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Las fuentes del Derecho (página 2)




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"Son los documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho"[3]

Cuando nos referimos a las fuentes históricas nos remontamos en primer lugar al Derecho Romano por ser esta, una de las primeras fuentes de derecho escrito (contenidas en tablillas, pergaminos, etc.). También forman parte de las fuentes históricas el Derecho Colonial, la Constitución de 1.811, etcétera.

Clasificación de las Fuentes del Derecho

Para un mejor entendimiento y mejor visualización de la clasificación de Las Fuentes del Derecho, veamos el siguiente cuadro:

Monografias.com

Ya hemos visto los conceptos y ejemplos de lo que se entiende por Fuentes Históricas y Fuentes Materiales o reales. Ahora bien, en lo que respecta a las Fuentes Formales, tradicionalmente y conforme a la opinión de autores reconocidos son Fuentes Formales del Derecho la ley, la costumbre, jurisprudencia y la analogía, siendo las Fuentes Formales Directas la ley y la costumbre y las Fuentes Formales Indirectas la jurisprudencia y la analogía.

Sin embargo encontramos que autores como Del Vecchio reduce las fuentes del derecho a dos; la costumbre y la ley, indicando que "la norma hallada por el juez en caso de lagunas no se convierte por eso en Derecho Objetivo, pues éste solo puede establecerlo la voluntad colectiva"[4]. Ferrara (autor italiano de Derecho Privado) restringe mucho más las fuentes al afirmar que la Ley es la única fuente originaria y directa de las normas, ya que la costumbre no tiene valor propio, sino una eficacia y valor subordinado y dependiente, en cuanto la ley expresamente la reconozca o la dé por supuesta[5]

Las Fuentes Formales del Derecho Venezolano

En el Derecho venezolano, aunque no existe una disposición que contenga las Fuentes del Derecho, en la Constitución de la República de Venezuela de 1.961 se establece en un primer término el denominado deber de cumplimiento y obediencia. Este mandato se refiere a lo establecido en el artículo 52 ejusdem, que reza lo siguiente:

"Tanto los venezolanos como los extranjeros deben cumplir y obedecer la Constitución y las leyes, y los decretos, resoluciones y órdenes que en el ejercicio de sus atribuciones dicten los órganos legítimos del Poder Público"

También precisa nuestro Código Civil vigente en su artículo 4° que cuando no hubiere disposición expresa de la Ley se aplicará la analogía y si aún hubiere dudas sobre la controversia habrán de aplicarse los principios generales del Derecho.

La costumbre no es admisible como fuente del derecho cuando esta sea contra legem, es decir, cuando la costumbre se oriente en sentido opuesto de la Ley, por más antiguas y universales que fueren estas costumbres según se desprende del precitado contenido en el artículo 7° del Código Civil.

Las fuentes del Derecho Civil no difieren de las fuentes del Derecho en general, tomando muy en cuenta que el Derecho Civil es una rama del Derecho. En cuanto a las fuentes formales podemos señalar jerárquicamente a las leyes encabezadas por el conjunto de normas de carácter civil contenidas en el capítulo IV, del título III de nuestra Constitución Nacional referente a los Derechos Sociales. En segundo lugar, pero no menos importante, tenemos al Código Civil y las demás leyes especiales que regulan aspectos definidos de la materia civil tales como el Código de procedimiento Civil (norma adjetiva), y la Ley Tutelar del Menor.

  • 2. Fuentes en el Derecho Mercantil

En sentido general, las fuentes del Derecho Mercantil venezolano son la ley y la costumbre mercantil. La jurisprudencia no debe ser considerada como fuente principal sino medio de interpretación de la norma[6]

En relación con las fuentes formales del Derecho Mercantil, están representadas en primer lugar por el Código de Comercio, en virtud del ámbito de la materia que abarca, por las diversas relaciones que regula, por los instrumentos de que está dotada y también por que ofrece suficientes criterios para determinar la naturaleza comercial de otras leyes. En segundo plano encontramos las disposiciones de carácter mercantil contenidas en el Código Civil y las demás normas mercantiles insertas en las demás leyes especiales.

La Ley

  • 1. Origen y Concepto de la palabra Ley

El origen del vocablo lo encontramos en el latín lex, que era el nombre que daba el pueblo romano a las decisiones tomadas por el pueblo reunido en sus asambleas o comicios.

El término posee una gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes químicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes religiosas o morales, leyes económicas) para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto (Negrillas nuestras).

Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio, equivale a norma jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurídico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es así como se dice de forma taxativa que "el contrato es ley entre las partes que lo suscriben" o que "el testamento es la ley de la sucesión mortis causa").

En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos órganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es también ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u órgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a través de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontáneo del pueblo.

En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita que emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son otros que los parlamentos.

Como características generales de la ley, se puede decir que son normas de carácter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurídico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; Son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletín diario, gaceta o periódico oficial que existe al efecto (Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de legalidad). Según la tradición se entendía que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien común es el de su justicia interna, pero se trata más de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no serían leyes.[7]

  • 2. Clases de Leyes

De acuerdo con el autor Luís Marcano Salazar[8]podemos clasificar la Ley de la siguiente manera: Leyes Físicas, Leyes Morales y Leyes Jurídicas.

2.1. Leyes Físicas (o Cósmicas)

Son aquel conjunto de leyes que rigen la materia y el cosmos, son las leyes que regulan y explican los fenómenos físicos de la tierra.

2.2. Leyes Morales

Son las leyes que regulan la conciencia del hombre en cuanto a distinguir entre lo bueno y lo malo. Forman parte de la Ley individual que nace con la conciencia.

2.3. Leyes Jurídicas

Son el conjunto de normas, emanadas del poder legislativo, que regulan la conducta del hombre en sociedad sancionando a aquellos ciudadanos que vayan en contra de esta normativa. Por ejemplo, el que mate será sancionado, el que robe será sancionado, etc.

La Ley Jurídica

  • 1. Diversas acepciones del vocablo Ley Jurídica

Nos referiremos a los tres sentidos encontrados en cuanto a sus características:

  • a) La Ley en sentido amplio: es "toda norma jurídica obligatoria", es decir, la ley equivale en este sentido a la norma jurídica,

  • b) La Ley en sentido menos amplio: es "toda norma jurídica que emana de un órgano competente y que ha cumplido ciertos requisitos de carácter formal", y

  • c) La Ley en sentido estricto o propio: es toda norma que emana del órgano facultado para hacer las leyes (poder legislativo) mediante el proceso establecido en la Constitución[9]

2. Caracteres Intrínsecos y Extrínsecos de la Ley.

También distinguidos como caracteres internos y externos se subdividen como observaremos a continuación:

  • a) Caracteres Intrínsecos o Internos: dentro de la descripción que más se adapta al criterio acogido por nosotros dentro del estudio de esta materia encontramos el siguiente:

"La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, provechosa y clara y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular"[10].

Aún cuando la orientación de la cátedra nos obligue a discutir los caracteres de La Racionalidad, La Obligatoriedad y La Generalidad, entendiéndose por la primera el carácter racional de la Ley, ya que es el producto lógico racional donde se miden las necesidades del pueblo para otorgarles derechos y medir la capacidad del Estado e imponer obligaciones. La Obligatoriedad no es mas que su peculiaridad de obligatorio cumplimiento dada su carácter coercitivo y La Generalidad no es otra cosa que la amplitud y extensión de la aplicación de la Ley ya que está hecha para todos y no solo para algunos.

  • b) Caracteres Extrínsecos o Externos: de acuerdo al estudio realizado y a la orientación de la cátedra podemos clasificarlos de la siguiente manera:

  • Sanción de la Ley: Es el acto mediante el cual el Poder Legislativo, es decir, el Congreso aprueba un proyecto de Ley.

  • Promulgación: Es la orden emanada del Poder Ejecutivo (Presidente de la República) de publicación y cumplimiento de una ley una vez sancionada por el Poder Legislativo

  • Publicación: Se define como el acto de llevar al conocimiento, esto es hacer pública la ley mediante su inserción en el caso de nuestro país en La Gaceta Oficial.

3. Clases de Leyes

3.1 Ley material o ley en sentido material

La ley material no es más que el mandato emanado del órgano del estado a quien corresponde la función legislativa, es decir, el Poder Legislativo y está destinada a regular la conducta humana en sociedad.

3.2 Ley formal o ley en sentido formal

Caracterizada normalmente por los decretos emanados del Poder Ejecutivo, las leyes formales son igualmente normas que buscan regular la conducta humana y las relaciones que de ella se desprendan pero sin haber cumplido los requisitos pautados en el Estado de Derecho vigente para convertirse en Leyes de la Nación.

3.3 Leyes Constitucionales

Son aquellas leyes que regulan materias especiales de orden constitucional, como por ejemplo aquellas que regulan garantías constitucionales como la Ley de Amparo publicada en Gaceta Oficial N° 33891 del 22 de enero de 1.988.

3.4 Leyes ordinarias

Son las demás leyes que conforman el ordenamiento jurídico de nuestro país sin regular de manera especial materias de rango constitucional.

4. Breve referencia a la entrada en vigor de la Ley en Venezuela.

Como ya hemos visto, la norma jurídica debe regula al hombre reunido en sociedad en un momento y lugar determinados, pero es necesario que el Estado a través de sus órganos competentes regule la norma para convertirla en un instrumento del derecho positivo, es decir, le otorgue vigencia y haga de ella un instrumento exigible en cuanto a su cumplimiento.

Veamos a continuación brevemente el procedimiento establecido en nuestra Constitución Nacional (C.N.) para la formación de las Leyes en nuestro país:

  • Iniciativa. (Art. 165 C.N.):

  • Discusión. (art. 166 C.N.)

  • Sanción (Art. 167 al 172 C.N.)

  • Promulgación (art. 173 al 176), y

  • Publicación.

  • Derogación de la Ley (art. 177 C.N.) la derogación ocurre cuando nace una nueva ley. Existen dos maneras en que una ley nueva derogue a una vigente, pudiendo ser esta derogación total o parcial del texto en cuestión:

De manera expresa: este caso ocurre cuando la nueva ley en su articulado indica expresamente que a su entrada en vigencia queda sin efecto la anterior.

De manera tácita: Ocurre cuando la nueva ley amplía de manera más exacta y profunda el espectro de regulación de una materia tratada por la ley a sustituir.

La Costumbre

La Costumbre es una institución que es considerada por la doctrina como fuente directa de la ciencia del Derecho y también conocida como la más antigua fuente formal, siendo de transcendental importancia en nuestro estudio y suficientemente amplia, por lo cual en haremos solo una pequeña referencia e ella con el fin de entender su importancia como fuente de nuestra ciencia jurídica, no sin antes hacer la salvedad que su solo estudio es digno de la realización de una monografía particular.

  • 1. Concepto de la costumbre

La costumbre es cualquier uso o práctica sostenida en el tiempo dentro de una colectividad, como por ejemplo desde el punto de vista social, lo es la forma de comportarse de los individuos, también conocida como "la vida social" donde se observan caracteres de continuidad y de permanencia, siendo estos elementos definitorios de la conducta representados en hábitos, automatismo psicológico imitación y experiencia.

Desde el punto de vista jurídico la costumbre se entiende como la repetición constante y reiterada de un comportamiento, con la convicción por parte de la sociedad, de que responde a una necesidad jurídica por lo tanto debe imponerse a la conducta humana bajo el mando coercitivo del Derecho.

  • 2. Elementos de la Costumbre

  • Un Elemento Material u Objetivo; el cual nos refiere que la conducta de los individuos tienen que revestir determinadas características de uniformidad y repetición y su uso debe ser general en forma pública.

  • Un Elemento Formal u Subjetivo; que consiste en la convicción por parte del individuo en su yo interno de sumarse con su conducta al de la mayoría, en primer término, para su aceptación social y como necesidad jurídica, en segundo término, para garantizar la armonía con la sociedad a la que pertenece.

  • 3. Breve referencia de la costumbre como fuente del derecho venezolano

En nuestro ordenamiento jurídico y en especial en el campo civil es poca la importancia de la costumbre como fuente del derecho. Como lo hemos descrito anteriormente, en el aparte dedicado a las fuentes del derecho en Venezuela el Código Civil dictamina en su artículo 7° que:

"Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean" (Negrillas nuestras)

Realmente es poca la remisión que hace nuestro Código Civil a la costumbre como fuente del derecho en nuestro país. Encontramos como ejemplo excepcional lo dispuesto en el artículo 1.612 ejusdem donde establece:

"Se estará a la costumbre del lugar respecto a las reparaciones menores o locativas que hayan de ser de cargo del inquilino" (Cursivas nuestras).

La costumbre constituye la segunda fuente del derecho comercial. Esta sirve para interpretar la voluntad de los contratantes o para suplir el silencio de la Ley. Veamos como ejemplo lo dispuesto en el artículo 9° del Código de Comercio:

"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República y en una determina da localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que aprecian prudencialmente los jueces de Comercio".

La Jurisprudencia

  • 1. Concepto y características de la Jurisprudencia como fuente del derecho

El significado etimológico del vocablo "jurisprudencia viene de las expresiones latinas ius (Derecho) y prudencia (sabiduría), ciencia o conocimiento. Significa por lo tanto, estudio del Derecho, ciencia del Derecho[11]La definiremos como el "conjunto de normas jurídicas que emanan de las sentencias emanadas por los tribunales".

Modernamente se ha establecido un concepto más amplio de jurisprudencia como doctrina, constituida por la repetida aplicación de las decisiones emanadas de las autoridades competentes y resolviendo casos no previstos por las leyes de un modo claro y preciso.

  • 2. La jurisprudencia y su valor en nuestro ordenamiento jurídico

La jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil inferimos que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismos o por otros tribunales en juicios anteriores. Lo establecido por la jurisprudencia carece de obligatoriedad, pero los jueces suelen aplicar en la práctica, en ausencia de preceptos legales, reglas de interpretación contenidas en los fallos dictados en controversias análogas. El valor de estos precedentes guarda relación con la jerarquía del tribunal del que emanan y del prestigio académico de los jueces. [12]

  • 3. Breve referencia al sistema Anglosajón.

En el sistema jurídico Anglosajón la jurisprudencia es la fuente de derecho de principal importancia, es decir, es fuente formal directa de derecho a través del precedente que se transforma en obligatorio en materias del derecho consuetudinario (common law). Esto trae como consecuencia que la materia legislada por los jueces sea dinámica ya que cada caso, debido al mismo avance de las relaciones jurídicas, se actualiza con cada decisión, sentando precedente y convirtiéndolo en fuente directa del derecho.

Importancia de La Doctrina en el Derecho Moderno y en Venezuela

Se da el nombre de Doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan en trono al Derecho ya sea con un propósito sumamente teórico o con la finalidad de señalar normas de su aplicación mediante la interpretación[13]

La Doctrina de acuerdo a la corriente del pensamiento jurídico adoptado por la cátedra es, en su esencia el Derecho mismo, generando a través del estudio y el análisis de la materia jurídica, nuevos aportes e interpretaciones que son fuentes del derecho.

En cuanto a su clasificación para facilitar el estudio de la norma la podemos clasificar en dos tipos de doctrina:

  • a) La que se encuentra contenida en libros y tratados, y

  • b) La que está contenida en la jurisprudencia.

En cuanto a la jurisprudencia, para que esta sea doctrinal debe contener un análisis interpretativo de una Ley, es decir, debe llenar vacíos en cuanto a la interpretación de la norma.

La analogía

El autor Luís Manuel Marcano S. La define como "una operación intelectual"[14] que consiste en la resolución de un caso o la interpretación de una norma aplicando de manera extensiva los principios contenidos en una norma positiva que guarden similitud en los hechos objeto de controversia. También se aplica la analogía para asuntos no regulados expresamente en la ley, basándose en los principios generales del derecho.

Para que sea aplicable el argumento de la analogía, debe comprobarse que existen lagunas en la Ley o que no existe una norma expresa, o bien cuando la misma ley autoriza su aplicación. A tal efecto debemos releer el artículo 4° de nuestro Código Civil, transcrito anteriormente en este trabajo.

Conclusiones

El presente trabajo ha tenido por objeto dar un a panorámica general del tema Fuentes del Derecho dentro de la Cátedra Introducción al Derecho, tratando de ahondar en la clasificación de las Fuentes del Derecho en general y del Derecho Venezolano en particular.

Como hemos observado en esta exposición, el verdadero estudio de la ciencia jurídica comienza con la comprensión del origen de las normas jurídicas que dan forma al derecho positivo de un territorio, en un tiempo y lugar determinados.

Es un hecho que, dentro del estudio del tema las fuentes formales del derecho como lo son la ley, la costumbre y la analogía (fuentes directas) y el estudio de la jurisprudencia y la analogía (fuentes indirectas) la ley y la doctrina jurisprudencial son las que más aportes le ha dado a nuestra ciencia.

También vimos la importancia de la jurisprudencia en el sistema anglosajón, lo que lo convierte para algunos en una aplicación del derecho a imitar dada la facilidad del sistema para perfeccionarse y actualizarse sin los engorrosos y lentos trámites que tienen nuestros sistemas jurídicos.-

Bibliografía

Barbosa Parra, E. (1998). Derecho Mercantíl. (5ta. Ed.). Colombia: Editorial Mc Graw Hill.

Cabanellas de las Cuevas, G. (1998). Diccionario Jurídico Elemental (Ed. 1998). Argentina: Editorial Heliastasa.

Código Civil. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 2990 (Extraordinaria), julio 26, 1982.

Constitución de la República de Venezuela. (1961). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 3251 (Extraordinaria), septiembre 12, 1961.

Contreras, G. (1997). Manual de Derecho Civil I (5ta. Ed.). Caracas: Vadell Hermanos Editores.

Marcano Salazar, L. (1997). Introducción a los Principios Generales del Derecho. Caracas: Marga Editores.

Olaso, L. (1997). Curso de Introducción al Derecho. (Tomo II). Caracas: Manuales de Derecho UCAB.

 

 

 

 

 

 

Autor:

Luis Rafael Palacios Ochoa

[1] Cabanellas, G. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliastasa 9° Edición. Tomo II, p. 230.

[2] Marcano, Luís M. Introducción a los Principios Generales del Derecho. Marga Editores, Caracas 1997, p. 101.

[3] Olaso, Luís M. Curso de Introducción al Derecho. Manuales de Derecho UCAB 1997. Tomo II, pág 118.

[4] Olaso, Luis M. Op. cit., p. 120.

[5] Ibíb., p. 121.

[6] Barbosa P. Ely. Derecho Mercantíl, Manual Teórico Práctico. McGraw Hill Interamericana 1998, p. 64.

[7] "Ley", Enciclopedia Microsoft® Encarta® 98 © 1993-1997 Microsoft Corporation.

[8] Marcano S., Luis; Op. cit., p. 107.

[9] Olaso, Luís M. Op. cit., p. 125.

[10] Olaso, Luís M. Op. cit., p. 128.

[11] Olaso, Luís M. Op. cit., p.175.

[12] "Derecho venezolano", Enciclopedia Microsoft® Encarta® 98 © 1993-1997 Microsoft Corporation.

[13] Marcano F. Luís M. Op. cit., p 124.

[14] Marcano F. Luís M. Op. cit., p 127.


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