Introducción al Estudio del Derecho (página 2)

2.- NORMAS QUE RIGEN
LA CONDUCTA DEL SER
HUMANO EN SOCIEDAD

Como sabemos, el derecho está
formado por un conjunto de normas jurídicas que contienen
facultades, que imponen deberes y otorgan derechos por eso es
bilateral, a fin de establecer las bases de convivencia social y
cuyo objeto es garantizar los intercambios y dotar a todos los
miembros de la sociedad de
los mínimos de seguridad,
igualdad,
libertad y
justica. Pero la primera pregunta es ¿Qué son las
normas?

De acuerdo con García Máynez
el término norma se usa en dos sentidos: uno amplio y otro
estricto. En el primero la norma es "toda una regla de comportamiento
obligatoria o no"; en sentido estricto, norma es, la regla "que
impone deberes o confiere derechos". A las reglas de conducta que
son obligatorias o que conceden facultades se les llama
normas, mientras que las reglas cuyo cumplimiento
es potestativo se les conoce como reglas técnicas.
Tanto las normas como las reglas técnicas son reglas de
conducta.

Las primeras prescriben derechos obligaciones;
las segundas establecen medios para
alcanzar un fin.

Este tipo de normas se dividen
en:

• 1 Normas
  Jurídicas

• 2 Normas Morales

• 3 Normas Éticas

• 4 Normas Religiosas, y

• 5 Convencionalismos
  Sociales

Normas Jurídicas

Se dice que las normas jurídicas con
reglas de conducta bilaterales o imperativo-atributivas, sus
características es que son exteriores coercibles y
heterónomas. Que estas normas seas bilaterales o
imperativo-atributivas significa que una obligación
jurídica a cargo de determinada persona trae
aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el
cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurídicas
"constituyen deudas, toda vez que su observancia puede ser
exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del
obligado".

Villoro Toranzano afirma que en virtud de
que la finalidad de las normas jurídicas es coordinar las
conductas de los miembros de una sociedad conforme al bien
común, es claro que esa coordinación no podrá hacerse sin
una distribución de tareas complementarias
entre sí, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por los
demás cuando no se realice en forma voluntaria.

A causa de su carácter bilateral, las normas establecen
relaciones entre diversas personas. Al obligado se le denomina
sujeto pasivo de la relación; a la persona facultada para
exigir de aquel el cumplimiento de La obligación se le
denomina sujeto activo, facultado, acreedor, derechohabiente o
pretensor.

Las normas jurídicas son exteriores,
lo que significa que "exigen una conducta fundamentalmente
externa (…) Sin embargo, también es cierto que en
muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los
aspectos íntimos del comportamiento
individual".

Se califica de coercibles a las normas
jurídicas porqué si no son cumplidas
voluntariamente por los obligados, puede el acreedor solicitar al
estado su
cumplimiento, incluso por la fuerza. La
coercibilidad es pues la posibilidad de la autoridad
pública de recurrir a la violencia para
hacer cumplir un deber jurídico.

Al referirse al concepto de
coercibilidad Villoro Toranzo afirma: "Ésta es necesaria
para poder obtener
una pacífica convivencia ordenada al bien común. No
se puede abandonar a la espontaneidad de los súbditos el
cumplimiento de algo que interesa a todos, sino de que el grado o
por fuerza estos deberán someterse al orden.

La heteronomìa de las normas
jurídicas significa que el creador de la norma es un ente
distinto del destinatario de la misma, y esta le obliga aun
cuando no sea reconocida por el dicho destinatario. El ente
creador de la norma puede ser el legislador, el juez o la
autoridad administrativa.

Cuando la norma jurídica es creada
por convenio o por contrato entre
las partes, la voluntad de los contratantes se complementa
recíprocamente y, por tanto, hay una voluntad propia y una
ajena, para cada uno de los contratantes.

NORMAS MORALES

Las normas morales son unilaterales e
imperativas porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro
autorizado para exigirle el cumplimiento de sus deberes; o sea
que las normas morales imponen deberes, pero no conceden derechos
es decir no conceden obligaciones.

Las normas morales son internas, lo que
significa que las mismas han de cumplirse por el individuo
únicamente, con el propósito de acatar dichas
normas. En este sentido, la interioridad en tales preceptos
constituye "una modalidad o atributo de voluntad".

Las normas morales son incoercibles porque
su cumplimiento es espontaneo, es decir estos preceptos no
admiten el empleo de la
fuerza para el logro de su cumplimiento. Dice Recasens Siches:
"La moral no
queda cumplida con que sucedan de facto en el mundo los hechos
externos por ella prescritos, sino paraqué quede cumplida
es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas por el
sujeto libremente, fuera de toda coacción irresistible,
como actos palmariamente suyos".

NORMAS ETICAS

Las normas morales y las normas
éticas suelen tener el mismo origen y naturaleza. Es
más, se hallan tan entrelazadas que difícilmente
podríamos decir que tal o cual persona no es moral pero es
ética o
viceversa. La moralidad en
la persona es un actuar de acuerdo con los valores
que reconoce la sociedad donde esa persona vive; es una calidad personal que
envuelve a toda la persona en su actuación y en su
actuación frente a otras, ya sea en su ejercicio
profesional, o en su trabajo o
actividad cotidiana.

Sin embargo, cabe distinguir entre la
actuación moral y la actuación
ética.

Actuar solamente es le genero y actuar
éticamente es la especie. Veamos porque. En toda sociedad
hay valores que
deben ser respetados. En las sociedades
occidentales la prudencia, el respeto a las
personas, la caridad hacia el prójimo, etc.…, son
valores admitidos; quien actúa conforme a esos valores
puede considerarse una persona moral.

En cambio la
ética hoy en día está referida de forma
más específica a la actuación de las
personas, al desarrollo de
las actividades cotidianas, y así podemos decir que un
medico actúa con ética si atiende oportuna y
correctamente a sus pacientes.

NORMAS RELIGIOSAS

En lo que corresponde a las normas
religiosas, se trata de normas internas establecidas por una
determinada religión o creencia
cuyos principios acepta
una persona, o bien, una religión o creencia en la que la
persona participa, y cuyas normas acata y acepta como parte
fundamental del desarrollo de la vida.

Se trata de normas que, además de
aceptar, cree y tiene fe en ellas y, por lo tanto, esas normas
conforman su actuación en todos los aspectos de la
vida.

Las normas religiosas de carácter
interno auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta
manera alcanzar la vida eterna; así mismo, quien cumpliera
con ellas tendría un buen comportamiento social,
sería una persona justa, caritativa. Esas son
manifestaciones externas, producto de
una decisión individual y de un cumplimiento
espontaneo.

Reglas de trato social o
Convencionalismos Sociales

Las reglas de trato social son las reglas
de cortesía, de etiqueta, también llamadas
convencionalismos sociales. Estas nos permiten llevar a cabo una
ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos
determinados; dar preferencia a las damas, no interrumpir la
conversación de los demás, comportarnos con recato
durante una ceremonia o funeral, etc.

Si no respetamos esas reglas tendremos una
sanción: que la saciedad nos margine, pero tal
sanción no tiene las características
señaladas en le caso de las normas jurídicas, por
eso sea dicho que los convencionalismos sociales son reglas de
conducta exterior, incoercibles, heterónomas y
unilaterales.

Existe cierto tipo de convencionalismos que
son más cercanos a las normas jurídicas y que
también hay que distinguir. Se trata de las reglas de
protocolo, que puede ir desde el orden y la precedencia en
que se deben sentar los invitados en una cena familiar, hasta ese
orden y esa precedencia a que están obligados los
gobiernos cuando tienen visitas de representantes de un gobierno
extranjero.

En este último caso, una
violación a las reglas básicas del protocolo puede
dar lugar a una nota de protesta e incluso al deterioro de las
relaciones entre países; sin embargo, a pesar de esas
posibles reacciones a su violación, las reglas del
protocolo oficial que constituyen los convencionalismos
más formales no son normas jurídicas en el sentido
que antes hemos apuntado.

UNIDAD 3.-

Valores,
elementos definitorios, y fines del Derecho

Valores del derecho como expresión
de las aspiraciones del individuo.

Seguridad.- La seguridad es uno de los
primeros, sino el primero (íntimamente vinculado a la
protección de la vida), derechos de los ciudadanos. Tiene
dos significados convergentes. Se refiere tanto a los mecanismos
que previenen algún riesgo o aseguran
el buen funcionamiento de las cosas, precaviendo que fallen; como
a las garantías para preservar o resguardar de daño a
las personas y las cosas, defenderlas e impedir que pasen a poder
de otro. Riesgo y daño son las palabras clave, junto con
las ideas de defensa y garantía (seguridad es certeza,
garantía de que algo se va a cumplir, de que la defensa es
infalible). Como resultado, la tranquilidad.

Recasens distingue entre dos tipos de
valores jurídicos – una relevante distinción que
permite apreciar mejor el significado de la seguridad: valores
fundantes, de rango inferior – que "funcionan como
condición para que otros valores puedan realizarse" -, y
valores fundados, éticamente superiores. En este
sentido, la seguridad es un valor
fundante, inferior a otros como la justicia,
"pero condición indispensable para ésta…; no
puede haber una situación de justicia sin que exista una
situación de seguridad".

Importa retener la distinción, sobre
la que Recasens elabora, una y otra vez. La seguridad no es un
fin supremo, mucho menos el único valor jurídico.
En el Derecho se plasman otros valores superiores, sólo
realizables, sin embargo, sobre la existencia de la seguridad.
Recasens lo dice con elocuencia: "Sin seguridad, no hay Derecho,
ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase". El
Derecho, es cierto, "deber ser justo. Si no lo hace será
injusto, estará injustificado, representará un
malogro. Pero, en cambio, si no representa un orden de seguridad,
entonces no hay Derecho" alguno. En otras palabras, "la ausencia
de seguridad niega la esencia misma de lo
jurídico".

Recasens distingue entre medios y fines,
formas y contenidos. La seguridad constituiría, con la
certeza – un valor afín -, "el sentido formal de la
función
del Derecho". Lo jurídico sería así un
"especial medio puesto al servicio de la
realización de fines varios": "cuando a una colectividad
le interesa asegurar de la manera más firme la
realización de determinados fines, entonces los recoge en
normas jurídicas, esto es, impone su cumplimiento de
manera inexorable, por ejecución forzosa". Lo
jurídico no consiste en los contenidos, "sino en la forma
de normación impositiva e inexorable que pueden adoptar
los más diversos contenidos sociales". Sin embargo,
"cuando se trata de asegurar el respeto a la dignidad de la
persona y a su autonomía personal. La seguridad, que por
sí sola se presenta como un puro orden formal, cobra
plenitud de sentido y se llena de más alto contenido
valioso".

CERTEZA

Certeza es la plena posesión
de la verdad correspondiente al conocimiento
perfecto. La conciencia de
ella permite la afirmación, sin sombra de duda, con
confianza plena en que dicho conocimiento es válido.
Basada en la evidencia supone un conocimiento comunicable y
reconocible por cualquier otro entendimiento racional.

En el extremo inferior del conocimiento
estaría la ignorancia absoluta o total. Estando en ella no
se puede afirmar nada y, por tanto, no existe problema respecto
al grado de posesión de la verdad.

Entre estos dos extremos en el grado del
conocimiento situamos un conocimiento que no es perfecto y no
ofrece la suficiente confianza en su validez por lo que pueden
darse dos situaciones:

? La duda. Se produce cuando la
insuficiencia del conocimiento y confianza en la validez del
mismo es tal que no es posible afirmar. En la duda se da un grado
de conocimiento imperfecto y, consecuentemente, una desconfianza
en la validez. La duda es fuente de conocimiento cuando se
reconoce la parte que corresponde a la ignorancia y se convierte
en motivación para el progreso del
conocimiento mediante el estudio y la crítica.

? La opinión. Cuando el grado de
conocimiento genera suficiente confianza en su validez como para
poder afirmarlo como verdadero, pero no de forma perfecta. El que
opina afirma, sí, pero no con perfecta confianza en la
verdad de la proposición con la que el
conocimiento se manifiesta. Teniendo lo que se afirma como
verdadero se admite sin embargo la posibilidad del error y de la
posible verdad de la opinión contradictoria.

En la opinión, como
afirmación débil, puesto que no hay evidencia
plena, intervienen, por otro lado, factores no estrictamente
cognoscitivos como es la influencia de la voluntad y factores
culturales e ideológicos.

IGUALDAD

AL REFERIRNOS A LA IGUALDAD ENCONTRAMOS QUE
HAY DIVERSOS TIPOS DE ELLA POR EJEMPLO:

El principio de igualdad ante la
ley es el
que establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la
ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o
títulos nobiliarios. Es un principio esencial de la
democracia. El
principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales
de dominación como la esclavitud, la
servidumbre o el colonialismo.

El principio de igualdad ante la ley se
diferencia de otros conceptos, derechos y principios
emparentados, como la igualdad de oportunidades y la igualdad
social.

La igualdad social es una
situación social según el cual las personas tienen
las mismas oportunidades o derechos en algún
aspecto.

Existen diferentes formas de igualdad,
dependiendo de las personas y de la situación social
particular. Por ejemplo: Igualdad entre personas de diferente
sexo; Igualdad
entre personas de distintas razas; Igualdad entre los individuos
de otras especies; Igualdad entre personas discriminadas o de
distintos países con respecto a las oportunidades de
empleo; Igualdad de diferentes razas respecto a derechos de
tránsito, de uso de transportes públicos o de
acceso a la
educación.

La igualdad de oportunidades es una
forma de justicia social que propugna que un sistema es
socialmente justo cuando todas las personas potencialmente tienen
básicamente las mismas posibilidades de acceder al
bienestar social y poseen los mismos derechos políticos y
civiles.

Políticamente se opone al concepto
de justicia social como igualdad de resultados.
Típicamente la igualdad de oportunidades es preferida por
la derecha política frente a la
igualdad económica efectiva, o igualdad de resultados,
preferida por la izquierda política.

La igualdad de oportunidades se da cuando
cada persona tiene el mismo acceso potencial a un cierto bien
social o económico que cualquier otra persona. La igualdad
de resultados por otra parte significa que cada persona recibe
efectivamente la misma cantidad del bien social o
económico que cualquier otra persona.

Por ejemplo, existe igualdad de oportunidad
en una rifa de un pastel en el que cada persona recibe un
número de rifa. Sin embargo, en este ejemplo no
habría igualdad de resultados, ya que al final una persona
obtendría el pastel y los demás no tendrían
nada. La igualdad de resultados se daría si el pastel se
divide en trozos idénticos y se reparten entre cada
participante.

La igualdad social es una
situación social según el cual las personas tienen
las mismas oportunidades o derechos en algún
aspecto.

Existen diferentes formas de igualdad,
dependiendo de las personas y de la situación social
particular. Por ejemplo: Igualdad entre personas de diferente
sexo; Igualdad entre personas de distintas razas; Igualdad entre
los individuos de otras especies; Igualdad entre personas
discriminadas o de distintos países con respecto a las
oportunidades de empleo; Igualdad de diferentes razas respecto a
derechos de tránsito, de uso de transportes
públicos o de acceso a la educación.

LIBERTAD

La libertad es un concepto muy
amplio al que se le han dado numerosas interpretaciones por parte
de diferentes filosofías y escuelas de pensamiento.
Se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad
del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una
determinada acción
según su inteligencia o
voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras
facultades actuar y que está regida por la
justicia.

Históricamente, en especial desde
las Revoluciones burguesas del siglo XVIII y XIX, la libertad
suele estar muy unida a los conceptos de justicia e
igualdad.

Este estado define a quien no es esclavo,
ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En
otras palabras, lo que permite al hombre decidir
si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también
responsable de sus actos. En caso de que no se cumpla esto
último se estaría hablando de libertinaje. Pues la
libertad implica una clara opción por el bien, solo desde
esta opción se estaría actuando desde la
concepción de la Teleología.

La protección de la libertad
interpersonal puede ser objeto de una investigación
social y política, mientras que el fundamento
metafísico de la libertad interior es una cuestión
psicológica y filosófica. Ambas formas de la
libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de
una malla de valores, juntos en una dinámica de compromiso y de lucha por el
poder; las sociedades que luchan por el poder en la
definición de los valores de los individuos y de la
persona que lucha por la aceptación social y el respeto en
el establecimiento de valores de la propia en el
mismo.

JUSTICIA

La justicia es la concepción
que cada época y civilización tienen acerca del
bien común. Es un valor determinado por la sociedad.
Nació de la necesidad de mantener la armonía entre
sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen
un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones,
autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones
específicas en la interacción de individuos e
instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un
fundamento cultural y en la mayoría de sociedades
modernas, un fundamento formal:

? El fundamento cultural se basa en
un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo
bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben
organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda
sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una
concepción de lo justo, y se considera una virtud social
el actuar de acuerdo con esa concepción.

? El fundamento formal es el codificado
formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas
por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser
imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la
sociedad y los conflictos que
aparezcan en sus relaciones.

Hans Kelsen

DICE QUE LA JUSTICIA ES:

I. Justicia. Felicidad. Orden social
justo.

1. La justicia es una
característica posible pero no necesaria del orden social.
Para que haya orden social no es imprescindible la
justicia.

Un hombre será considerado justo
para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden
social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado
justo cuando regle la conducta de los hombres de modo que todos
queden satisfechos y logren la felicidad.

Al parecer de Platón la
justicia se identifica con la felicidad: "sólo el justo es
feliz y desdichado el injusto".

2. No puede existir un orden social justo
que garantice la felicidad de todos, ya que generalmente la
felicidad de uno modificará la felicidad de
otro.

La felicidad individual, generalmente,
depende de necesidades que no llegan a ser satisfechas por
ningún orden social.

La naturaleza no es justa y no existe orden
social que pueda reparar por completo esta injusticia.

3. El orden social justo tampoco
será posible si se entiende que deberá lograr la
mayor felicidad posible del mayor número posible de
miembros de la sociedad, porque lo que haga felices a algunos en
determinados aspectos, producirá infelices en aspectos
distintos y viceversa. (Jeremías Bentham)

Se debe entender por felicidad en sociedad
la satisfacción de ciertas necesidades tenidas en cuenta
por la autoridad social. Esta definición de felicidad
difiere totalmente con el sentido del término felicidad,
el cual es profundo y subjetivo.

4. La justicia individual y subjetiva al
convertirse en una satisfacción de necesidades socialmente
aceptadas sufre una transformación similar a la de la
libertad individual para llegar a ser una libertad en sentido
social.

Un orden social será justo cuando
garantice la libertad individual.

La idea de justicia se transforma de un
principio que garantiza la libertad individual de todos en un
orden social que protege determinados intereses considerados
esenciales por la mayoría de los miembros de la
sociedad.

4. El problema se produce cuando aparecen
intereses en conflicto,
debido a diferentes escalas de valores que manejan los miembros
de una sociedad; aquí es cuando actúa la
justicia.

UNIDAD 3.-

La
definición del Derecho

1.- Las dificultades para definir el
derecho

Definir el derecho tiene ciertas
dificultades, así lo han pensado varios autores como por
ejemplo García Máynez primero ¿señala
que es el derecho?, y hasta ahora todos los que abordan este tema
no logran ponerse de acuerdo.

Otros juristas llegan, incluso a la
conclusión de que es imposible definir el
derecho.

En efecto, la llamada tesis de la
indefinición ha sido sostenida con base en la idea antes
ya indicada por García Máynez, de que al modo
aristotélico no es posible asignar al derecho un genero
próximo ni una diferencia especifica; sin embargo Vallardo
Berròn afirma que no todos los objetos del conocimiento, y
entre ellos el derecho pueden definirse por igual procedimiento.

Carlos S. Nino piensa que dichas
dificultades parten de la adhesión a una cierta
concepción sobre la relación que se da entre
el lenguaje y
la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los
presupuestos
las técnicas y consecuencias que han de tenerse en
consideración cuando se define una expresión
lingüística, en este caso, la palabra
derecho.

Según Nino, sigue vigente en
nuestros días la idea platónica de la
relación entre el lenguaje y la
realidad, esta presupone que si los conceptos no hacen mas que
reflejar la presunta esencia de las cosas, las palabras son
únicamente el vehículo de los conceptos, de donde
la relación entre el lenguaje y la realidad la cual no
puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos solo detectan
aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar
ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos .

El realismo
verbal hace del trabajo definitorio una tarea de simple
reconocimiento de ciertos aspectos esenciales de la realidad.
Pero

¿Cuáles? ¿Cómo
hacer de esta labor definitoria un ejercicio intelectualmente
subjetivo? ¿Quién posee el monopolio de
la verdad para decirnos que una persona si capto y otra no, ese
aspecto esencial de la realidad? ¿Qué criterio
subjetivo usara para distinguir lo esencial de lo que no lo es?
Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para
definir el derecho, porque persigue casi de modo
metafísico, una huidiza esencia que nos indicara
indubitablemente cuál es la definición única
de lo que es jurídico.

Nino en contra de la postura realista
acepta el convencionalismo verbal, esto es, el enfoque que
postula que la relación entre el lenguaje y la realidad es
arbitrariamente establecida por los seres humanos, aunque exista
al respecto un acuerdo consuetudinario para el uso de tal
lenguaje que evita confusiones

Así al hacer frente a una palabra
como derecho, resulta útil darle un significado si lo que
pretendemos es describir los fenómenos implicados por tal
expresión. Igualmente y sin perjuicio de estipular un
concepto original o mas preciso de la palabra, debe investigarse
el significado de la misma en le lenguaje común, lo cual
nos ayudara a descubrir distinciones conceptuales importantes que
se presuponen sin conciencia de ellas, y cuyo desprecio puede
provocar seudos cuestiones filosóficas.

De este modo dice Ledesma: la
caracterización del concepto de derecho se desplazara de
la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del
derecho a la
investigación sobre los criterios vigentes en el uso
común para usar la palabra "derecho", la
estipulación no estará guiada por un test de verdad en
relación a la captación de esencias místicas
sino por criterios de utilidad
teórica y de convivencia para la
comunicación.

Cabe sumar que a las anteriores
dificultades, dos o mas. La primera tiene que ver con la palabra
misma "derecho", la segunda con el enfoque científico y la
posición teórica adoptados por los distintos
juristas o estudiosos del fenómeno jurídico en
general. Respecto l primera dificultad, la terminológica,
hay que tener en cuenta que la expresión "derecho" no
posee una acepción única sino que al contrario,
implica varios significados entre si relacionados. Esta
ambigüedad o analogía se denota en la singularidad de
la palabra "derecho", que designando el conjunto de
fenómenos jurídicos, es también nombre de la
disciplina
científica que los estudia.

El concepto de derecho por lo tanto, no
tiene un carácter unívoco, ya que su
aplicación en el lenguaje cotidiano y en le propiamente
jurídico no se refiere a una misma
situación…

Conviene agregar, todavía entorno a
la primera dificultad, que la palabra "derecho" posee una fuerte
carga emocional y se presenta de forma imprecisa en la
realidad.

El derecho se relaciona con ideas como
libertad, la justicia, la igualdad, el bien común, que
suscitan la exaltación sobre todo por que a estas se
otorgan predicados dirigidos mas a la persuasión, a mover
la voluntad, que al convencimiento.

La palabra derecho no se limita a describir
propiedades o hechos, sino que también sirve para designar
emociones. Es
evidente que ciertas expresiones como "no hay derecho", estamos
dando a entender mas que la inexistencia de una norma
jurídica, mas que la ilegalidad, la creencia o sentimiento
que despierta en nosotros la injusticia de un acto.

En muchos casos, incluso, sentimos o
creemos que algo es injusto aunque no sepamos explicar
racionalmente porque. Lo cierto es que la expresión
"derecho" inspira o evoca emociones relacionadas con valores o
intereses que nos resultan importantes.

Por lo tanto la palabra "derecho" es
ciertamente vaga, dado que no en todos los casos, según
estudiaremos mas adelante, se presenta con aquellas propiedades
que se le designan como necesarias.

Hart desarrolla la idea de que los sistemas
jurídicos están constituidos por diversas clases de
normas –primarias y secundarias- cuya unión y
estructura es,
precisamente, la que distingue al derecho de otros sistemas
normativos. Este autor piensa que además de las normas
jurídicas propiamente dichas, conforman al derecho otros
tres tipos de reglas denominadas secundarias.

La unión e interacción de
estas son las que identifican a los sistemas jurídicos y
denotan sus características propias.

Las reglas secundarias cumplen con la tarea
de identificar a las normas primarias de obligación, la
principal de aquella denominada regla del conocimiento, que
podría definirse como el criterio utilizado por los
funcionarios y particulares para identificar al derecho. Dicho
criterio dice Hart en los sistemas jurídicos modernos
"…incluyen en la constitución escrita, la sanción por
la legislatura, y
los poderes judiciales".

Hart también identifica como reglas
secundarias a las reglas de cambio que establecen los procedimientos de
creación, modificación y derogación de las
normas y a las reglas de adjudicación que establecen os
procedimientos para los supuestos de violación e interpretación de las normas.

En suma, concluye nuestro autor, que si
bien el derecho esta formado por normas coactivas de conducta,
principalmente, ni todas prescriben necesariamente una conducta
(como las que confieren poderes o atribuyen derechos), ni todas
son coactivas (como las reglas de cambio y
adjudicación).

Dworkin, por su parte considera que el
derecho no es solo un sistema de normas sino de principios, es
decir, "cartas de
triunfo" social que son jerárquicamente superiores y, por
lo tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas
o éticas con las que pudieran entrar en conflicto. Estos
principios son desarrollados por las sociedades y los
profesionales del derecho a lo largo de la historia. Así indica
textualmente el propio

Dworkin, "…cuando los juristas
razonan o disputan acerca de derechos y obligaciones legales,
particularmente en esos casos dificultosos donde los problemas que
se les plantean a propósito de estos conceptos parecen mas
agudos, hacen uso d pautas que no funcionan como normas
jurídicas, sino en calidad de principios, directrices o
normas de otra clase.

Respecto a la segunda dificultad conocida
para definir el derecho (el enfoque científico y la
exposición teórica) es preciso hacer
algunas reflexiones.

Iniciando de la primera aproximación
al fenómeno jurídico llevada acabo en el capitulo
anterior, podemos deducir que toda vez que lo jurídico
abarca distintos ámbitos en la vida social, es
lógico que se de su estudio se ocupen distintas ciencias
sociales; como lo es también deducir que a cada
ciencia social
importara un aspecto especial de lo jurídico. Por lo tanto
el enfoque de la sociología, antropología o la historia aplicadas a los
fenómenos jurídicos, propiciara sus respectivas
definiciones predicando el enfoque ya sociológico, ya
antropológico o ya histórico del
derecho.

¿Dichas definiciones
variarán? Si, evidentemente. Ello nos invita a concluir
que le enfoque teórico condiciona la definición del
derecho que se pretende formular.

La postura teórica es asimismo
determinante y también condicionara el contenido de la
definición. ¿Por qué? Cada ciencia social
comprende diversas corrientes de pensamiento, distintas
posiciones teóricas que no son otra cosa que
constricciones intelectuales
que pretenden explicar, desde sus hipótesis, el fenómeno o
fenómenos de que se ocupan, utilizando el efecto
presupuestos similares, análogos y hasta contrapuestos. Al
igual que como sucede con la Ciencia
Jurídica, la Sociología, la Antropología y
la Psicología
implican múltiples posturas teóricas que, en
función de sus propios presupuestos teóricas
definirán, en este caso, el derecho.

No podemos dejar de mencionar, que el
origen de la gran diversidad de definiciones del Derecho dentro
del Derecho, esta estrechamente relacionado, según se
pretende entender ahora, con la postura teórica adoptada
por el expositor de la definición respectiva. Ello se debe
a que las distintas doctrinas que estudian el fenómeno
jurídico analizan uno o varios aspectos, para ellas
principales de su manifestación. Puede suceder,
también, que estas doctrinas enfoquen también
ciertos aspectos de ese mismo fenómeno que les parezcan
los mas importantes o esenciales. "la raíz de este
disentimiento expresa Villoro Toranzo- se debe a que han
propuesto nociones del Derecho que resultan un aspecto del mismo
y niegan- o, por lo menos, disminuyen la importancia de los
demás. El porqué esta unilateralidad de los puntos
de vista hay que buscarlo en las filosofías defendidas por
juristas.

La diversidad de definiciones del Derecho
analizada desde la posición que sostiene una
conexión necesaria entre el lenguaje y la realidad, y como
forzosa, consecuentemente, la búsqueda de una solo
definición, adquiere caracteres de carácter
conceptual y hasta de prueba contundente respecto de que la
esencia del Derecho es algo inasible todo lo cual se muestra
equivocado. Resulta fácil explicar y justificar que cada
escuela o ciencia
analice el fenómeno jurídico desde las aristas que
racionalmente les parezcan más trascendentes, sin embargo,
ello no significa que esas aristas sean las únicas
importantes del Derecho, o que esa posición sea excluyente
o definitiva en relación con las otras.

El error en el análisis y la aprehensión del
Derecho ha consistido, según nuestro particular modo de
ver, en querer reducir el fenómeno jurídico a
una solo de sus facetas por el solo hecho de que en la realidad
así aparece. Es decir, lo que la realidad nos
presenta como fenómeno único se expresa, por su
contenido complejo, de forma multidimensional. Entonces,
negar el contenido complejo- como cualquier todo- se traduce en
dimensiones distintas pero complementarias, dimensiones unidas,
entrelazadas en lo fundamental, es claro que esa complejidad
dificulta su comprensión, pero, de ninguna manera, la hace
posible. Podemos concluir que el Derecho e manifiesta como un
todo multidimensional y complejo del que se advierten tres
aspectos distintos y complementarios, a saber, sus dimensiones
como un hecho social, norma jurídica y
valor.

Quien planteo ya esta teoría
de elementos, analítica y sistemáticamente
articulados en tanto Teoría de la Tridimensionalidad
del Derecho, fue el filósofo brasileño Miguel
Reale, su concepción de lo jurídico ha sido
desarrollada y enriquecida por autores como Recasens Siches y
García Máynez. Resulta oportuno subrayar que la
visión mas rica y cabal del derecho, ha tenido un
resurgimiento muy importante en la teoría y filosofía del Derecho actuales, sobre todo
a raíz del renacimiento de
la preocupación de los problemas éticos de lo
jurídico y de las criticas muchas de ellas inmerecidas
como veremos a las posturas iuspositivistas.

Aluden a este criterio de la
tridimensionalidad del derecho, entre otros autores Elías
Díaz, Eusebio Fernández, Gregorio Peces-Barba,
Julios Stone y George Nakhnikian. En relación con esta
postura Fernández García ha escrito: "El Derecho es
un elemento básico de la vida social, cuyo análisis
adecuado incluye la triple dimensión de la norma, hecho
social y valor. La dimensión normativa se da desde el
momento en que el derecho es un sistema, conjunto u ordenamiento
de normas coactivo e institucionalizado. El derecho es un hecho
social por que esta elaborado para los hombres que viven en
sociedad, estimulados por ciertas necesidades sociales y con el
propósito tanto de evitar como de solucionar conflictos
sociales.

2.- Teoría tridimensional del
derecho

A continuación desarrollaremos la
Teoría tridimensional del Derecho elaborada y
reelaborada por las distintas contribuciones de los autores que
se citaron anteriormente, haciendo algunos agregados que
pretenden enriquecerla y/o complementarla

El concepto tridimensional del derecho
concibe al fenómeno jurídico desde una tercia de
manifestaciones: como hecho social, norma jurídica
y como valor.

Ya nuestro inicial acercamiento a dicho
fenómeno evidencio esta triple implicación en que
se da y deviene lo jurídico. Ahora bien, el
análisis de la tridimensionalidad puede hacerse desde
dos perspectivas científicas, o sea, desde fuera o
dentro de lo jurídico, y en dos niveles del
conocimiento, es decir, en el plano del ser o el deber
ser.

Una primera perspectiva
científica es la que nos ofrece la disciplina que de
forma primordial se encarga del Derecho, en otros
términos, lo que hace de lo jurídico su objeto de
estudio, a saber, la ciencia jurídica.

Sus distintas ramas o ciencias
especiales (Teoría general del Derecho y Filosofía
del Derecho) se ocupan, en particular, de los diversos aspectos y
problemáticas propias, respectivamente, del ser y deber
ser del fenómeno jurídico.

Fuera de estas y en una segunda
perspectiva científica, el Derecho es estudiado desde
otras ciencias sociales (como la Sociología, Historia,
Antropología, Psicología, Ciencia Política,
Economía, Filosofía, y dentro de
esta ultima Ética y la Lógica
en particular), mismas que cuando se concentran, a través
de su propia metodología, en el fenómeno
jurídico reciben el calificativo de disciplinas o
ciencias auxiliares del Derecho.

Ahora bien, los dos niveles del
conocimiento o estudio del Derecho según se deduce de
las ciencias que lo estudian, son el láctico o
positivo (que se mueve en el mundo del ser) y el
filosófico (que lo hace en el deber ser), y que
corresponden tanto a las ciencias
jurídicas como a otras ciencias sociales y a las
auxiliares del derecho.

En cada uno de esos niveles de conocimiento
la ocupación central se concreta en analizar como es o
se presenta el Derecho en la realidad y como
debería ser.

2.1 Dimensión Fáctica o
del Hecho social.

La dimensión fáctica del
Derecho denota al fenómeno jurídico como un
hecho, un acontecer que se presenta en la realidad social. A
todas luces, la primera noticia que tenemos del Derecho es la
proporcionada por el lenguaje y su omnipresencia en la vida
comunitaria, estemos o no consientes de ello. El Derecho es antes
que nada, un fenómeno social y, por tanto, cultural,
sujeto e interrelacionado con los demás fenómenos
que acaecen en el devenir comunitario, como los económicos
y políticos.

Recasens sostiene que esta dimensión
comprende los hechos sociales en los que se gesta y produce el
Derecho, así como los modos humanos de comportamiento en
los que realmente se cumplen y se lleva a cabo.

La sociología analiza al Derecho
como un modo de comportamiento social, que responde a ciertas
circunstancias y que influye en la adopción
de determinadas conductas dando origen a fenómenos
sociales específicos, la antropología conoce al
derecho, como una manifestación cultural, como a ser
social que responde a ciertos modos de ver y entender la vida y
que aparece, de uno u otro modo, con caracteres
idiosincráticos propios de los distintos grupos humanos
donde se desarrolla,

La Psicología ve al Derecho como una
forma de influencia particular en la conducta de los individuos,
la Historia comprende el fenómeno jurídico como uno
de los hechos de la voluntad humana que sobresalen entre las
realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su
existencia, la Ciencia Política entiende lo
jurídico como un fenómeno social que responde a
ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las
relaciones de poder, La Teoría del Estado,

Que concibe el derecho como una
típica forma de manifestación del hacer estatal, y
la Economía que sobre todo en su versión
política o social, se aboca al análisis del Derecho
como un medio de regulación que auxilia e influye los
fenómenos relativos a la producción y distribución de la
riqueza.

Desde el Derecho en su dimensión
fáctica se ocupa del fenómeno jurídico de
las ciencias o disciplinas auxiliares, denominadas
así porque ponen al servicio del derecho una
metodología comprensiva particular, procurando como objeto
especial de su estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la
Sociología
jurídica o sociología del derecho y la historia del
Derecho.

Cabe decir, que son también ciencias
o disciplinas jurídicas auxiliares, aunque se ocupan del
derecho desde un punto de vista especulativo, la
Filosofía y, dentro de ella misma, la
Ética y la Lógica.

Para determinar con lo que corresponde a
esta dimensión fáctica del Derecho, diremos que el
análisis de su aspecto filosófico se abocara la
denominada por Miguel Reale, culturografía
Jurídica. Para Reale esta estudiaría al Derecho
en tanto una forma especial de hacho social, vida humana
objetivada, utilizando la terminología de Recasens. Se
trata de unja especie, si cabe, de antropología cultural
referida únicamente a lo jurídico.

Dimensión
Normativa

La segunda dimensión la
dimensión normativa del derecho, reconoce al
fenómeno jurídico en su presencia estrictamente
jurídica. Así, el Derecho como hecho social se
caracteriza por ocuparse de fijar, establecer y ajustar las
conductas sociales que los seres humanos deben asumir, y no las
conductas que son o se dan en la realidad social.

En consecuencia, la dimensión
normativa del Derecho se refleja en la realidad como el conjunto
de normas coactivas que prescriben la conducta social
debida.

Ahora bien, dado que socialmente hay mas de
un tipo de conductas debidas según ya vimos, como las
morales, religiosas y los convencionalismos sociales, la
dimensión normativa del derecho se ocupa de una
normatividad especifica, que se distingue por sus propias
notas, entre las cuales esta, principalmente su

Impositividad inexorable o
coercitividad.

En efecto según se analizan antes,
el lenguaje del Derecho es normativo como los es también
el lenguaje de otras formas de regulación del
comportamiento social. Sin embargo, se concluyo que las normas
jurídicas garantizan una determinada conducta social cuya
eficacia se
respalda con la fuerza institucionalizada como poder
político, en virtud del cual es posible coaccionar su
cumplimiento, en aquellos casos que las normas jurídicas
no sean asumidas voluntariamente por los miembros del grupo
social.

Recordemos que la ciencia del Derecho o
jurídica nos ofrece la primera perspectiva
científica del fenómeno jurídico, haciendo
de este su objeto central de análisis, englobando la
totalidad de las distintas clases de conocimientos y
metodologías con que se aborda ese fenómeno.
Hablamos de una primera perspectiva en función de su
importancia, ya que es la ciencia del Derecho la que, por
naturaleza propia, nos otorga el conocimiento especifico de lo
jurídico, mientras que la perspectiva científica
que a su vez nos ofrece otras ciencias en sus respectivas
dimensiones y a partir de su propia metodología,
(Psicología, Antropología, Historia,
Sociología, Ciencia Política, Teoría del
Estado, Economía, Filosofía, Ética, y
Lógica), completa el conocimiento tridimensional del
Derecho. Por lo tanto, la dimensión normativa será
conocida y analizada a través de las siguientes materias
clave que componen a la mencionada ciencia jurídica, y que
se ocuparan, respectivamente, del Derecho que es el que debe o
debería ser: la Teoría General del Derecho y
la filosofía del Derecho.

La Teoría General del Derecho
se encuentra en el análisis de los distintos aspectos y
problemas surgidos del ser mismo de la normatividad
jurídica.

Se trata de la doctrina de los conceptos
jurídicos fundamentales. Estudia el Derecho que es,
tratando de definirlo y ubicarlo desde el punto de vista de una
experiencia completa de la vida jurídica.

Héctor Raúl Sandler
señala que el sector del conocimiento jurídico que
se denomina como "teoría general", esta integrado por las
teorías
que tratan de explicar y resolver los cuestionamientos surgidos
del orden jurídico.

Estas buscan plantear soluciones a
los problemas reales que se presentan en el que hacer cotidiano
de los abogados, atienden por consecuencia no solo a los
problemas formales sino de contenido de los diferentes sistemas
jurídicos.

Así por ejemplo, la Teoría
General del Derecho se ocupa de conceptos tales como norma,
sanción, deber, acto y hecho jurídicos, o de
instituciones como la patria
potestad, el negocio jurídico, el matrimonio,
planteando teorías que permitan su selección,
sistematización, comprensión, y mejor
aplicación en la realidad.

Distinta por su función y objetivos de
la Teoría General, a la rama de la ciencia jurídica
se ocupa de los sistemas jurídicos en cuento tales
se les llama Dogmática Jurídica. Aquí como
afirma Elías Días para el jurista el dato de
estudio fundamental son las normas, el sistema normativo delimita
y enmarca la zona de su trabajo. El nombre "Dogmática"
proviene del hecho de que el estudio sistemático de los
contenidos de diversas ramas del Derecho de que ocupa, parte de
concebir tales sistemas como algo dado, sin ulteriores
consideraciones valorativas. Son parte de la Dogmática
Jurídica los estudios referidos tanto a cualquiera de
las ramas que componen los ordenamientos jurídicos de cada
país-

El Derecho Civil,
Mercantil, Constitucional, Penal, Fiscal, etc.-,
como los que son de interés y
aplicación común- Derecho Internacional
Publico, Privado, Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
entre otros.

Por otro lado, la parte de la ciencia
jurídica que estudia y analiza los medios empleados para
su elaboración, transformación y aplicación
de las normas jurídicas en vigor, se denomina
Técnica Jurídica o Técnica del Derecho
positivo. Incluimos también, por considerarla
determinante en la concepción de la dimensión
normativa a la Lógica Jurídica o Lógica
Deóntica cuyo objeto de estudio lo constituyen la
estructura y la lógica de las proposiciones normativas que
conforman el ordenamiento jurídico. Las aportaciones de la
Lógica Jurídica son capitales, como lo afirma
Norberto Bobbio, para la resolución de problemas tales
como la naturaleza de la norma jurídica como norma
hipotética; las distinciones y relaciones entre los
distintos tipos de normas: el ordenamiento jurídico como
sistema y sus necesidades de unidad, coherencia e integridad, por
citar solo algunos.

Una materia muy
importante de la Ciencia Jurídica ocupada por un
particular aspecto de la dimensión normativa del
fenómeno jurídico es el Derecho Comparado. A
este se encomienda el estudio de los caracteres propios y
comunes, así como la interrelación de las
instituciones legales de diferentes sistemas
jurídico-normativos. El análisis comparativo
permite apreciar la manera en que cada sistema jurídico ha
resuelto, por vía de su propio Derecho, la
regularización de los distintos problemas a que da lugar
la convivencia humana.

Dentro de la dimensión normativa de
lo jurídico, pero en el nivel del conocimiento dirigido a
la determinación de cómo debe o debería ser
el derecho, hallamos a la filosofía del Derecho. A
la parte de la filosofía encargada de los problemas
relativos al concepto y estructura de la norma jurídica,
pero no solo en su aspecto formal, como es el caso de la
Dogmática y la Técnica Jurídica, sino de la
norma inserta en un dado contexto político y social, se le
llama Ontología Jurídica.

Se trata del análisis de los
conceptos y sistemas normativos en la realidad que se conciben y
desarrollan. La indagación por el ser del Derecho dice
Aftalion y Vilanova que corresponde a la pregunta
¿Qué es el Derecho?, se entiende para nosotros como
indignación que no es de para la Lógica sino la
esencia del objeto del Derecho, de su ser, y recibe por ello el
nombre tradicional de Ontología
jurídica.

También ocupada del estudio de esta
dimensión normativa a nivel de ser y como parte integrante
de la Filosofía del Derecho se halla la Teoría
de la Ciencia Jurídica, cuyos esfuerzos se encaminan,
según Bobbio, "…al estudio de los esquemas
intelectuales empleados por juristas para crear, interpretar,
completar y conciliar entre si las reglas del sistema
jurídico.

Elías Días asigna a dicha
teoría de la Ciencia Jurídica, varias misiones: una
reflexión critica sobre la ciencia misma del Derecho y
sobre la actividad científica de los juristas, el
análisis de la metodología y los procedimientos
lógicos utilizados en la argumentación
jurídica; la aplicación y realización del
derecho; la determinación de los elementos y componentes
que hacen a la ciencia Jurídica,

Así como el papel que juega en el
panorama actual de los conocimientos científicos y su
relación con las otras ciencias sociales.

2.3.-Dimensión
Axiológica

La tercera dimensión que se expresa
el derecho es la valorativa u axiológica. En esta
ultima dimensión se concibe al Derecho como un valor y
como portador y garantizador de otros valores superiores.
Recordemos que el fenómeno jurídico se concreta al
hecho social que tiene una representatividad normativo-coactiva,
pues hemos de tomar en consideración que detrás de
esas normas, como razón de su obligatoriedad, están
valores necesariamente perseguidos por todo derecho.
Andrés Ollero ha escrito al respecto: "el derecho, es ante
todo, juicio de valor. Una actividad humana que, inevitablemente
se refiere a valores (mas o menos superiores) a cuya luz ajustar
relaciones".

La dimensión axiológica se
ocupa del análisis de la doble dimensión valorativa
del Derecho. Esto es: el Derecho como un valor, el valor de lo
jurídico que surge de su sola presencia en sociedad, como
generador, inicialmente, de valores jurídicos cuyo
carácter es instrumental (orden, seguridad e igualdad).
Valor de lo jurídico que se gestan en "…las
funciones
formales que todo Derecho realiza por el mero hecho de existir y
de operar de modo efectivo", funciones que con mas o menos
éxito
realiza en sociedad todo sistema de normas jurídicas; y,
el derecho es tanto portador superior de valores, como la
vida, la dignidad humana, etc. Por eso, el Derecho aparece
siempre, a fin de cuentas, como
medio e instrumento de otros valores, nunca como un fin que se
agota a si mismo.

La dimensión valorativa,
axiológica o estimativa del Derecho, es otra de las
facetas expresivas de lo jurídico, como medio para
satisfacer una serie de necesidades humanas que se ajustan a la
exigencia de ciertos valores como "…de la justicia y los
demás… que esta aplica, entre los que figura la
autonomía de la persona, la seguridad, el bien
común otros."

Por lo que toca al estudio del Derecho como
valor, es fácil deducir que este se encuentra encomendado,
en le ámbito filosófico, a la Estimativa, o
axiología jurídica y, en este plano
lógico, a la política del Derecho o
jurídica.

La primera, es una rama de la
filosofía del Derecho a la que también se le conoce
como Teoría de la Justicia, su propósito es
analizar los valores que dan origen y fundamento al derecho, se
encarga del deber ser, es decir, del aspecto ético de lo
jurídico. La axiología, Estimativa jurídica o
Teoría de la justicia, dice García Máynez,
no estudia el derecho desde dentro, como hace la teoría
general, sino desde fuera, y lo considera no solo en si mismo,
sino en sociedad, como la moralidad, los convencionalismos
sociales y la religión.

A la política
jurídica, por su parte, embarga el estudio de manera
en que los valores que fundamentan o inspiran al derecho se hacen
norma jurídica efectiva, es decir, el paso de una norma
moral critica o positiva al ámbito de lo jurídico,
lo que es lo mismo la aplicación de los criterios
estimativos a la elaboración practica del
Derecho.

3. Teoría de los tres
círculos de García Máynez

Los tres criterios son la justicia, validez y eficacia
en efecto. Frente a cualquier norma jurídicas podemos
plantear nos un triple orden de problema 1; si es justa o
injusta. 2; si es valida o invalida 3: si es eficaz o ineficaz
que se relaciona con las normas jurídicas. Cuando se
considera que existe valores supremos. Objetivamente es evidente
preguntarse si esa norma es justa o injusta, el problema de la
justicia se le conoce comúnmente como el problema
deontológico del derecho

El problema de validez es el problema de la existencia
de la regla en cuanto al juicio de valor, la validez
jurídicas de una norma equivale a la justicia determinar
si la autoridad aplico bien esa ley o si asido derogada esta
investigación conduce para verificar a la
norma si es valida.

Una norma puede ser eficaz cuando se cumplen
espontáneamente o habitualmente es decir son eficaces se
podría objetar que el derecho común que constituye
un evidente ejemplo que adquiere de validez jurídica. Es
decir llega hacer parte de un sistema normativo, solo mediante su
eficacia,

El problema de la justicia da lugar a todos los valores
supremo hacia los cuales tiende el derecho, la validez constituye
el núcleo de las investigaciones
como regla de obligatoriedad y coactiva. Las
características peculiares del ordenamiento normativo como
la moral.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la
aplicación de las normas jurídicas, o sea al
terreno del comportamiento del hombre que vive en sociedad y las
acciones o reacciones frente a la autoridad entorno a la vida del
derecho. En su nacimiento en las cuales se relaciona con la
sociología jurídica García Máynez
considera desde su concepción que el derecho es
formalmente valido. Y intrínsecamente valido.

La validez a la justicia es valida si solo es justa. la
validez de la eficacia se en cuando se confirma que el derecho
real no es el que se encuentra, enunciado en una
constitución o en un cuerpo de leyes, si no que
es aquel que los hombres efectivamente aplica en sus relaciones
cotidiana,

La validez objetiva o intrínseca

La validez en el ámbito que se aplique un
ordenamiento de derecho ha cierto hechos, la validez significa un
sistema de normas efectivamente existente, validez es
sinónimo de fáctica también sinónimo
de obligatoriedad, que esta intrínseca relacionada con la
normal.

Validez formal

No le quitan a la norma de derecho su carácter
jurídico coactivo, es decir, su validez formal y su
coercibilidad y cuestiona su legitimidad y que sus mandatos y
principios están dotados de obligatoriedad la cual no
puede estar dada por la coacción.

Positividad o vigencia

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de
normas impero atributivas que en una cierta época y en un
país determinado la autoridad política declara
obligatorias. El orden vigente esta constituido por las normas
legales, las reglas consuetudinarias, la jurisprudencia
obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones
judiciales y administrativas)

La vigencia es un atributo meramente formal es el sello
que el Estado
imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias,
jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él la
positividad es un hecho que estriba en la observancia de
cualquier precepto vigente o no vigente, pues, las disposiciones
que el legislador crea tienen vigencia, mas no siempre son
acatadas. La circunstancia de que una ley sea no obedecida, no
quita a ésta su vigencia.

4. Definición del
Derecho

Es un sistema racional de normas sociales,
de conductas, declaradas obligatorias por la autoridad, por
considerar las soluciones justas a los problemas surgidos de la
realidad histórica,

GARCIA MAYNEZ define el derecho como un orden concreto,
instituido por el nombre para la realización de valores
colectivos, cuyas normas integra de un sistema que regula la
conducta de manera bilateral, externa y coercible.

El derecho se distingue de formas reguladoras de la
conducta social, por que es producido y garantizado de formas
específicas,

El derecho es un sistema normativo de regulación
de conducta social. Producido y garantizado coactivamente por el
poder político de una autoridad soberana, que facilita una
convivencia o cooperación social,

5.- Principales acepciones de la palabra
Derecho

A continuación vamos a ver las
diferentes acepciones que tiene la palabra derecho. En efecto:
cuando decimos "Juan tiene derecho a transitar libremente por
la
república mexicana" (art 11de la constitución);
"Juan esta estudiando derecho
romano"; "Juan tiene derecho
natural a profesar la creencia que mas le agrade", "hay
derecho de educar a los hijos como mejor convenga a los padres",
y "hay derecho de exigir daños y perjuicios al que falte
el cumplimiento de una obligación" (art 2104 del código
civil), hemos enunciado la palabra "derecho" en cinco
acepciones distintas.

5.1 Derecho objetivo,
subjetivo, Derecho como ciencia

El derecho subjetivo o, más
claramente, los derechos subjetivos, son facultades que el
individuo tiene con relación a los miembros del grupo
social al que pertenece y con relación, también, al
Estado de que forma parte. Dijimos que el hombre es
un ser eminentemente social, este hecho lo lleva a establecer con
los demás hombres, entre otras, relaciones de
carácter jurídico. Por, ejemplo, el individuo tiene
la facultad o poder (derecho subjetivo) de exigir de los
demás hombres respecto para su vida, realizando los actos
lícitos necesarios para lograr tal finalidad. Dicha
facultad se traduce, como se nota claramente, en una
relación entre el sujeto (titular del derecho) y los
demás hombres. Otros ejemplos servirán para aclarar
esta cuestión. Supongamos que el individuo forma parte de
un grupo social organizado políticamente (Estado), en este
caso, tendrá la facultad (derecho subjetivo) de elegir a
las personas que habrán de representarlo en los cargos de
elección popular, ejerciendo funciones gubernativas.
Supongámoslo formando parte de una familia,
tendrá, si es el jefe de ella (padre de familia), la
facultad (derecho subjetivo) de educar a sus hijos, de exigir
para si el respeto de estos, de administrar sus bienes
mientras no llegue a la mayoría de edad, etc., y lo mismo
ocurre tratándose de los hijos y la esposa; estos tienen
derechos subjetivos en relación con el padre o el esposo
(exigir pensión alimenticia, fidelidad conyugal, debido
respeto etc.). El individuo tiene, a si mismo, la facultad
(derecho subjetivo) de exigir a quien debe algo, el cumplimiento
de la obligación (derecho del acreedor contra el
deudor).

Los anteriores ejemplos aclararan el
concepto del derecho subjetivo, a los que llamamos así en
virtud de que son facultades que pertenecen al sujeto en
relación con los individuos con quienes conviene. Ahora
bien, todas estas facultades le son reconocidas y protegidas al
individuo por la ley. De ahí que podamos definir el
derecho subjetivo.

Decimos que el derecho subjetivo es un
poder, porque el individuo esta en posibilidad, apoya por la ley,
de ejercitarlo (su derecho) sobre los demás hombre,
obligándolos a respetarlos.

El derecho en sentido objetivo, no es sino
la forma jurídica, o bien el conjunto de normas
jurídicas; en una palabra, las leyes u ordenamientos que
rigen la conducta de los individuos cuando establecen relaciones
entre si, o bien con el gobierno del estado. Empleado la
definición del Lic. Ángel Caso, diremos que el
derecho objetivo es: "El conjunto de leyes que rigen las
relaciones de los individuos entre si, de los individuos con el
Estado, de este con aquellas y de los Estados entre
si."

Como se ve, el Derecho Subjetivo y el
Derecho Objetivo son conceptos correlativos. En el primer caso el
derecho se presenta como una facultad o poder de hacer alguna
cosa. En el segundo, como una disposición o conjunto de
disposiciones que garantizan la facultad. Por ejemplo, los hijos
tiene la facultad de exigir alimentos a sus
padres, dicha facultad se llama derecho subjetivo. Ahora bien, la
ley (art. 303 del C. Civil) obliga a los padres a dar alimento a
sus hijos. Esta disposición, convertida dentro del
articulado del Código
en objetiva (por que la ley es un objeto distinto al sujeto),
forma parte del Derecho objetivo. Ambos derechos, como se ve por
el ejemplo propuesto, están en relación con de
reciprocidad, se ligan y se complementan. El uno, (derecho
subjetivo) es una facultad; el otro (Derecho Objetivo) es la
disposición o conjunto de disposiciones legales que
protegen la facultad.

5.2.- Derecho positivo, Derecho vigente,
Derecho natural.

Ya hemos visto como el hombre desde su
origen ha intentado explicarse los diversos fenómenos
físicos y naturales. Su razón lo ha ayudado en este
camino, pero hay casos en lo que su razonamiento no le ha dado
respuestas, de manera que ha requerido explicaciones por medio de
ideas o símbolos que el mismo ha encontrado. Por
ejemplo, ante el fenómeno físico de la muerte, la
historia de las religiones
muestra un amplio desarrollo de ideas, de símbolos y de
creencias.

Por otro lado, frente a la adversidad del
medio, el hombre desde sus orígenes ha creado una serie de
valores o de principios necesarios para su sobrevivencia y la de
su grupo. Esos valores o principios básicos son, por
ejemplo, la prohibición del incesto, del homicidio, de la
violencia o de la rapiña entre los mismos miembros de un
grupo, principios que se convirtieron con el tiempo en
reglas a las que debió asignárseles un valor
supremo, por encima de cualquier interés o decisión
individual o de grupo, y así se convirtieron en valores o
principios éticos o morales.

La tendencia a la creación de ideas
junto a la necesidad de crear valores supremos ha constituido
gran parte de la formación cultural de las diferentes
sociedades. En los que toca a nuestro objetivo distinguiremos dos
tipos de reglas aquellas a las que culturalmente se les ha dado
un reconocimiento de supremacía, de permanencia o
inmutabilidad, y aquellas otras que son producto especifico de
cada sociedad, de la manera en que cada una de estas ha tenido
que resolver sus propios problemas físicos,
geográficos, económicos, sociales y
políticos.

En roma, por
ejemplo, el jus gentium era la expresión de los principios
eternos y generales del derecho, validos para todos los hombres,
en tanto que el jus civil era el derecho valido dentro de sus
murallas y aplicable solo a los ciudadanos romanos, en otras
palabras, durante el imperio Romano, a
los ciudadanos romano se les aplicaba las leyes jus civile y a
los extranjeros (a los peregrinos)… las del ius gentium.
Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre
peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de
acuerdo al ius gentium.

Las reglas que se han consagrado a esos
valores supremos tiene la característica, por su propia
naturaleza, de ser mas o menos comunes a todos los grupos
humanos, mientras que las segundas son solo consecuencia de una
determinada idiosincrasia y, por ello, distintas en cada
sociedad.

Las reglas relativas a valores supremos
pueden dividirse en dos grandes categorías; las destinadas
a la formación de los individuos en lo personal y que son
reglas éticas o morales, y en las segundas, reglas o
normas de derecho, que están dirigidas a la forma en que
los individuos deben comportarse en la sociedad.

UNIDAD 4.-

Moral y
Derecho

Lo primero que debemos preguntarnos al
afrontar el problema que suscita la relación entre el
derecho y la moral son dos cosas: ¿Cuándo y por
qué surge la supuesta tensión entre el Derecho
positivo y el Derecho Natural? ¿Qué está
detrás de dicha tensión y en qué consiste
esta?

Para poder responder estas preguntas
debemos recurrir conjuntamente a la historia y la
filosofía del Derecho. Ya que, como enseguida veremos, la
disputa entre los defensores de ambos derechos, positivo y
natural, se inscribe en un proceso
político, histórico y filosófico que llega
hasta nuestros días, y en cuyo fondo subyace una tercera
pregunta al orden axiológico en la que esta sumergida
principalmente la relación entre el Derecho y la moral:
¿El Derecho positivo debe ser justo?

1.- Iusnaturalismo e
Iuspositivismo

La primera de las reglas planteadas
cuestiona: ¿Cuándo y por qué surge la
supuesta tensión entre el Derecho positivo
(Iuspositivismo) y el Derecho natural (Iusnaturalismo)? Si
analizamos esta interrogación, comprenderemos que las
dimensiones fáctica, normativa y valorativa se representan
intrínsecamente vinculadas en el Derecho, por eso la
respuesta implica, necesariamente, una reflexión
político-histórica y
jurídico-filosófica.

Cuando alude a otro Derecho, como el
natural, que dice anterior y superior al Derecho positivo, nos
enfrentamos al problema de la justificación ultima de las
normas jurídicas, de los mandatos que el poder
político, por medio de ellas, dirige a los hombres. En la
realidad social han sido ciudadanos en sus luchas permanentes por
la consecución y reivindicación de sus derechos y
creencias y con ellos los estudiosos de la ciencia
jurídica, y en especial de la filosofía del Derecho
quienes han puesto en tela de juicio la obligatoriedad de
cualquier clase de mandato estatal, sobre todo si este prescribe
comportamiento morales o injustos.

Recordemos que gracias al poder con que
cuenta el Estado (o cualquier otra forma histórica de
organización del poder) que se halla
capacitado para forzar el cumplimiento de sus normas
jurídicas, incluso de aquellas que pudieran parecer
injustas. La historia está llena de ejemplos en los que
hallamos, de un lado, un poder que aplica su fuerza para la
adopción de ciertos comportamientos sociales, por injustos
y aberrantes que parezcan y, del otro, a ciudadanos que impelidos
por el temor a una sanción, e incluso a la perdida de su
propia vida, se ven forzados a adoptar esa conducta.

La tensión original, desde un punto
de vista histórico-político, entre el Derecho
positivo y el natural, tiene su origen en el cuestionamiento que
con carácter ético o moral se hace de las normas
injustas producidas por una autoridad que posee el recurso de la
fuerza institucionalizada. Resulta inaceptable que un poder, por
el solo hecho de que poseen el monopolio del uso de la fuerza, se
encuentre, en virtud de esa única circunstancia,
justificado para exigir la adopción de cualquier clase de
mandatos, por más que éstos revistan la forma y
cumplan con los procedimientos que exijan para tales efectos.
Como sabemos la legalidad, por
sí misma, no es sinónimo de justicia, la sola
validez formal del Derecho es insuficiente para superar esa
relación de tensión.

Ahora bien ¿Cómo puede
enfrentarse al Derecho injusto, que por provenir de un poder
político con la efectiva capacidad de imponer sus normas a
través de la fuerza, pretende un sostenimiento
incondicional? La respuesta histórica fue y sigue siendo
la misma: cuestionando su validez, su obligatoriedad
moral.

El primer antecede de la disputa entre
iusnaturalistas (quienes se consideran partidarios del
Derecho natural) y iuspositivistas (quienes actúan
del mismo modo en relación con el Derecho positivo) se
inscribe histórica y socialmente en el cuestionamiento de
la validez de las normas jurídicas inmorales o injustas,
por mas que sean producto del proceso formal de creación o
reconocimiento instaurado e institucionalizado para tales
fines.

Conviene aclarar que aquí hacemos
referencia al origen de la disputa respecto de la validez
y obligatoriedad moral del Derecho formalmente validado y eficaz,
pero moralmente cuestionable, porque sería injusto dejar
de imprecisión de que los iuspositivistas siempre han
alineado del lado de las causas progresistas y los
iusnaturalistas de las inmorales y retrogradas. Alf Ross sobre
esta circunstancia ha escrito "…desde un punto de vista
político-practico las teorías iusnaturalistas han
sido tanto conservadoras como evolucionistas o revolucionarias.
En el ámbito de la filosofía política todos
los sistemas políticos, desde el absolutismo
extremo hasta la democracia directa, han sido justificados por
filósofos del Derecho
natural.

¿Qué debe entenderse,
más concretamente, por Iusnaturalismo y
Iuspositivismo? Norberto Bobbio ha establecido las
siguientes nociones: "por jusnaturalismo entendiendo aquella
corriente que admite la distinción entre el derecho
natural y el derecho positivo y sostiene la supremacía del
primero sobre el segundo.

Por "positivismo
jurídico" entiendo aquella corriente que no admite la
distinción entre derecho natural y derecho positivo y
afirmas que no existe otro derecho que el derecho positivo.
Bobbio concluye "…por jusnaturalismo entiendo la
teoría de la superioridad del derecho natural sobre
el derecho positivo; por positivismo jurídico la
teoría de la exclusividad del derecho positivo. El
jusnaturalismo es dualista; el positivismo jurídico,
monista."

El surgimiento del concepto de Derecho
Natural se arraiga en la necesidad de producir un contrapeso a la
idea de un Derecho positivo inmoral o injusto. De
ahí que los orígenes del Iusnaturalismo los
encontramos en la idea de physis, es decir de la
naturaleza, como concepción de un orden estable y
permanente, al cual, lo contingente y pasajero como poder
político y el Derecho positivo, por ejemplo debe
ceñirse. Esta concepción es la base de la idea de
un orden jurídico estable y eterno como sinónimo de
Derecho justo, que se esgrimirá como condición de
validez moral de un Derecho positivo pasajero y mudable, no se
gestó, curiosamente, en una coyuntura histórica de
tensión con el poder, sino en las reflexiones de la
filosofía natural presocrática que, según
Truyol y Serra, se dan a la luz de la polis, estructura
política que los griegos consideraban la forma mas
perfecta de vida en comunidad.
"para la incipiente filosofía natural griega escribe el
autor antes citado- tal como fue abriéndose camino en la
ciudades de Jonia, el enigma radical brotaba del movimiento,
del cabio de cuanto nos rodea. Los primeros pensadores buscaban,
detrás de las continuas mudanzas a que se halla sometido
el mundo sensible, un elemento primordial, estable y unitario,
una substancia primaria de la que todas las demás surjan y
a las que todas vuelvan. A esta sustancia primigenia dieron el
nombre de physis, de naturaleza."

La importancia de esta reflexión
filosófica centrada en la búsqueda
característicamente humana de lo no contingente, de algo
permanente o entero a lo cual unirse, radica en la
identificación de una idea que sirve como
parámetro, principio o referencia de validez universal.
Precisamente por ello el Derecho que se atribuyen a sus
características de parámetro permanente, principio,
fuente de inspiración y guía o contrapeso del
Derecho positivo, se le ha denominado

Derecho Natural.

El Iusnaturalismo es producto de una larga
evolución histórica que sufre
distintos procesos y que
pasa de la idea de un derecho derivado de la Divinidad, a la de
un derecho deducido de la naturaleza
humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por
métodos
racionales. Este proceso evolutivo abarca varios siglos, desde
los inicios de la filosofía cosmológica griega
hasta nuestros días y, como es de suponerse, han
amplificado las corrientes sumamente diversas.

2.- Diferencias entre moral y
Derecho

Distinguir lo jurídico de lo moral
no significa negar su relación sino precisarla, determinar
la orbitas de su competencia, su
ámbito y su acción particular. Por lo tanto,
establezcamos desde ahora cuales son sus características
propias mas significativas.

Debemos a Kant la
estructura teórica más completa para establecer la
distinción entre lo moral y lo jurídico,
según este autor la libertad humana se rige por leyes
morales, porque se dirigen a regular su comportamiento; las leyes
morales que regulan el comportamiento externo de los hombres son
las leyes jurídicas. Ahora bien las leyes jurídicas
se ocupan del ámbito externo de la conducta humana y
las morales, en general, del interno, nos referimos, entonces, a
dos órdenes normativos distintos por su esfera de
acción pero ocupados, ambos, de la conducta humana.
García Máynez señala al respecto: "La idea
de que la moralidad constituye un orden interno y el derecho una
regulación externa del comportamiento, reaparece,
después de las concepciones platónica y
aristotélica, en diversos autores y épocas; pero es
en la filosofía práctica de Kant donde logra mayor
hondura y precisión."

Esta discriminación de órdenes normativos
permite, dada la esfera de competencia propia de cada uno, partir
de la oposición inicial exterioridad-interioridad;
exterioridad del Derecho, interioridad de la moral.
Para Kant, la interioridad de la legislación ética
procede de la idea del deber, el cual tiene como fuente el
dictado de la conciencia de cada hombre; en cambio, los dictados
que proceden de una fuente distinta y, por exclusión,
siempre externa del hombre, son deberes jurídicos.
Por esto, el Derecho, los mandatos jurídicos se preocupan
de los actos exteriores de la vida del hombre la moral, los
mandatos morales, se ocupan de los actos internos del hombre, de
la bondad o realidad de su proceder en términos de su
propia conciencia.

Dado que los mandatos de la moral se dan al
interior de la soledad de cada individuo, las relaciones que
estos establecen son unilaterales, las del hombre de su propia
conciencia. En cambio, el Derecho regula la vida en sociedad,
nuestra relación externa con los demás, el
carácter de dicha relación, será
bilateral.

También en el contraste
interioridad-exterioridad nos permita deducir la autonomía
de la moral y la heteronomìa del Derecho. O sea, que
mientras es el individuo, autonómicamente quien se dicta a
si mismo sus normas morales, las normas jurídicas proceden
de un poder externo a él.

En consecuencia, la moral es
incoercible ye l Derecho coercible. En tanto las
normas morales demandan un cumplimiento autentico que deviene de
la voluntad de cada individuo (espontáneamente), los
mandatos jurídicos pueden ser impuestos aun en
contra de la voluntad del mismo individuo, es decir,
coercitivamente (no en forma espontanea), por vía de la
fuerza que el poder pone a disposición del
Derecho.

Cabe destacar el criterio finalista
distinto que comportan la moral y el Derecho. La primera tiende a
la perfección del hombre mismo, el segundo a los fines
sociales provisorios. Mientras las normas morales rigen la
búsqueda del mejoramiento individual e interno de cada
hombre, las normas jurídicas buscan regular los
comportamientos sociales en un momento y lugar
determinados.

3.-Hans Kelsen y la teoría
pura del Derecho

El modo particular con que Kelsen aborda el
estudio del fenómeno jurídico, desde un
ángulo estrictamente positivista. Otorga en su obra
un carácter de singular importancia, toda vez que intenta
explicar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin
recurrir a los elementos ajenos a él. Esta
metodología otorga a la moral un rol particular porque,
como analizaremos adelante; Kelsen evita conscientemente toda
alusión a los valores
morales como elementos que otorguen o resten validez a la
norma jurídica. Y no es que este niegue su importancia de
la moral, sino que simplemente la considera irrelevante a efecto
de otorgar validez a una norma o sistema jurídicos, toda
vez que aquella pertenece a un orden normativo
distinto.