Control de constitucionalidad (página 3)

Evidentemente, el problema debe ser afrontado como una
cuestión de sociología judicial, donde cada uno de los
poderes jurisdiccionales debe encontrar su cauce en los principios del
derecho
procesal constitucional.

Si bien es cierto el argumento nuclear de la
posición restrictiva, se funda en la inadmisión de
la injerencia de un poder en el
territorio de pertenencia ajena, a no ser que exista una
impugnación alegada y probada en el juicio; también
lo es que los jueces deben velar por la supremacía
constitucional, de manera que el silencio de las partes no le
impide obrar en tal dirección porque preexiste un deber
fundamental que razona las causas para los cuales fue discernido
como representante del Estado en los
conflictos
entre los hombres.

Se debe observar como operan cada una de las causas que
apoyan una y otra decisión.

La unidad de todo ordenamiento jurídico obliga a
determinar la supremacía de las normas
constitucionales por la simple razón de sistematizar un
orden lógico de preferencias relativas a la socialización del individuo
viviendo en masa.

Inclusive, el hombre en
soledad tiene también sus reglas, y la aparición de
otro lo lleva a tener que concretar intereses y
prevalecías.

Esa dinámica habitual de los comportamientos
advierte que no existen normas aisladas; ellas operan en la
sistematicidad del derecho, donde las leyes
fundamentales indican una télesis que las inferiores han
de armonizar para lograr un esquema apropiado de reglas de
conducta.

La mera voluntad del hombre, en
este sentido, no puede decidir cual es la jerarquía de la
norma por la que opta. Las voluntades colectivas son las que
resuelven y, esencialmente, las preeminencias que manda la
Constitución del Estado.

Así, entonces, si el derecho es un sistema en el
cual las normas de menor jerarquía se nutren de las
superiores, no se advierte cómo se podría practicar
un corte horizontal del ordenamiento inmediatamente por debajo de
la Constitución, de modo que, ante el silencio de las
partes, los jueces resultaren aplicando el derecho de menor nivel
ignorando el de mayor jerarquía.

De esta forma, en lugar de formularse la cuestión
como referida a si se puede declarar la inconstitucionalidad de
leyes, decretos, etc., sin petición de parte,
debería presentársela en términos de si
pueden las partes obligar a los jueces a aplicar normas
incompatibles con la Constitución.

Siendo el ordenamiento jurídico un todo
inescindible, que se visualiza desde el atalaya de la norma
fundamental, ningún tema de aplicación de normas
puede sujetarse a las argumentaciones de las partes, porque se
evade el compromiso con el principio "iura novit curia",
efectuando el mismo tiempo una
renuncia expresa al deber jurisdiccional de fundar las sentencias
en derecho.

Por tanto, así como la regla referida al "iura
novit curia" obsta a que en dos casos iguales se apliquen normas
distintas, así también impide que en caso se
desplace la norma inconstitucional por así haberlo
peticionado una parte, mientras en otro caso idéntico
dicha norma resulta aplicada por el mismo tribunal en función de
no haberse argumentado su inconstitucionalidad.

La hipótesis rebasa el protagonismo
académico, y obliga a responder otros resabios de
oposición.

Si dice que el juez no puede apartar su pronunciamiento
del marco propuesto por la demanda y su
contestación. Sin embargo, cuando el juez declara
inconstitucional una norma sin tener el planteo oportuno de las
partes, no sentencia extra petita, ya que se atiene a
las acciones
deducidas y a los hechos invocados, condicionando el derecho
aplicable a que resulte legitimado por la Constitución,
desde que, con la salvedad apuntada cuando nos referimos a la
necesidad de establecer una casación como formula para la
uniformidad jurisprudencial, el derecho
–Constitución, inclusive- no es una cuestión
que pueda no ser sometida a juzgamiento sin transgredir el
derecho a la defensa, pues, la constitucionalidad o no de una
norma no es imprevisible y no requiere debate
previo.

Si las normas supremas de un Estado asientan en los
predicados de sus leyes fundamentales, no sería
lógico tolerar un desplazamiento de ellas por la ausencia
de un requisito absolutamente formal. La Constitución
está dentro del sistema, y no fuera de él;
consecuentemente, toda sentencia debe asegurar el imperio de la
supremacía, con independencia
de la voluntad de las partes, sin perjuicio de las renuncias y
demás comportamientos de los litigantes que, a su vez,
tengan suficiente apoyo en la propia Ley
Fundamental.

Existe posibilidad para que el Juez aborde uno de los
deberes de su oficio sin necesidad de contar con la
petición expresa de las partes.

Los problemas que
pertenecen al proceso se
refieren al ámbito de la LITIS CONTESTATIO, y siendo
obligación del magistrado fallar con arreglo a las
cuestiones deducidas, podrá o no controlar la
constitucionalidad de la norma según se le haya o no
acusado en los escritos postulatorios.

Pero como es del caso prever el posible error en el
derecho invocado, el Tribunal puede por la vía del derecho
invocado, del "iura novit curia" desplazar el planteo de partes y
sentenciar conforme al derecho que entienda correcto.

Los encuadres de derecho no necesariamente son
señalamientos legales; puede ocurrir que un justiciable
funde su acción
en un titulo propietario, cuando lo único que tiene es un
derecho posesorio: solución que fácilmente
resolverá el intérprete del caso. En cambio, si la
pretensión se funda sobre los derechos que una Ley otorga
y la contestación repugna por inconstitucionalidad los
alcances del precepto, es obvio que aquí la
resolución versará según lo mejor o menos
calidad de la
norma para decidir en el asunto tratado. Pero si el demandado
silencia el vicio, ¿puede el Juez consentir la
omisión?; ¿es ello, propiamente, una
renuncia?.

Lo fundamental radicaría en el poder
interpretativo del Juez. Entre sus funciones
jurisdiccionales se halla la de evitar el abuso del derecho, de
modo tal que si se considera que la norma de que se trate, sin
eficacia
vinculante para las partes por estar inficionada de legalidad,
bien puede desaplicarla, aunque los propios interesados no lo
hayan requerido.

El principio será que cuando los tribunales deben
aplicar una ley en sentido material, lo primero que deben
establecer es su conformidad con las normas fundamentales
(Constitución y Derechos
Humanos), de suerte que si hay colisión de conceptos,
si repugna la Ley a los principios cardinales, los magistrados
deben declarar inaplicable la Ley cuestionada y no
cuestionada.

En cuanto a la renuncia, habría que identificar
la naturaleza del
conflicto.

No se debe perder de vista que el contenido de la
función judicial es responder con justicia a las
controversias de intereses que los particulares exponen; de modo
que si la disputa versa sobre intereses disponibles, nadie mejor
que las partes para señalar el ambiente en el
cual quiere ventilar su problema; la conformación puede
ser intelegida como un consentimiento a la Ley que rige el tema
en particular, muy a pesar de la tacha de inconstitucionalidad
que pueda el juez encontrar.

En cambio, si la controversia resuelve cuestiones de
interés
público, razonable sería afirmar que no es
admisible la renuncia del titular del derecho consagrado por esa
norma y, en consecuencia, el juez puede de oficio declarar la
inconstitucionalidad del precepto que se le opone.

El matiz político que se ilumina en este
polémico tema, tiene en los ordenamientos una
concreción más restringida, ya que sólo
atiende a la tutela
jurisdiccional.

Por eso cualquier atisbo de redimensión se acusa
como "gobierno de los
jueces", precisamente por temor a que en el ejercicio de la
anulación se introduzca valoraciones de naturaleza
política,
o de análisis al poder discrecional del
Congreso.

De todas formas, la preocupación por evitar una
interferencia del Poder Judicial en
el territorio de los demás poderes o del desequilibrio que
consecuentemente provocaría, se diluye rápidamente
al comprender que el pronunciamiento que tildó de
inconstitucional una disposición, sólo ha efectuado
un proceso de adaptación de la norma inferior a la
superior, satisfaciendo un sentido político objetivo
contenido por la ley fundamental.

Por eso es cuando el juez interpreta la norma,
más bien el ordenamiento constitucional en su conjunto,
debe equilibrar la vida interna de los preceptos (esto es, la
voluntad y espíritu de las leyes) con la sociedad donde
deben actuarse, teniendo en cuenta que la penetración de
las ideas no tienen un patrón determinado y que los valores
que reposan en las Constituciones, lejos de ordenar un sistema de
derechos esenciales, en realidad son el equilibrio
actuante de una sociedad que necesita de sus jerarquías
para convivir con orden y respeto.

b) El caso ante los Tribunales Constitucionales.
Originariamente los tribunales constitucionales que sirvieron al
modelo
concentrado, fueron estructurados no como magisterios de
justicia, propiamente dichos, sino bajo el dominio de la
función política que venían a
cumplir.

Para Kelsen, el Tribunal de Garantías no
debía enjuiciar hechos concretos, sino compatibilizar las
diferencias entre normas abstractas como eran la Ley y la
Constitución.

La premisa conductiva era que cuando se planteara alguna
dificultad constitucional, sea por aplicación,
confusión, interpretación u otras cuestiones de
similar naturaleza, el órgano que viniera entendiendo
debía abstenerse de continuar para remitir la causa al
Tribunal Constitucional a efectos de su
esclarecimiento.

La consecuencia de esta construcción, al decir de Enterría,
es que "el Tribunal Constitucional no será propiamente un
órgano jurisdiccional, una expresión del Poder
Judicial, puesto que no aplica normas previas a hechos concretos,
sino que en cuanto limita su función a declarar si una ley
es o no compatible, es un órgano legislativo, un
órgano que abroga leyes hasta ese momento perfectamente
eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica la
fuerza erga
omnes que tiene, pues, el Tribunal Constitucional un
legislador, sólo que no un legislador positivo, sino un
legislador negativo…".

Pero esta figuración inicial fue
despojándose de esos preconceptos apasionantes para
convalidar competencias
mayores que se reflejan en las magistraturas especiales que en
adelante fueron creadas.

El modelo donde abreva la ampliación fue, sin
duda, el sistema americano, el cual desarrollando una jurisprudencia
transformadora y ejemplar.

De éste fueron adoptados algunos sistemas de
acceso, y el estrechamiento de causales que evitaran la
burocratización del órgano por el exceso de causas
constitucionales posibles.

Es decir, si bien se conserva la compatibilidad
fundamental entre normas y la Ley fundamental como el principal
motivo, no se deja de aceptar la intervención en problemas
puntuales y específicos de similar
dimensión.

En tal sentido se reconoce tres formas principales de
actuación: a) el control normativo
preventivo; b) el control represivo por medio del recurso directo
de inconstitucionalidad; c) el control por vía incidental
mediante los planteos de inconstitucionalidad deducidos en una
causa común, o por vía de promoción de procesos
constitucionales (amparo, habeas corpus,
etc.).

Por control preventivo se debe entender la posibilidad
de que los órganos de justicia constitucional se
pronuncien sobre el ajuste de los textos normativos al principio
de la supremacía, a cuyo fin intervienen antes de que
éstos entren en vigor. Esto es, que actúan a
priori, antes de que finalice el proceso de sanción,
promulgación y publicación de la Ley.

Ocupa también a los proyectos de ley
que no tienen aún vocación por las cámaras
legislativas, y cuenta con la ventaja de impedir datos derivados
de la vigencia de una norma inconstitucional.

Otros autores señalan que el control preventivo
puede presentar serios inconvenientes, "puesto que su misma
finalidad consiste en evitar la vigencia de normas legales
inconstitucionales, el planteamiento del recurso o acción
de inconstitucionalidad supone la interrupción del proceso
de aprobación y entrada en vigor de una norma, en tanto no
se produzca el correspondiente pronunciamiento del órgano
de justicia constitucional. Ello puede suponer una
invitación a maniobras dilatorias, a efectos de retrasar
la entrada en vigor de leyes aprobadas por el órgano
legislativo, mediante su impugnación previa, por parte de
los grupos
políticos situados en minoría en el cuerpo
legislativo".[10]

En España el
modismo se incluye en el artículo 95.2 de la
Constitución cuando especifica que "el gobierno o
cualquiera de las cámaras podrá requerir al
Tribunal Constitucional para que declare si existe o no
contradicción entre la Constitución y un tratado
para el que se propone la adhesión de
España".

Un sistema similar, con diferencias, tiene Francia en su
Consejo Constitucional, el cual asume competencia
preceptiva anterior a la promulgación de las normas, o
requerido por el trámite parlamentario, o por la
iniciativa de algún otro órgano habilitado al
efecto.

La "consulta de constitucionalidad" es una
variable que se aproxima bastante a estos sistemas, y se
introduce, por ejemplo, en el modelo implementado en Costa Rica, el
cual admite que el requerimiento se presente por la Asambleas
Legislativas respecto a todo proyecto de
reforma de la Constitución Política, o de
modificación de la Ley de jurisdicción
constitucional, o para la aprobación de convenios o
tratados
internacionales, o simplemente para consultar sobre la
constitucionalidad de leyes comunes que estén en
vías de promulgarse.

Asimismo, este modelo permite que el control a priori se
viabilice mediante la petición de la justicia ordinaria
como una forma de proteger el debido proceso constitucional y
evitar perjuicios subsiguientes si la norma aplicada fuera
estimada inconstitucional.

Las diferencias surgen por los efectos que cada
mecanismo produce.

Cuando la actuación preventiva es meramente
consultiva el dictamen constitucional puede o no vincular al
órgano político.

La jurisdicción constitucional vigente en
Guatemala
permite que la Corte emita opinión sobre la
constitucionalidad de los tratados,
convenios y proyectos de ley a solicitud de cualquiera de los
organismos del Estado. La actuación es a título de
consejo, no hay control de constitucionalidad strictu
sensu. De todas maneras, la fuerza de opinión es
absoluta y, aun sin tener carácter obligatorio, la sugerencia cuenta
con gran respaldo institucional.

En otros supuestos, la intervención previa del
Tribunal Constitucional es preceptiva y obliga en sus
resultados.

Se trata, propiamente, del "veto judicial" mencionado.
Es el modelo que siguen las magistraturas de El Salvador,
Panamá
y Costa Rica, entre otras.

En cambio, el dictamen del Consejo Constitucional
respectivo puede ser preceptivo, pero sin fuerza vinculante. El
caso representativo es el de Honduras (artículo 216,
Constitucional), según el cual "si el veto se fundare en
que el proyecto de ley es inconstitucional, no podrá
someterse a una nueva deliberación sin oír
previamente a la Corte Suprema de Justicia; ésta
emitiría su dictamen en el termino que el Congreso
Nacional le señale.

El siguiente tipo de control que actúan los
tribunales constitucionales obedece a la fiscalización o
control represivo.

Las formas como sirven, parten del interés
provocado por la instancia individual, habitualmente llevadas por
la vía del recurso directo o de inconstitucionalidad; o
bien, mediante la presentación indirecta planteada por el
incidente de inconstitucionalidad o, en su caso, por la
excepción de igual carácter.

También, indirectamente, la cuestión
constitucional podría deducirla el juez ordinario que
entiende un problema de aplicación no norma supuestamente
inconstitucional a cuyo fin puede derivar el caso al tribunal
especializado.

Los Tribunales constitucionales desenvuelven el control
de la supremacía y el desarrollo de
los derechos fundamentales, por medio de los llamados procesos
constitucionales, donde el amparo y el hábeas corques
tienen preeminencia.

1.5 EL MODELO NORTEAMERICANO.

La doctrina de la supremacía de la
Constitución formal, y su técnica de control
judicial es una elaboración propia del Derecho
norteamericano, no obstante, la Constitución formal de los
Estados Unidos
carece de norma expresa acerca del control, existiendo, en
cambio, un artículo, en el que, al estilo de nuestro
artículo 137, se consigna el orden de prelación del
orden jurídico, y se lo encabeza con la
Constitución.

Hay, además, normas constitucionales que
confieren al Poder Judicial Federal, la competencia para entender
en los casos que surjan bajo la Constitución, las Leyes y
los Tratados, y que se emplean para colocar cualquier precepto de
la primera bajo la interpretación de los Tribunales,
así como otras que obligan a los jueces a prestar
juramento de sostener la Constitución.

Coordinando esta pluralidad de prescripciones, el
Derecho Judicial norteamericano, arribó a la
construcción de una teoría
conforme, a lo cual los Tribunales tienen obligación
–en causas judiciales- de declarar nulos los actos del
Congreso o de los Estados que son repugnantes a la
Constitución Federal. Tal es la doctrina de la "judicial
review", o revisión judicial de constitucionalidad,
fundada en la interpretación de la Constitución,
pero sin norma explicita habilitante.

Cuando en 1803, se sentencia por la Corte Suprema
Federal el célebre caso "Marbury vs. Madisón", el
Juez Marshall sostiene que si una ley en oposición a la
Constitución, y ambas se aplican a un caso particular, el
Tribunal debe decidir: a) o aplicar la ley dejando de lado la
Constitución; b) o aplicar la Constitución dejando
de lado la Ley, es decir tiene que determinar cual de las dos
normas en conflicto, rigen el caso.[11]

Esto es de obligación judicial. Y si los
Tribunales han de observar la Constitución y ésta
es superior a la ley, quienes controvierten el principio de que
el Tribunal debe considerar a la Constitución como ley
suprema se ven constreñidas a sostener que los jueces
deben cerrar los ojos a la Constitución y ver solamente la
Ley.

Esta doctrina –añade Marshall-
subvertiría el fundamento de las Constituciones escritas,
y declararía que una ley de acuerdo con los principios y
la teoría de nuestro gobierno es enteramente invalida,
resulta, sin embargo y en la práctica, enteramente
obligatoria.

Declararía que si la legislatura
hiciera lo que le está expresamente prohibido, tal ley, no
obstante la prohibición, sería en realidad
eficaz.

Con este razonamiento casi silogístico, la Corte
Americana edificó el control judicial difuso, a cargo de
todos los Tribunales de justicia, en la medida que deben resolver
causas judiciales, y en que dentro de las mismas se verifica la
colisión apuntada por Marshall entre la ley aplicable al
caso y la Constitución.

El armazón de esta creación judicial
incorporada definitivamente al Derecho
Constitucional de Estados Unidos, y expandida desde el
territorio norteamericano extraterritorialmente al Derecho
Comparado, cuenta con varias piezas: a) la
Constitución escrita y rígida es suprema; b) las
leyes contrarias no son verdaderamente leyes, no valen como
tales, porque implican materialmente una reforma indebida a la
Constitución; c) los Tribunales judiciales deben decidir
el conflicto en el marco de la competencia, de la causa que
tienen la resolución; d) si una ley infringe a la
Constitución es deber de los Tribunales rehusar su
aplicación al caso bajo decisión; e) de no hacerlo,
se destruye el fundamento de la Constitución.

Dentro de este lineamiento, el control judicial
norteamericano da por cierto que la judicatura no actúa de
oficio, es decir, mientras no hay causa concreta planteada ante
sus órganos y la declaración de
inconstitucionalidad no debe pronunciarse si no hay certeza de la
incompatibilidad entre la Ley y la Constitución. El efecto
de la declaración de inconstitucionalidad se circunscribe
a no aplicar la norma al caso, pero atento el sistema de fallar
las causas conforme al principio del "stare decisis", puede
decirse, en cuanto a la vigencia sociológica de la ley
(que normológicamente subsiste) que aquella
declaración de inconstitucionalidad impediría su
aplicación a casos análogos futuros.

Es por eso que García Pelayo afirma que una norma
federal declarada inconstitucional por la Corte Suprema pierde su
validez en todo el territorio de la Unión. Y Corwin opina
que la práctica constitucional impone al Poder
Ejecutivo no aplicar más una Ley calificada por la
Corte como inconstitucional.

• NATURALEZA JURIDICA

No es inútil esclarecer someramente, tomando en
cuenta la pluralidad de sistemas de
control que conocen la doctrina y el derecho comparado, y
pese a esa misma pluralidad, cual es la naturaleza
jurídica del control.

Se dirá que es difícil o imposible, porque
procesalmente no es lo mismo la acción de
inconstitucionalidad que la vía incidental o de
excepción, como no lo es la jurisdicción
concentrada (afín a la cuestión prejudicial de
constitucionalidad) y la jurisdicción difusa. Pero
salvadas las diferencias, quizá haya una base común
a todas las modalidades del control, al menos cuando éste
responde a un sistema jurisdicción y no político. Y
hay que buscar esa base común.

En una aproximación inicial, la común
radicaría, seguramente, en la proyección del
principio de supremacía constitucional para defensa de la
Constitución, en orden a frustrar –con cualquier
alcance que sea según el sistema que se compute- la
aplicación de una norma o un acto
inconstitucionales.

Habría, pues, en primer plano, inaplicabilidad,
aun cuando el control se adelantara a la vigencia de la norma
(impidiendo, por ej. Que la ley se promulgara), y aun
también cuando, vigente cupiera decir que, por la
abrogación de la norma general, más que de
inaplicación (a un caso) se trataría de retirar por
derogación su vigencia nomológica del orden
normativo (para todos los casos).

Tal vez, volviendo a sinonimias privatistas, esa misma
inaplicabilidad equivaldría a una nulificación o
invalidación (de nuevo, con efectos variables;
ínter partes, o erga ommes).

Que, en todo ello haya interpretación,
aplicación, integración, etc., es otra cuestión,
y es verdad, pero toda la gama de posibilidades que hace a la
legitimación para provocar el control, a
las vías procesales, a los efectos de la
declaración, etc., no alcanzan a cambiar o alterar la
naturaleza común de todo tipo de control. Aclarando otra
vez que esto lo circunscribimos especialmente al control
jurisdiccional de constitucionalidad. Quizá la
cuestión algo difiere de enfocarse el control por
órgano político, que puede asumir naturaleza
consultiva en algunos casos; y también de abarcarse la
jurisdicción constitucional cuando toma a su cargo el
juzgamiento de crímenes contra la Constitución
cometidos por gobernantes, o el enjuiciamiento político de
los últimos.

Una palabra sobre el control como interpretación
judicial. El control a cargo de la jurisdicción
constitucional se moviliza muy intensamente la
interpretación constitucional; todo control jurisdiccional
constitucional; todo control jurisdiccional requiere siempre
interpretación constitucional, y toda
interpretación constitucional cumple siempre un rol de
control; pero se minimizaría la naturaleza del control
jurisdiccional si se la limitara a una identidad con
la mera interpretación. Más bien, aunque sea
difícil encontrar las palabras exactas, se dirá que
el control tiene siempre una naturaleza defensiva de la
supremacía constitucional, que bien admite su
inclusión entre las garantías que la
protegen.

No todo control ni toda interpretación
constitucionales concluyen en la aludida inaplicaron, o sea, no
siempre tienen como resultado final una declaración de
inconstitucionalidad. Hay control e interpretación que, a
la inversa, salvan la constitucionalidad de una norma o un acto
que parecía colisionar con la
Constitución.

La naturaleza jurídica del control
constitucional, a cargo de la jurisdicción constitucional
consiste, en la defensa de la Constitución y su
supremacía, mediante la asignación, por
interpretación constitucional, de un sentido objetivo a la
misma Constitución, y al orden infranconstitucional que se
confronta con ella dentro de un sistema jerárquicamente
escalonado. Y ello tanto si se llega a la inaplicación por
descalificación de inconstitucionalidad como si no se
llega a ese resultado.

1.6 ÓRGANOS DE CONTROL

El sistema jurisdiccional sitúa al control en el
área de la
administración de justicia o jurisdiccionalidad
propiamente dicha.

El control de constitucionalidad de las leyes por medio
de los jueces reconoce plena confianza en la función
jurisdiccional.

Su origen se atribuye a los Estados Unidos de
Norteamérica aún cuando no se han encontrado
antecedentes en algunos fallos del Consejo Privado de la Corona
Británica, fiscalizando las actividades de los Tribunales
de la colonia inglesa.

Según Fix Zamudio, además de "este control
sobre los Tribunales coloniales, influyó en el
establecimiento de la revisión judicial, la doctrina del
famoso magistrado ingles Lord Edgard Coke, contenida en el
clásico asunto de Thomas Bonham, resuelto en el año
1610, y si bien no tuvo aceptación en la propia Inglaterra,
debido precisamente al principio de la supremacía absoluta
del Parlamento, fue acogida por los jueces coloniales
norteamericanos, señalándose que en el año
1657 los Tribunales de Boston estimaron en forma clara que de
acuerdo con la tesis
sustentada en el citado caso Bonham, tenían facultad para
invalidar una ley local[12]

De todos modos en los Estados Unidos donde el mecanismo
se implementa y extiende, hasta consolidarse en el conocido
asunto "Marbury vs. Madión", del año
1803.

El principio general es que la revisión no se
puede someter o plantear en un proceso constitucional
autónomo y específico, hincado "ad hoc", por medio
de una acción especial (iniciativa); al contrario, el
planteado ha de ser incidental, o por vía de
excepción y de aplicación estricta al precepto que
se cuestiona, y para el caso donde se aplica "alcances";
queriéndose significar, además que la competencia
para resolver estos conflictos de constitucionalidad, corresponde
al mismo órgano judicial que debe conocer y decidir el
caso concreto (es
decir, que se ha salido de la abstracción del sistema
político).

El denominado "sistema jurisdiccional" de control reposa
así en los siguientes elementos: a) necesidad de un caso
concreto donde se plantee la cuestión constitucional
(originado el problema si este caso puede ser deducido de oficio
por los mismos jueces intervinientes); b) la decisión no
tiene por vía de principio más proyecciones que el
litigio que se resuelve (es decir, no tiene efectos erga omnes,
aun cuando se ha de analizar la incidencia de este tema en la
evolución posterior del sistema); c) se
debe considerar como una situación excepcional y sujeta a
otros requisitos procesales, tales como demostrar la
relación directa e inmediata que tiene el sujeto activo
respecto a la Ley que denuncia como inconstitucional, demostrar
también los perjuicios que la aplicación de la
norma le causa, se debe interponer el caso oportunamente, y la
causa debe mantener actualidad al tiempo de resolverse. El Juez
no podrá declarar cuestiones de constitucionalidad cuando
los temas resultan abstractos o no generan efectos
siguientes.

El sistema jurisdiccional tiene dos proyecciones
institucionales, que denominan el nombre de control
constitucional difuso y control de constitucionalidad
concentrado.

Ambos coinciden en que el mecanismo de revisión
lo realizan magistrados; mientras en el sistema difuso puede ser
cualquier juez del sistema jurisdiccional del país, en la
dinámica del control concentrado ningún juez
inferior puede decidir sobre la cuestión de
inconstitucionalidad de las leyes que se le planteen en los
procesos concretos de que conozcan, debiendo excusarse y elevar
las actuaciones a las Cortes, especialmente designados a tal
efecto, en algunos supuestos deben suspender, el procedimiento y
en otros continuarlos.

Difieren, en cambio, en dos modalidades decisivas para
delinear la fisonomía del sistema. Una de las cuestiones
estriba en la obligatoriedad que tienen los fallos en las
sucesivas determinaciones de inconstitucionalidad de temas
vinculados (doctrina del precedente obligatorio) y otra en el
problema de la función fiscalizadora ejercida, sin
petición de parte interesada.

En América
Latina, la mayoría de los países han optado por
el sistema difuso de revisión judicial, siendo diversos
los instrumentos procesales que mejor lo realizan.

Ciertas naciones organizan el control permitiendo el
curso de todas las instancias de los procesos ordinarios, de
manera que las Cortes superiores se convierten en el interpreta
final de las cartas
fundamentales.

1.7.2 No Jurisdiccional (Tribunal
Constitucional)

Originariamente los Tribunales constitucionales que
sirvieron al modelo concentrado, fueron estructurados no como
magisterios de justicia, propiamente dichos, sino bajo el dominio
de la función político que venían a
cumplir.

Para Kelsen, el Tribunal de Garantías no
debía enjuiciar hechos concretos sino compatibilizar las
diferencias entre normas abstractos como eran la ley y la
Constitución.

La premisa conductiva era que cuando se planteara alguna
dificultad constitucional, sea por aplicación,
confusión, interpretación u otras cuestiones de
similar naturaleza, el órgano que viniera entendiendo
debía de continuar la causa al Tribunal Constitucional a
efectos de su esclarecimiento.

La consecuencia de esta construcción, al decir de
García de Enterría, es que "el Tribunal
Constitucional no será propiamente un órgano
jurisdiccional, una expresión del Poder Judicial, puesto
no aplica normas previas a hechos concretos, sino que en cuanto
limita su función a declarar si una ley es o no compatible
con la Constitución y a eliminar a las no compatibles, es
un órgano legislativo, un órgano que abroga leyes
hasta ese momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que
es el que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias
anulatorias de los Tribunales constitucionales, fuerza erga omnes
que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa. Es, en
consecuencia, el Tribunal Constitucional un legislador,
sólo que no un legislador positivo, sino un legislador
negativo…".[13]

Rousseau
decía que la ley era la expresión de la voluntad
general y como tal era sancionada por el Parlamento. Este
órgano primero fue visto como la representación
misma de la soberanía nacional, y después, al
poco tiempo, como muestra de la
soberanía nacional. En realidad era el único cuerpo
orgánico que elegía directamente al
pueblo.

Suprimiendo etapas de la evolución, la síntesis
resumía que el pueblo era igual a la ley, o sea que la ley
era el resultado del pueblo.

Siendo así, no se podía concebir como juez
podía tener tanto poder como para negar la
aplicación de las leyes, resultando imperioso, entonces,
encontrar un sustituto que interpretara la norma, sin apartarse
de su contenido.

La atribución a un órgano especial de
carácter político para garantizar la función
de la norma constitucional tiene origen en Francia, cuando
la Carta
Constitucional de 1852 (artículos 91 y ss.)
atribuyó el control de constitucionalidad de las leyes al
denominado Comité Constitucional.

Fue así que se pretendió impedir el
gouvernement de juges, aunque justo es decirlo, en la
práctica y desarrolló de este sistema la actividad
preventiva ha dejado de ser un elemento diferenciador respecto a
los mecanismos jurisdiccionales.

Observando el instrumento en su dinámica, se ve
que la norma no resulta estudiada por contener un conflicto
constitucional, sino que se la analiza en abstracto, en reforma
previa a su promulgación, evitando su dictado, y puesta en
vigencia cuando se tropieza con obstáculos fundamentales
que la inficionan.

• CLASES DE CONTROL

1.8.1 Control concentrado

La jurisdicción concetrada supone la
constitución de un Tribunal específicamente
destinado al control de constitucionalidad de las leyes.
Obviamente, este cuerpo tiene funciones jurisdiccionales.
Cappelleti ha dicho que "en el sistema de control concentrado, la
inconstitucionalidad, y por consiguiente la invalidez (y por
tanto, la inaplicabilidad) de la ley, no puede ser determinada y
declarada por cualquier Juez como una simple manifestación
de su poder-deber de interpretación, y de
aplicación del derecho a los casos concretos sometidos a
su conocimiento.
Por el contrario, los jueces comunes (civiles, penales o, en su
caso administrativos) son incompetentes para conocer la
cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, así
sea "indiceter tantum", es decir, con eficacia limitada al caso
concreto"[14]. Hay modalidades en el
régimen reglamentario de este instrumento de control. A
veces, la cuestiona constitucional se promueve directamente, sea
por acción o excepción, a cuyo fin cuentan con
legitimación procesal una amplia gama de interesados (ej.
Órganos políticos, jueces ordinarios, partes en
sentido substancial).

En el supuesto de que el propio juzgador deseche la
cuestión de inconstitucionalidad, por no tener
relación con la causa, o ser manifiestamente infundada,
esta resolución no impide que le problema vuelva a
plantearse en cualquier etapa del proceso, pero sólo
cuando el Tribunal de instancia considere pertinente que se
cuestión se halla en condiciones de llevarse la Tribunal
Constitucional.

1.8.2 Control Difuso

El sistema difuso organiza el control de
constitucionalidad sobre la base del sistema americano, es decir,
que otorga a todos y cada uno de los jueces, la potestad de
revisar la adecuación normativa a la Carta
fundamental.

El razonamiento es sencillo: el magistrado en ejercicio
del poder jurisdiccional que dimana de la soberanía del
Estado, está obligado a interpretar la ley a fin de
adecuarla a los preceptos que manda la supremacía
constitucional; si al aplicar aquella que cuente con preeminencia
y si son de igual jerarquía, debe recurrir a principios
generales tales como "lex poteriori derogat legi priori", "lex
specialis derogat legi generali", etc.

Precisamente esta "potestad" interpretativa es la que le
otorga al sistema un verdadero poder, que algunos autores
consideran que es político, pues si éste consiste
en el poder de impedir, y si el control de constitucionalidad se
traduce en la no aplicación de ciertas normas que se
estiman repugnantes respecto a las leyes superiores, la
conclusión lógica
es que los jueces están investidos de cierto "poder
político" en virtud del cual proceden a la
descalificación (aunque sea únicamente para el caso
concreto) de las leyes y demás disposiciones que aparezcan
en contradicción con la supremacía constitucional,
al no aplicar los jueces esas normas, por declararlas
inconstitucionales, están generando un auténtico
"poder político".

Sin embargo, esta presentación del esquema
resulta insuficiente, si no se destaca que a partir de Kelsen, se
demuestra que no se agota en la interpretación la tarea
del Juez. En efecto, al resolver el conflicto está creando
una nueva norma, de manera que la mayor parte de los actos
jurídicos que desenvuelven son, al mismo tiempo, actos de
creación y de aplicación del Derecho. Aplica una
norma de grado superior y crea otra de grado inferior.

Algunos sistemas regidos por el "Commom Law", no
atienden esta actitud
creadora, prefiriendo adoptar el temperamento del precedente,
(stare decisis), el cual es obligatorio y determina el criterio a
decidir.

En suma, la existencia de un conflicto suscitado entre
individuos de la sociedad es resuelta por el juez en una doble
etapa de conocimiento (adecuación e interpretación
de la Ley) y ejecución (objetivación,
creación de la norma individual de lo
decidido).

Al ser una decisión jurisdiccional cuenta con los
alcances de la cosa juzgada (efectos inmutables y
definitivos).

Pero ¿qué ocurre cuando el Juez se le
recorta liminarmente esas facultades de control?. La estructura
gnoseológica del sistema difuso discurre en una
interrogación normativa; la norma constitucional orienta a
lo general y ésta condiciona a la individual.

Cuando alguna de ellas renuncia al predominio
fundamental se produce el conflicto, y entonces cuadra
interrogarse: ¿qué es más importante para
el Estado, que
un juez conozca y resuelva el conflicto individual, preservando
los derechos particulares, o es más trascendente la
defensa social, aunque la composición del litigio, importe
desatender el problema concreto que se
planteó?.

Es posible que pueda surgir una clara oposición
entre una y otra alternativa.

Esta polémica aumentada, con otros
cuestionamientos como los que emergen de la identificación
entre jueces y legisladores, o al poder político que a los
jueces se les confiere, son las causas principales de resistencia a
este sistema.

CAPÍTULO III

La acción
de inconstitucionalidad

1. ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD

1.1. Antecedentes Históricos

Ya en 1918 la Ley Orgánica de los Tribunales
preveía la cuestión de inconstitucionalidad de
Tratados, Leyes, Decretos o Reglamentos, estableciendo en su
artículo 44 inc. 2º, que el Superior Tribunal de
Justicia (equivale a nuestra actual Corte Suprema de Justicia)
"conocerá por vía de apelación y nulidad de
las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelación
en los casos siguientes:….2º) De las que recaigan en
un litigio en que se haya cuestionado desde Primera Instancia, la
validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la
pretensión de ser contrarios a la Constitución,
quedando excluidos de este recurso la interpretación de la
aplicación que los Tribunales hicieron de los
Códigos Civil, Penal, Comercial y Procesal".

La Constitución de 1967 estableció por
primera vez a nivel constitucional la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes y la inaplicabilidad de las
disposiciones contrarias a esta Constitución en caso
concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con
relación al caso.

En la Constitución citada, no se menciona para
nada la inconstitucionalidad de resoluciones judiciales y se
trata de una competencia genérica de la Corte Suprema de
Justicia y no de la creación de una jurisdicción
constitucional.

El tema de las resoluciones judiciales fue incluido por
vía jurisprudencial, en el leading case
del 17 de mayo de 1985 (S.D. Nº 107), por el cual se
admitía la anulación de sentencias por causa de
arbitrariedad (tal como sucedió previamente en los Estados
Unidos y en la Argentina). Desde ese momento, en el Paraguay, se
admitió la jurisdicción de la Corte Suprema de
Justicia. Tanto para anular fallos como para declarar la
inaplicabilidad de instrumentos normativos (sentencias, autos
interlocutorios, etc.).

Ambas vías así como la excepción de
inconstitucionalidad fueron establecidas legalmente en el
Código
Procesal Civil promulgado en 1988 con vigencia un año
después (4 de noviembre de 1989).

A ejemplo de la Constitución Norteamericana, y
más cercanamente de la Argentina de 1853, el Paraguay
adoptó, en forma implícita (Constituciones de 1870
y de 1940), y luego en forma expresa a partir de la
Constitución de 1967, el sistema de control jurisdiccional
de la Constitución.

Implícitamente primero, porque ni en los modelos, ni en
nuestros Constituciones de 1870 y 1940, figura disposición
concreta que entregase ese control al Poder Judicial. Ellas no
preveían ningún procedimiento para asegurar en la
práctica la efectividad de la supremacía
constitucional, ni entregaban a órgano alguno la
competencia específica para decidirla. Simplemente se
concluyó, a través de una sabia
interpretación, que son los jueces los que deben revisar
la legitimidad de las leyes, porque son ellos los encargados de
aplicarlas, atendiéndose a la prioridad que la propia
Constitución establece. En caso de conflicto entre dos
textos de valor
diferente, su deber es decidirse por el de valor superior y
excluir al de valor inferior.

Desde la Constitución de 1967, el control ha sido
confiado de modo expreso a un órgano jurisdiccional, como
es la Corte Suprema de Justicia.

Este sistema, como puede advertirse fácilmente,
es el sistema del control jurisdiccional concentrado, desde que
el mismo no está entregado a todos los jueces ordinarios,
sino a un órgano específico del Poder Judicial que
es la Corte Suprema de Justicia.

Se asemeja al sistema generalizado de Europa –en
cuanto es un solo Tribunal el facultado para la
declaración. Pero se diferencia en que esa
declaración no tiene carácter general, cuyo efecto
es la invalidación de la ley, sino solamente opera su
efecto en el caso concreto. Al primer sistema se ha considerado
de auténtico control, porque otorga poder directo de
invalidación de la ley, que no puede entrar en vigencia ni
ser aplicada después de la publicación del fallo
anulatorio. Se observa que presenta el peligro de que afecte el
principio de separación e independencia de los poderes,
porque el órgano encargado de la función puede
invadir esferas que el son extrañas mediante resoluciones
que tiene la fuerza y los caracteres de la Ley misma.

1.2 NOCIÓN

La Acción de Inconstitucionalidad, es la
acción autónoma que trata, en términos
generales, de corregir el vicio o defecto de que adolece una
norma jurídica o una resolución judicial, cuando
han sido dictadas en contra de los preceptos de la
Constitución.

La normativa consagra la facultad que le asiste a la
persona
lesionada en sus legítimos derechos de reclamar, mediante
el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, como
demanda introductoria de un proceso autónomo, la
declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de
las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales,
resoluciones, u otros actos administrativos, que en su
aplicación violen los principios y normas de la
Constitución.

El ejercicio de la Acción de Inconstitucionalidad
requiere que quien lo intente tenga un interés en su
declaración, por sentirse- lesionado como consecuencia de
la aplicación de una ley siempre en su acepción
amplia- que infrinja principios o normas de rango
constitucional.

De acuerdo con el aforismo que dice "el interés
es la medida de la acción", sólo puede promover la
inconstitucionalidad la persona agraviada. Siendo así, no
sería admisible cuando con ella se busque obtener
exclusivamente resultados de orden moral,
científico, o académico. El derecho lesionado debe
ser legítimo, es decir, debe estar tutelado por el derecho
objetivo.

El control constitucional expreso y en cabeza de un
órgano especial encargado del mismo (Corte Suprema
o Corte Constitucional), sufre diversas modalidades de acuerdo a
los países.

Así, sólo Irlanda, entre los países
europeos, en su Constitución de 1937 o confería
este control a la Alta Corte (High Court) y la apelación
ante la Corte Suprema, con excepción de aquellas
disposiciones que antes de su aprobación hubiesen sido
objeto de consulta sobre su constitucionalidad por el Presidente
de la
República.

Como lo observa Biscaretti Di Ruffia, esta
solución es muy rara en el mundo, si se acentúan el
caso norteamericano –que tiene un origen jurisprudencial
(no constitucional) y partir de la vía excepcional
potestativa de los jueces-, lo mismo que el caso
colombiano.

El otro sistema expreso y a cargo de un organismo
especial, denominado Corte Constitucional, es el austriaco
establecido en la Constitución de 1920 a instancias de
Kelsen. Suprimido durante la ocupación nazi, se
restableció en 1945, tras la derrota del fascismo.

La característica del modelo Kelseniano es la de
atribuir la función controladora de la constitucionalidad
a una institución dedicada en forma exclusiva a dicha
tarea y conformada por expertos en derecho
público, lo cual lo diferencia del sistema
norteamericano en el cual el organismo controlador, la Corte
Suprema de Justicia, no posee una dedicación exclusiva a
dicha función.

Con todo, este sistema, tanto para Austria como para los
países que lo han adoptado posteriormente (Italia en 1947,
Alemania
Federal en 1949, Francia en 1985, España en 1978), excluye
al ciudadano común en la interposición de la
acción de inconstitucionalidad, reservándola a los
altos dignatarios del Estado (presidente, ministros, presidentes
de las Cámaras, Parlamentarios y Gobernantes de las
Provincias).

El control constitucional a cargo de la judicatura sigue
despertando las más arduas polémicas, porque, como
lo dice Loewenstein, se "trata de un detentador individual que no
ha sido nombrado democráticamente ni está libre de
abusar políticamente de su poder…que gracias a su
inamovilidad esta libre de cualquier control por parte de los
otros detentadores del poder, incluso del electorado…",
tal detentador, con características tan ajenas a la
democracia,
tiene sin embargo el enorme poder de frustrar las decisiones
políticas de los funcionarios y
órganos electivos popularmente e incluso las demandas y
expectativas de vastos sectores ciudadanos, como ocurrió
con la legislación
laboral intervencionista expedida por Roosevelt durante el
New Deal declarada contraria a la Constitución por la
Suprema Corte.

El autor Saa Velazco ha formulado duras críticas,
no del todo justas al poder controlador de la judicatura sobre la
constitucionalidad de las leyes: "La Corte Suprema de Justicia y
la Corte Constitucional son entidades "elitistas" que obran en
recintos cerrados, lejos de la opinión ciudadana y con
mayor razón de la popular y proceden de pequeños
círculos dirigidos siempre por el bien clasista dominante.
De tales corporaciones no puede insinuarse la independencia
porque hacen parte del sistema y la "sabiduría
jurídica" les sirve de arma ideológica para
justificar represiones gubernativas y legalizar aberrantes
conductas.[15]

Con todo, a más de los argumentos positivos sobre
el carácter morigerador que ha manifestado la judicatura
con respecto a los afanes represivos de los gobiernos, conviene
observar que la institución de control, para el caso de
las formas de
gobierno presidencialistas, resulta ser un recurso tan
valioso como los que existen entre gobierno y el legislativo en
los sistemas parlamentarios. El control constitucional constituye
así un fuerte contrapeso frente a una forma de gobierno
proclive al autoritarismo.

Quizá, como lo sostiene Loewenstein, la
institución del control de constitucionalidad no tiene
mucho sentido en la forma de gobierno parlamentario, pero posee
razón de ser en las formas de gobierno presidencial o
presidencialista, en los cuales los mecanismos de "pesos y
contrapesos" ejecutivo-legislativo, son menores y ciertamente
mucho más débiles.

1.3. Características

Sus características se fundamentan en dos
principios en los cuales la sociedad presta adhesión por
su doble valor jurídico y político: el de la
necesidad de dar estabilidad al Derecho, y el de la necesidad de
que el Derecho constituya un todo armónico. Ninguna de las
dos cosas es posible, si las normas jurídicas que emanan
de los diversos órganos del Estado, no se ordenan hacia
una fuente primera y preeminente, que contiene los principios
estables y fundamentales a los cuales adecuarse.

Si en efecto, faltasen esos principios estables, el
Derecho Positivo,
podría cambiar con una caótica celeridad
–especialmente en un modo que padece inflación
legislativa-, por la sucesión ininterrumpida de leyes
contradictorias que traerían su secuela obligada de
incertidumbre jurídica.

Si faltasen los principios fundamentales, no
habría modo de saber cuales normas priman sobre otras, y,
consecuentemente, faltaría el criterio objetivo para tal
determinación, haciéndose imposible la
solución de todo conflicto que se suscitase, por actos de
distintos órganos. Los principios de abrogación y
derogación no darían garantía alguna
respecto de la estabilidad del Derecho, aunque sí la
darían respecto de la vigencia del Derecho.

Mediante la Constitución y el establecimiento de
su primacía, se logra que las leyes converjan hacia ella,
en una radical exigencia de compatibilidad. Mediante ella la
comunidad,
puede conocer en grandes líneas sintéticas, el
Derecho básico que regula su existencia, con la seguridad de que
el mismo no será inopinadamente transformado, bajo pena de
invalidez de las normas que lo pretenden. Así, pues,
mediante ella, el Derecho adquiere un mínimo grado de
estabilidad y un mínimo grado de coordinación, indispensables para su propia
vida, y para la vida normal de la sociedad que rige.

Es menester, sin embargo, que exista un órgano
dotado de especificidad funcional, al que se encomiende velar por
esa supremacía, mediante facultad suficiente para
preservar su imperio, es decir, con facultad suficiente para
pronunciarse sobre la incompatibilidad de las normas ordinarias
respecto de las constitucionalidades, y declarar su ilegitimidad,
en otras palabras, revestido de competencia para decidir si una
norma ordinaria está viciada por contrariar una
fundamental.

1.4 FORMATO PROCESAL

De las decisiones dictadas por la Corte Suprema de
Justicia, se puede colegir que los errores o vicios procesales no
son subsanables por la vía de la inconstitucionalidad,
salvo que se hubiera afectado el principio constitucional, que
consagra el derecho de la defensa en juicio, prescripto en el
artículo 16 de la Carta Magna.

La vía de la inconstitucionalidad no resulta
hábil para subsanar el error in indicando, salvo que el
error de juicio se hubiera cometido como consecuencia de la
aplicación de una Ley inconstitucional o se hubiese
consagrado una conclusión inconstitucional.

La inconstitucionalidad no es medio para reabrir la
discusión de cuestiones debatidas y resueltas en las
instancias inferiores.

La inconstitucionalidad no ha sido creada por la Ley
para habilitar una tercera instancia en la discusión de
las causas.

La eficacia de la cosa juzgada permanece inalterable,
salvo que la sentencia hace inconstitucional por violar ella
misma la Constitución, o por haber actuado una Ley
inconstitucional.

La Corte Suprema de Justicia sólo podrá
declarar la inconstitucionalidad de una ley, en los casos
concretos y contenciosos. Siendo así le está
permitido expedirse in abstracto sobre la inconstitucionalidad de
la Ley.

Además debe existir un interés en obtener
la declaración por parte del afectado, de modo a tutelar
efectivamente un derecho violado. Siendo así, no se
concibe la declaración en abstracto de la
inconstitucionalidad, vale decir, en el sólo beneficio de
la Ley, sin un concreto y legítimo interés en su
declaración.

La sentencia es arbitraria, en sentido general, cuando
se encuentra fundada, solamente en la voluntad o en el mero
capricho del juzgador, es decir, cuando no se halla fundado o
contiene una absurda apreciación de los hechos o de la
prueba.

La Corte Suprema de Justicia, en su carácter de
órgano jurisdiccional de superior jerarquía, tiene
a su cargo la función de controlar el efectivo
cumplimiento de lo dispuesto en la forma fundamental, la que no
puede ser violada o menoscabada por sentencias o procesos que
sólo formal o aparentemente tienen el carácter de
tales.

La doctrina de la sentencia arbitraria, y la posibilidad
de su correspondiente impugnación, que manda que toda
sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución y
en la Ley.

La doctrina de la sentencia arbitraria ha sido acogida y
desarrollada por la Corte Suprema de Justicia.

Genaro Carrió, mencionada algunas de las causales
de arbitrariedad de las resoluciones judiciales, las cuales, se
pueden clasificar del siguiente modo:

a) Al objeto o tema de la decisión.
Así, hay sentencias que han sido descalificadas por
arbitrarias en razón de que omiten considerar y resolver
ciertas cuestiones oportunamente propuesta; o resuelven
cuestiones no planteadas.

b) A los fundamentos de la decisión.
Dentro de ellos, al establecimiento el fundamento normativo,
así hay sentencias que han sido descalificadas por
arbitrarias en razón de que fueron dictadas por jueces
que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se
sintieron limitados por el orden jurídico; o prescinden
del texto legal
son dar razón plausibles algunas; o aplican preceptos
derogados o aun no vigentes; o dan como fundamento pautas de
excesiva amplitud en sustitución de normas positivas
directamente aplicables. Al establecimiento el fundamento no
normativo (o de hecho). Así, hay sentencias que han sido
descalificadas por arbitrarias en razón de que prescinden
de prueba decisiva; o invocan pruebas
inexistentes; o contradicen abiertamente otras constancias de los
autos. Al establecimiento del fundamento normativo, del
fundamento de hecho, o al tránsito de ellos a la
conclusión.

Así, hay sentencias que han sido descalificadas
por arbitrarias en razón de que hacen afirmaciones
dogmáticas que sólo constituyen un fundamento
aparente; o incurren en excesos formalistas o rituales; o son
autocontradictorias.

c) A los efectos de la decisión.
Así, hay sentencias que han sido descalificadas por
arbitrarias en razón de que pretenden dejar sin efecto
decisiones anteriores firmes.

La estructura de la inconstitucionalidad por vía
de la Acción, se encuentra normada en los artículos
550 al 564 del Código
Procesal Civil.

La norma procesal consagra la facultad que le asiste a
las personas lesionadas en sus legítimos derechos a
reclamar, mediante el ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad, como demanda introductoria de un proceso
autónomo, la declaración de inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas
municipales, resoluciones u otros actos administrativos, que en
su aplicación violen principios y normas de la
Constitución.

El ejercicio de la acción de inconstitucionalidad
requiere que quien lo intente tenga un interés en su
declaración, por sentirse lesionado como consecuencia de
la aplicación de la Ley –siempre en su
acepción amplia-que infrinja principios o normas de rango
constitucional.

Sólo puede promover la acción de
inconstitucionalidad la persona agraviada. Siendo así, no
sería admisible cuando con ella se busque obtener
exclusivamente resultados de orden moral, científico o
académico.

El derecho lesionado debe ser legítimo, es decir,
debe estar tutelar por el derecho objetivo.

Por expresas disposiciones constitucionales y
procesales, la inconstitucionalidad por vía de la
acción debe promoverse ante la Corte Suprema de Justicia,
que en la materia ejerce
su competencia en forma exclusiva y originaria.

La Acción de Inconstitucionalidad contra actos
normativos de carácter general es
imprescindible.

La prescripción de la acción no se produce
porque resultaría fuera de toda lógica pretender
que por el sólo transcurso del tiempo pueda un Ley
inconstitucional transformarse en constitucional.

Siendo así, y sea que la ley –en sentido
lato- afecte derechos patrimoniales, tenga carácter
institucional, la persona, en cualquier tiempo, podrá
reclamar la declaración de inconstitucionalidad por
vía de acción.

La excepción a la regla general de la
imprescriptibilidad de la acción de inconstitucionalidad
se halla prevista para el único caso que el acto normativo
tenga efecto particular, por afectar exclusivamente derechos de
personas expresamente individualizadas. Por ejemplo, una persona
afectada por una ley expropiación considerada
inconstitucional.

En el supuesto mencionado la facultad de ejercer la
acción prescribe a los seis meses.

El plazo comienza a correr a partir del conocimiento del
acto normativo por el interesado.

En el cómputo del plazo se incluyen los
días inhábiles y los feriados, debiendo computarse
en forma corrida, como un plazo civil.

La demanda de inconstitucionalidad deberá ser
presentada por escrito ante la Corte Suprema de Justicia y
deberá contener, además de los requisitos generales
concernientes a cualquier demanda, los siguientes: La
mención clara de la ley, decreto, reglamento, o ato
normativo de autoridad
impugnado o, en su caso, la disposición inconstitucional,
debe entenderse que el vocablo "disposición" se halla
referido a cualquier precepto legal o reglamentario, violatorio
de la Constitución; la citación de la norma,
derecho, exención, garantía o principio de rango
constitucional que el interesado considera haberse infringido; y
la petición, fundad en términos claros y concretos,
de manera que se baste a sí misma.

La Corte Suprema de Justicia se encuentra facultada para
rechazar, sin substanciación, la demanda de
inconstitucionalidad que no reúna los requisitos
señalados precedentemente, para lo cual, como es obvio,
deberá efectuar el correspondiente examen
previo.

La promoción de la demanda de
inconstitucionalidad no suspende los efectos de la ley o
disposición impugnada. Esto es así por que la ley
(lato sensu) o la disposición se presuman legítimas
mientras no exista una concreta declaración de
inconstitucionalidad.

La Corte se encuentra facultada para suspender los
efectos de la ley o disposición atacada de
inconstitucionalidad, mientras dure la substanciación de
la demanda.

Para ello será necesario petición de parte
fundada en que su cumplimiento podría ocasionar al
reclamante un perjuicio irreparable.

La resolución que suspenda provisionalmente los
efectos de la ley impugnada se dictará de inmediato y sin
substanciación, es decir, sin correr traslado.

La Corte Suprema a pedido de parte, y de conformidad a
las disposiciones del Código que rigen la materia
(artículos 691 y s.s. del Código ritual), si lo
creyere conveniente, podrá decretar medidas
cautelares tendientes a evitar perjuicios y asegurar los
derechos.

En la Acción de Inconstitucionalidad promovida
contra una Ley (Latu sensu) son partes el Fiscal General
del Estado, cuando se trate de actos provenientes de los Poderes
Legislativos, Ejecutivo y Judicial; los representantes legales de
las municipalidades o corporaciones, en su caso, o los
funcionarios que ejerzan la autoridad pública, de la cual
provengan el acto normativo violatorio de la Constitución;
el Procurador de la República, cuando el Poder Ejecutivo
lo instruya, para promover la inconstitucionalidad de alguna ley,
actuando como sujeto pasivo de la acción.

La Corte Suprema de Justicia citará y
emplazará a la parte demandada para que conteste la
demanda dentro del plazo de dieciocho días. El Fiscal
General del Estado, quedará notificado el día
siguiente de la recepción del expediente en su despacho.
Los demás, sean representantes legales o funcionarios,
serán notificados por cedula en el asiento de sus
funciones. El plazo para contestar la demanda es perentorio e
improrrogable, incluso para el Ministerio
Público.

La Corte Suprema de Justicia ordenará, de oficio
o a petición de parte, diligencias para mejor proveer,
cuando hubiese cuestiones de hecho que requieran ser aclaradas o
probadas.

El pronunciamiento de la Corte que decida el caso
constitucional tendrá la forma de Acuerdo y Sentencia
definitiva. Debe estar firmado por todos sus integrantes y
contener la opinión de cada uno de ellos o su
adhesión a la del otro o su disidencia, en su caso,
comenzando por la del Ministerio que resulte preopinante del
sorteo que al efecto debe practicarse.

El plazo para dictar el Acuerdo y Sentencia es de
treinta días, que comienza a correr a partir de que el
llamamiento de autos para sentencia quede firme.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara
la inconstitucionalidad de la ley, sólo tendrá
efecto y aplicación con relación al caso
concreto.

La declaración de inconstitucionalidad no es
derogatoria de la ley impugnada, en razón de que ello,
según el sentido que quisieron dar a los Convencionales
Constituyentes de 1992 a la norma relativa a la materia,
importaría violar el Principio de Independencia de los
poderes del Estado, consagrado en la Constitución. Siendo
así, la ley declara violatoria de la Constitución,
continuará vigente para el resto de las personas que no la
impugnaron.

Consecuentemente, la inconstitucionalidad produce el
efecto de volver inaplicable la ley de que se trate sólo
en relación al beneficio y en el caso concreto. Sus
efectos son "inter partes" y no "erga omnes".

El beneficiado con la declaración de
inconstitucionalidad deberá solicitar que la Corte ordene
a quien corresponda que se abstenga de aplicar en lo sucesivo la
norma o disposición al favorecido con la
resolución.

La inconstitucionalidad procede cuando la ley aplicada
por el Juez es inconstitucional o cuando, de manera independiente
a la ley aplicada, el pronunciamiento que la sentencia contiene
es inconstitucional. Siendo así, la inconstitucionalidad
de las resoluciones judiciales puede producirse de modo indirecto
o en forma directa.

Cuando la resolución judicial es en sí
misma inconstitucional, por violar alguna norma o principio de
rango constitucional. Esto se puede producir: en el supuesto de
que un juez o tribunal inferior, resuelva un "caso
constitucional" pronunciándose sobre materia
constitucional. La competencia del juez o tribunal, en esta
hipótesis, constituye un "caso constitucional", porque
deriva directamente de la violación de normas
constitucionales; cuando la resolución judicial, aunque
fundada en una ley que no sea contraria a la Constitución
o atenta contra la garantía constitucional del "debido
proceso" o interpreta normas de la Constitución o
desconoce derechos o exenciones de rango
constitucional.

La resolución judicial es inconstitucional, en
forma indirecta, cuando se funda o aplica una ley contraria a la
Constitución.

No basta el error de juicio, es necesario que el error
configure una violación de la Constitución para que
sea procedente la inconstitucionalidad.

Existe error "in indicando" cuando el juez aplica
equivocadamente una ley, lo cual no hará que la
resolución sea necesariamente inconstitucional. Lo mismo
acontecerá si el juez yerra en la conclusión y
resuelve erróneamente la causa. En este caso habrá
error de juicio pero no inconstitucionalidad, si la
resolución no viola la Constitución sino una Ley
ordinaria. La violación de una Ley ordinaria –no de
rango constitucional- se repara por medio de las vías
ordinarias: los recursos.

La demanda de inconstitucionalidad contra resoluciones
judiciales se presentará por escrito ante la Corte Suprema
de Justicia. El plazo para promover la impugnación por la
vía de la acción es de nueve días, que se
computa desde el día siguiente de la notificación
de la resolución tenida por inconstitucional.

El plazo es individual, perentorio e improrrogable,
salvo la ampliación por razón de la
distancia.

La Corte una vez presentada la demanda y antes de darle
trámite deberá librar oficio al órgano
judicial donde radica el expediente en el que recayó la
resolución atacada por inconstitucional.

Del escrito que contenga la demanda de
inconstitucionalidad se correrá traslado a la parte
contraria, para que esta lo conteste en el plazo de nueve
días.

Del carácter que tenga la resolución
impugnada dependerá que la promoción de la
acción de inconstitucionalidad pueda o no producir la
suspensión de sus efectos, mientras dure la
substanciación de la causa y hasta que la Corte Suprema de
Justicia dicte sentencia definitiva decidiendo la
cuestión.

La impugnación de inconstitucionalidad de las
mismas tendrá efectos suspensivos, vale decir, no se
cumplen ínterin se resuelva la
inconstitucionalidad.

La Corte si hace lugar a la inconstitucionalidad
declarará nula la resolución impugnada,
privándola en consecuencia de toda validez. Hecho esto, se
mandará devolver la causa al juez o tribunal que le sigue
en turno al que dictó la resolución declarada
inconstitucional, para que pronuncie una nueva sentencia,
sustitutiva de la anulada, que resuelva la cuestión, a fin
de que no se produzca la absolución de la
instancia.

El juez o tribunal, a quien fuera remitida la causa
deberá juzgarla de nuevo aplicando, si fuere el caso
(inconstitucionalidad indirecta) una norma jurídica
diferente a la declarada inconstitucional por la
Corte.

En los caso en que se declare la nulidad de una
resolución, las costas serán total o parcialmente a
cargo del juez (o tribunal) si el vicio le fuera imputable, sin
necesidad de petición de parte, salvo que la otra parte se
hubiese opuesto a la declaración de nulidad, en cuyo caso
cargará las costas.

Cuando la resolución atacada de inconstitucional
sea por sí misma violatoria de la Constitución
(inconstitucionalidad directa), la parte interesada sólo
podrá deducir la acción si hubiere agotado
previamente los recursos ordinarios que la Ley prevé para
obtener la nulidad o revocación de las resoluciones:
recursos de nulidad y apelación.

Cuando el perjuicio que supone el dictado de una
resolución inconstitucional, pueda ser reparado por las
vías normales establecidas en la ley procesal al efecto,
deben las mismas primero agotarse y, en caso negativo, plantearse
la acción de inconstitucionalidad. Ello en razón de
que la inconstitucionalidad es una vía extraordinaria
prevista en la ley para el tratamiento de un supuesto no
ordinario.

Si el interesado no hubiere opuesto la excepción
de inconstitucionalidad en las oportunidades previstas en la Ley
procesal y la cuestión fuera resuelta, aplicando el juez o
tribunal la ley invocada por la contraparte que no fue impugnada
por inconstitucional, mediante la deducción de la pertinente
excepción, la parte afectada no podrá impugnar la
resolución por vía de la acción de
inconstitucionalidad, por haberse operado para ello la
preclusión procesal.

La Corte deberá declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales que sean
violatorias de la Constitución, aunque no medie
petición de parte o la misma se halle expresa o
tácitamente consentida. Esto se fundamenta, además
del control constitucional que ejerce la Corte, en el deber
constitucional que tienen los jueces de que toda las sentencias y
resoluciones judiciales que dicten deben estar fundadas en la
Constitución y en la Ley.

Las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia no
podrán ser atacadas por la vía de la acción
de inconstitucionalidad, sus pronunciamientos son definitivos
respectos de las materias por ella tratadas y
resueltas.

CAPÍTULO IV

Efectos y
alcances de la acción de
inconstitucionalidad

1. Efectos De La Acción De
Inconstitucionalidad.

El alcance y efecto de la sentencia de
inconstitucionalidad tiene significativa importancia cuando se
trata de una ley cuestionada.

En la sistemática prevista para la justicia
constitucional, las actuaciones pueden ser especificas
(Tribunales Constitucionales) o derivadas (jueces
del sistema difuso), calidades que inciden para las posteriores
consecuencias.

El "sistema americano" para el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes permite deducir la
cuestión en forma incidental o prejudicial, y todo el
ámbito controvertido encontrará
sustanciación y sentencia en el caso concreto. De suyo, la
resolución será útil para ese proceso y no
extenderá sus efectos por la naturaleza procesal de la
cosa juzgada.

Es verdad que la modalidad del "stare decisis" juega una
realidad distorsionada, al provocar un "precedente" generalmente
aceptado por los tribunales inferiores, e inclusive por las
demás autoridades y legislativas.

De todas formas, los ordenamientos circunscriben los
efectos particulares del fallo con matices que perfilan
adaptaciones reglamentarias a los modismos jurisdiccionales donde
actúan.

Un primer sector, tutelado por los Estados Unidos y su
jurisprudencia, restringen el alcance de la sentencia al caso
concreto, sin dar extensión ni proyecciones (a
excepción de las que provoca el precedente) más
allá de la controversia formal donde la cuestión
fue planteada.

Adscriben, con recursos y vías específicas
de acción, Argentina (recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad), Brasil (recurso
de inconstitucionalidad), Chile (recurso de inaplicabilidad),
Paraguay (acción y excepción de
inconstitucionalidad), entre otros.

Otra variante consagra la declaración
genérica de inconstitucionalidad, aun cuando se manifiesta
en posiciones diversas.

Una de esas facetas se encausa por la "acción
popular de inconstitucionalidad", cuyo origen corresponde a los
ordenamientos de Colombia y
Venezuela. En
el primero, la Constitución de 1886, reformada en 1960, le
confiaba a la Corte Suprema de Justicia la "guarda" de la
integridad de la Constitución, a cuyo fin, entre otros
cometidos, podía decidir definitivamente sobre la
"exequibilidad" de los proyectos de ley que hubieran sido objeto
de denuncia inconstitucional por el gobierno, o de toda otra ley
o decreto dictado cuando fuese acusada su inconstitucionalidad
por cualquier ciudadano.

Colombia ha tornado el sistema concentrado,
estableciendo en sus artículos 234 a 245 fundamentales,
una verdadera jurisdicción constitucional.

Estas acciones
populares están reguladas en Panamá,
El Salvador,
Costa Rica y Cuba.

Sin reconocer el carácter de "acción
popular", varias provincias de la República Argentina
admiten la declaración general de inconstitucionalidad,
promovida por quienes ostenten legitimación
suficientemente hábil.

Ahora bien, la dispersión de sistemas
jurisdiccionales en los continentes, con sus particularidades
prácticas corrientes, han originado serias resistencias
en los organismos públicos, sobre todo cuando aparecen los
Tribunales de garantías que tienen como modelo a la Corte
Constitucional de Austria.

Dos corrientes abrieron polémica sobre la
naturaleza de estos cuerpos colegiados y, en particular, con
relación a los efectos extensivos de sus resoluciones
declarativas de inconstitucionalidad.

Carl Schmitt
expresó el temor al gobierno de los jueces, obteniendo la
replica de procesalistas italianos, quienes mantuvieron la
naturaleza jurisdiccional del fallo en
cuestión.

De todos modos, el debate no fue suficiente, ni tuvo
lucimientos particulares. Es más, autores de la talla de
Kelsen insinuaron que la sentencia era, en los hechos, un acto
legislativo de carácter negativo, o Calamandrei,
manifestando la función "paralegislativa" de los
tribunales constitucionales, como de algunos más que
entendieron se actuaba con una función constitucional
autónoma.

• Fundamento y Alcances del Efecto "Inter
  Partes".

En general cuando el órgano investido de la
atribución es un Tribunal Constitucional, concebido como
órgano extrapoderes, el criterio aceptado es que sus
resoluciones producen efectos "erga omnes". En cambio, cuando la
función corresponde al máximo Tribunal del Poder
Judicial, se tiende a otorgar a sus resoluciones solamente
efectos limitados, y existe resistencia a conferir efectos
generales a las mismas.

El principal argumento esgrimido por quienes sostienen
que la declaración de inconstitucionalidad pronunciada por
un órgano jurisdiccional, no debe producir efectos erga
omnes, consiste en afirmar que de ser así
produciría una grave violación a la división
tripartita de poderes, ya que una declaración con tal
alcance tiene efectos derogatorios.

La Constitución establece el ámbito de
ejercicio de atribuciones de cada uno de los poderes, y en cuanto
que cada órgano se mantenga dentro del ámbito que
le es propio y exclusivo, ningún otro poder puede
interferir en esa actividad. Pero, si los poderes se salen de ese
circulo de sus atribuciones específicas, entonces si se
puede declarar la inconstitucionalidad de sus actos.