La Cosa Juzgada y el principio nom bis in idem en el Derecho procesal penal (página 3)

Según el principio general del "favor rei", se ha
de aplicar la ley que sea
más benigna a los intereses del acusado, contemplando
dentro de su seno la posibilidad de la aplicación
extractiva de la ley, al menos, en dos formas de
utilización: la de retroactividad, para los que
están siendo procesados o hayan sido condenados, por
serles mas favorable la ley posterior; y, la de ultractividad,
para los que aún no hayan sido condenados y la ley
anterior les es más benigna que la posterior.

Los principios
más importantes del Derecho Penal ,
entre los cuales se destaca el principio del favor rei,
que a su vez comprende todas aquellas previsiones legales que en
una u otra forma protegen y garantizan la libertad
dentro del proceso penal.
Entre ellos, encontramos el principio del favor
libertatis (aplicación restrictiva de las normas que
limiten la libertad), la prohibición de la reformatio
in pejus (prohibición de aumentar el monto de la
condena cuando sólo apela el condenado), el in dubio
pro reo (duda favorable al reo, que exige certeza para
condenar, mas no para absolver).

A este sentir responde el viejo aforismo que reza:
"Mejor es dejar sin castigar el crimen de un delincuente, que
condenar al inocente" ("statius este impunitum relinqui
facinus nocentis, quam innocentem damnare".

En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe
estarse a lo más favorable al reo.

El principio de que la duda favorece al reo, está
consagrado en nuestra Carta Política,
artículo 76, numeral 5 que dice: "En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma
materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se
aplicará la menos rigurosa, aún cuándo su
promulgación sea posterior a la infracción. En
caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la
aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora". En términos procesales, esta regla
significa que el Juez aplicará la sanción menos
rigurosa cuando hay conflicto entre dos leyes de la misma materia
que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho. No
olvidemos que incluso el numeral 6 del artículo 76 de la
Constitución 2008 indica que la ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra
naturaleza. No
olvidemos que además el artículo Art. 304-A.- del
Código
de Procedimiento
penal dice: (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O.
743, 13-I-2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser
motivada y concluirá condenando o absolviendo al
procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está
comprobada la existencia del delito y de que
el procesado es responsable del mismo dictará sentencia
condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito
o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre
tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia,
dictará sentencia absolutoria.

Ahora bien, el principio de favorabilidad (favor
rei) denominado también principio pro reo, protege al
imputado en caso de conflicto de leyes, se materializa a
través de la aplicación de lo más favorable
al imputado. La ley penal tiene fuerza y
efecto retroactivos cuando favorece al reo, en virtud de ello
el favor rei se manifiesta al señalar que en caso
la ley vigente al momento de la comisión del delito y la
vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es
decir cuando exista tránsito de legislación
respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley
menos grave al imputado. El principio de In dubio pro
reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la
parcialización que pueda asumir el aparato penal en la
persecución de sus fines, explícitos u ocultos. Y
en virtud de este principio que la condena sólo puede
fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el
proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda
necesariamente deberá absolverse al acusado.

En suma, el principio de In dubio pro reo debe
imperar en todas las situaciones en que lo exijan el derecho de
defensa o la tutela
de las garantías procesales establecidas por la
Constitución y las leyes. De los tres grados de
conocimientos que admite el proceso penal en la valoración
de la prueba: certeza, probabilidad
y duda, el Juez sólo debe basar su fallo en la certeza,
pues los otros dos no tienen la fuerza que permite aplicar una
condena al imputado, además que se atentaría contra
el principio de presunción de inocencia. La
vinculación del In dubio pro reo con el principio
de presunción de inocencia se sustenta en que éste
garantiza al procesado a tenérsele como inocente mientras
su culpabilidad
permanezca en duda o incertidumbre. Así, ante el problema
de incertidumbre, que puede derivarse de la inexistencia de
pruebas sobre
la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador, el
In dubio pro reo presenta una respuesta sólo al
segundo de ellos (decisión favorable al inculpado:
absolución), mientras que el principio de
presunción de inocencia absuelve en ambos
casos.

LUIGI FERRAJOLI, en su obra "Derecho y Razón.
Teoría
del Garantismo Penal (cuarta edición, 2000), al hacer un análisis del principio favor rei,
establece: "…el principio favor rei del que la máxima in
dubio pro reo es corolario…sino que es incluso una
condición necesaria para integrar el tipo de certeza
racional perseguida por el garantismo penal…

En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es
oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio
sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la
aplicación de las normas, que:

"… La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y
de derecho…los dos tipos de certeza o incertidumbre son
independientes entre sí, en el sentido que se puede dar
certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y
viceversa…Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en
realidad de causas distintas,… La incertidumbre de derecho:
depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones
jurídicas posibles del hecho considerado probado. La
incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad
probatoria de las varias hipótesis explicativas del material
probatorio recogido…La primera señala un defecto de
estricta legalidad,
esto es la debilidad o carencia de las garantías penales
que permiten la decibilidad de la verdad jurídica. La
segunda, señala un defecto de la estricta
jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las
garantías procesales que permiten la decisión de la
verdad fáctica… Ambas soluciones
expresan poder de
interpretación o de verificación
jurídica cuando las incertidumbres resueltas son de
derecho, y poder de comprobación probatoria o de
verificación fáctica cuando las incertidumbres
resueltas son de hecho…"

En otro aspecto conviene señalar las diferencias
entre el nom bis in i dem y el aforismo latino reformatius
in peius (que significa prohibición de empeorar
la situación jurídica del recurrente),
"Reforma para peor". La prohibición de la
"Reformatio in peius" es la única limitación del
juez que conoce de un recurso. Ambos principios son de
naturaleza distinta.

El reformatius in peius, también es llamado
prohibición de la reforma peyorativa, es una tutela
constitucional, establecida en el numeral 14 del artículo
77 de la Constitución 2008 que dice: "Al resolver la
impugnación de una sanción, no se podrá
empeorar la situación de la persona que recurre" . La
prohibición de la reforma peyorativa se encuentra
comprendida en el derecho a la tutela judicial efectiva,
conectándose con las exigencias derivadas de la
prohibición constitucional de la indefensión. De
manera que, cuando la posición jurídica del
recurrente se ve empeorada merced a su propio recurso, en vez de
ser consecuencia de la impugnación de la parte contraria,
se introduce un elemento disuasorio de la impugnación de
las resoluciones judiciales que es incompatible con el derecho a
la tutela judicial efectiva. La reforma peyorativa es,
además, una forma de incongruencia contraria al indicado
derecho fundamental, en la medida en que supone una
resolución judicial que excede de los límites en
los que se ha planteado el recurso.

Este derecho de reformatio in peius, según la
opinión dominante en la doctrina jurídica, incluye
la prohibición de que el órgano judicial ad quem
exceda los límites en que esté formulado el
recurso, acordando una agravación de la Sentencia
impugnada que tenga origen exclusivo en la propia
interposición de éste"; y, por tanto, tiene lugar
"cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve
empeorada o agravada la situación creada o declarada en la
resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la
resolución que decide el recurso es un efecto contrario al
perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o
aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de
impugnación

Pues bien, en lo que ahora interesa, el rechazo de un
doble enjuiciamiento de la misma conducta se ha
encuadrado por la Jurisprudencia
constitucional en el marco del derecho a la tutela judicial
efectiva, y se ha concretado en la imposibilidad de proceder a un
nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con
una resolución de fondo con efecto de cosa
juzgada.

Transcribiré una parte de una sentencia
internacional extraída de Internet:

"5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Villavicencio, en su sentencia de julio 23 de 1993,
rechazó la acción
de tutela por improcedente, toda vez que "existen medios
eficaces para obtener una decisión que pueda serle
favorable al interesado". Si bien el Tribunal considera que la
nueva Constitución – en lo que atañe a la
imposibilidad de que el superior agrave la pena impuesta al
condenado cuando sea apelante único (CP art. 31) –
consagra un tratamiento más favorable para el procesado,
la autoridad
judicial llamada a dar aplicación al principio de
favorabilidad es el juez de ejecución de penas y medidas
de seguridad, de
conformidad con el artículo 75 numeral 4º del
Código de Procedimiento Penal. Estima, por lo tanto, que
mientras los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad inician labores, las atribuciones que la ley les
confiere deben ser cumplidas por el juez que dictó la
sentencia de primera instancia (C.P.P. art. 15 transitorio),
razón suficiente en virtud de la cual concluye que el Juez
Promiscuo Municipal de Fuentedeoro es el competente para reducir
la pena por el advenimiento de la norma favorable y no el juez de
tutela.

6. La sentencia no impugnada fue remitida junto con el
expediente respectivo a esta Corporación y
correspondió a esta Sala de Revisión su conocimiento.

Principios de
reformatio in peius y non bis in idem

4. En el presente caso, el exceso de graduación
punitiva, se cuestiona desde dos ángulos distintos aunque
complementarios. El primero, se relaciona con el exceso de la
condena en sí mismo, en cuanto se ordenó una
adición a la pena con base en una causal genérica
de agravación establecida en el artículo 372 del
Código Penal pese a que previamente se había
aumentado la pena básica de conformidad con las causales
específicas de agravación contempladas en su
artículo 351. El segundo, se refiere a la
prohibición que pesa sobre el superior para acrecentar la
pena impuesta al apelante que tenga el carácter de apelante
único.

El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
(non bis in idem), consagrado como derecho fundamental en la
Constitución expedida con posterioridad a la ejecutoria
del fallo objeto de la acción de tutela, sanciona
negativamente la hipótesis cuestionada por el deprecante.
En efecto, si el Juzgador echa mano de las causales de
agravación genéricas el plus de pena deberá
aplicarse a la sanción básica y no al monto total
de la pena ya agravada merced a una causal específica de
agravación, pues, de lo contrario, un mismo hecho se
estaría castigando doblemente.

La interdicción a la reformatio in peius frente
al apelante único fue elevada a rango de derecho
fundamental en la actual Constitución (CP art. 31). Su
propósito principal es el de permitir el ejercicio libre
del derecho de defensa – que no sería así de
mantenerse abierta la posibilidad de que el superior pudiese
despachar el recurso no sólo desfavorablemente sino
incrementando la pena previamente impuesta al apelante
único – y evitar que se dicte un fallo cuya materia
desborde las pretensiones impetradas y no de lugar a que la parte
lo conozca y controvierta. El exceso de pena originada en la
sentencia del Juez de segunda instancia que el peticionario purga
en la actualidad, si bien pudo tener asidero legal, en la hora
presente pugna con la Constitución. Sobre este particular,
con el objeto de ilustrar el entendimiento de la
prohibición constitucional, cabe reiterar lo sostenido por
esta Corte:

"La prohibición de la "reformatio in
peius" o reforma peyorativa es un principio general del
derecho
procesal y una garantía constitucional que hace parte
del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es
consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina
"tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la
cual se ejerce la competencia del
juez superior. El ejercicio de las competencias
judiciales radicadas en el juez superior y su límite,
ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la
impugnación y las pretensiones que ella
involucra.

"La interdicción de la reforma en perjuicio del
condenado constituye, igualmente, una garantía procesal
fundamental del régimen de los recursos, a su
vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo
esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es
dable por expresa prohibición constitucional empeorar la
pena impuesta al apelante único, porque al fallar
ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por
lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir
los motivos de la sanción a él impuesta,
operándose por esta vía una situación de
indefensión. (…)

"Además de limitar el poder punitivo del Estado, de
garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de
favorecer al condenado con la revisión de la sentencia
dentro del único marco de las pretensiones solicitadas, la
reformatio in peius extendida al plano penal,
avala y garantiza la operancia del sistema
acusatorio. En efecto, bajo la vigencia del sistema inquisitivo
el juez desplegaba al mismo tiempo las
facultades de investigación y decisión,
correspondiéndole al superior amplias facultades de
revisión en las instancias de apelación y, con
mayor medida, en ejercicio del control de
legalidad que supone la casación. El doble desempeño del juez en dicho sistema
reunía en una sóla las tareas de la
acusación y de juzgamiento, con lo cual la imparcialidad y
objetividad del fallador estaban en tela de juicio. La
implantación del sistema acusatorio escinde
definitivamente ambas funciones y
restringe los poderes del juez en materia de investigación
y acusación, las cuales corresponden primordialmente a la
Fiscalía General de la Nación.
La reformatio in peius refuerza el
carácter dispositivo y no "ex-officio" del sistema
acusatorio e impone a los cuerpos judiciales superiores
límites en la esfera de su poder sancionatorio.

"En el proceso penal actual son claramente distinguibles
cuatro partes procesales: el acusado, la parte civil, el
Ministerio Público y la Fiscalía General de la
Nación.
Cualquiera de las tres últimas mencionadas puede pretender
legítimamente la condena del acusado; sin embargo, cuando
las pretensiones de una de las partes se restringen al plano o
interés
económico y son, por lo tanto, pretensiones de
carácter civil, el ejercicio de recursos en contra de la
sentencia condenatoria no conduce a inobservar la
interdicción peyorativa o reformatio in
peius, salvo en lo relacionado con dicha
pretensión. No basta que el juez ad-quem se limite a
contabilizar el número de partes recurrentes para
concluir, eo ipso, la inexistencia de la
prohibición constitucional por registrarse una pluralidad
de apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la
naturaleza de las pretensiones esgrimidas y conformar sus
facultades decisorias a lo estrictamente permitido por la
Constitución. Sería absurdo, y a la vez
inconstitucional, acabar agravando la condena de privación
de la libertad del procesado, si habiendo apelado la sentencia,
el juez decide finalmente aumentar la pena principal por efecto
de la pretensión concurrente, pero de naturaleza
estrictamente económica, elevada por la parte
civil."

Por lo expuesto, antes que una conducta arbitraria
constitutiva de una vía de hecho, lo que se alcanza a
colegir es que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia
materia de la tutela, la nueva Constitución ha configurado
una situación de favorabilidad que puede tener incidencia
respecto de actuaciones judiciales cumplidas con anterioridad
pero cuyos efectos – privación de la libertad – se siguen
produciendo bajo su régimen.

Si las normas legales permisivas o favorables, en
materia penal, pese a ser posteriores, se aplican de preferencia
a las restrictivas o desfavorables (CP art. 29), a fortiori
tendrán idéntico efecto las normas constitucionales
que se refieran a esa misma materia. El Constituyente ha
considerado en este momento de la evolución
humana que es una afrenta a los derechos humanos
que la persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos y del
mismo modo entiende que se reduce injustamente la esfera
legítima de defensa del reo si se permite que el superior
agrave la pena impuesta cuando sea apelante único. Al lado
del efecto derogatorio que el nuevo orden constitucional produce
respecto de las normas anteriores que le sean contrarias, cabe
predicar un similar alcance revocatorio aplicable a las
situaciones que pudieron legítimamente nacer al amparo de las
normas entonces vigentes pero cuya prolongación o
continuación bajo el actual marco constitucional encuentra
una férrea oposición en sus preceptos, más
aún cuando ellos se refieren a las condiciones de validez
de la privación de la libertad.

El principio non bis in idem es una garantía
jurídico penal que impide una doble imputación y un
doble juzgamiento o punición por un mismo hecho. Este
principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado
desde sus orígenes con el principio de la cosa juzgada. El
artículo 15 del actual Código de Procedimiento
Penal dispone: "Cosa Juzgada: La persona cuya
situación procesal haya sido definida por sentencia
ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza
vinculante, no será sometida a nuevo proceso por el mismo
hecho, aunque a este se le dé una denominación
distinta". La anterior norma obedece a razones de seguridad
jurídica, de justicia y de
economía procesal, de manera que los jueces
no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los
derechos del
individuo o
revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo
que ello significa para el
Estado.

El principio que prohibe someter dos veces a juicio
penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de
sí fue condenada o absuelta, es expresión directa
de la justicia material. En virtud de este principio, no le es
lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en
varios delitos o
traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un
mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez,
como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El
principio non bis in idem actua así como una
protección al acusado o condenado contra una posible doble
incriminación total o parcial.

El non bis in idem tiene especial aplicación en
el ámbito de la extraterritorialidad de la ley penal. Los
tratados y
convenios internacionales de derecho penal se erigen sobre los
principios de soberanía y reciprocidad, en virtud de los
cuales los estados partes deben reconocer y respetar los procedimientos y
las sentencias dictadas en un país extranjero, de manera
que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el mismo
hecho, por dos o más jurisdicciones. En el evento de que
la legislación interna de un Estado no reconozca el
valor de cosa
juzgada de las sentencias extranjeras, los tratados
internacionales igualmente estipulan, como mínimo, el
principio del "abono de penas". Así, pues, a la pena
impuesta al término del caso nuevamente juzgado por los
jueces nacionales se le deduce como tiempo cumplido la pena
purgada en el país extranjero.

El principio non bis in idem no excluye la posibilidad
de que la ley contemple penas concurrentes (privación de
la libertad, interdicción de derechos, multa) aplicables a
la comisión de una determinada conducta. La
imposición de penas concurrentes a una misma conducta no
es contraria a la unidad de la pena. El legislador al consagrar
la sanción jurídica de un supuesto de hecho
está en libertad de afectar no sólo la libertad del
condenado, sino también su esfera patrimonial y el
ejercicio de sus derechos civiles o políticos, todo lo
cual constituye "la" pena a imponer por la comisión del
delito."

Diferencias entre
la Cosa juzgada. El ne be bis in idem y el Favor
rei

Sobre este tema, nuestro maestro Dr. Jorge Zavala
Baquerizo expresa que "es necesario hacer presente que el "nom
bis in idem" no es consecuencia o extensión de la cosa
juzgada, como algunos pensadores han creido. La cosa juzgada es
una institución independiente de la prohibición del
noble juzgamiento. Se comprende la diferencia cuándo se
observa el caso de la prohibición de iniciar otro proceso
penal cuándo ya se ha iniciado otro anterior por el mismo
hecho contra la misma persona. No se necesita, pués, para
la aplicación del mandato que prohíbe el doble
juzgamiento que exista previamente una providencia de
tránsito, o definitiva, que hubiere pasado en autoridad de
cosa juzgada. Lo que las normas constitucional o legal,
dictada sobre el non bis in idem prohíben es que existan
procesos
penales, paralelos o posteriores que se inicien por el mismo
hecho contra la misma persona, sin relación alguna con la
cosa juzgada. Esta – la cosa juzgada- es uno de los
casos en que se debe aplicar la norma que prohíbe el doble
juzgamiento, sin que eso signifique que no exista, como existe,
autonomía entre las dos instituciones. MIENTRAS LA COSA JUZGADA SURGE
SOLO EN EL CASO QUE LA PROVIDENCIA DE TRÁNSITO,
DEFINITIVA, SE HAYA EJECUTORIADO, ES DECIR, QUE NO ADMITA
IMPUGNACIÓN ALGUNA, LA PROHIBICIÓN DEL DOBLE
JUZGAMIENTO TOMA VIGENCIA JURÍDICA TANTO EN EL CASO DE LAS
PROVIDENCIAS EJECUTORIADAS, COMO EN EL CASO QUE EL PROCESO SE
ESTÁ SUSTANCIANDO PARA IMPEDIR LA DUPLICACIÓN DE
LOS PROCESOS POR EL MISMO HECHO CONTRA LA MISMA
PERSONA"[17] (las negrillas, cursivas y
mayúsculas son mías)

Es decir, en nuestra opinión, el non bis in idem
es un principio general que impide el doble juzgamiento y la cosa
juzgada sólo se contrae cuándo la sentencia o el
auto de sobreseimiento
definitivo se encuentre ejecutoriado, por eso se dice que pasa en
"autoridad de cosa juzgada"; al contrario el non bis in idem
también se aplica en el evento de que un proceso se
encuentre en sustanciación, es decir, en este caso, no hay
cosa juzgada todavía, pero si se pretende iniciar un nuevo
proceso por el mismo hecho, habiendo identidad
objetiva y subjetiva, esto es imposible jurídicamente por
el imperio del principio constitucional non bis in idem.
Recordemos que los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación por y ante cualquier servidor o
servidora público, administrativo o judicial, de oficio o
a petición de parte, así lo establece el primer
inciso dele numeral 3 del artículo 11 de la
Constitución 2008. En otras palabras, el principio del non
bis in idem no necesita de una ley auxiliar o secundaria que le
permita su procedibilidad sino que es de aplicación
directa e inmediata.

El autor ecuatoriano Víctor Vaca González,
también concuerda que el principio de inadmisibilidad de
persecución múltiple, ne bis in idem, "por ser de
naturaleza distinta, no debe asemejárselo o
confundírselo con la institución de la cosa
juzgada, que opera sólo cuándo existe una sentencia
firme o definitiva; mientras que, la prohibición de
más de una persecución, imposibilita que
simultáneamente se tramiten más de un proceso por
el mismo hecho, aunque ninguno haya terminado en sentencia final
e irreversible". (Teorías
Básicas sobre el Proceso Penal, Edición
2006).

La finalidad principal del principio nom bis in idem es
garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como el
derecho a la vida, la integridad personal, la
libertad entre otros; como finalidad secundaria encontramos la
seguridad jurídica. Esto a mi parecer lo diferencia
claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal
siempre será la seguridad jurídica; además,
el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que el
principio ne bis in ídem, este último se
circunscribe al Derecho Penal mientras que el primero es
aplicable para todas las ramas del Derecho.

El favor rei es un principio general, universal e
ilimitado a favor del reo, del justiciable, que abarca o subsume
al principio ne bis in idem y a la cosa juzgada.

Yo sostengo que cuando se aplica la autoridad de cosa
juzgada como institución jurídica, estamos
ejercitando esta institución en términos de "favor
rei". Igual se dice que opera el favor rei cuando invocamos el
principio ne bis in idem cuando se pretende iniciar doble
juzgamiento por un mismo hecho. La cosa juzgada y el ne bis in
iden son principios singulares y el favor rei constituye un
principio general. Los tres con normas del debido proceso y
forman parte del sistema de los derechos humanos consagrados en
las constituciones de los países democráticos
amantes de la paz y en las convenciones y tratados
internacionales.

El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las
demás garantías que protegen la libertad
individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del
proceso, sino existe antes que él, es un regulador del
proceso judicial o del procedimiento administrativo. La
garantía cobijada en este principio es el derecho a la
tutela judicial efectiva como el respeto a los
derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que
si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución
de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus
excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba
la tutela judicial efectiva

Es importante señalar que para los autores Sandra
Cristina Penagos Trujillo y Juan Carlos Sánchez Posso en
un interesante trabajo
titulado "El nom bis in idem y la Cosa Juzgada en el Estatuto de
Roma de la Corte
Penal Internacional", el principio de nom bis in idem
constituye la aplicación del principio mas general de cosa
juzgada en el ámbito del ius puniendi, esto es, al campo
de las sanciones tanto penales como administrativas."
Ciertamente –aseguran los autores aludidos-, la
prohibición que se deriva del principio de la cosa
juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y
decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a
los de juicios de la misma índole previamente finiquitados
por otro funcionario judicial, equivale, en materia
sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a
juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente
de si fue condenado o absuelto, es decir, la prohibición
de juzgar dos veces o mas a un mismo sujeto por unos mismos
hechos es la consecuencia lógica
del principio de cosa juzgada, así una persona que ha sido
enjuiciada y ha obtenido una sentencia que le absuelve o le
condena, no puede ser sometida al padecimiento de un nuevo juicio
por el mismo hecho."[18] ( las negrillas y
cursivas son mías).

En definitiva, el principio del nom bis in idem no
surge del proceso, sino que existe antes que el y no debe ser
confundido con el de la autoridad de cosa juzgada. El nom bis in
idem es una garantía constitucional; la cosa juzgada
existe en el proceso penal en tanto toda resolución contra
la que no se haya interpuesto recurso alguno en el término
legal queda firme y ejecutoriada. "Pero tratándose de la
situación del imputado –dice Fernando de la
Rúa- , la misma no es un principio asestante,
sino una derivación de la regla superior y previa al
proceso que prohíbe la doble persecución
penal.".

Como sostiene Fernando de la Rúa, las excepciones
de cosa juzgada y litis pendencia que el imputado puede
deducir por vía de la excepción de falta de
acción, son consecuencia del principio del nom bis in
idem. En materia procesal civil, la cosa juzgada se basa en la
presunción absoluta de exactitud de la sentencia: res
iudicata pro veritate habetur; los recursos extraordinarios
que pueden atacarla están temporalmente limitados, dice de
la Rúa. "En materia procesal penal –alega- tiene
también ese valor, pero la intangibilidad de la sentencia
produce especialmente el efecto negativo de impedir una nueva
persecución penal y no funciona cuando –dentro de
ciertos presupuestos–
se trata de considerar su revisión a favor del
imputado, precisamente porque no es tanto una
garantía procesal como una garantía política
con la que se quiere proteger, mas que la estabilidad de la
sentencia, la libertad individual de los ciudadanos.

A nuestro entender cuando se pide la revisión de
una sentencia, en materia procesal penal, es decir, cuando se
cumplen los requisitos de procedibilidad que el Código de
Procedimiento penal establece, funciona no la cosa juzgada, que
aquí se relativisa o anula, sino el principio de
favorabilidad, favor rei, o principio pro reo, que protege al reo
en su cometido.

Además es importante señalar, como lo
acoge la doctrina, el principio nom bis in idem no tiene efecto
extensivo. "Se agota individualmente –dice De la
Rúa-. No vale en consecuencia, para el coimputado. Ni el
sobreseimiento ni la sentencia absolutoria a favor de un imputado
pueden ser invocados por un coimputado ausente contra quien se
inicia proceso por la misma causa, sea en igual sumario o en uno
diverso…" Consecuentemente enseña Fernando de la
Rúa que es conveniente establecer con precisión que
cuando después de una sentencia absolutoria en sede penal
se abre en sede civil la discusión sobre la autoría
del imputado o sobre la existencia del hecho, dictándose
una sentencia civil contraria a la penal, no se viola el
principio del nom bis in idem, sino el de la cosa
juzgada.

En la concepción del autor que comentamos, y de
la que hay opinión dominante al respecto, la sentencia
civil, a su vez, no produce en ningún caso efectos sobre
el juicio penal, toda vez que el principio del nom bis in
idem rige sólo para lo penal y no se pueden extraer
de él consecuencias válidas aplicables en materia
civil. Pero esto, en el Ecuador, no es
aplicable, ya que, como dijimos anteriormente, el principio nom
bis in idem, de acuerdo con la normatividad constitucional, rige
para todas las materias, ya que el numeral 16 del artículo
24 de la Constitución Política de 1998, dice:
"Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa". Así piensa el maestro Zavala Baquerizo, en
su Tratado Tomo I y en El Debido Proceso
Penal

Igual opinión anota Luis Abarca Galeas, en su "La
Función
persecutoria y el Nom Bis in idem en el proceso penal acusatorio
del Ecuador", en consideración a que el Nom Bis In
ïdem es una garantía del debido proceso tiene
aplicación en todos los ámbitos jurisdiccionales
ordinarios y especiales, administrativo, civil y penal, en virtud
de que la norma constitucional que la contempla, comprende todas
las realidades que pueden ser objeto de tutela judicial,
cualquiera que fuera la naturaleza de la materia jurídica
que la regula y que debe aplicarse al término del
respectivo proceso para hacer efectiva dicha tutela. La tutela
efectiva es un derecho de protección consignado en el Art.
75 de la Constitución de la
República 2008.

Cabe señalar que el principio nom bis in idem en
el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos
(1969) que está consignado en el artículo 14
numeral 7, se refiere únicamente al campo penal, por
cuanto el texto dice:
"Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por
el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país". En este contexto el asunto es claro: No cabe la
operatividad del principio a otros campos del Derecho fuera del
ámbito penal. Zavala es de igual criterio: "Se observa que
la prohibición sólo se limita al campo penal,
dejando fuera de ella el ámbito laboral, civil,
etc. Además, se refiere únicamente a las
sentencias, absolutoria, o condenatoria; en tanto que, en el No.
16 del art. 24 de nuestra CPR, l aprohibición del doble
juzgamiento es general, pues se refiere al hecho de ser juzgado y
que este juzgamiento se refiera a una misma "causa". Comprende,
pues, como antes explicamos, tanto la sentencia, como los
autos que,
como el de sobreseimiento definitivo, el de inhibición,
etc. han pasado en autoridad de cosa juzgada. Así como
comprende el juzgamiento concomitante contra la misma persona por
el mismo hecho." (El debido Proceso Penal, p.
247).

Cabe señalar que el principio de nom bis in idem
en la actualidad se encuentra consignado en el literal i) del
numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la
República 2008, y dice: "Nadie podrá ser juzgado
más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán
ser considerados para este efecto".

Zavala Baquerizo hace notar, además que en el
pacto de San José de Costa Rica (1969)
se observa que se limita la prohibición a la sentencia
absolutoria, ya que el texto del artículo 8 numeral 4
dice: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos
hechos". El gran jurista indica que aceptar tal discriminación sería atacar la
seguridad jurídica de los ciudadanos, al no confiar en la
inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, sean de
absolución, sean de condena.

En otro orden de cosas, con respecto a la
preclusión y la cosa juzgada, que muchoss
confunden, y los autores aclaran como institutos completamente
diferentes. Parecen iguales pero no lo son.

Preclusión
y la Cosa juzgada

PRECLUSIÓN es la irrevisibilidad de las
providencias que estructuran la marcha del proceso judicial. Esta
expresión deriva del vocablo praeclusio que
significa cerrar, impedir o cortar el paso. Según el
maestro italiano José Chiovenda la preclusión
corresponde a un límite, actuando como un impedimento o
una imposibilidad, frente a la facultad procesal, no usada por
las partes y cuando se opera, extingue para éstas esa
facultad no ejercitada, impidiendo su uso en el futuro. Para
Chiovenda la preclusión es la pérdida o
extinción, o caducidad de una facultad procesal que se
produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden
señalado por la ley para su ejercicio, como los
términos perentorios o la sucesión legal de las
actuaciones o de las excepciones; b) por haberse efectuado un
acto incompatible con la intención de impugnar una
sentencia, y c) de haberse ejercitado ya una vez
válidamente la facultad (consumación propiamente
dicha)

Puntualiza Fernando de la Rúa, citando a Alsina,
que éste enseña, en cambio, que la
relación jurídica procesal se desarrolla por
etapas, de modo tal que los actos procesales deban ejecutarse en
un orden determinado, toda vez que de lo contrario
resultarían ineficaces, suponiendo el pase de un estadio a
otro, la clausura del anterior, quedando los actos procesales ya
cumplidos firmes y sin posibilidad alguna de volverse sobre
ellos, considerando que el impulso procesal carecería de
eficacia la
preclusión, porque de lo contrario los actos procesales
podrían repetirse y el proceso no
progresaría.[19]

Por ello, no debe confundirse la
preclusión con la cosa juzgada, ya que
ambas tienen una función diferente aunque sus efectos
aparentemente son los mismos. "La Preclusión –dice
Fernando de la Rúa- es el medio de que se vale el
legislador para hacer progresar el procedimiento, impidiendo el
retroceso de los actos procesales. Tienen en común que
ambas impiden una nueva discusión y, su diferencia
fundamental estriba en que la preclusión sólo
produce efectos dentro del proceso y la cosa juzgada fuera del
mismo, lo que importa admitir que aquélla supone un
proceso en marcha y ésta uno ya terminado".

Por nuestra parte anotamos que la preclusión, y
la cosa juzgada son aplicables en los casos civiles, penales,
laborales, etc, etc. en cambio los principios del nom bis in idem
y el favor rei son únicamente operativos en el campo penal
y procesal penal.

Bibliografía

• 1.  Abarca Galeas Luis. "La Función
  persecutoria y el Nom Bis In ïdem en el proceso
  penal acusatorio del Ecuador". Casa de la Culktura del
  Chimborazo. 2005

• 2. Cabanellas Guillermo. "Diccionario de
  Derecho Usual".Tomo I Editorial Heliasta. Buenos Aires.
  1977

• 3. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IV
  . Driskill S.A., Buenos Aires, 1978

• 4. Encilcopedia Jurídica Omeba. Tomo XX.
  Driskill S.A. Buenos Aires, 1978

• 5. Mir Puig. Santiago. Derecho Penal. Parte
  General. 7ª. Edición. Editorial IB de F Barcelona
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• 6. Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias
  Jurídicas, Políticas y Sociales. 26ª
  edición, Editorial Heliastam, Buenos Aires.
  1999

• 7. Roxin Claus. Derecho Procesal Penal.
  Editores del Puerto Buenos Aires 2003.

• 8. Salvador Crespo Iñigo. Derecho
  Internacional Penal. Estudios en Perspectiva. Editorial
  Centro de Publicaciones PUCE. Quito, 2006

• 9. Vaca Andrade Ricardo, Dr. Manual de Derecho
  Procesal Penal. Vol I. Corporación de Estudios y
  Publicaciones, III Edición, Quito.

• 10. Vacca González Víctor, Dr.
  Teorías Básicas sobre el Proceso Penal.
  Editorial Prokhansa, Guayaquil, 2006

• 11. Vergara Acosta Bolívar. "La
  Autoridad de cosa juzgada en la legislación y
  jurisprudencia ecuatoriana". Departamento de publicaciones de
  la Universidad de Guayaquil.1977.

• 12. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho
  Procesal Penal. Tomo I, Editorial Edino, Guayaquil,
  2004.

• 13. Zavala Baquerizo Jorge. El Proceso Penal
  Ecuatoriano. Tomo III, 2º. Edición. Departamento
  de Publicaciones de la Universidad de Guayaquil,
  1973.

• 14. Zavala Baquerizo Jorge. El Debido Proceso
  Penal. Editorial Edino, Guayaquil, 2002

• 15. Código de Procedimiento
  Penal

• 16. Código Penal ecuatoriano

• 17. Constitución Política de la
  República de 2008

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor,
MSc.

Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en
Docencia
Superior, Especialista en Ciencias
Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias
Internacionales y Diplomacia, egresado de la Maestría en
Ciencias Penales y Criminológicas del Instituto "Dr. Jorge
Zavala Baquerizo" de la Universidad de
Guayaquil. Es Profesor
Principal de la FACSO de la Universidad de Guayaquil, Profesor de
la UEES, de la Universidad Tecnológica ECOTEC y de la
Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado
de la III Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Director Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos
Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del
Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha publicado:
"Derecho de la Comunicación
Social en el Ecuador" y "Derecho
Internacional de la
Comunicación Social". Por publicarse: "Fundamentos
Teóricos de Derecho Penal Moderno" y "La Culpabilidad
Penal y la Teoría de la Imputación Objetiva en el
marco del Derecho Penal Ecuatoriano". Ejerce la abogacía y
escribe artículos de Derecho..Email: .
Guayaquil-Ecuador.

[1] www.wilkipedia.com

[2] Pedro Juan Montoya artículo en
Internet: "Derecho Procesal Penal" en Monografaías.com
.

[3] Walter Guerrero Vivanco. "Derecho
Procesal penal". Tomo I La jurisdicción y l Competencia.
P. 64

[4] En "Derecho Procesal Penal".César
San
Martín Castro. p. 9

[5] Claus Roxin. Derecho Procesal Penal,
pág. 4. Cree Roxin que la realización del Derecho
Material como uno de los fines esenciales del proceso penal no
es posible sin una administración de justica penal
funcionalmente eficiente; un Estado en el cual el Derecho Penal
no ofrece una protección efectiva ya no sería
Estado de
Derecho.

[6] Jorge Zavala Baquerizo. El Debido Proceso
Penal. p. 26 Y 27

[7] Ibidem. p. 45

[8] Juan Larrea Holguín."Compendio de
Derecho
Civil del Ecuador". p. 46 y sgtes.

[9] Manuel Alberto Ponz. Artículo
"Cosa Juzgada" en la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo
IV. p.970 y sgtes.

[10] Manuel Ossorio. Diccionario
de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales. Ediciones
Heliasta

[11] Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario
Jurídico Elemental actualizado, corregido y
aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas,
Edición 1997

[12] Ricardo Vaca Andrade. Manual de
Derecho Procesal Penal, tercera edición actualizada,
Ediciones Legales

[13] Jorge Zavala Baquerizo. Tratado de
Derecho Procesal Penal. Tomo I. p. 213

[14] Victor Vacca Gonzalez. "Teorías
Básicas sobre el Proceso Penal".

[15] Fernando de la Rúa. "Non bis in
idem" artículo en "Enciclopedia Jurídica Omeba"
Tomo XX pgnas. 320 y sgtes.

[16] Jorge Zavala Baquerizo. "Tratado de
Derecho Procesal penal" Tomo I. p. 219

[17] Ibidem . p 220

[18] Sandra Cristina Penagos Trujillo y Juan
Carlos Sánchez Posso. "El Nom Bis In Idem yla Cosa
Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional". pgnas. 152 y sgtes.

[19] En Enciclopedia jurídica Omeba.
Tomo IV p. 973