3. Fuentes históricas
"Son los documentos
históricos que hablan o se refieren al
Derecho"[3]
Cuando nos referimos a las fuentes
históricas nos remontamos en primer lugar al Derecho Romano
por ser esta, una de las primeras fuentes de derecho escrito
(contenidas en tablillas, pergaminos, etc.). También
forman parte de las fuentes históricas el Derecho
Colonial, la Constitución de 1.811,
etcétera.
Clasificación de las Fuentes
del Derecho
Para un mejor entendimiento y mejor visualización
de la clasificación de Las Fuentes del
Derecho, veamos el siguiente cuadro:
Ya hemos visto los conceptos y ejemplos de lo que se
entiende por Fuentes Históricas y Fuentes Materiales o
reales. Ahora bien, en lo que respecta a las Fuentes Formales,
tradicionalmente y conforme a la opinión de autores
reconocidos son Fuentes Formales del Derecho la ley, la
costumbre, jurisprudencia
y la analogía, siendo las Fuentes Formales Directas la ley
y la costumbre y las Fuentes Formales Indirectas la
jurisprudencia y la analogía.
Sin embargo encontramos que autores como Del Vecchio
reduce las fuentes del derecho a dos; la costumbre y la ley,
indicando que "la norma hallada por el juez en caso de lagunas no
se convierte por eso en Derecho Objetivo, pues
éste solo puede establecerlo la voluntad
colectiva"[4]. Ferrara (autor italiano de Derecho
Privado) restringe mucho más las fuentes al afirmar que la
Ley es la única fuente originaria y directa de las
normas, ya que
la costumbre no tiene valor propio,
sino una eficacia y valor
subordinado y dependiente, en cuanto la ley expresamente la
reconozca o la dé por
supuesta[5]
Las Fuentes
Formales del Derecho Venezolano
En el Derecho venezolano, aunque no existe una
disposición que contenga las Fuentes del Derecho, en la
Constitución de la
República de Venezuela de
1.961 se establece en un primer término el denominado
deber de cumplimiento y obediencia. Este mandato se refiere a lo
establecido en el artículo 52 ejusdem, que reza lo
siguiente:
"Tanto los venezolanos como los extranjeros deben
cumplir y obedecer la Constitución y las leyes, y los
decretos, resoluciones y órdenes que en el ejercicio de
sus atribuciones dicten los órganos legítimos del
Poder
Público"
También precisa nuestro Código
Civil vigente en su artículo 4° que cuando no
hubiere disposición expresa de la Ley se aplicará
la analogía y si aún hubiere dudas sobre la
controversia habrán de aplicarse los principios
generales del Derecho.
La costumbre no es admisible como fuente del derecho
cuando esta sea contra legem, es decir, cuando la
costumbre se oriente en sentido opuesto de la Ley, por más
antiguas y universales que fueren estas costumbres según
se desprende del precitado contenido en el artículo 7°
del Código
Civil.
1. Fuentes en el Derecho Civil
Venezolano
Las fuentes del Derecho Civil no
difieren de las fuentes del Derecho en general, tomando muy en
cuenta que el Derecho Civil es una rama del Derecho. En cuanto a
las fuentes formales podemos señalar
jerárquicamente a las leyes encabezadas por el conjunto de
normas de carácter civil contenidas en el
capítulo IV, del título III de nuestra
Constitución Nacional referente a los Derechos Sociales. En
segundo lugar, pero no menos importante, tenemos al Código
Civil y las demás leyes especiales que regulan aspectos
definidos de la materia civil
tales como el Código de procedimiento
Civil (norma adjetiva), y la Ley Tutelar del Menor.
2. Fuentes en el Derecho
Mercantil
En sentido general, las fuentes del Derecho
Mercantil venezolano son la ley y la costumbre mercantil. La
jurisprudencia no debe ser considerada como fuente principal sino
medio de interpretación de la
norma[6]
En relación con las fuentes formales del Derecho
Mercantil, están representadas en primer lugar por el
Código de
Comercio, en virtud del ámbito de la materia que
abarca, por las diversas relaciones que regula, por los
instrumentos de que está dotada y también por que
ofrece suficientes criterios para determinar la naturaleza
comercial de otras leyes. En segundo plano encontramos las
disposiciones de carácter mercantil contenidas en el
Código Civil y las demás normas mercantiles
insertas en las demás leyes especiales.
La Ley
1. Origen y Concepto de la palabra
Ley
El origen del vocablo lo encontramos en el latín
lex, que era el nombre que daba el pueblo romano a las
decisiones tomadas por el pueblo reunido en sus asambleas o
comicios.
El término posee una gama plural de significados,
como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias
experimentales (ley de la gravedad, leyes químicas, entre
otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes
religiosas o morales, leyes económicas) para designar
toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los
hechos de que trata su objeto (Negrillas
nuestras).
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un
significado único. En un sentido amplio, equivale a norma
jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la
costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento
jurídico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin
excluir a la propia libertad de
pactos (es así como se dice de forma taxativa que "el
contrato es
ley entre las partes que lo suscriben" o que "el testamento es la
ley de la sucesión mortis causa").
En sentido material, ley significa norma jurídica
escrita emanada de aquellos órganos a los que el Estado
atribuye fuerza
normativa creadora. Desde este punto de vista, es también
ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u
órgano del gobierno o del
poder
ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a
través de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo
es en cambio la
costumbre, que emana de forma directa y con un impulso
espontáneo del pueblo.
En sentido estricto y formal, sólo es ley la
norma jurídica escrita que emana del poder
legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de
las normas que se dictan en un Estado, sino sólo las
promulgadas por los órganos a los que cada
constitución otorga la competencia para
crearlas, que, en los sistemas
democráticos, no son otros que los parlamentos.
Como características generales de la ley, se
puede decir que son normas de carácter general y abstracto
que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas,
conteniendo un efecto jurídico concreto para
todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se
refiere; Son normas escritas que para tener eficacia deben ser
promulgadas, publicadas en el boletín diario, gaceta o
periódico oficial que existe al efecto
(Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas
con arreglo al procedimiento formal de elaboración
previsto para ello (principio de legalidad).
Según la tradición se entendía que un
requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir
dirigida al bien común es el de su justicia
interna, pero se trata más de una tendencia deseable que
de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes
injustas no serían leyes.[7]
2. Clases de Leyes
De acuerdo con el autor Luís Marcano
Salazar[8]podemos clasificar la Ley de la
siguiente manera: Leyes Físicas, Leyes Morales y Leyes
Jurídicas.
2.1. Leyes Físicas (o
Cósmicas)
Son aquel conjunto de leyes que rigen la materia y el
cosmos, son las leyes que regulan y explican los fenómenos
físicos de la
tierra.
2.2. Leyes Morales
Son las leyes que regulan la conciencia del
hombre en
cuanto a distinguir entre lo bueno y lo malo. Forman parte de la
Ley individual que nace con la conciencia.
2.3. Leyes Jurídicas
Son el conjunto de normas, emanadas del poder
legislativo, que regulan la conducta del
hombre en sociedad
sancionando a aquellos ciudadanos que vayan en contra de esta
normativa. Por ejemplo, el que mate será sancionado, el
que robe será sancionado, etc.
La Ley
Jurídica
1. Diversas acepciones del vocablo Ley
Jurídica
Nos referiremos a los tres sentidos encontrados en
cuanto a sus características:
a) La Ley en sentido amplio: es "toda norma
jurídica obligatoria", es decir, la ley equivale en
este sentido a la norma jurídica,b) La Ley en sentido menos amplio: es "toda
norma jurídica que emana de un órgano
competente y que ha cumplido ciertos requisitos de
carácter formal", yc) La Ley en sentido estricto o propio: es toda
norma que emana del órgano facultado para hacer las
leyes (poder legislativo) mediante el proceso establecido en
la Constitución[9]
2. Caracteres Intrínsecos y Extrínsecos
de la Ley.
También distinguidos como caracteres internos y
externos se subdividen como observaremos a
continuación:
a) Caracteres Intrínsecos o Internos:
dentro de la descripción que más se adapta al
criterio acogido por nosotros dentro del estudio de esta
materia encontramos el siguiente:
"La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la
naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el
tiempo,
provechosa y clara y estatuida para utilidad de los
ciudadanos y no para beneficio
particular"[10].
Aún cuando la orientación de la
cátedra nos obligue a discutir los caracteres de La
Racionalidad, La Obligatoriedad y La Generalidad,
entendiéndose por la primera el carácter racional
de la Ley, ya que es el producto
lógico racional donde se miden las necesidades del pueblo
para otorgarles derechos y medir la capacidad del Estado e
imponer obligaciones.
La Obligatoriedad no es mas que su peculiaridad de obligatorio
cumplimiento dada su carácter coercitivo y La Generalidad
no es otra cosa que la amplitud y extensión de la
aplicación de la Ley ya que está hecha para todos y
no solo para algunos.
b) Caracteres Extrínsecos o Externos: de
acuerdo al estudio realizado y a la orientación de la
cátedra podemos clasificarlos de la siguiente
manera:
Sanción de la Ley: Es el acto mediante el
cual el Poder Legislativo, es decir, el Congreso aprueba un
proyecto de Ley.Promulgación: Es la orden emanada del Poder
Ejecutivo (Presidente de la República) de
publicación y cumplimiento de una ley una vez
sancionada por el Poder LegislativoPublicación: Se define como el acto de llevar
al conocimiento, esto es hacer pública la ley mediante
su inserción en el caso de nuestro país en La
Gaceta Oficial.
3. Clases de Leyes
3.1 Ley material o ley en sentido
material
La ley material no es más que el mandato emanado
del órgano del estado a quien corresponde la función
legislativa, es decir, el Poder Legislativo y está
destinada a regular la conducta humana
en sociedad.
3.2 Ley formal o ley en sentido formal
Caracterizada normalmente por los decretos emanados del
Poder Ejecutivo, las leyes formales son igualmente normas que
buscan regular la conducta humana y las relaciones que de ella se
desprendan pero sin haber cumplido los requisitos pautados en el
Estado de Derecho
vigente para convertirse en Leyes de la Nación.
3.3 Leyes Constitucionales
Son aquellas leyes que regulan materias especiales de
orden constitucional, como por ejemplo aquellas que regulan
garantías constitucionales como la Ley de Amparo publicada
en Gaceta Oficial N° 33891 del 22 de enero de
1.988.
3.4 Leyes ordinarias
Son las demás leyes que conforman el ordenamiento
jurídico de nuestro país sin regular de manera
especial materias de rango constitucional.
4. Breve referencia a la entrada en vigor de la Ley
en Venezuela.
Como ya hemos visto, la norma jurídica debe
regula al hombre reunido en sociedad en un momento y lugar
determinados, pero es necesario que el Estado a través de
sus órganos competentes regule la norma para convertirla
en un instrumento del derecho positivo,
es decir, le otorgue vigencia y haga de ella un instrumento
exigible en cuanto a su cumplimiento.
Veamos a continuación brevemente el procedimiento
establecido en nuestra Constitución Nacional (C.N.) para
la formación de las Leyes en nuestro
país:
Iniciativa. (Art. 165 C.N.):
Discusión. (art. 166 C.N.)
Sanción (Art. 167 al 172 C.N.)
Promulgación (art. 173 al 176), y
Publicación.
Derogación de la Ley (art. 177 C.N.) la
derogación ocurre cuando nace una nueva ley. Existen
dos maneras en que una ley nueva derogue a una vigente,
pudiendo ser esta derogación total o parcial del texto
en cuestión:
De manera expresa: este caso ocurre cuando la nueva ley
en su articulado indica expresamente que a su entrada en vigencia
queda sin efecto la anterior.
De manera tácita: Ocurre cuando la nueva ley
amplía de manera más exacta y profunda el espectro
de regulación de una materia tratada por la ley a
sustituir.
La
Costumbre
La Costumbre es una institución que es
considerada por la doctrina como fuente directa de la ciencia del
Derecho y también conocida como la más antigua
fuente formal, siendo de transcendental importancia en nuestro
estudio y suficientemente amplia, por lo cual en haremos solo una
pequeña referencia e ella con el fin de entender su
importancia como fuente de nuestra ciencia
jurídica, no sin antes hacer la salvedad que su solo
estudio es digno de la realización de una monografía
particular.
1. Concepto de la costumbre
La costumbre es cualquier uso o práctica
sostenida en el tiempo dentro de una colectividad, como por
ejemplo desde el punto de vista social, lo es la forma de
comportarse de los individuos, también conocida como "la
vida social" donde se observan caracteres de continuidad y de
permanencia, siendo estos elementos definitorios de la conducta
representados en hábitos, automatismo psicológico
imitación y experiencia.
Desde el punto de vista jurídico la costumbre se
entiende como la repetición constante y reiterada de un
comportamiento, con la convicción por parte
de la sociedad, de que responde a una necesidad jurídica
por lo tanto debe imponerse a la conducta humana bajo el mando
coercitivo del Derecho.
2. Elementos de la Costumbre
Un Elemento Material u Objetivo; el cual nos refiere
que la conducta de los individuos tienen que revestir
determinadas características de uniformidad y
repetición y su uso debe ser general en forma
pública.Un Elemento Formal u Subjetivo; que consiste en la
convicción por parte del individuo en su yo interno de
sumarse con su conducta al de la mayoría, en primer
término, para su aceptación social y como
necesidad jurídica, en segundo término, para
garantizar la armonía con la sociedad a la que
pertenece.
3. Breve referencia de la costumbre como
fuente del derecho venezolano
En nuestro ordenamiento jurídico y en especial en
el campo civil es poca la importancia de la costumbre como fuente
del derecho. Como lo hemos descrito anteriormente, en el aparte
dedicado a las fuentes del derecho en Venezuela el Código
Civil dictamina en su artículo 7° que:
"Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y
no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la
costumbre o práctica en contrario, por antiguos y
universales que sean" (Negrillas nuestras)
Realmente es poca la remisión que hace nuestro
Código Civil a la costumbre como fuente del derecho en
nuestro país. Encontramos como ejemplo excepcional lo
dispuesto en el artículo 1.612 ejusdem donde
establece:
"Se estará a la costumbre del lugar
respecto a las reparaciones menores o locativas que hayan de ser
de cargo del inquilino" (Cursivas nuestras).
La costumbre constituye la segunda fuente del derecho
comercial. Esta sirve para interpretar la voluntad de los
contratantes o para suplir el silencio de la Ley. Veamos como
ejemplo lo dispuesto en el artículo 9° del
Código de Comercio:
"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República y
en una determina da localidad y reiterados por un largo espacio
de tiempo que aprecian prudencialmente los jueces de
Comercio".
La
Jurisprudencia
1. Concepto y características de la
Jurisprudencia como fuente del derecho
El significado etimológico del vocablo
"jurisprudencia viene de las expresiones latinas ius
(Derecho) y prudencia (sabiduría), ciencia o
conocimiento.
Significa por lo tanto, estudio del Derecho, ciencia del
Derecho[11]La definiremos como el "conjunto de
normas jurídicas que emanan de las sentencias emanadas por
los tribunales".
Modernamente se ha establecido un concepto
más amplio de jurisprudencia como doctrina,
constituida por la repetida aplicación de las decisiones
emanadas de las autoridades competentes y resolviendo casos no
previstos por las leyes de un modo claro y preciso.
2. La jurisprudencia y su valor en nuestro
ordenamiento jurídico
La jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es
fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo
establecido en el artículo 4° del Código Civil
inferimos que los jueces no están obligados a tomar en
cuenta en sus decisiones los principios contenidos en fallos
dictados por ellos mismos o por otros tribunales en juicios
anteriores. Lo establecido por la jurisprudencia carece de
obligatoriedad, pero los jueces suelen aplicar en la
práctica, en ausencia de preceptos legales, reglas de
interpretación contenidas en los fallos dictados en
controversias análogas. El valor de estos precedentes
guarda relación con la jerarquía del tribunal del
que emanan y del prestigio académico de los jueces.
[12]
3. Breve referencia al sistema
Anglosajón.
En el sistema
jurídico Anglosajón la jurisprudencia es la fuente
de derecho de principal importancia, es decir, es fuente formal
directa de derecho a través del precedente que se
transforma en obligatorio en materias del derecho consuetudinario
(common law). Esto trae como consecuencia que la materia
legislada por los jueces sea dinámica ya que cada caso, debido al mismo
avance de las relaciones jurídicas, se actualiza con cada
decisión, sentando precedente y convirtiéndolo en
fuente directa del derecho.
Importancia de La
Doctrina en el Derecho Moderno y en Venezuela
Se da el nombre de Doctrina a los estudios de
carácter científico que los juristas realizan en
trono al Derecho ya sea con un propósito sumamente
teórico o con la finalidad de señalar normas de su
aplicación mediante la
interpretación[13]
La Doctrina de acuerdo a la corriente del pensamiento
jurídico adoptado por la cátedra es, en su esencia
el Derecho mismo, generando a través del estudio
y el análisis de la materia jurídica,
nuevos aportes e interpretaciones que son fuentes del
derecho.
En cuanto a su clasificación para facilitar el
estudio de la norma la podemos clasificar en dos tipos de
doctrina:
b) La que está contenida en la
jurisprudencia.
En cuanto a la jurisprudencia, para que esta sea
doctrinal debe contener un análisis interpretativo de una
Ley, es decir, debe llenar vacíos en cuanto a la
interpretación de la norma.
La
analogía
El autor Luís Manuel Marcano S. La define como
"una operación intelectual"[14] que
consiste en la resolución de un caso o la
interpretación de una norma aplicando de manera extensiva
los principios contenidos en una norma positiva que guarden
similitud en los hechos objeto de controversia. También se
aplica la analogía para asuntos no regulados expresamente
en la ley, basándose en los principios generales del
derecho.
Para que sea aplicable el argumento de la
analogía, debe comprobarse que existen lagunas en la Ley o
que no existe una norma expresa, o bien cuando la misma ley
autoriza su aplicación. A tal efecto debemos releer el
artículo 4° de nuestro Código Civil, transcrito
anteriormente en este trabajo.
Conclusiones
El presente trabajo ha tenido por objeto dar un a
panorámica general del tema Fuentes del Derecho dentro de
la Cátedra Introducción
al Derecho, tratando de ahondar en la clasificación de
las Fuentes del Derecho en general y del Derecho Venezolano en
particular.
Como hemos observado en esta exposición, el verdadero estudio de la
ciencia jurídica comienza con la comprensión del
origen de las normas jurídicas que dan forma al derecho
positivo de un territorio, en un tiempo y lugar
determinados.
Es un hecho que, dentro del estudio del tema las fuentes
formales del derecho como lo son la ley, la costumbre y la
analogía (fuentes directas) y el estudio de la
jurisprudencia y la analogía (fuentes indirectas) la ley y
la doctrina jurisprudencial son las que más aportes le ha
dado a nuestra ciencia.
También vimos la importancia de la jurisprudencia
en el sistema anglosajón, lo que lo convierte para algunos
en una aplicación del derecho a imitar dada la facilidad
del sistema para perfeccionarse y actualizarse sin los engorrosos
y lentos trámites que tienen nuestros sistemas
jurídicos.-
Bibliografía
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Mercantíl. (5ta. Ed.). Colombia:
Editorial Mc Graw Hill.
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República de Venezuela, 2990 (Extraordinaria), julio
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Marcano Salazar, L. (1997). Introducción a los
Principios Generales del Derecho. Caracas: Marga
Editores.
Olaso, L. (1997). Curso de Introducción al Derecho. (Tomo II).
Caracas: Manuales de
Derecho UCAB.
Autor:
Luis Rafael Palacios
Ochoa
[1] Cabanellas, G. Diccionario
de Derecho Usual. Editorial Heliastasa 9° Edición. Tomo II, p. 230.
[2] Marcano, Luís M.
Introducción a los Principios Generales del Derecho.
Marga Editores, Caracas 1997, p. 101.
[3] Olaso, Luís M. Curso de
Introducción al Derecho. Manuales de Derecho UCAB 1997.
Tomo II, pág 118.
[4] Olaso, Luis M. Op. cit., p. 120.
[5] Ibíb., p. 121.
[6] Barbosa P. Ely. Derecho Mercantíl,
Manual
Teórico Práctico. McGraw Hill Interamericana
1998, p. 64.
[7] "Ley", Enciclopedia Microsoft® Encarta® 98 © 1993-1997
Microsoft Corporation.
[8] Marcano S., Luis; Op. cit., p. 107.
[9] Olaso, Luís M. Op. cit., p.
125.
[10] Olaso, Luís M. Op. cit., p.
128.
[11] Olaso, Luís M. Op. cit.,
p.175.
[12] "Derecho venezolano", Enciclopedia
Microsoft® Encarta® 98 © 1993-1997 Microsoft
Corporation.
[13] Marcano F. Luís M. Op. cit., p
124.
[14] Marcano F. Luís M. Op. cit., p
127.
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