEL ORDEN
JURÍDICO
La doctrina moderna de la supremacía presupone
que el orden jurídico no es caótico ni desordenado,
sino que el plexo se integra en una gradación
jerárquica y escalonada que conoce planos subordinantes y
subordinados.
Otra vez el descenso piramidal desde el vértice
ocupado por la Constitución formal hasta la base, muestra
que hay planos escalonados en cada uno de los cuales, la forma de
producción jurídica y el contenido de ésta
deben adecuarse a las prescripciones del plano antecedente, que
marca a las
prescripciones del plano antecedente, que marca las pautas al
inferior, desembocando y remitiéndose todos a la instancia
de la Constitución suprema. Esta jerarquía de los
distintos grados del proceso creador del Derecho ha sido
destacada por Kelsen, y resulta útil para el punto en
estudio.
De alguna manera, sirve también para ser aplicada
a las diferentes funciones del poder, que se reconocen en la
tripartición clásica (legislativa, administración y jurisdicción), y
para ubicarlas a partir de la Constitución (y con
independencia de la importancia vital o del valor que esas
funciones tengan) en estratos también escalonados
inmediatamente por debajo de la Constitución a la
legislación, luego a la
administración, y por fin a la
jurisdicción.
1.4 LA IDEA DE CONTROL
La Institución del control constitucional es una
consecuencia del principio de la "supremacía de la
Constitución". En efecto, ella trata de garantizar que la
Constitución no sea modificada por normas de inferior
jerarquía, anulando o abrogando aquellas leyes o
disposiciones del legislativo o del ejecutivo que resultan
contrarios a los preceptos constitucionales.
Es evidente que una ley o un acto del gobierno que
riña con los cánones de la Constitución
implican una alteración de ipso al texto constitucional.
El control constitucional esta destinado por tanto, a impedir que
las modificaciones a la Carta ocurran por
fuera de los presupuestos y requisitos que ella misma establece
para su revisión.
La institución del control constitucional busca
pues conservar la intangibilidad de la Constitución como
marco legal superior de la acción de los gobernantes, es
decir, como instrumento de limitación al ejercicio del
poder político.
Sostienen los tratadistas que la actividad del
órgano controlador se limita a comparar la doble
relación, formal y material, entre la norma presuntamente
vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir
su concordancia o incompatibilidad. Es, pues, teóricamente
hablando un control jurídico, puramente formal, que para
nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad
que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el
acto acusado de inconstitucionalidad.
Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a
través de la interpretación jurisdiccional, entra a
definir el ámbito de acción de los órganos e
instituciones políticas, sus mutuas relaciones, el
alcance, capacidad y eficacia de sus actos, etc. resulta
indubitable que dicho control es un control político, en
contra del parecer de quienes pretenden circunscribirlo a una
actividad en puro derecho, como si lo jurídico pudiese
desligarse de lo político, del cual es su producto e
instrumento legitimador.
De acuerdo a esta posición, Loewenstein sostiene:
"El control de la constitucionalidad, es esencialmente, control
político y cuando se impone frente a los otros
detentadores del poder es, en realidad, una decisión
política. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su
derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados
de ejecutar la decisión política y se convierten
por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no
superiores a los otros detentadores del poder
instituido".[7]
La doctrina de la supremacía de la
Constitución es una construcción elaborada en el
plano de los principios, que formula un deber-ser, y que se
incorpora así a la normación constitucional. Pero
si no desencandena como corolario algún mecanismos que
haga efectiva, corre riesgo de
ineficacia y de falta de practicidad.
En efecto, cuando la Constitución que no deber
ser violada lo es, se torna menester recuperar la
supremacía ultrajada por la inconstitucionalidad y
nulificar a ésta mediante algún sistema.
No se trata de definir un mero principio como el de la
supremacía, por muy trascendental que sea sino de arbitrar
una técnica para que la supremacía
opere.
En sentido amplio esta técnica es una
garantía, es decir, un procedimiento de reaseguro para la
supremacía de la Constitución, y como esta
supremacía ultrajada por la inconstitucionalidad y
nulificar a ésta mediante algún sistema.
El mecanismo y el sistema aludido, implican lo que se
denomina el control constitucional, o la revisión
constitucional, o la defensa constitucional o la
jurisdicción constitucional. Bajo cualquier nombre se
trata de una verificación o fiscalización que
tiende a detectar si la Constitución ha sido trasgredida,
y a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, con algunos
efectos que dependen del sistema.
No se trata de definir un mero principio como el de la
supremacía, por muy trascendental que sea sino de arbitrar
una técnica para que la supremacía
opere.
En sentido amplio esta técnica es una
garantía, es decir, un procedimiento de reaseguro para la
supremacía de la Constitución, y como esta
supremacía que ha sido pensada en el constitucionalismo
moderno a favor y en protección de los gobernados, el
mecanismos de control como garantía de la
supremacía se convierte, en una garantía en pro de
los individuos.
No resulta exagerado hablar de "control jurisdiccional"
de la Constitución, aun en aquellos países en que
ese "control" se halla principalmente confiado a órganos
jurisdiccionales. La defensa de la Constitución, en
efecto, esta atribuida también al Poder Ejecutivo, al
Poder Legislativo, y a los ciudadanos todos. El Presidente de
la
República jura, al tomar, posesión del cargo,
"cumplir con fidelidad y patriotismo sus funciones
constitucionales" (artículo 231) y tiene como
atribución "cumplir y hacer cumplir esta
Constitución y las Leyes" (artículo 238, inc. 2),
participa en la formación de éstas con arreglo a la
Constitución (artículo 238, inc. 3); y para la
defensa de la misma o el funcionamiento regular de los
órganos creados por ella está facultado a decretar
el estado de excepción (artículo 188). Los
senadores y diputados, en el caso de su incorporación a
las Cámaras, prestan juramento o promesa de
desempeñarse debidamente en el cargo y de obrar de
conformidad con lo que prescribe la Constitución (art.
188). El Congreso tiene, entre otras, la atribución para
velar por la observancia de la Constitución y de las leyes
(art. 201, inc. 1), así como la de dictar los
códigos y demás leyes, modificarlos o derogarlos,
interpretando la Constitución, es decir, de acuerdo con
ella (artículo 202, inc. 2); y su Comisión
Permanente tiene expresa atribución para velar por la
observancia de la Constitución y las leyes
(artículo 219, inc. 1). Al Ministerio Público se
confiere, a su vez, atribución específica para
velar por el respeto de los
derechos y garantías constitucionales (artículo
214, inc. 1). A las Fuerzas Armadas, que se hallan sujeta a las
disposiciones de la Constitución y de las Leyes, se les
asigna como misión la de custodiar la integridad
territorial y defender a las autoridades legítimamente
constituidas, conforme con la Constitución y las Leyes
(artículo 173). Toda persona
está obligada a cumplir la ley y, por consiguiente, la ley
fundamental de la República (artículo 127),
así como está facultada a ejercer el derecho de
resistencia a la
opresión, en defensa del orden jurídico
constitucional (artículo 138).
Hablar pues de "control", por parte del Poder Judicial,
como si se trata de una atribución exclusiva, constituye
una hipérbole; porque la defensa de la supremacía
constitucional es un deber todos los Poderes y, en general, de
todos los ciudadanos.
El órgano judicial no se propone rever la ley
atacada de inconstitucionalidad, no la anula ni invalida, total o
parcialmente, ya que esto escapa a sus facultades, de acuerdo con
nuestro sistema, porque tal cosa sería lo mismo abrogarla
o derogarla, que es función legislativa. El órgano
judicial se limita a no aplicar la ley o la norma legal,
atendiendo al ordenamiento jerárquico del derecho positivo,
cuando encuentra que esa ley, o esa norma están en pugna
con la Constitución. Tampoco ejerce su función de
oficio, pues no puede iniciar proceso para declarar la
inconstitucionalidad en el exclusivo interés
del Derecho, como si se tratara de una acción
pública.
El tipo de control que ejerce el Poder Judicial y, en
particular la Corte Suprema de Justicia, en materia
constitucional, es absolutamente privativo. Ningún otro
Poder, ni órgano alguno ni súbdito puede declarar
la inconstitucionalidad de instrumentos normativos o resoluciones
judiciales en nombre del Estado.
Una de las manifestaciones más importantes del
derecho
procesal constitucional, por no cifrarla como la de mayor
trascendencia, es la actividad de la jurisdicción en el
control de la constitucionalidad de las leyes.
Para ocuparse de tales roles, es preciso asignar la
metodología de actuación que
tendrá la magistratura derivando desde allí los
sistemas reconocidos en el derecho
comparado con difusos o concentrados.
Es decir, dándole oportunidad a "todos los
jueces" para que concreten la fiscalización de la
supremacía fundamental; o bien, creando tribunales
especiales en la orbita o no del Poder Judicial para que celebren
la misma función.
Entre unos y otros hay diferencias plenas, como en las
definiciones que se suele utilizar para caracterizar las
respectivas dinámicas de intervención.
Algunas de esas particularidades distintivas está
en el efecto que tiene la norma controlada en su ajuste
constitucional, pues cuando la interpretación proviene de
la jurisdicción ordinaria se requiere la existencia de un
caso concreto que haya planteado la inconveniencia, un interesado
directo que tenga calidad de parte, una serie de ritualismos
técnicos y, lo que interesa destacar, el fin que se
obtiene es la inaplicabilidad de la ley al caso, pues la cosa
juzgada no se proyecta hacia toda la sociedad.
En cambio, el control por medio de tribunales
constitucionales es preventivo. La norma no se aplica hasta que
se confronta su legitimidad, y de ser incompatible con la
supremacía signada, se la declara inconstitucional,
prohibiendo en más su aplicación con efectos
erga omnes.
En el primer supuesto, no se plantea la validez
constitucional stricto sensu, pues la norma pervive a la
sentencia, cualquiera que sea el pronunciamiento que se dicte. Se
trata, simplemente, de un caso de inaplicabilidad.
En el segundo, en cambio, ley, reglamentos o acto
administrativo son expuestos en su contradicción con la
norma fundamental obligando a decidir sobre su
constitucionalidad. Esto equivale a resolver su validez
futura.
La dualidad de funciones, más allá de la
cuestión procesal y constitucional, establece
también divergentes políticos al encolumnar tras
los resultados una declaración similar a la que realizan
quienes crean la Ley o reglamentan. Precisamente por ello la
decisión constitucional tiene tanta
importancia.
Para referirse a las funciones que efectivamente
realizan quienes están en la tarea de resguardar el
espíritu rector de las cartas
constitucionales, no resulta indiferente observar que argumentos
inspiran su obrar y cuáles son, o fueron, los
emprendimientos negativos a su concreción.
Entre los aspectos que destacan la inconveniencia suele
destacarse la polaridad que, en apariencia, se crea entre la Ley
y la Constitución, porque esta ultima responde a un
catalogo de derechos y garantías establecidos con criterio
general y abstracto pensando en una sociedad global; mientras la
ley puede concretar esas aspiraciones de manera diferente,
acotando sus premisas a una situación actual, o de
coyuntura, o simplemente dirigida a resolver cuestiones
puntuales.
La diferencia inmediata sería la
"programaticidad" de las mismas básicas, frente a la
"operatividad" de las leyes.
Por lo demás, dice Véscovi, "la
función de aplicar la ley o interpretarla no pueda llevar
a anularla por inconstitucional, que es, en definitiva, a lo que
conduce esa facultad del órgano de control, aun cuando la
declaración sólo tenga eficacia para el caso
concreto. No puede hablarse de colisión, sino de
desarrollo, en la ley, de aquellos principios generales y
abstractos de la norma fundamental"[8]
Por este camino se transita a un argumento más
politizado, porque cuando a un órgano se lo faculta para
interpretar, declarar la legalidad y, en consecuencia, aplicar o
no el precepto que otros poderes del Estado emiten, se quiebra el
principio de separación de funciones del poder,
favoreciendo un desequilibrio manifiesto con la creación
de superestructuras paralegislativas.
Es el fundamento de quienes afirman el "gobierno de los
jueces", adunando la crisis de
evolución del Estado al restarle independencia a la
justicia ante la evidente posibilidad de su
"politización".
A favor y defensa de la declaración de
inconstitucionalidad se alinean quienes analizan la
sistemática de funciones del Estado y resuelven la
conveniencia de un esquema de pesos y contrapesos.
En efecto, la primera tarea judicial es aplicar las
leyes y luego interpretarla. Es una cuestión de escalas y
grados, al porvenir de los principios de jerarquía y
competencia establecida constitucionalmente.
La función jurisdiccional habilita en esa
dinámica a racionalizar el material
normativo que aplica, a cuyo fin la tarea en la toma de
decisiones no es simple, pues significa estudiar la vigencia
temporal y especial de las normas, su ajuste con la realidad
donde se inserta, la justicia que puede o no expresar para el
caso concreto, y, en definitiva, resolver sobre su
aplicación o incongruencia con el mandato
constitucional.
Es función natural de quien preserva los
fundamentos sociales, controlar y resguardar los pilares donde
aquélla se asienta, en cuyo caso el control de la
supremacía es consustancial e indelegable.
La decisión jurisdiccional en temas tan candentes
obliga a tener bien claro el objeto de la actuación en
miras a evitar cualquier atisbo de exceso o intromisión en
la órbita donde otros se desenvuelven.
Se trata de enmarcar la potestad de control delimitar en
sentido técnico y político el cuadro de
posibilidades que presenta dicha facultad revisora sobre la
constitucionalidad de las Leyes.
Según el sistema donde se instale, las
alternativas probables oscilan entre las metodologías que
utilizan los Tribunales Constitucionales y la correspondiente a
los jueces ordinarios.
Mientras los primeros operan sobre una
sistemática predispuesta que se corresponde con el modelo
que asumen[9]intervienen cuando se comprueba la
posible colisión de la norma, evitando que se aplique
hacia el futuro si fuese encontrado el desajuste fundamental
(actividad preventiva); los otros están condicionados a
requisitos de admisibilidad formal propios de quienes custodian
"a posteriori", esto es, que obran sobre el hecho concreto y
acusado de inconstitucionalidad (actividad
reparadora).
Las limitaciones de uno y otro sistema, en esta faceta
técnica o procesal, difieren según las
reglamentaciones precisas. No obstante, se puede trazar un
paralelismo confrontando que visualice las
diferencias:
a) En el caso de control de oficio de la
constitucionalidad de las normas. La necesidad del "caso" y
la "petición de parte" han obrado como condicionantes para
el control de constitucionalidad. Quizá, el temor de
convertirse en legisladores del oficio judicial, como el posible
desborde del poder en cuestiones que, aparentemente,
quedarían fuera de su órbita, sirvieron para que
numerosas legislaciones apoyaran la exclusión de los
jueces de la revisión judicial cuando no existiera el
pedido concreto de parte interesada y fuese ésta propuesta
en un "caso" concreto, y no basado en la esperanza de obtener
respuesta doctrinales.
El "caso concreto", es decir, la abstención de
pronunciarse en cuestiones abstractos, o puramente
académicas, tanto como la demanda
oportuna y procedente, hieren la formulación del principio
de la supremacía constitucional y de la prevalencia, por
sobre todos ellos, de los derechos fundamentales del
hombre.
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