Artículo 277 Código
Civil: Cuando uno de los progenitores que ejerzan la patria
potestad es menor de edad, esté sometido a curatela de
inhabilitado o no supiere leer ni escribir, el Juez competente
nombrará a un curador especial que se encargue de la
administración de los bienes de los
hijos y ejerza su representación en los actos civiles. El
juez procederá de oficio en este último caso, por
denuncia de quien tenga conocimiento
de tal situación o a petición del representante del
Ministerio Público.
Según el Artículo 431
LOPNA: Los menores que hayan cumplido 12 años pueden
consentir en su adopción y
la solicitud de modificación de su nombre con motivo de
ésta.
Según el Artículo 100
LOPNA: Se reconoce la capacidad laboral a los
adolescentes a
partir de los 14 años.
REGIMENES DE INCAPACES PARA LOS
MENORES
Los menores no emancipados están sometidos al
régimen de representación: Patria Potestad y
Tutela,
encontrándose a la potestad de otra persona, que
subsanará su incapacidad negocial, a su representante
legal (padres o tutor) le esta atribuida la guarda,
representación y administración de sus bienes.
Los menores emancipados están sometidos a la
curatela que es un régimen de asistencia y
autorización, no permanente, tienen el libre gobierno de su
persona.
EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
Articulo 2, LOPNA
Se entiende por niño toda persona
con menos de doce años de edad. Se entiende por
adolescente toda persona con doce años o más y
menores de dieciocho años de edad.
Si existieren dudas acerca de si una
persona es niño o adolescente se le presumirá
niño, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas
acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho
años, se le presumirá adolescente hasta probar lo
contrario.
BREVE ANALISIS DE LOS DERECHOS, GARANTIAS Y
DEBERES DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES.
1.- Derechos Individuales
A.- Derecho a la vida
Es el derecho fundamental de la
personalidad y el que origina el reconocimiento de los
demás derechos, pues se le garantiza su existencia hasta
que causas naturales le pongan fin, se inicia desde el concebido
y se extiende durante toda la vida hasta la
muerte.
Según el Articulo 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela, se
menciona: "El derecho a la vida es inviolable, ninguna ley podrá
establecer la pena de
muerte, ni autoridad
alguna aplicarla…."
Según la LOPNA, en su Articulo 15, menciona:
"Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la vida.
El Estado debe
garantizar este derecho mediante políticas
publicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo
integral de todos los niños y adolescentes."
B.- Derecho a un nombre y a una
nacionalidad
Se establece en la LOPNA, en los siguientes
Artículos
Articulo 16 El nombre, elemento de
individualización de las personas y la nacionalidad
uno de sus estados, o sea, la situación de las personas
respecto a la Nación.
Articulo 17 Derecho a la
Identificación inmediata después de su nacimiento,
la cual deriva del Artículo 56 de la Constitución
de la Republica Bolivariana de Venezuela
Articulo 18 Derecho a ser inscrito en el
Registro, la
misma será gratuita
Articulo 22 Derecho a obtener documentos
públicos de identificación a los efectos de
comprobar su identidad.
C.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Según el Articulo 28 de la LOPNA, se menciona:
"Todos los niños y adolescentes tiene derecho al libre y
pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las
establecidas en la ley.
Para el cumplimiento de este derecho se requiere el
reconocimiento de otros derechos como:
a.- El derecho de los niños y adolescentes con
necesidades especiales, asegurándosele el pleno desarrollo
de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades,
así como el goce a la vida plena y digna (Artículo
29)
b.- El derecho a un nivel de vida adecuado que asegure
su desarrollo integral mediante una alimentación
nutritiva y balanceada, vestido apropiado, vivienda digna, segura
y salubre (artículo 30).
c.- El derecho al honor, reputación y propia
imagen,
derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar
(Artículo 65)
D.- Derecho a la libertad
personal
Comprende tanto a la integridad física,
síquica y moral, o sea,
que los niños y adolescentes no deben ser sometidos a
torturas, ni a otras penas tratos crueles, inhumanos o
degradantes (Artículo 32), asimismo, tienen derecho a ser
protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación
sexual (Artículo 33).
E.- Derecho a la libertad personal.
Según el Artículo 37 de la LOPNA, supone
que no pueden ser privados de libertad legal o arbitrariamente y
en caso de detención, se aplicará como medida de
último recurso y durante el periodo más breve
posible, además, ningún niño o adolescente
podrá ser sometido a cualquier forma de esclavitud,
servidumbre o trabajo
forzoso (Artículo 38).
F.- Derecho a la salud y a los servicios de
salud.
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a
disfrutar del nivel más alto posible de salud
física y mental, igual a los servicios de salud de
carácter gratuito y de la más alta
calidad,
siendo obligación del estado
garantizar el acceso a los planes, programas y
servicios de prevención, tratamiento y
rehabilitación de la salud, así como el suministro
gratuito de medicinas, prótesis y otros recursos
necesarios para su tratamiento a aquellos que no cuenten con los
medios
económicos. (Artículo 41)
También se establece el derecho que tienen los
niños y adolescentes a ser informados y educados sobre los
principios
básicos de prevención, en materia de
salud, nutrición,
salud sexual y
reproductiva.
G.- Derecho a la
educación…
Según el Articulo 53 de la LOPNA, se menciona:
"Todos los niños y adolescentes tiene derecho a la
educación,
a ser inscritos y recibir educación en una escuela, plantel
o instituto oficial de carácter gratuito y cercano a su
residencia. Tienen derecho a ser informados y participar
activamente en su proceso
educativo (Artículo 55), tienen el derecho a ser
respetados por los educadores (Articulo 56) y así como
informarlos sobre las sanciones disciplinarias y antes de la
imposición de cualquier sanción debe garantizarse a
todos los niños y adolescentes el ejercicio de los
derechos a opinar y a la defensa (Artículo 57).
2.- Derechos del niño y adolescente en
relación con su familia
Está relacionado con el entorno idóneo en
que se desenvolverán, en donde sus representantes legales
se encargarán de garantizar el goce de todos estos
derechos, siendo la familia el
grupo
fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento, fortalecimiento y bienestar de
todos sus integrantes, donde deben recibir la protección y
asistencia necesaria para asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad,
teniéndose en cuenta:
a.- Derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por
ellos
Existiendo la institución de la Patria Potestad
por virtud de la cual, los padres ejercerán una serie de
poderes sobre sus menores hijos, con el fin de protegerlos
(Artículo 25).
b.- Derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en
el seno de su familia de
origen
La familia de origen es la que está conformada
por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes,
ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad, a menos que se vean separados de ella para
preservar su interés
superior, ocurriendo esto únicamente por vía de
excepción.
c.- Derecho a vivir ser criados y desarrollarse en
una familia sustituta.
Según el Artículo 26, la familia sustituta
es aquella que no siendo su familia de origen, acoge al
niño o adolescente por decisión judicial, sea en
forma permanente o transitoria, sea por carecer de padre y de
madre o porque estos se encuentran afectados en la titularidad de
la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.
d.- Derecho a mantener contacto directo con los
padres
Tienen este derecho según el Artículo 29,
para fortalecer de forma regular y permanente las relaciones
familiares fundadas en el respeto,
armonía y afecto.
3.- Derechos del niño y el adolescente en
relación con los demás
a.- Derecho a la libertad de
expresión y a difundir ideas, imágenes e
informaciones de todo tipo, sin censura previa (Artículo
67)
b.- Derecho de la libertad de pensamiento,
conciencia y
religión
(Artículo 35)
c.- Derecho a reunión, sea pública o
privadamente con fines lícitos, pacíficamente, sin
necesidad de permiso previo de las autoridades públicas
(Artículo 82).
d.- Derecho a manifestar pacíficamente y sin
armas
(Artículo 83)
e.- En materia de información, establece el Artículo
68 que todos los niños y adolescentes tienen derecho a
recibir, buscar y utilizar todo tipo de información, pero
siempre que esta sea acorde con su desarrollo y bajo los límites
que les corresponde establecer a los padres, representantes y
responsables.
4.- DEBERES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES:
Estos están enmarcados en el Artículo 93, el cual
reza: "Todos los niños y adolescentes tienen los
siguientes deberes:
a.- Honrar a la patria y a sus
símbolos
b.- Respetar, cumplir y obedecer las
disposiciones del ordenamiento jurídico y las
órdenes legítimas que en la esfera de sus
atribuciones, dicten los órganos del poder
público.
c.- Respetar los derechos y
garantías de las demás personas.
d.- Honrar y respetar y obedecer a sus
padres, representantes o responsables, siempre que sus ordenes no
violen sus derechos y garantías o contravengan al
ordenamiento jurídico.
e.- Ejercer y defender activamente sus
derechos.
f.- Cumplir sus obligaciones
en materia de educación.
g.- Respetar la diversidad de
conciencia, pensamiento, religión y culturas.
h.- Conservar el medio
ambiente
i.- Cualquier otro deber que sea
establecido en la ley.
5.- CARACTERES DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS:
Según el Artículo 12:
a.- Son de orden
público
b.- Son intransigibles
c.- Son irrenunciables
d.- Son independientes entre
sí
e.- Son indivisibles
6.- EJERCICIO PROGRESIVO DE LOS DERECHOS Y
GARANTIAS
Significa que a los niños y los adolescentes se
le van reconociendo gradualmente el ejercicio de sus derechos y
garantías tomando en consideración su desarrollo o
la evolución de sus facultades e igualmente
debe ir el incremento progresivo de sus deberes y
responsabilidades, se establece en el Artículo 13: "Se
reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio
personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva
y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma se le
exigirá el cumplimiento de sus deberes.
Parágrafo Primero: Los padres,
representantes o responsables tienen el deber y el derecho de
orientar a los niños y adolescentes en el ejercicio
progresivo de sus derechos y garantías, así como en
el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su
desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa.
Parágrafo Segundo: Los
niños y adolescentes en condición de retardo mental
ejercerán sus derechos hasta el límite de sus
facultades.
TIPOS DE HERMANOS:
Hermanos Germanos = (Hermanos de Padre y
Madre).Hermanos Uterinos = (Hermano por parte de
Madre).Hermanos Consanguíneos = (Hermano por parte
de Padre).
TEMA II
La Patria
Potestad
CONCEPTO: (347 LOPNA)
Se entiende por patria potestad el
conjunto de deberes y derechos de los padres en relación
con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene
por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de
los hijos.
Entonces podemos deducir que: "Es un régimen de
protección constituido por un conjunto de derechos y
deberes que la ley concede, a través de poderes y
facultades a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos
menores no emancipados, para permitirles el cumplimiento de sus
obligaciones, que se concretan en el desarrollo y la
formación integral del menor".
EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
Ejerce su propio gobierno.
No ésta bajo la patria potestad de
nadie.Su capacidad negocial varía.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PATRIA POTESTAD:
Es un régimen de
protección.Es exclusivo para los menores no
emancipados.Está atribuida a los progenitores.
CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD: (348
LOPNA)
La patria potestad comprende la guarda,
la representación y la administración de los bienes sometidos a
ella.
TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD DURANTE EL
MATRIMONIO: (349 LOPNA)
La patria potestad sobre los hijos
comunes corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio, y la
misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en
interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo
respecto a lo que exige el interés de los hijos, los
padres deben guiarse por la práctica que les haya servido
para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no
existe o hubiese duda bien fundada sobre su existencia,
cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la sala de
Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente, quien decidirá, previo intento de
conciliación entre las partes.
TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD FUERA DEL
MATRIMONIO: (350 LOPNA)
En la caso de hijos comunes fueras del
matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre
y a la madre cuando la filiación se establece
simultáneamente respecto de ambos; si la filiación
se establece de manera separada, el padre que reconozca a los
hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la
patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del respectivo
hijo.
En todos los demás casos, la
titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel
de los padres respecto al cual se haya establecido primero la
filiación.
No obstante, el Juez puede conferir la
patria potestad al otro padre, si la filiación se
establece con respecto a él mediante reconocimiento
voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este
último goza, en relación con él, de
posesión de estado, oída la opinión del hijo
y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal
conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de
todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante
al respecto.
El padre y la madre que ejerzan de
manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de
los hijos se resolverán con forme a lo previsto en el
artículo anterior.
MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO,
SEPARACION DE CUERPO O NULIDAD DEL MATRIMONIO: (351
LOPNA)
En caso de interponerse acción
de divorcio, de separación de cuerpos o nulidad del
matrimonio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas
provisionales que se aplicaran hasta que concluya el Juicio
correspondiente, en lo referente a la patria potestad y su
contenido, así como en lo que concierne al régimen
de visitas y de alimentos que
deben observar el padre y la madre respecto a loa hijos que
tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo
más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera
total y permanente, por causa de impedimento físico o
perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que
proceda, el Juez debe tener en cuenta lo acordado por las
partes.
Parágrafo Primero: Cuando
el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista
en el artículo 185-A del Código
Civil (El adulterio),
cónyuges deben señalar cuál de ellos ha
ejercido la guarda de los hijos durante el tiempo que los
padres han permanecido separados de hecho, así como la
forma en que se viene ejecutando el régimen de visitas y
la presentación de la obligación
alimentaría, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el
Juez a los fines consiguientes.
Parágrafo Segundo: Si el
divorcio o la separación de cuerpo se declara con lugar,
con fundamento en alguna de las causales previstas en el
artículo 185 del Código Civil ordinales
4° (conato de uno de los cónyuges para
corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos,
así como la connivencia (disimulo o tolerancia) en
corrupción o prostitución) y 6° (la
adicción alcohólica u otras formas graves de
fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en
común), se declarará privado de la patria potestad
al cónyuge que haya incurrido en ellas, en cuyo caso la
patria potestad la ejercerá exclusivamente el otro padre.
Si éste se encuentra impedido para ejercerla o está
afectado por privación o extinción de la misma, el
Juez abrirá la tutela y, de ser el caso, dispondrá
la colocación familiar.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (356
LOPNA)
La patria potestad se extingue en los
siguientes casos:
a) Mayoridad del
hijo.b) Emancipación del
hijo.c) Muerte del padre, la madre,
o de ambos.d) Reincidencia en cualquiera
de las causales de privación de la patria potestad
prevista en el artículo 352 de esta ley.e) Consentimiento legal para la
adopción del hijo, excepto cuando se trate de la
adopción del hijo por el otro
cónyuge.
PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (352
LOPNA)
El padre o la madre o ambos pueden ser
privados de la patria potestad respecto de sus hijos
cuando:
a) Los maltraten física,
mental o moralmente.b) Los expongan a cualquier
situación de riesgo o amenaza a los derechos
fundamentales del hijo.c) Incumplan los deberes
inherentes a la patria potestad.d) Traten de corromperlos o
prostituirles o fueren conniventes (disimulo o tolerancia) en
su corrupción o prostitución.e) Abusen de ellos sexualmente
o los expongan a la explotación sexual.f) Sean dependientes de
sustancias alcohólicas, estupefacientes o
psicotrópicas u otras formas graves de
fármaco-dependencia que pudieran comprometer la salud,
la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando estos
hechos no acarreen sanción panal para su
autor.g) Sean condenados por hechos
punibles cometidos contra le hijo.h) Sean declarados
entredichos.i) Se nieguen a prestarles
alimentos.j) Inciten, faciliten o
permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su
integridad física, mental o moral.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE
LA PATRIA POTESTAD: (353 LOPNA)
La privación de la patria
potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte
interesada. Se considerará parte interesada para
interponer la correspondiente acción: el otro padre
respecto al cual la filiación esté legalmente
establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el
Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del
hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y
demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en
cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el
Consejo de Protección.
En todos los casos, la decisión
judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de
las causases previstas o el artículo anterior.
IMPROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD POR RAZONES ECONOMICAS: (354 LOPNA)
La falta o carencia de recursos materiales no
constituye, por si sola causal para la privación de la
patria potestad. De ser este el caso, el niño o el
adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la
inclusión de los mismos en uno o más de los
programas a que se refiere el artículo 124 de esta ley
(programas de asistencia).
RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (355
LOPNA)
El padre o la madre privados de la
patria potestad pueden solicitar que se le restituya,
después de dos años de la sentencia firme que la
decretó. La solicitud debe ser notificada al Ministerio
Público y, de ser el caso, a la persona que interpuso la
acción de privación o al Consejo de
Protección. El Juez para evaluar la conveniencia de la
restitución de la patria potestad, debe oír la
opinión del hijo, la del otro padre que la ejerza y la de
la persona que tenga la guarda del hijo, según el
caso.
La solicitud de restitución de la
patria potestad debe estar fundada en la prueba de haber cesado
la causal o causales que motivaron la
privación.
COMPETENCIA JUDICIAL: (357 LOPNA)
Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente.
TEMA III
Gobierno de la
persona sometida a la Patria Potestad
LA GUARDA:
Es el principal atributo de la patria potestad, implica
principalmente los derechos obligatorios que tiene los padres con
respecto a los hijos menores no emancipados, de cuidar, proteger
y amparar a esos hijos.
CONTENIDO DE LA GUARDA: (358 LPNA)
La guarda comprende la custodia, la
asistencia material, la vigilancia y la orientación moral
y educativa de los hijos, así como la facultad de
imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo
físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto
directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca
del lugar de la residencia o habitación de
estos.
La responsabilidad de los padres, se estipula en el
Artículo 359 de la LOPNA, que reza: "El padre y la madre
que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y
son responsables civil, administrativa y penalmente por el
adecuado cumplimiento de su contenido…"
Todas las medidas que adopten los padres en ejercicio de
la Guarda, deben ser en común acuerdo, pues se encuentran
encaminadas a lograr el desarrollo integral del hijo; pero cuando
exista desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos
podrá acudir ante el Juez de Sala de Juicio, quien
tratará de lograr la conciliación.
TITULARIDAD:
En el Artículo 359 se establece la titularidad de
la Guarda como atributo fundamental de la Patria Potestad, o sea
que los padres que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de
sus hijos menores no emancipado; y el Artículo 360, toma
en consideración si los padres viven bajo un mismo echo o
en residencias separadas, lo que da lugar al ejercicio individual
o conjunto de la Guarda.
EJERCICIO DE LA GUARDA: (359 LOPNA)
El padre y la madre que ejerzan la
patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables
civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento
de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la
decisión que corresponda a uno de los aspectos del
contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir
ante el Juez de la Sala de juicio, quien, previo intento, de
conciliación, después de oír a ambas partes
y al hijo, decidirá el punto controvertido en la
oportunidad que fijará con antelación, sin
perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio
de guarda. De esta decisión no se concederá
apelación.
MEDIDAS SOBRE GUARDA EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACION
DE CUERPOS, NULIDAD DE MATRIMONIO O RESIDENCIAS SEPRADAS:
(360 LOPNA)
"En los casos de demanda o
sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de
matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas,
éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos
ejercerá la guarda de los hijos de más de siete
años. Los hijos que tengan siete años a menores,
deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta
no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud
o de seguridad,
resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de
ella."
"De no existir acuerdo entre el padre y
la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la
guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cual
de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete
años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la
madre conforme a lo dispuesto en el párrafo
anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir
si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el
interés de los hijos hace aconsejable la colocación
familiar".
Realizando un análisis del Artículo anterior,
podemos separarlo en distintas situaciones:
a. Hijos mayores de siete años:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio,
separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el
padre y la madre tienen residencias separadas, éstos
decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos
ejercerá la guarda de los hijos de más de siete
años.b. Caso de desacuerdo de los padres: De
no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a
cuál ejercerá la guarda de los hijos, el juez
competente determinará a cuál de ellos
corresponderá.c. Hijos menores de siete años:
Los hijos que tengan siete años o menos, deben
permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta
no sea titular de la patria potestad o que, por razones de
salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen
temporal o indefinidamente de ella.d. Atribución al padre o por
excepción Colocación Familiar: En el caso
de los hijos de siete años o menos cuya guarda no
pueda ser ejercida por la madre o a solicitud expresa de la
misma, el juez puede decidir si la guarda debe ser ejercida
por el padre o si el interés de los hijos hace
aconsejable la colocación familiar.
FAMILIA SUSTITUTA (394 LOPNA)
"Se entiende por familia sustituta
aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por
decisión judicial, a un niño o a un adolescente
privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea
por carecer de padre y de madre, o porque éstos se
encuentra afectados en la titularidad de la patria potestad o en
el ejercicio de la guarda. La familia sustituta puede estar
conformada por una o más personas y comprende las
modalidades de: colocación familiar, la tutela y la
adopción".
La idea de esta familia es acoger al niño o el
adolescente para que se integre a ella y forme parte de la misma,
con la finalidad de suministrarle, temporal o indefinidamente, la
protección, el afecto y la educación de que carece,
puede estar conformada por una o más personas, teniendo
las siguientes modalidades:
a. COLOCACION FAMILIAR (396
LOPNA)
"La colocación familiar o en
entidad de atención tienen por objeto otorgar la
guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal
y mientras se determina una modalidad de protección
permanente para el mismo. La guarda debe ser atendida de acuerdo
a lo dispuesto en el Artículo 358 de esta Ley.
Además de la guarda, puede conferirse la
representación del niño o del adolescente para
determinados actos".
Es una de las modalidades de la Familia Sustituta. Una
de sus causas, es que se haya privado a los padres del ejercicio
de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido, o en el
caso previsto en el Artículo 369, atribuyéndosele
la guarda a otra persona de manera temporal y mientras se
determina una modalidad de protección permanente para el
niño o adolescente que puede ser la tutela o la
adopción.
Puede ser otorgada a una sola persona o a una pareja,
debiendo poseer las condiciones que hagan posible la
protección física del niño o adolescente y
su desarrollo moral, educativo y cultural (Artículo 399),
así mismo, si el niño o adolescente a sido
entregado para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a
un tercero apto para ejercer la guarda, el Juez, previo informe
respectivo, considerará esta como la primera opción
para el otorgamiento de la colocación familiar
(Artículo 400).
Aquellas personas a quienes se otorgue un niño o
adolescente deben estar inscritas en un programa de
colocación familiar, en el cual se les capacite y
supervise, estando la excepción que se le puede otorgar
dicha colocación a quienes no estuviesen inscritos en
dicho Programa (artículo 401 y 402).
De igual manera, se tomará en
consideración lo estipulado en el Artículo 403, que
reza: "Las decisiones relativas a un niño o adolescente,
tomadas por la persona que ejerza la guarda de los mismos en
virtud de una colocación, privan sobre la opinión
de los padres".
REVISIÓN Y MODIFICACION DE LA GUARDA: (361
LOPNA)
"El Juez puede revisar y modificar las
decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está
sometido a la misma, si tiene doce años o más, o
del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda
variación de una decisión anterior en esta materia,
debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe
ser oído si la
solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe
oírse al Fiscal del
Ministerio Público".
Su objetivo
fundamental, es quien ejerza la guarda consienta o convenga en
corregir las fallas en que ha incurrido en el ejercicio de la
guarda, o a ello sea condenada por el Juez, previa la
comprobación de los hechos que demuestre un ejercicio
inadecuado de la guarda, y sus motivos no deben ser graves,
porque procedería la privación de la
guarda.
PRIVACION DE LA GUARDA
Los supuestos de hecho necesarios para que se proceda la
privación de la guarda deben ser graves,
considerándose que en aquellos casos en que las causales
no sean tan graves como para privar al progenitor de la patria
potestad, ni tan leves como para que proceda la
modificación de la guarda, debe proceder la
privación de ésta, como es el caso del
incumplimiento de los deberes u obligaciones que traen consigo la
guarda, toda vez que iría en perjuicio del interés
superior del menor.
RESTITUCION DE GUARDA:
El progenitor que solicita la Restitución de la
Guarda, debe comprobar plenamente en juicio que se modificaron
los supuestos que sirvieron de base a la privación de su
derecho, debiéndose comprobar también que quien la
tiene en la actualidad está cumpliendo cabalmente con las
obligaciones que le impone la guarda. (Artículos 361 y
523)
IMPROCEDENCIA DE LA CONCESION DE LA GUARDA: (362
LOPNA)
Al padre o a la madre a quien le haya
sido impuesto por
vía judicial el cumplimiento de la obligación
alimentaría, por haberse negado injustificadamente a
cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le
concederá la guarda del respectivo hijo, a menos que
declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente
al interés del hijo. La rehabilitación procede
cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un
año, los deberes inherentes a la obligación
alimentaría
COMPETENCIA JUDICIAL (363 LOPNA)
Todo lo relativo a la atribución
y modificación de la guarda debe ser decidido por
vía judicial, siguiéndose, para ello, el procedimiento
previsto en el capitulo VI de este titulo.
PROCEDIMIENTO
Deben cumplirse los siguientes pasos:
a. Inicio (Artículo 511) Solicitud
previa escrita u oral, acompañado de las pruebas
documentales que disponga.b. Admisión y medias
provisionales: (Artículo 512) Disposición
del Juez de las medidas provisionales más convenientes
al interés del niño o adolescente, previa
apreciación de la gravedad y urgencia de la
situación.c. Informe del equipo multidisciplinario
(Artículo 513) Informe social, psicológico o
psiquiátrico del niño o adolescente y de sus
padres, representantes o responsables, para conocer su
situación material, moral y emocional.d. Citación (Artículo 514)
se citará al demandado mediante boleta en la cual se
expresará el objeto y los fundamentos de la
reclamación y fijará el tercer día
siguiente a la citación, para que conteste la
solicitud. De no cumplirse se colocará un único
cartel en uno de los diarios (artículo 515) donde se
señalará la hora del tercer día
siguiente a la publicación, para su
comparecencia.e. Comparecencia: (Artículo 516)
El Juez intentará la conciliación entre las
partes y de no lograrse, se procederá a oír
todas las excepciones y defensas cualquiera sea su
naturaleza.f. Lapso probatorio (Artículo
517) Lapso abierto a pruebas relacionadas al procedimiento,
hayan o no comparecido las partes interesadas (8 días)
para promover y evacuar las pruebas que las partes estimen
pertinentes; el Juez puede dictar auto para mejor proveer
fijando un lapso de tres días para evacuar las
diligencias ordenadas por él (Artículo 518); y
podrá relevar a las partes o a los testigos de
contestar las posiciones y repreguntas que considere
impertinentes (Artículo 519).g. Sentencia (Artículo 520),
vencido el lapso de pruebas o el acordado en el auto para
mejor proveer, el Juez dictará sentencia dentro del
lapso de cinco días.h. Apelación (Artículo
522) contra lo decidido se oirá apelación en un
solo efecto, interponiéndose el mismo día en
que se dicte la decisión o dentro de los tres
días siguientes.
TEMA IV
Representación y administración
del patrimonio del menor sometido a la Patria
Potestad
REPRESENTACION Y ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL
HIJO (364 LOPNA)
"La representación y la
administración de los bienes del hijo se regirán
por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y
siguientes del Código Civil."
La representación es la institución en
virtud de la cual una persona (el representante) realiza un acto
jurídico en lugar de otra (el representado) con la
intención de que el acto valga como realizada por
ésta y produzca sus efectos en la misma, puede ser
voluntaria o legal.
La representación legal de las personas que en
virtud de la ley, actúan en lugar de los incapaces
supliendo su capacidad, de modo que la ley establece y regula la
representación que abarca todas las relaciones
jurídicas del menor, siendo necesaria porque sin ella no
hay acto jurídico válido para el menor
incapaz.
ATRIBUCION
Se refiere al poder de representación que se les
otorga a los padres que ejerzan la patria potestad, el
Artículo 267 reza lo siguiente:
"El padre y madre que ejerzan la patria
potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y
aun simplemente concebidos, y administran sus
bienes…"
Se puede observar que el poder de representación
que tienen los padres en ejercicio de la patria potestad alcanza
no sólo a los hijos menores, sino también a los
simplemente concebidos. Esta norma tiene una limitación
establecida en el Artículo 1443 en materia de donaciones,
debido a que cuando un bien es donado a un menor, la
aceptación por el menor la dará el padre o la madre
que señale el donante ejerciéndose la
administración por el propio donante y sus
herederos.
DE LAS DONACIONES (Artículo 1443
Código Civil).
Los hijos por nacer de una persona viva
determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no
se hayan concebido.
Para la aceptación, los hijos no
concebidos serán representados por el padre o por lar
madre indicados por el donante, según el caso.
Al menos que el donante disponga otra
cosa, la administración de los bienes donados la
ejercerá él, y en su efecto, sus herederos, quienes
pueden ser obligados a prestar caución.
Observándose unas excepciones:
1. Modificación del poder de
Representación.
Artículo 276 :"El Juez
podrá, asimismo, acordar la administración de todos
o parte de los bienes y la representación de todos o parte
de los intereses de los hijos a unos solo de los padres, a
solicitud de éste, oída la opinión del otro
progenitor y siempre que así convenga a los intereses del
menor. "
Esta representación conjunta puede cesar, total o
parcialmente, mediante autorización judicial, a
petición de los padres y con la opinión del otro
progenitor y siempre que convenga a los intereses del
menor.
Puede estar fundado en diferentes causas, por ejemplo,
que se dificulte realizar operaciones en
pro de los intereses del menor con la presencia de ambos
progenitores, o la falta de conocimiento de alguno de ellos en
asuntos de negocios.
2. Aceptación de la Herencia
(Artículo 268 Código Civil).
"Cuando el padre y la madre que ejerzan
la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado
ó donación para el hijo, deberán
manifestarlo al tribunal competente, y éste, a solicitud
del hijo, de alguno de sus parientes, ó del Ministerio
Público, ó aún de oficio, podrá
autorizar la aceptación nombrando un curador especial que
represente al hijo".
La ley atribuye a los padres en ejercicio, la
posibilidad de aceptar una herencia, legado o donación
para el hijo, pero asimismo prevé la posibilidad de que el
padre y la madre no puedan, tal vez por ser indignos, o no
quieran aceptarla por diversas causas.
3. Cuando haya oposición de
intereses (Artículo 270 Código
Civil).
"Cuando haya oposición de
intereses entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la
patria potestad, el Juez de Menores nombrará a los hijos
un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre
entre los hijos y uno de los progenitores, el otro asumirá
la representación. Si la oposición de intereses
ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrará
un curador especial a cada grupo que tenga intereses
semejantes".
La representación no puede significar un
perjuicio en el ejercicio de los derechos del representante,
quien trataría de beneficiarse de cualquier forma aunque
lo haga sin intención.
Se prevé que la oposición de intereses
ocurra entre los hijos y uno solo de los progenitores, siendo el
otro el cual no tiene intereses opuestos quien ejercerá la
representación. Si estos intereses en conflicto
ocurren entre los hijos de una misma persona, se nombrará
un Curador Especial a cada grupo que tenga intereses
semejantes.
4. Otras causas de excepción.
(Artículo 277 Código
Civil).
El Artículo 263 del Código Civil establece
que el padre o la madre menor de edad ejerce la patria potestad
sobre sus hijos, pero no ejerce su representación en los
actos civiles ni la administración de sus
bienes.
"Cuando uno de los progenitores que
ejerzan la patria potestad es menor de edad, esté sometido
a curatela de inhabilitado o no supiere leer ni escribir, el otro
ejercerá solo la administración y
representación de los bienes e intereses de los hijos,
previa autorización judicial. Si ambos progenitores son
menores o están sujetos a curatela de inhabilitados o no
supieren leer ni escribir, el Juez competente, nombrará un
curador especial para que se encargue de la administración
de los bienes de los hijos y ejerza su representación en
los actos civiles. El Juez procederá de oficio en este
último caso, por denuncia de quien tenga conocimiento de
tal situación o a petición del representante del
Ministerio Público.
EXTENSION DEL PODER DE REPRESENTACION
La representación legal de los padres es la de
subsanar o suplir la incapacidad negocial del hijo sometido a la
patria potestad, en donde éstos realizaran los actos
jurídicos en nombre del menor con el objeto de que los
efectos de tales actos, recaigan directamente en la persona del
menor, pero no obstante, esta incapacidad no equivale a una
incapacidad absoluta, por lo tanto, existen determinados actos
que deben ser obra del menor mismo y en consecuencia el poder de
representación no se extiende a ellos.
Estos actos son los llamados "Estrictamente Personales"
como:
1. El Testamento (artículo 837
Código Civil)2. El Matrimonio (Artículo 46
Código Civil)3. Las Capitulaciones matrimoniales y
donaciones al otro cónyuge (Artículo 146
Código Civil).4. El reconocimiento de hijos (Artículo
222 Código Civil)5. El ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos propios (Artículo 263 Código
Civil)
Existe cierta clase de actos
para los cuales el padre y la madre investidos del poder de
representación requieren previa autorización
judicial con el fin de celebrar válidamente ciertos actos
en nombre del hijo, como por ejemplo: en materia de actos
procesales (transacción, Convenimiento, compromiso
arbitral, desistimiento sea del procedimiento, acción o de
los recursos), porque aquellos que han sido celebrados fuera de
los limites del poder de representación están
afectados de nulidad relativa (Artículo 271, que reza: "La
anulación de los actos ejecutados en contravención
de los artículos anteriores no pueden reclamarse sino por
el padre, por la madre, por el hijo y por sus herederos o
causahabientes".
LA ADMINISTRACION
Es el poder de dirigir, conducir o gestionar los
negocios o asuntos del contenido económico de otra
persona, puede ser voluntaria o legal.
La administración que tienen los padres sobre los
bienes del hijo, los faculta para administrar sus bienes, siendo
esta facultad impuesta por la Ley.
a. El Artículo 272 del
Código Civil, plantea los casos de bienes que no
están sometidos a la administración paterna,
rezando lo siguientes:
"No están sometidos a la
administración de los padres:
i. Los bienes que el hijo
adquiera por herencia, legado o donación, con la
condición de que los padres no lo administren; pero
esa condición no podrá imponerse a los bienes
que vengan al hijo por titulo de legítima.ii. Los bienes que el hijo
adquiera por donación, herencia o legado, aceptados en
su interés contra la voluntad del padre y la madre que
ejerzan la patria potestad; si hubo desacuerdo entre
éstos, la administración de tales bienes
corresponderá al que hubiese querido
aceptarlos.
Los bienes excluidos de la
administración de los padres, serán administrados
por un curador especial que al efecto debe nombrar el Juez de
Menores, siempre que el donante o el testador no hayan designado
un administrador:"
En el primer caso la persona que dona o lega un bien al
hijo puede privar a los padres del poder de administración
sobre el mismo, respetando la ley la voluntad del donante o
testador, pero tal condición debe ser expresa, no
sobreentendida, y en consecuencia, si el donante o el testador no
han designado administrador, el Juez designará un Curador
Especial, exceptuándose la legítima por cuanto
constituye una cuota hereditaria forzosa y el de cujus no puede
disponerla en forma alguna, ni siquiera imponiendo un
administrador especial.
En el segundo caso, como se requiere la
aceptación de los padres, si ellos manifiestan su
discrepancia o desacuerdo para aceptar la herencia, legado o
donación, no se les puede atribuir la
administración de lo que en su criterio no debía
ser aceptado, de modo que ejercerá la
administración el progenitor que hubiese querido
aceptarlos.
b. Bienes exceptuados de la
administración paterna (Artículo 273
Código Civil).
"Los bienes que el hijo adquiera con
ocasión de su trabajo u oficio, así como las rentas
o frutos procedentes de los mismos, serán percibidos y
administrados personalmente por él, si ha cumplido
dieciséis (16) años, en las mismas condiciones que
un menor emancipado…"
Los bienes que el hijo adquiera con el aporte
patrimonial del padre o de la madre mientras esté bajo su
patria potestad, pertenecen en propiedad a
dichos progenitores, pero éstos deben reconocer al hijo
una justa participación en las utilidades o ganancias como
remuneración de su trabajo y sin imputación
alguna.
c. Mala administración comprobada
(Articulo 275 Código Civil).
"Cuando se compruebe plenamente mala
administración de los bienes de los hijos por parte del
padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de
ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de
éstos, de los ascendientes o parientes colaterales de
dicho hijos dentro del tercer grado de consanguinidad, y aun de
oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro
progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya
intervención no podrán los progenitores ejecutar
ningún acto de administración. Si las
circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, éste
podrá autorizar al curador para ejercer la
administración activa en la extensión que estime
necesaria, pero sin exceder las facultades que la ley asigna a
los padres en la administración. El procedimiento, en los
casos previstos en este artículo, será breve y
sumario, y se limitará a acordar lo necesario para evacuar
las pruebas y
diligencias dirigidas a la comprobación de los hechos
invocados por el solicitante o solicitantes, o las que el Juez
considere pertinente, si procede de oficio.
El Juez tiene facultad para solicitar
las informaciones y datos adicionales
que estime conducentes para el mejor esclarecimiento de los
hechos, así como ordenar la ampliación de las
pruebas y de los recaudos producidos, si los considera
insuficientes."
Significa que los padres en ejercicio de la patria
potestad, pueden verse privados del poder de
administración, o simplemente modificado este poder,
cuando se compruebe la mala administración de los bienes
del hijo, según lo dispone dicho artículo, no
debiendo existir en estos casos la presunción de mala
administración a menos que sean debidamente
comprobadas.
La administración como facultad de la patria
potestad, aunque se supone conjunta porque así lo dispone
la ley, puede haberla ejercido activamente uno solo de los
progenitores, con exclusión del otro, si este fuere el
caso y se comprueba su mala administración, el Juez puede
conferir la administración exclusiva al otro progenitor o
nombrar un curador especial a los menores, sin cuya
intervención los progenitores no podrán ejecutar
ningún acto de administración.
También el Juez puede autorizar al curador para
ejercer la administración activa en la extensión
que estime necesaria, pero sin que éste pueda exceder las
facultades que tienen los padres en relación con la
administración. El procedimiento en los casos de la
comprobación de la mala administración, será
breve y sumario, limitándose a acordar lo necesario para
evacuar las pruebas y diligencias encaminadas a comprobar los
hechos invocados por el solicitante.
EXTENSION DEL PODER DE ADMINISTRACION
Los padres investidos del poder de
administración, se les encomendó la misión de
cuidar y vigilar los bienes que integran el patrimonio del
menor, por tanto pueden realizar todos los actos relacionados con
sus intereses económicos, pudiendo realizar los llamados
actos de conservación, actos de administración o de
simple administración y que excedan de éstos
.
Se deben establecer la clase de actos que pueden
realizar los padres:
I. Los actos de conservación: son
aquellos que están destinados a mantener la cosa en
estado de cumplir la función que le es propia, es
decir, los que tienen como objetivo evitar la pérdida
del bien para su propietario, por ejemplo, la
interrupción de la prescripción.II. Los actos de administración o de
simple administración: son los realizados con el
propósito de obtener de los bienes los rendimientos de
que son susceptibles, esto es, su fin inmediato y exclusivo
es la producción del bien o patrimonio considerado,
sin comprometer ni el valor del capital sobre el cual se
realiza, ni su existencia en el patrimonio.III. Los actos de disposición o que
exceden de la simple administración: Comprenden todo
acto susceptible de implicar con posterioridad, directa o
indirectamente, la pérdida del capital a través
de la enajenación en sentido amplio de un
bien.a. Actos que requieren autorización
judicial: (Artículo 267 Código
Civil).
"El padre y madre que ejerzan la patria
potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y
aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que excedan de la
simple administración, tales como hipotecar, gravar,
enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar
donaciones o legados sujetos a
cargoso condiciones, concertar divisiones, participaciones,
contraer préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de
anticresis por más de tres (3) años, recibir la
renta anticipada por más de un (1) año,
deberán obtener la autorización judicial del Juez
de menores.
Igualmente se requerirá tal
autorización para transigir, someter los asuntos en que
tengan interés los menores a compromisos arbitrales,
desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos
en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer
obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o
desistimientos en juicio en que aquéllas se cobren, cuando
resulten afectados interese de menores, sin la
autorización judicial.
La autorización sólo
será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el
menor, oída la opinión del Ministerio
Público, y será especial para cada
caso."
b. La autorización
judicial
Se concede a solicitud de cualquiera de los progenitores
y previa notificación del Ministerio Público,
debiendo ser previa, o sea, antes de realizar el acto por
tratarse de una condición de validez del acto mismo,
indicando en la misma, la clase o naturaleza del
acto que pretende realizar, la necesidad o el beneficio que este
acto pueda representar en el patrimonio del menor .
El Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente es el
competente para conceder o no la autorización,
según lo establece el Artículo 177,
Parágrafo Cuarto, literal (e) de la LOPNA, debiendo
examinar el caso debidamente y procederá a oír al
otro progenitor y al hijo cuando éste tenga más de
16 años tomando las precauciones necesarias.
c. Responsabilidad paterna:
A los padres en ejercicio de la patria potestad, no se
les exige garantía alguna para el cabal cumplimiento de
sus obligaciones, pero se toman ciertas precauciones como lo
establecido en: Artículos 275 del Código Civil;
Mala administración; Artículo 274 del Código
Civil, establece solidaridad en
cuanto a la responsabilidad del padre y de la madre en ejercicio
de la administración de los bienes del menor cuando la
ejerzan conjuntamente y obligarán con sus propios bienes o
con los bienes de la comunidad conyugal.
Deben responder, en ejercicio de su
administración no sólo de los bienes de sus hijos,
sino también de los frutos producidos por los
mismos.
(Artículo 274 Código
Civil). "El padre y la madre responden solidariamente de los
bienes de los hijos que administren conjuntamente y de los frutos
procedentes de los mismos.
Ambos podrán, no obstante,
deducir de las rentas o frutos, lo necesario para proveer, en
primer término, los gastos de
alimentación, educación e instrucción del
hijo, en segundo término, para proveer al mantenimiento
de las hermanas o hermanos menores de aquel que habiten en su
casa.
También podrán utilizar
para de esos frutos o rentas para atender a sus propias
necesidades alimentarías cuando se encuentren
imposibilitados para trabajar o carezcan de recursos o medio
propios para atender a la satisfacción de las mismas, con
autorización del Juez de Menores del domicilio o
residencia del hijo, quien lo acordará, después de
una comprobación sumaria de los hechos".
PERSONAS QUE NO PUEDEN COMPRAR O VENDER
(Artículo 1481 Código Civil).
Entre marido y mujer no puede
haber venta de
bienes.
PERSONAS QUE NO PUEDEN COMPRAR O VENDER
(Artículo 1482 Código Civil).
No pueden comprar, ni en subastas
pública, ni directamente, ni por intermedio de otras
personas:
1. º El padre y la madre los bienes
de sus hijos sometidos a su potestad.
2. º Los tutores, protutores y
curadores, los bienes de las personas sometidas a su tutela, pro
tutela o curatela.
3. º Los mandatarios,
administradores o gerentes, los bienes que estén
encargados de vender o hacer vender.
4. º Los empleados públicos,
los bienes de la Nación,
de los Estados o sus secciones, o de los establecimientos
públicos de cuya administración estuvieren
encargados, ni los bienes que se venden bajo su autoridad o por
su ministerio.
5. º Los Magistrados, Jueces,
Fiscales, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de
Justicia, los
derechos o acciones
litigiosos de la competencia del
Tribunal de que forman parte.
Se exceptúa de las disposiciones que precedan el
caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos,
o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los
bienes que ellos poseen.
Los abogados y los procuradores no
pueden, ni por si mismos, ni por medio de personas interpuestas,
celebrar con sus clientes
ningún pacto ni contrato de
venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las
cosas comprendidas en las causas a que presten su
ministerio.
ANTICRESIS (Artículo 1855 Código
Civil).
La anticresis es un contrato por el cual el acreedor
adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble que se
le entregue, con la obligación de imputarlos a los
intereses, se le deben, y luego al capital de su
acreencia.
TEMA V
La
Tutela
CONCEPTO:
Es una función
jurídica confiada a una persona capaz que recibe por
nombre "Tutor" y que consiste en el cuidado de la persona de un
incapaz y en administrar sus bienes.
También se entiende como una institución
de protección y representación que sustituye a la
patria potestad integra, cuando el padre y la madre han fallecido
y también en otros casos especiales, como en la
pérdida de la patria potestad, aplicándose
también cuando se trata de un mayor incapaz sujeto a
interdicción, extendiéndose su aplicación
tanto a la minoridad como a la mayoridad.
CLASIFICACION DE LA TUTELA:
1-. La Tutela ordinaria de menores:
Menores no emancipados carentes de representante
legal.
2-. La Tutela de mayores:
a) Tutela de entredichos dedicada aquellas
personas mayores de edad que han sido declaradas entredichas por
una interdicción judicial.
b) La Tutela de aquellas personas por condena o
pena, por una interdicción legal.
LA TUTELA ORDINARIA DE MENORES
Es una institución creada por la ley e integrada
por tres órganos (El Consejo de tutela, el Tutor y el
Protutor) cada uno con atribuciones especificas para proveer el
cuidado y protección de los menores sometidos a patria
potestad o no emancipados.
También es definida por Aguilar Gorrondona; como
el régimen de protección aplicable a menores que no
se encuentran bajo patria potestad, pero cuya protección
requiere su representación legal.
Es una institución jurídica, sustitutiva
de la patria potestad o familia sustituta, cuyo objeto es el
cuidado, protección y representación de los menores
no emancipados, quienes no tienen quien ejerza la patria potestad
(Artículo 394 de la LOPNA).
Apertura
Según el Artículo 301 Código Civil.
"Todo menor de edad que no tenga representante legal será
provisto de tutor y protutor y suplente de este".
Deben reunirse las siguientes circunstancias para su
apertura como son:
1. Debe tratarse de un menor de edad no
emancipado2. Este menor de edad debe carecer de
representante legal, lo cual puede suceder por muerte del
padre y de la madre, o existiendo alguno de ellos n puedan
ejercer la patria potestad por encontrarse en algunas de las
causas de pérdida o privación de la patria
potestad.
También debe tenerse en cuenta:
a. Lugar de la apertura de la
tutela
Es el domicilio legal del menor, siendo el mismo que el
de sus padres (Artículo 33 Código Civil), no
obstante, si el incapaz no tuviese domicilio conocido, el lugar
de la apertura de la tutela será su residencia, o la
habitación en defecto de esta.
b. Información al Juez sobre la
aperturaa. Funcionario Público, es quien
recibe la declaración de muerte de una persona por
parte del declarante, para el levantamiento de la partida de
defunción (Articulo 477 Código Civil) estando
su obligación establecida en el Artículo 302
del Código Civil. "El funcionario que reciba la
declaración sobre la muerte de una persona que haya
dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe
informar al Juez de Menores de la Jurisdicción. El
incumplimiento de esta obligación acarrea una multa de
un mil bolívares (1.000,00)"
Debe señalarse que la
disposición expresada no establece lapso alguno para que
tal funcionario efectúe la participación al Juez,
debiendo ser de inmediato como protección al menor, si
esto no sucediese será impuesta una multa de Bs. 1.000,oo
por omisión.
b. El tutor nombrado y los parientes del
menor; las otras personas obligadas son el tutor nombrado
por el padre y por la madre, los abuelos y los parientes del
menor, cuya obligación se encuentra determinada en el
Artículo 303 Código Civil. "El tutor nombrado
por el padre y por la madre, el llamado por ley a serlo y los
parientes del menor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, al tener conocimiento de cualquier hecho que
dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo al
Juez competente. Los infractores de la disposición
contenida en este artículo, pagarán multa de
quinientos bolívares ( Bs. 500,oo) por cada uno de los
menores".
Artículo 304 Código Civil.
La tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en los
casos determinados por la ley.
Artículo 413 concatenado con el
33.2 Código Civil. (413) Los discernimientos del
cargo de tutor o curador deberán protocolizarse en el
Registro Público de la Jurisdicción del domicilio
del menor o del entredicho para el momento de la apertura de la
tutela o curatela, dentro de quince días a contar desde
que el nombrado entre en ejercicio de sus funciones.
El discernimiento debe
contener:
1º-. El nombre, apellido,
edad y domicilio de la persona sujeta a la tutela o curatela;
y
2º-. El nombre, apellido,
edad y domicilio del tutor y protutor, o del curador; debe
hacerse mención del título que confiera la cualidad
de tutor, protutor o curador y de que han sido cumplidas todas
las formalidades legales para el ejercicio del cargo.
(33.2) El menor no emancipado
tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan la
patria potestad.
(33.3) Si los padres tienen
domicilios distintos, el domicilio conyugal determinará el
del menor.
DESIGNACION DE LOS FUNCIONARIOS DE LA
TUTELA
El Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente, conforme al
artículo 177, Parágrafo Cuarto, Literal a), es el
competente para todo lo relacionado con el procedimiento de
constitución de la tutela, de la residencia del
niño y del adolescente (Artículo 453 LOPNA),
siguiendo los procedimientos
según lo establecido en el Código de Procedimiento
civil en su artículo 452, una vez verificado los hechos y
siendo debidamente demostrados, ordena la ejecución de
dicha constitución, para que sus titulares ejerzan las
funciones que le son señaladas por la Ley, designando los
órganos de la tutela: Tutor, Protutor y su suplente y el
Consejo de la tutela.
El Juez al proceder al nombramiento debe tener presente
los principios fundamentales que rigen a la familia sustituta,
como lo expresa el Artículo 395 de la LOPNA
a. El niño o adolescente
debe ser oído y su consentimiento es necesario si
tiene doce años o más y no adolece de defecto
intelectual que le impida discernir.b. La conveniencia de que
existan vínculos de parentesco, ya sea por
consanguinidad o por afinidad, entre el niño o
adolescente y quienes pueden conformar la familia
sustituta.c. La responsabilidad de quien
resulte escogido para desempeñarse como familia es
personal e intransferible.d. La opinión del equipo
multidisciplinarioe. La carencia de recursos
económicos no puede constituir causal para
descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente
como familia sustituta.
MODOS DE DELACION DE LA TUTELA (forma de nombrar
la Tutela).
1-. Paterna, también llamada
testamentaria
Es nombrada por los padres en vida, quiere decir que no
ocurriendo la muerte para
que proceda la tutela testamentaria, porque puede ser que los
padres previendo locura o ausencia, hayan realizado la
designación en caso de que sus hijos llegaran a quedar
sometido a tutela, siendo ésta una de las facultades que
tienen los padres en ejercicio de la patria potestad, teniendo
sus restricciones:
a. Requisitos de validez para la
delación paternaI. Los padres para el momento de la
designación, deben estar en ejercicio de la patria
potestad, o sea, en pleno ejercicio de los poderes que le
confiere esta institución según el
Artículo 305 Código Civil. "El padre y la madre
en ejercicio de la patria potestad pueden dar tutor o
protutor a sus hijos en caso de que estos queden sujetos a
tutela. En caso de nombramientos sucesivos,
prevalecerá el efectuado en último
término"II. Se requiere además que al tiempo de
la muerte, los padres estuviesen en ejercicio de la patria
potestad, sin embargo, si la causa de privación o
suspensión de la patria potestad sobrevenida es por
locura o por ausencia, el nombramiento efectuado por los
padres tendrá efecto, estando estipulado en el
Artículo 306 del Código Civil: "No
tendrá efecto el nombramiento de tutor hecho por el
padre y por la madre que al tiempo de su muerte, no estaban
en ejercicio de la patria potestad, salvo el caso de que
efectuado el nombramiento, la suspensión o
privación de la patria potestad hayan sobrevenido por
causas de locura o ausencia".III. Debe constar tal designación en
testamento o escritura pública. No se admite una
designación verbal o una que conste en documento
privado, como lo estipula el Artículo 307: "Los padres
podrán nombrar un tutor y un protutor para todos o
varios de sus hijos; o un tutor y un protutor para cada uno
de ellos. El nombramiento debe hacerse por escritura
pública o por testamento".
Para que tal designación tenga efecto es
necesario e indispensable el cumplimiento de todos estos
requisitos: el tiempo de la designación como al tiempo de
la apertura de la tutela los padres estuviesen en ejercicio de la
patria potestad y la constancia de la designación en
testamento o escritura
pública, pudiendo también designar a las personas
que integraran el Consejo de Tutela, según el
Artículo 326 del Código Civil: " Si el padre y la
madre del menor que ejerzan la patria potestad, hubieren
designado en su testamento o por escritura pública
personas para constituir el Consejo de Tutela, el Juez
hará su constitución con cuatro de ellas, o cuando
falten o estén impedidas, hará la escogencia entre
las otras. En defecto de éstas, procederá de la
manera expresada en el artículo anterior".
2-. Legitima.
Es la conferida por la ley y recae en los abuelos del
menor, cuando no existiese la tutela testamentaria o que
existiendo sea ineficaz. Esta se apoya en el afecto que tienen
los abuelos por los nietos, debiéndose escoger entre todos
los abuelos que existan, el más idóneo, como lo
establece el Artículo 308 Código Civil. "Si no
hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela
corresponde de derecho al abuelo o la abuela sobreviviente. Si
existe más de uno, el Juez acordaría a cualquiera
de los abuelos, tomando en cuenta el Interés, la salud, el
bienestar del menor, y después de oído a
éste, si tiene más de doce (12) años de
edad". Existiendo una diferencia fundamental entre este
artículo y el Artículo 395 de la LOPNA, al ordenar
que el niño debe ser oído y su consentimiento
será necesario si tiene más de doce años.
Siendo esta tutela únicamente útil para la
designación del cargo del tutor, siendo inaplicable para
el caso de protutor y miembros del consejo de la
tutela:
Artículo 395 LOPNA. Principios
fundamentales.
A los fines de determinar la modalidad
de la familia sustituta que corresponde a cada caso, el Juez debe
tener en cuenta lo siguiente:
a) El niño o adolescente
debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene
doce o más y no adolece de defecto intelectual que le
impida discernir.
b) La conveniencia de que existan
vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por
afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden
conformar la familia sustituta.
c-. La responsabilidad de quien
resulte escogido para desempeñar como familia sustituta es
personal e intransferible.
d) La opinión del equipo
multidisciplinario.
e) La carencia de recursos
económicos no puede constituir causal para descalificar a
quien pueda desempeñar eficazmente como familia
sustituta.
f) La familia sustituta
sólo podrá residir en el extranjero cuando la
modalidad más conveniente para el niño o
adolescente sea la adopción, o cuando esté
conformada por parientes del niño o
adolescente.
3-. Judicial o dativa.
Es la que se establece por disposición del Juez,
a falta de las dos anteriores, por tanto presupone que no existe
tutor testamentario ni abuelos que desempeñen la tutela
legítima. El tutor dativo es designado por el Juez de la
tutela, quien lo escoge según lo estipulado en el
Artículo 309 Código Civil. " A falta de tutores
anteriores el Juez de Primera Instancia, (ahora Juez de la Sala
de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente) oyendo al Consejo de Tutela, procederá al
nombramiento de Tutor.
Para dichos cargos serán
preferidos, en igualdad de
circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto
grado".
Para que tenga validez dicha designación se debe
haber oído al Consejo de Tutela y haber tomando en cuenta
las preferencias establecidas por la Ley: no es el familiar o
persona más allegada sino la más idónea e
integra para ejercer el cargo, tomando en cuenta el
interés superior del niño o del adolescente que
será sometido a la tutela.
Existe una limitación establecida en el
Artículo 310, relacionada al nombramiento del tutor: "El
Juez no puede nombrar más de un tutor para todos los
menores que sean hermanos y hermanas. Cuando haya
oposición de intereses entre varios menores sujetos a la
misma tutela, se procederá con arreglo al Artículo
270"
Esta se realiza no sólo para el cargo de tutor
sino también para el cargo de tutor interino, de protutor
y suplente de este y miembros del Consejo de Tutela:
a. Tutor interino: es un funcionario
temporal, que solo será nombrado mientras dure el
procedimiento de tutela y si el Juez lo considera
conveniente, por lo tanto su designación la realiza el
Juez, según lo estipula el Artículo 314: "El
Juez preferirá para el nombramiento del tutor
interino, en igualdad de circunstancias, a los parientes del
menor o a los amigos de su familia".b. Protutor y su suplente: el Juez
también puede proceder a su nombramiento, cuando falte
la delación paterna, según lo establece el
Artículo 335: "Cuando el padre y la madre no hubieren
hecho uso de la facultad que les confiere el Artículo
307 o si hubiere caducado el nombramiento, el Juez
nombrará protutor según el procedimiento
establecido en el Artículo 309. también
designará en cada caso, la persona que haya de llenar
las faltas accidentales del protutor".c. Miembros del Consejo de Tutela:
también puede operar por vía de la tutela
dativa, en cuyo caso el Juez nombrará cuatro de los
parientes más cercanos del menor que se encuentren en
el lugar, pero si hubieren parientes en ambas líneas
se escogerán los miembros de una y de la otra, siempre
que fueran del mismo grado de parentesco, y si faltaren
escogerán personas mayores de edad, que gocen de buen
concepto público, según lo establecido en el
Artículo 325: "Para componer el Consejo el Juez
nombrará cuatro de los parientes más cercanos
del menor que se encuentren en el lugar. Si hubieren
próximos parientes en ambas líneas, se
escogerán los cuatro de una y otra, siempre que fueren
del mismo grado; y a falta de aquellos, el Tribunal
designará personas de mayor edad que gocen de buen
concepto público, prefiriendo, en igualdad de
circunstancias, a los relacionados y amigos habituales de la
familia del menor. La falta de alguno de los miembros del
Consejo, será suplida por designación que
hará el Juez según el caso.
No se designarán parientes de un
grado, sino cuando en el que le precede no haya número
suficiente de parientes para constituir el Consejo. Pero el Juez
designará libremente los miembros que han de constituir
aquél si no se conocieren parientes al menor, o si
éstos fueren de un grado más lejano que el
tercero".
INHABILIDADES Y EXCUSAS
Según el Artículo 304 del Código
Civil "la tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en
los casos determinados por la Ley", admitiendo la ley determinado
número de excusas y estén causas de incapacidad que
inhabilitan para ser tutor, exceptuando el carácter
obligatorio de la tutela.
Inhabilidades
Es aquella donde se excluyen a aquellas personas que no
ofrezcan o garanticen un mínimo de idoneidad para ejercer
los cargos en forma debida, por ello se establecen las causas de
orden público, por ellos son imperativas, que impiden
dichos nombramientos, y están contenidas en el.
Artículo 339 del Código Civil: " No pueden obtener
estos cargos:
1. Los que no tengan la libre
administración de sus bienes.2. Los que carecen de domicilio
y no tienen residencia fija.3. Los que hayan sido removidos
de una tutela o privados de la patria potestad sobre sus
hijos.4. Los que hayan sido
condenados a alguna pena que lleve consigo
inhabilitación o interdicción.5. Los que no tengan oficio o
modo de vivir conocido o sean notoriamente de mala
conducta.6. Los que tengan o se hallen
en circunstancias de tener, o cuyo padre, madre o
descendientes o cónyuge, tengan o se hallen en
circunstancias de tener con el menor un pleito en que se
ponga en peligro el estado civil del menor o una parte de sus
bienes.7. Los Jueces de Primera
Instancia en lo Civil y los Jueces de Menores, cuando el
menor o sus bienes estén en el territorio de su
jurisdicción.8. Los adictos
alcohólicos y los fármaco dependientes
habituales.9. Los excluidos expresamente
por los progenitores en ejercicio de la patria
potestad.
Estas inhabilidades se clasifican en:
a. Inhabilidades Absolutas: impiden al
designado asumir cargos tutelares en ninguna tutela, porque
el ejercicio de estos cargos requiere no solamente
experiencia en los negocios, sino también que el
designado sea persona idónea para brindar
protección, cuidado y representación al menor
no emancipado. Estas inhabilidades están estipuladas
en el Artículo 339 del Código Civil:I. Los que no tengan la libre
administración de sus bienes. Si el designado no puede
administrar sus propios bienes, tampoco se le puede asignar
la administración de bienes ajenos, no pudiendo ser
nombrados como tutor, los entredichos, los inhabilitados, los
comerciantes fallidos y los deudores concursados.
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