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Esquema de trabajo investigativo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (página 2)




Enviado por Armando Mena



Partes: 1, 2, 3

Paso siguiente en este camino fue la llegada de la constitución de la II República de
1.931, en la que por iniciativa de Royo Villanova, venía
preceptuar en su artículo 41.3 el establecimiento de la
responsabilidad subsidiaria tanto del Estado como de
las Corporaciones en la que sirviera el funcionario y que en el
"ejercicio de su cargo, infringiera sus deberes con perjuicio de
tercero", pero esta norma requería para su
aplicación de un ley de desarrollo que
no llegó a dictarse, por lo que no llegó a tener
aplicación práctica.

Sin embargo la Ley municipal de 1.935, inicia un camino que
regula no en igualdad de
circunstancias la responsabilidad municipal y la del estado al
disponer en su artículo 209 que "las entidades municipales
responden civilmente de los perjuicios y daños que al
derecho de los particulares irrogue la actuación de sus
órganos de gobierno o la de
sus funcionarios de gobierno en la esfera de sus atribuciones
respectivas, directa o subsidiariamente según los casos",
lo que nos conduce a determinar que este tipo de responsabilidad
se dirime en sede judicial civil. De todos modos esta Ley no tuvo
aplicación y su interés
podríamos decir que estriba en ser la inspiradora de la de
la Ley de régimen Local de 1950, que constituye el primer
texto en el
que se plasma un importante avance.

El texto articulado de la Ley de régimen local de 16 de
diciembre de 1.950, que trae causa de la de la Ley de bases de
1945, alude a nuestro tema en sus artículos 405 y
siguientes: este nuevo Texto articulado (y a su vez refundido),
de 24 de junio de julio de 1.955, no introdujo variación
alguna en este punto.

El citado artículo establecía: " Las entidades
locales responderán civilmente en forma directa o
subsidiaria, según se especifica en el artículo
siguiente, de los perjuicios y daños que al derecho de los
particulares irrogue la actuación de sus órganos de
gobierno o la de sus funcionarios o agentes en la esfera de sus
actuaciones respectivas. El daño
habrá de ser efectivo material e individualizado."

Se partía de todos modos en una distinción
previa: que la entidades locales actuaran "como personas
jurídicas de derecho privado" (art. 406.2) en cuyo caso se
aplicaban los artículos 1.902 y 1.903 CC en los
términos que precisaba el artículo 379 del
Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico (ROF), de 17 de mayo de
1.952[3]o que actuaran como personas
jurídico públicas "en la esfera de sus atribuciones
respectivas", en cuyo caso, como apuntaba el artículo 405,
se establecía a su vez, una diferenciación
según que el daño se hubiera producido por culpa o
negligencia graves imputables personalmente a las autoridades o
funcionarios en el ejercicio de su cargos o que no existiera tal
culpa. En el primer caso, la entidad local solo respondía
subsidiariamente ex artículo 409[4]previa
declaración judicial de la infracción legal
cometida y con posibilidades de acción
de acción de regreso contra el funcionario por parte de la
Corporación (art. 410). Sólo en segundo supuesto,
esto es, cuando no existiera culpa o negligencia del funcionario
a la entidad respondía directamente ex artículo
406.1 siempre que el daño fuera "efectivo, material e
individualizado" (art. 405) sólo en este caso se
podía hablar de responsabilidad directa de la
administración. En el plano procesal, la Ley
distinguía entre lesión de "derechos administrativos" y
"lesión de derechos civiles" art. 407 para determinar la
competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa o de la
jurisdicción ordinaria.

Después de la normativa a la que hemos aludido en
apartado anterior referente a la responsabilidad contenida en la
Ley de Régimen local de 1.950, aparece en escena l la
primera normativa que específicamente se refiere a la
regulación del espinoso problema de la responsabilidad y
es la Ley de Expropiación Forzosa de 1.954, que daba
carta de
naturaleza y
hacía nacer un sistema que en lo
esencial, es el que sigue vigente en la actualidad.

La LEF, no sólo introduce la responsabilidad en el
ámbito estatal, sino que lo hace con planteamientos
completamente diferentes a los propios de la normativa local con
pretensiones generales y unificadoras, como dejo claro en su
luego el artículo 133.2 de su
Reglamento.[5]

Pero volvamos a la LEF y centrémonos en su
artículo 121, que es la columna vertebral del sistema y
dice así:" Dará lugar a indemnización(..)
toda lesión que los particulares sufran en los bienes y
derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquella sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, o de la adopción
de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en
vía contenciosa, sin perjuicio de la responsabilidad que
la Administración pueda exigir de sus
funcionarios con tal motivo."

En su artículo 122.1, de la normativa examinada,
exigía que el daño fuera "efectivo, evaluado
económicamente e individualizado con relación a una
persona o
grupo de
personas."

El reglamento además, por su parte, disipó las
dudas planteadas en relación con los bienes que
podían ser-lesionados- al admitir como indemnizable "toda
lesión que los particulares sufran en su bienes y
derechos"

De este artículo se deduce ya una responsabilidad
directa que encontrará cobertura de la Administración al margen de que exista
culpa o negligencia, con lo que entramos ya en el tema de la
responsabilidad objetiva, con lo que esto de gran avance
significaba y abría pues las puertas a un nuevo sistema
que rompía con el anterior en beneficio del
administrado.

El siguiente paso vendría dado por la nueva realidad
que establece en 1.956 la Ley de la jurisdicción
contencioso Administrativa, ya que esta Ley introducía en
el sistema la unidad jurisdiccional en materia de
responsabilidad, de manera que, en el fututo, sería la
jurisdicción contenciosa la que debería conocer
siempre y así en su artículo 3.b extiende sin
excepciones, la competencia de dicha jurisdicción a las
cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial
de la Administración
Pública.

En el año siguiente, se produce la efectiva
consolidación del sistema de responsabilidad objetiva,
aunque en contra partida, se rompe la unidad jurisdiccional
conseguida un año antes, esta año es el de la ley
de Régimen Jurídico de las Administración
del Estado, la que en materia de responsabilidad ha estado
vigente hasta 1.992 y en los demás temas
prácticamente hasta 1.997.

Esta ley conocida como LRJAE o simplemente LPU regulaba la
responsabilidad de la administración en su artículo
40, casi en los mismos términos a los del artículo
121 de la LEF:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
por el Estado por
todo lesión que sufran cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que aquella lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos o de la adopción de medidas no
fiscalizables en vía contenciosa.

2. En todo caso el daño alegado por los particulares
habrá de ser efectivo, evaluable económicamente en
individualizado en relación a una persona o grupo de
personas."

Pero en el siguiente artículo, el 41 se quiebra para el
estado la unidad jurisdiccional consagrada en el artículo
3.b del LJ trastocando el sistema en términos tan ambiguos
como insuficientemente valorados.

En el aspecto sustantivo esta Ley venía a la formula de
la LRJAE, mejoraba consolidándolo el texto de la LEF,
incluía además a la fuerza mayor como
exoneración y eliminaba también la alusión a
los actos discrecionales que a partir de la LJ ya eran
recurribles.

Esta era la normativa y el panorama existente hasta 1.987,
cuando, veinte años después la Constitución
aborda en toda su extensión el tema de la responsabilidad
en sus artículos 106.2 y 149.18. El texto constitucional
afecta al tema de la responsabilidad en dos aspectos. Por un lado
eleva el principio indemnizatorio al máximo nivel
normativo al mencionarlo en el artículo 106.2 dentro del
título dedicado al Gobierno y la Administración. Y
de otro lado garantiza un tratamiento común al atribuir al
Estado la competencia exclusiva para regular "el sistema de la
responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Desde el punto de vista sustantivo, el artículo 106.2
no supone ninguna novedad más allá de la
plasmación del principio general, en realidad la
mención tampoco impone un contenido exacto al dejar
abierta a la regulación por ley; "Los particulares, en los
términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados en toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes o derechos, salvo en caso de fuerza mayor, siempre
la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos."

A la vista pues del contenido del artículo en los
términos referenciados parece que viene a
constitucionalizar el principio de responsabilidad objetiva como
venía siendo regulado con anterioridad, esta es pues la
tesis
más aceptada con relación al artículo que
venimos analizando dentro del contexto general de la
responsabilidad patrimonial del estado.

Es claro que también este artículo hace una
remisión a la Ley, al decir "en los términos
establecido por la Ley" y una ley cuya competencia es estatal en
virtud del artículo 149.1.18ª[6]

Después de la entrada en vigor de la
Constitución llegamos en este recorrido, a la vigente Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del procedimiento
administrativo común, que vino a derogar la Ley del 57,
pero que dejó vigente a su vez formalmente la Ley de
Expropiación Forzosa, la Ley tuvo una modificación
en la Ley 4/1.999, de 13 de enero.

Esta es la normativa donde se contiene una regulación,
que en lo sustancial no ha variado. Así los
artículo 139 a 146 en su versión de 1.999
introducen algunas novedades, pero reproducen en términos
generales lo que había en el sistema anterior.

El artículo 139 repite el ya citado artículo 40
de la LRJAE, con la sola diferencia de referirse a "las
Administraciones Públicas" en lugar de referirse al
Estado, remitir la regulación de la responsabilidad
estatal del Estado Juez a la LOPJ (arts. 292 y sigtes) y hacer
alusión a la posibilidad de responsabilidad por actos
legislativos de naturaleza no expropiatoria, aunque cuando
sólo así se establezca en dichos actos, lo que
viene a decir que no existe responsabilidad si la misma, no
está provista legalmente, esto se puede a su vez traducir
en que no hay responsabilidad por eventuales daños
producidos por una ley que sea constitucional. O sea que fuera
del artículo 33.3, no existirá indemnización
por actos legislativos que éstos no prevean
expresamente.

A juicio algunos autores[7]como Martín
Rebollo "la novedad más destacada de la Ley 30/1.992,
reforzada y ratificada en la Ley 28/1.998 de 13 de julio,
reguladora de la de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, es la vuelta a la perdida unidad
jurisdiccional, puesto que ahora, incluso cuando las
Administraciones Públicas actúen en relaciones de
derecho privado, su responsabilidad deberá exigirse
siempre en sede administrativa y, en su caso,
contencioso-administrativa –arts. 142.6 y 144 de la Ley
30/1992, y art. 2.e de la Ley jurisdiccional, de 1.998."

Finalmente en este apartado, quiero referirme aunque sea de
manera rápida a las reformas introducidas en la Ley 30/92
por la Ley 4/1.999, la que como decía en líneas
más arriba introduce reformas sustanciales en la
responsabilidad de la Administración, al darle nueva
redacción a varios de sus artículos
140, 141, 144, 145 y 146. Lo más importante de esta nueva
redacción viene a darse en el art. 141.1, y de gran
importancia el hecho de la unificación del régimen
sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración sin discriminar su actuación en
Régimen de Derecho
Público o privado en consonancia con la unidad
jurisdiccional impuesta por el art. 2.e de la Ley 29/1998 de 13
de julio y el artículo 9.4 de LOPJ, el que redactado de
conformidad a la LO 6/1998, de 13 de julio, que proclama la vis
atractiva de la jurisdicción contencioso-administrativa en
todos aquellos temas tocantes a la responsabilidad de la
Administración sea la que sea su actuación en el
ámbito del derecho público o privado, excluyendo de
este escenario solamente la responsabilidad nacida ex delito la que
como es lógico sería competencia eventual de la
jurisdicción penal, reforzando de manera absoluta el
sentido de prevención general del instituto de la
responsabilidad del nuevo 145 al disponer que una vez se haya
indemnizado a los lesionados, la exigencia "de oficio" de la
responsabilidad de las autoridades y demás personal, en que
hubiera incurrido por dolo, culpa, o negligencia graves o bien en
idéntica situación respecto de los daños y
perjuicios a los bienes y derechos de la
Administración.

Tanta importancia ha llegado adquirir este tema que incluso ha
sido admitido en la Carta europea
de Derechos.

Hasta aquí este recorrido histórico legislativo
sobre el tema que estamos estudiando, pero, ¿mientras
tanto que estaba pasando con la doctrina en torno a este
tema?, la respuesta es bastante difícil de contestar en
tanto en cuanto, los más reconocidos tratadistas del
Derecho
Administrativo andaban cuestas con el problema de determinar
cuáles eran los fundamentos o principios en los
que se basaba la jurisprudencia
para encontrar la raíz última de este espinoso
tema.

Así el Profesor
García de Enterría, no encontraba ajustado a este
tema los argumentos dados por otros tratadistas que justificaban
el fundamento de la responsabilidad objetiva de la
Administración en supuestos títulos como la
protección de la confianza legítima, o bien el
principio de seguridad
jurídica para dar entrada en nuestro derecho a la
responsabilidad del estado legislador, ya que su tesis
partía de la base de que la única responsabilidad
factible en este ámbito era la que derivaba de leyes
inconstitucionales, las que efectivamente deberían
erradicar del derecho dichas leyes, teniendo en cuenta en todo
caso que esto si podría generar responsabilidad
patrimonial del estado legislador, también el docto
profesor se refiere a que en el principio de confianza
legítima sólo podría generar esa
responsabilidad si el citado principio tuviese rango
constitucional [8]no cabe en efecto una
responsabilidad patrimonial del Estado sin que la actividad que
se reproche a éste pueda tildarse de antijurídica
que por lo demás, dispone expresamente a propósito
de la eventual responsabilidad <<por la aplicación
de actos legislativos>> el poco feliz artículo 139.3
de la LRJPAC, cuando dice que ha tratarse de una lesión
que los particulares <<no tengan el deber jurídico
de soportar>> concepto que solo
pude explicarse en términos de anti juridicidad del acto
legislativo). Es claro que este principio sí que tiene
rango constitucional, en el derecho alemán desde donde fue
traspuesto al Derecho Español,
que al parecer lo tomo al pié de la letra sin que en
nuestro derecho tuviese esa calificación. Parece
también que García de Enterría, tampoco
encuentra el anclaje que pretende darse a este principio en el
artículo 9.3 CE en relación con los principios
antes mencionados. Esto que puede comprobarse a través de
una consulta con la Jurisprudencia del Tribunal constitucional.
Comprobaremos que ni una sola vez se ha proclamado el principio
de protección de la confianza como un principio capaz de
imponerse a una ley formal para calificarla como inconstitucional
por la ausencia en sus determinaciones de una reparación
patrimonial de los perjuicios económicos que por
violación de tal principio pudiesen proceder. Se pueden
citar en apoyo a esta tesis sentencias del citado Tribunal que
partiendo del recopilatorio de SS hiciera el Prof. Rubio
Llorente, sobre la doctrina del TC en materia de derechos y
principios constitucionales: <<La seguridad jurídica
es suma de certeza y legalidad, jerarquía publicidad
normativa, irretroactividad lo no favorable, interdicción
la arbitrariedad.la esos principios, equilibrada tal suerte que
permita promover en el orden jurídico justicia igualdad
libertad>> (SSTC 27/1981 y 227/ 1.988).

<<La expectativa razonablemente fundada del ciudadano en
cuál ha de ser la actuación poder aplicación
derecho>> (STC 36/1.991)

Y más modernamente:

<<STC 104/2000, la seguridad jurídica entendida
como certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y
los intereses tutelados, (STC 15 expectativa razonablemente
fundada del ciudadano en cuál ha de ser actuación
poder aplicación derecho..reiterada por expuesta
más arriba fecha 36/1.991).>

<<El principio de seguridad jurídica no ampara la
necesidad preservar indefinidamente el régimen
jurídico que se establece en un momento histórico
dado relación con derechos o situaciones dadas>>
(STC 227/1.988).

Por otro lado autores como Garrido falla o Galán
Vioque, desde otras perspectivas pretenden darle pábulo a
la idea de la Responsabilidad Patrimonial del estado Legislador
en contra de los planteamientos sostenidos por García de
Enterría y que ya hemos examinado aunque sea someramente,
por ejemplo Garrido Falla al estudiar el tema a la luz de la
jurisprudencia[9]referida a la edad de
jubilación de jueces y Magistrados recogida en la Ley
30/1.984, viene a sostener la importancia y el avance que
suponía para este tema la jurisprudencia que aunque
desestimatoria de la inconstitucionalidad de la referida ley,
niegan la existencia de de derechos adquiridos que hayan sido
expropiados por la legislación impugnada de acuerdo con
una argumentación que lo que tiene de común en las
sentencias del TC 108/1.986 y 99/1.987, lo resume así "el
funcionario que ingresa en la administración
pública se coloca en una situación jurídica
objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello,
modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con
los principios de reserva de ley y de legalidad, sin
que consecuentemente pueda exigir que la situación
estatutaria quede congelada en los términos en que se
hallaba regulada al tiempo de su
ingreso o que mantenga la situación administrativa que se
está disfrutando, o bien, que el derecho a pensión,
causado por el funcionario no pueda ser incompatibilizado por
ley..porque ellos se integren en las determinaciones unilaterales
lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien
entra al servicio de la
Administración, quien al hacerlo acepta el régimen
que configura la relación estatutaria funcionarial".
Así que el funcionario, frente a la Administración,
no tiene el derecho <<.sino la expectativa frente al
legislador a que edad de jubilación o el catálogo
situaciones continúen inmodificadas por en modo
permanecieren tal y como él las encontró tiempo su
acceso función pública>>, lo que según
el reputado tratadista puede significar uno de las más
importantes hitos en evolución del Derecho administrativo y
sigue diciendo que se van estableciendo simultáneamente
las bases para una toma de postura en relación al tema
tratado de la Responsabilidad Patrimonial del estado Legislador y
que con ello queda roto el "tabú" que rodeaba de misterio
a tan complicado tema. Independientemente, otros tratadistas y
estudiosos del tema se centran en otras posturas que luego
estudiaremos con más detalle en el punto siguiente de esta
exposición.

Responsabilidad
por Leyes Contrarias al Derecho Comunitario

1.-Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión
Europea. Sentencia del TJCE, en el asunto C-204/03, contra el
Reino de España por
incumplimiento de la Sexta Directiva como consecuencia de las
limitaciones a la deducción del IVA incluida
en los arts. 102 y 104, apartado 2, número 2º de la
Ley 37/92
Para adentrarnos en el tema, hay que hacer unas
cuantas precisiones que son necesarias para comprender en su
plenitud esta cuestión de la responsabilidad patrimonial
por leyes contrarias al Derecho Comunitario, en primer lugar hay
que referirse a los comienzos de la adhesión de
España a la Comunidades Europeas en el año 1985.
Efectivamente la Ley Orgánica 10/1985 de 2 de agosto, de
Autorización para la Adhesión de España a
las Comunidades Europeas otorga primacía al Derecho
Comunitario en el ámbito que a ese derecho le es propio,
en virtud del artículo 93 de la Constitución,
mediante el cual la cesión de competencias
está plenamente contemplada y es pues la propia
Constitución Española la que reconoce el que a
favor de una institución internacional, en este caso la
Unión Europea se conceda por encima de ella misma
supremacía a otro derecho que no es el suyo. Por lo
demás en otro ámbito, nuestra jurisprudencia ha
venido reconociendo pacíficamente la primacía del
derecho europeo sobre el interno en el ámbito de las
competencias derivadas de la
Constitución, cuyo ejercicio España ha atribuido a
las Instituciones
comunitarias con fundamento como ya dejamos dicho en el citado
art. 93 CE y según se reconoce expresamente ahora en el
art. I-6 Tratado. E incluso en sentencias del Tribunal
Constitucional como la 130/95, FJ 4., 120/1998 de 15 de junio,
FJ4, 58/2004, de 19 de abril, FJ 10 se reiteran en el
reconocimiento de esa primacía de las normas del
Ordenamiento Comunitario, originario y derivado, sobre el
interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la
caracterización que de tal primacía y eficacia
había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en
sus conocidas sentencias Van Gend en Loos de 5 de febrero de
1963, Costa y Enel, de 15 de junio de 1964. De este modo la
Supremacía de la Constitución, es pues compatible
con regímenes de aplicación que otorguen
preferencia en su aplicación a otras normas de otro
Ordenamiento distinto del nacional, siempre que la misma
Constitución lo haya así permitido, rompiendo con
ello el llamado ((monismo constitucional((. Es importante
también destacar a estos efectos la declaración
1/2004 del Tribunal Constitucional que dice:((En razón de
la naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedimiento
preventivo contemplado en el art.95.2de la Constitución,
en la citada Declaración 1/1992 hemos dicho que lo que de
nosotros podrá solicitarse es una declaración, no
un dictamen; una decisión fundamentada en derecho (pues)
este Tribunal no deja de serlo para transforme ocasionalmente,
por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo Y en virtud del
requerimiento al que luego haremos cita, lo que éste
incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de
inconstitucionalidad, la exposición de una duda razonable,
pero lo que nosotros se solicita no es un razonamiento que la
resuelva, sino una decisión vinculante((.

La sentencia que analizamos parte del siguiente supuesto, el
asunto tiene por objeto un recurso por incumplimiento
interpuesto, de conformidad con el art. 226 CE, el 14 de mayo de
2003.

Actúa como parte demandante la Comisión de la
Comunidades Europeas y como demandado El Reino de
España.

8. La Comisión inició el procedimiento por
incumplimiento en el art. 226 CE mediante envío el 20 de
abril de 2001, de un escrito de requerimiento al Gobierno
Español, en el que le manifestaba que los artículos
102 y 104, ap. 2, número 2º párrafo
segundo de la Ley 37/1992, limitan de forma contraria a los
dispuesto en los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la
Sexta Directiva, el derecho a la deducción del IVA.
Vulneración que se produjo a través de la Ley
66/1997 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social, que modificó los artículos
citados de la Ley del IVA, en los siguientes términos: En
concreto el
párrafo segundo del art. 102.1 de la Ley estableció
que ((Asimismo, se aplicará la regla de la prorrata cuando
el sujeto pasivo perciba subvenciones que con arreglo al art. 78,
apartado Dos, número 3º de esta Ley, no integren la
base imponible, siempre que las mismas se destinen a financiar
actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo((. O
sea, se estableció la limitación de la
deducibilidad de las cuotas del impuesto que
hubiesen sido soportadas por los empresarios o profesionales que
percibieran subvenciones de capital,
distintas de las que forman la base imponible, mediante la
aplicación obligatoria de la regla de la prorrata.

Por otro lado, el art. 104,2.2º, párrafo segundo
de la Ley del IVA quedó redactado así por la Ley
66/97:((Las subvenciones de capital se incluirán en
denominador de la prorrata, si bien podrán imputarse por
quintas partes en el ejercicio en el que se hayan percibido y en
los cuatro siguientes. No obstante la subvención
concedidas para financiar la compra de determinados bienes o
servicios, adquirido en virtud de operaciones
sujetas y no exentas del impuesto, minorarán
exclusivamente el importe de la deducción de la cuotas
soportadas o satisfechas por dichas operaciones, en la medida en
que hayan contribuido a su financiación((. Esto es cuando
existen subvenciones de capital concedidas para la
adquisición de bienes concretos, se limita el derecho a
deducir la cuota soportada por esa adquisición en la
proporción que represente el valor del bien
adquirido respecto del importe de la subvención.

9. El Reino de España presentó sus observaciones
en respuesta a este requerimiento mediante escrito de fecha 28 de
mayo de 2001.

10. Al no considerar satisfactoria la respuesta, la
Comisión emitió el 27 de junio de 2002 un dictamen
motivado, en el que instaba al citado Estado miembro a adoptar
las medidas necesarias para atenerse a él en un plazo de
dos meses desde su notificación.

11. Mediante escrito de 20 de septiembre de 2002, el reino de
España contestó al dictamen motivado reiterando su
disconformidad con la postura de la comisión. Por
consiguiente, la norma contenida en la Ley 37/92, que
amplía la limitación al derecho a deducción
mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales,
introduce restricciones mayores que las expresamente previstas en
los artículos 17, ap. 5 y 19 de la Sexta Directiva e
incumple las Disposiciones de dicha Directiva.

27. En lo que se refiere a la norma especial establecida en la
citada ley, basta con señalar que instaura un criterio de
limitación del derecho a deducción que no
está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19
de la Sexta directiva, ni en ninguna otra disposición de
ésta. En consecuencia tal criterio no está
autorizado por la citada Directiva.

28. La alegación del Gobierno español
según la cual la interpretación que propone del art. 19 de
la Sexta directiva es más adecuada para garantizar el
equilibrio en
materia de competencia, y por tanto en cumplimiento del principio
de neutralidad del IVA debe ser rechazada. En efecto los estados
miembros están obligados a aplicar la Sexta Directiva
aunque la consideren mejorable. Como se desprende de la sentencia
de 8 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 306)
Comisión/Países bajo (C-338/98, Rec. P. I-8265)
apartados 55 y 56, aunque la interpretación propuesta por
algunos estados Miembros permitiese alcanzar determinados
objetivos
perseguidos por la Sexta directiva, como la neutralidad del
impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir
la aplicación de las disposiciones expresamente
establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a
deducción distintas a las previstas en los
artículos 17 y 19 de la citada Directiva.

29. Por lo que respecta la limitación en el tiempo de
los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha
solicitado el Gobierno español, debe recordarse que
sólo con carácter excepcional puede el tribunal de
justicia, aplicando el principio general de seguridad
jurídica inherente al derecho comunitario verse inducida a
establecerla.

30. Por ello como ha señalado el abogado general en el
punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse
que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una
normativa o adoptar una conducta
contraria al Derecho Comunitario en razón de una
incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las
disposiciones comunitarias en cuestión. Pues bien este
caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto
limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.

31. Habida cuenta las anteriores consideraciones, procede
declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud del derecho Comunitario y, en
particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de
la citada Sexta Directiva al prever una prorrata de
deducción de IVA soportado por los sujetos pasivos que
efectúan únicamente operaciones gravadas y al
instaurar una norma especial que limita el derecho a la
deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o
servicios financiados mediante subvenciones.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala
Tercera) decide:

Declarar que el Reino de España ha incumplido sus
obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario y,
en particular, de los artículos 17, apartados 2y 5, y 19
de la Directiva 77/388/CEE del Consejo de 17 de mayo, Sexta
Directiva en materia de armonización de la
legislación de los Estados Miembros relativos a los
impuestos
sobre el volumen de los
negocios
– Sistema común del impuesto sobre el valor
añadido: base imponible uniforme en su versión
modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril
de 1995, prever una prorrata de deducción del impuesto
sobre el valor añadido soportado por sujetos pasivos que
efectúan únicamente operaciones gravadas y al
instaurar una norma especial que limita el derecho a la
deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes y
servicio financiados mediante subvenciones.

Condenar en costas al Reino de España.

Visto lo anterior y los efectos de su análisis podemos establecer como efectos de
esta Sentencia a la que luego volveremos, que en su apartado 29
sienta doctrina con eficacia ex tunc, es decir es una sentencia
retroactiva, que se retrotrae a nuestro entender al momento de
creación de los preceptos impugnados es decir a los arts.
102 y 104 de la Ley del IVA, también hemos de significar
con respecto a esta cuestión que aún cuando la
Sentencia reconoce la eficacia retroactiva, esta está
condicionada a los plazos y demás requisitos de los
procedimientos
internos de devolución de ingresos
indebidos, es decir ello significa que la devolución de
los ingresos indebidos deba realizarse sin límite y en
concreto plantea la posibilidad de denegar la revisión de
lo actuado cuando haya transcurrido un plazo razonable de
prescripción, lo que pone de manifiesto en algunas
sentencias del tribunal, así por ejemplo la sentencia de
17 de noviembre de 1998, Aprile (C-228/96) reconoce que hay
compatibilidad con el derecho Comunitario de la fijación
de los plazos preclusivos para reclamar al amparo del
principio de seguridad jurídica, aceptando que un plazo
nacional de tres años a partir de la fecha del ingreso
indebido impugnado aparece como razonable y añadimos
nosotros que en caso español es de cuatro años en
virtud de los establecido en la Ley General tributaria, lo que es
acorde con lo que ha indicado el Tribunal de Justicia en
reiteradas ocasiones que ante la existencia de una normativa
comunitaria corresponde al ordenamiento jurídico interno
de cada Estado miembro designar los órganos
jurisdiccionales competentes y configurar la regulación
procesal de los recursos
destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el
Derecho comunitario concede a los justiciables. Esta
remisión al derecho de los Estados Miembros se
reputará válida siempre que, por una parte dicha
regulación no sea menos favorable que la referente a
recursos semejantes de naturaleza interna (principio de
equivalencia) ni, por otra parte haga imposible en la
práctica o excesivamente difícil el ejercicio de
los derechos conferido por el ordenamiento comunitario (principio
de efectividad)

Además Esta Sentencia, reitera el principio de
pluralismo Constitucional al aceptar la primacía del
Derecho Comunitario, dejando atrás el monismo que ha
venido siendo la tónica en que se instalaba nuestro
derecho.

En cuanto a la ejecución de esta paradigmática
Sentencia en sus efectos podemos decir que ha venido de la mano
de la modificación de la Ley de IVA, Ley 3/2006 de 29 de
marzo, la que ha tenido que adaptar la legislación
española al contenido de de la Sexta Directiva en cuanto a
la aplicación de la regla de la prorrata por la percepción
de subvenciones, de acuerdo con lo dispuesto en la meritada
Sentencia, Ley que tuvo su entrada en vigor el 1 de enero de
2006.

En cuanto a su ejecución respecto de las situaciones
anteriores a la STJCE, se produjo por parte de la
Administración Tributaria una Resolución de la
Dirección General de los Tributos, la
número 2/2005 de 14 de noviembre al producirse la
inaplicación de los preceptos cuestionados en la Sentencia
y en su explicación de motivos considera que la
aplicación del Régimen General establecido en la
legislación española a las solicitudes de
rectificación de las autoliquidaciones hay distinguir
entre los siguientes casos.

1º.- Supuestos en los que ha dictado una
liquidación administrativa provisional o definitiva la
cual ha devenido firme. En este supuesto la Dirección
General considera que no procederá la devolución de
los ingresos indebidos, por aplicación del art. 221.3 de
la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.

2º. Casos en los que se ha producido liquidación
administrativa pero no ha devenido firme, en los cuales
habrá que estarse a lo que disponga la resolución o
sentencia que ponga término al procedimiento.

3º.En cualquier otro supuesto, la solicitud habrá
de referirse siempre a ejercicios no prescritos. Así se
desprende, para mencionada Dirección, del art. 66 de la
ley General Tributaria, que limita la posibilidad de exigir
devolución de ingresos indebidos más allá de
cuatro años de prescripción.

Como epílogo para la Dirección citada se afirma
por la misma que la Sentencia de la trae causa esta
Resolución, tiene un efecto retroactivo limitado a la
situaciones jurídicas a las que les sea aplicable y
respecto de las que haya cosa juzgada, prescripción,
caducidad o efectos similares, o sea con respeto a las
situaciones jurídicas firmes.

La resolución a la que nos hemos venido refiriendo deja
fuera cualquier referencia a la Jurisprudencia inequívoca
del Tribunal Supremo sobre responsabilidad por daños
causados por leyes declaradas inconstitucionales por el tribunal
constitucional, así como cualquier consideración
con los principios de equivalencia y efectividad.

2.- Como apartado segundo de este tema sobre la
limitación a la deducción del IVA, nos centraremos
ahora en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de
2008.
En esta sentencia nuestro máximo órgano
jurisdiccional se plantea la misma cuestión que estudiamos
en la Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2.005, desde otro
punto de vista, ya que al abordar el mismo tema, lo hace desde
otra óptica
jurídica como veremos a continuación.

El tema se plantea de la siguiente forma, una empresa
interpone recurso contenciosos administrativo contra el acuerdo
del Consejo de Ministros denegatorio de la responsabilidad
patrimonial del Estado por causa de una ley y como consecuencia
de la limitación del derecho a la deducción del IVA
soportado correspondiente a las subvenciones percibidas por la
recurrente en los ejercicios 1999 y 2000. Responsabilidad
Patrimonial que asciende a 1.228, 366,39 euros más
intereses

Funda su reclamación, argumentando que presentó
las liquidaciones relativas al IVA de los ejercicios 1999-2000,
aplicando la regla de prorrata según las modificaciones
introducidas en la Ley 37/92, de las que resultaba un importe a
ingresar de 38.993,433 ptas. y de 55.099.450 ptas. Por Sentencia
del TJCE de 6 de octubre de 2005 (Esto. C-204/03) el Tribunal de
Justicia de las comunidades Europeas dictó sentencia en
los términos, que ya conocemos del apartado anterior al
que me remito.

El Consejo de Ministros en el acto administrativo impugnado
rechaza la reclamación argumentando entre otras
consideraciones que no concurre uno de los requisitos necesarios
para apreciar la responsabilidad patrimonial solicitada cual es
la ausencia de (( relación de causalidad directa entre la
infracción de la obligación que incumbe al Estado y
el daño sufrido por la víctima.((

Para apoyar su argumentación el TS, se remite a varias
Sentencias de la misma Sala, para considerar que el presente
recurso es la propia conducta de la entidad perjudicada, al no
recurrir las liquidaciones practicadas la que rompe el nexo
causal, convirtiéndose en causa exclusiva de la producción del daño cuya
indemnización reclama, y se remite a lo que califica de
((términos harto rotundos(( contenidos en las Sentencias
de esta Sala del TS de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de
2005.

En la tramitación de este recurso el recurrente por
medio del otro sí segundo plantea la cuestión
prejudicial a los efectos de que el Tribunal de justicia de la
Comunidades europeas, se pronuncie sobre si el principio de
equivalencia enunciado por este, es compatible con la doctrina
jurisprudencial en que se apoya el Consejo de Ministros,
Sentencias citadas, en líneas más arriba, doctrina
basada en una diferencia de trato para los supuestos de
vulneración del Derecho Comunitario y para los de
inconstitucionalidad de una norma, a los solos efectos de negar
la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado
legislador por violación del Derecho Comunitario, y se
pide además se pronuncie sobre el alcance que hay de darse
al referido principio de equivalencia.

En la sentencia que analizamos, el TS lo que se refiere al
derecho interno, dice que en reiteradas sentencias respecto de la
responsabilidad patrimonial del Estado legislador tratando de
manera distinta, la acción de responsabilidad de aquella
que tiene como objeto único el reembolso de las cantidades
ingresadas indebidamente a la Hacienda Pública. Las
sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 a que se
refiere el Consejo de Ministros en el Acuerdo impugnado, se
pronuncian de la siguiente manera a los efectos que aquí
interesan:

((Dicho lo anterior ha de plantarse si la acción de
responsabilidad patrimonial ejercitada es distinta de la
devolución que habría de ejercitarse al amparo del
art. 115 de la Ley 37/92, y si la doctrina expuesta es solo
aplicable a ésta última acción que tiene
como único objeto el reembolso de las cantidades
indebidamente ingresadas en la Hacienda pública, en tanto
que la acción de responsabilidad patrimonial no tiene como
objeto el reembolso de dichas cantidades como consecuencia de
crédito
frente a Hacienda, sino que el ingreso indebido es solo un
término de referencia para fijar las cantidades que como
indemnización se reclaman. Este argumento, utilizado por
el abogado del Estado en su contestación a la demanda,
resulta coincidente con la tesis mantenida por esta Sala en las
sentencias sobre responsabilidad patrimonial como consecuencia de
la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa de
juego, por
todas la Sentencia de 14 de diciembre de 2000, en la que se
dice:((Esta Sala considera, sin embargo que la acción de
responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa
juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio
causado por el poder
legislativo no implica dejar sin efecto la
confirmación de la autoliquidación practicada, que
sigue manteniendo sus efectos, sino el reconocimiento de que ha
existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente
identificable, producido por el abono de unas cantidades que
resultaron ser indebidas por estar fundado aquel en la
aplicación directa por los órganos administrativos
encargados de la gestión
tributaria de una disposición legal de carácter
inconstitucional no consentida por la interesada((.

((El deber de soportar los daños y perjuicios padecido
por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse
del hecho de que puedan o no haber transcurridos los plazos de
prescripción establecidos para el derecho a reclamar los
ingresos indebidos o para el ejercicio de acciones
encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de
liquidación. En efecto, la reclamación presentada
es ajena a dichos actos en la medida en que no pretende la
nulidad de la liquidación ni la devolución de
ingresos indebidos por parte de la administración que ha
percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de
responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal
en el ejercicio de la potestad legislativa.((

La misma Sentencia sigue al pairo de la argumentación
anterior diciendo que en ambas Sentencias se recoge la doctrina
manifestada por esta Sala que no son equiparables las acciones de
reembolso y de responsabilidad patrimonial, ambas tienen
naturaleza y fundamento distinto y por lo tanto distinto
tratamiento jurídico, lo que hace que no sea trasladable
sin más a la acción de responsabilidad patrimonial
la doctrina sobre el reembolso citado.

Para razonar el distinto tratamiento aludido que defiende la
Sala encuentra su fundamentación en la lectura
detenida de las Sentencias en materia de gravamen complementario
dictadas por la misma Sala, lo que a mi parecer es una salida por
la tangente y así lo vemos en el siguiente argumento.

En efecto en las sentencias aludidas se viene afirmando que:
"podría afirmarse que la parte recurrente estaría
obligada a soportar el perjuicio padecido caso de no haberse
recurrido en su momento las autoliquidaciones en vía
administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado
no sería antijurídico, pues, como expresa el hoy
artículo 141.1 de la LJRPAC, sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes
de daños que éste no tuviera el deber
jurídico se soportar de acuerdo con la ley"

Y para la Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse
una carga exigible al particular con el fin de eximirse de
soportar los efectos de la inconstitucionalidad de un ley la de
recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta
es inconstitucional. La Ley declarada inconstitucional hasta que
lo es por declaración judicial en el fallo, goza de
presunción de constitucionalidad y por consiguiente a su
vez dota de presunción de legitimidad a la
actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra
parte los particulares no son titulares de la acción de
inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden
solicitar al Tribunal es que plantee la cuestión de
inconstitucionalidad, entre otros supuesto, de la
impugnación de la actuación administrativa. Es
sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear "de
oficio o a petición de parte" al Tribunal Constitucional
las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley relevantes para
el fallo ex artículo 35 de la LOTC.

En la sentencia se afirma que la interpretación
contraria supondría imponer a los particulares que pueden
verse afectados por la ley que reputen inconstitucional la carga
de impugnar primero en vía administrativa (en la que no
cabe plantear cuestión de la inconstitucionalidad) y luego
ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando
así todas las instancias y grados que fuera menester,
todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para
agotar las posibilidades que el tribunal plantase la
cuestión de inconstitucionalidad Basta este enunciado para
advertir lo absurdo de la consecuencias que resultarían de
dicha interpretación, cuyo mantenimiento
equivale a mantener la necesidad jurídica de una
situación de litigios dad desproporcionada y por ello
inaceptable.

Todo este razonamiento y otros más que se arguyen, como
hemos venido viendo en la Sentencia que desemboca en la
desestimación del recurso es farragosa e intransitable por
los numerosos recovecos a los que nos conduce y resulta evidente
que su argumentación no es suficiente para sustentar su
fallo. Creo que dice una cosa luego la transmuta para sacar
conclusiones no ajustadas a la pretensión de las partes
teniendo en cuenta que estamos tratando de una violación
del Derecho Comunitario tal como meridanamente se refleja en la
petición de la sentencia y ello a pesar de que para tratar
de darle valor a sus argumentos, menciona en la misma una serie
de Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, a las que no hace ningún caso.

Entre los razonamientos de la Sentencia, en nuestra modesta
opinión y la de muchos otros reputados juristas que los
han estudiado la desestimación del recurso y la
declaración de ausencia del derecho a la
indemnización, se basan exclusivamente, en el derecho
nacional, obviando como consecuencia la referencia al Derecho
Comunitario que con tanta profusión cita.

Por otra parte el razonamiento principal y a mi modo de ver de
la Sentencia está supuestamente en la inexistencia de
relación directa entre la infracción del Derecho
Comunitario declarado por la STJCE C-204/03 y el daño por
no deducción del IVA soportado.

La sentencia considera que al no haberse recurrido el acto de
aplicación del derecho nacional se habría destruido
el vínculo o relación, con lo que la
situación en este caso es distinta de la responsabilidad
interna por leyes declaradas inconstitucionales porque no se
puede exigir la carga de recurrir en relación con las
leyes que gocen de presunción de constitucionalidad, pero
sí en relación con las infracciones legales del
derecho comunitario, que podrían ser directamente
apreciadas y declaradas por el juez nacional, ya que este es
garante de la plena eficacia del Derecho Comunitario y la
protección de los derechos que conceden a los
particulares, garantía que se extiende a la posibilidad de
obtener una reparación en aquellos casos en que sus
derecho son vulnerados como consecuencia de una violación
del Derecho Comunitario que es directamente imputable a uno de
los Estados miembros (Sentencias Semental ( 9 de marzo 1978) y
Factortame III (5 de marzo 1978).

Por esta misma razón, cabría considerar que el
daño es antijurídico, puesto que resulta del deber
jurídico de soportar la situación creada por el
sujeto pasivo al no recurrir.

Con independencia
de lo dicho anteriormente, la jurisprudencia del TJCE,
remitiría la reparación de los daños
causados al derecho nacional ((procede recordar que, el Estado
debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco
del Derecho Nacional sobre responsabilidad. Los requisitos de
fondo y forma fijados por las distintas legislaciones nacionales
en materia de indemnización de daños, puede y debe
tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad
jurídica (FJ 4 S. 5/3/1996 [TJCE 1996, 37], con
únicos límites de
la prohibición de la discriminación y la exigencia de que las
vías de recurso no sean meramente ilusorios. En este
supuesto, la STS invoca el límite temporal propio de la
devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria,
respecto del cual habría transcurrido el plazo legal de
cuatro años desde su ingreso.

Otra observación que habría que hacer,
puesto que este límite no se considera aplicable por el TS
en supuestos de ((responsabilidad(( por leyes declaradas
inconstitucionales (por todas, STS de 31 de diciembre de 2007) y
puesto que el origen del daño causado por las mismas
también hay siempre un acto aplicativo, parece
razonamiento "diferencial" sólo puede hallarse en la
distinción invocada por el TS en cuanto a la ((carga(( de
recurrir, bien frente a leyes inconstitucionales o bien frente a
leyes contrarias al derecho comunitario:

((Así lo entendieron las Sentencias de esta Sala de 29
de enero y 24 de mayo de 2005, en la forma que expusimos
más arriba lugar al que nos remitimos, para dejar de
manifiesto la anterior cita. Sentencias que fueron emitidas en
supuestos similares de reclamación por incumplimiento del
Derecho Comunitario por el Estado en las cuales se afirmaba que
tal doctrina no es trasladable a los supuestos en que una norma
es contraria a la legislación europea "ya que tal
contradicción es directamente invocada ante los tribunales
españoles y por tanto la recurrente pudo recurrir a l
avía administrativa primero y en vía contenciosa
después el acta de liquidación y tanto la
administración como la jurisdicción debían
haber aplicado en este supuesto el derecho comunitario. La
recurrente en este caso, al contrario de lo que ocurre en los
supuestos de gravamen complementario si era titular de la
acción para reclamar la contradicción entre el
ordenamiento estatal y el comunitario que debía ser
aplicado directamente por los tribunales nacionales incluso aun
cuando hubiese sido invocado expresamente"((. Nos cuesta creer
que realmente no exista esa supuesta diferencia y su correlativo
régimen diferenciado. Como cuestión de principio y
según jurisprudencia del TJCE, cualquier juez nacional es
juez comunitario en los términos que dejamos
también explicado en líneas más arriba, si
necesidad de recurrir por lo tanto a la mediación del juez
Constitucional español, lo que sería a todas luces
un contrasentido. Sin embargo la facultad de inaplicar
directamente una ley española por infracción del
derecho comunitario, sin plantear la cuestión prejudicial
al TJCE, no ha sido nunca admitida por el Tribunal constitucional
Español y prueba de ello es que ha sido negada en una
alusiva al tema STC 58/2004 en materia tributaria que enjuiciaba
un caso sobre la incompatibilidad de la Tasa del Juego y la Sexta
Directiva. Como consecuencia de ello, y de la propia
jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma que la negativa
del tribunal judicial a plantear la cuestión prejudicial
no es- como tampoco es la negativa a plantear cuestión de
inconstitucionalidad- una infracción a la tutela del
ciudadano español, resulta de ello que la
inaplicación de la ley contraria al derecho de origen
comunitario se encuentra en la misma situación que
cualquier otra ley sin relación de concurrencia con el
derecho de origen comunitario: ambas gozan de la misma
presunción de constitucionalidad que menciona la sentencia
del TS y ninguna puede ser inaplicada directamente por el juez
nacional sin que se considere preterido el sistema constitucional
de fuentes (STC
58/2004). Por tanto pues siempre que como en los casos
considerados, el roce se dé entre una Ley nacional
posterior y el derecho de origen comunitario, la
inaplicación de la ley nacional sin plantear
cuestión prejudicial al TJCE sería una
preterición del sistema de fuentes establecido, y no
ofrecería diferencia alguna de régimen frente al
supuesto de declaración de inaplicación de una ley
por inconstitucionalidad de la misma sin platear cuestión
de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional.

El tribunal Constitucional a pesar de la existencia del
principio de pluralismo constitucional se ha negado a ceder su
monopolio
centralizado de control de la
constitucionalidad y, por tanto, la diferencia señalada
por la SSTS podría operar, en su caso, cuando exista
conflicto
entre la normativa de origen comunitario y otra normativa
española sin rango legal, pero nunca el conflicto, como
sucede en todas SSTS mencionadas en la relación entre la
Ley española y el derecho de origen comunitario. Como
consecuencia de ello, la supuesta distinción se
convertiría en un argumento "retórico" que no
descansaría en ninguna supuesta diferencia efectiva, ni la
Sentencia del TS, que estamos comentando de 30 de enero de 2008,
ni las que ella menciona, citan –ni pueden citar- una
sentencia del Tribunal Supremo, o de otro tribunal inferior, en
que se haya inaplicado directamente una ley española por
infracción de derecho comunitario. La STC 58/2004 aplica
el caso, pero precisamente por este motivo el TC, concedió
amparo por preterición constitucional de fuentes.

Dicho de otra manera, a pesar de que la jurisprudencia del
TJCE admite control jurisdiccional no concentrado de la
conformidad del derecho nacional con el derecho de origen
comunitario, el mismo no ha sido todavía admitido o
aplicado en la práctica en la forma defendida por la STS
en relación con la inaplicación de los preceptos
legales sin plantear bien la cuestión prejudicial al TJCE
o bien cuestión de inconstitucionalidad al TC.

En este tema y tal como hemos venido explicando, si la
diferencia invocada por el STS no está justificada, como
hemos argumentado, entonces es que se trata de una discriminación infundada de la
jurisprudencia del TJCE, por exigir a los sujetos pasivos una
carga de recurrir que no se les exige en relación con
leyes declaradas inconstitucionales.

Analicemos otras diferencias argumentadas en la Sentencia que
es objeto de nuestro estudio, así por ejemplo la
inexistencia de vinculación directa entre
infracción y el daño resulta imposible de
sostenerse si se considera que la misma forma parte del contenido
y fallo de la propia sentencia C-204/03, ya que es una sentencia
de incumplimiento pura y dura no interpretativa del derecho
comunitario. El propio TJCE, ya declaró en la citada
sentencia, que la ley española producía un
daño contrario al derecho comunitario al ((instaurar una
norma especial que limita el derecho a la deducción del
IVA correspondiente a la compra de bienes y servicios financiados
con subvenciones((.

El apelar que un acto aplicativo de la ley no altera esta
circunstancia como tampoco altera, según la propia
jurisprudencia del TS la interposición de un acto
aplicativo de la ley declarada inconstitucional.

Las sentencias de 29 de enero de 2004 y de 24 de mayo de 2005
referidas a la limitación introducida por la ley
española del IVA en cuanto al momento de deducir las
cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad
aludían, por lo menos a la circunstancia de que en
realidad se trataba de una limitación o diferimiento
temporal que no cercenaba o limitaba cuantitativamente el
derecho. La Sentencia estudiada de 30 de enero de 2008 no
menciona esta circunstancia porque aquí si había
una limitación cuantitativa cercenadora de del
derecho.

El TS podía haber intentado mantener esta
distinción para justificar a posteriori la jurisprudencia
de las SSTS de 29 de enero y 24 de mayo de 2005 para conceder el
derecho a reparación del daño en esta sentencia que
estamos cuestionando.

En todo caso en nuestra posición sostenida, ni siquiera
esta distinción sería viable para justificar las
SSTS, antes aludidas, dado que incluso el derecho al
interés por el retraso causa un daño y es
indemnizable como consecuencia de recientes sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en los asuntos Eko-Elda, AVEE y Grecia (TEDH
2006, 20) nº 1016/ 02 referida expresamente al
interés de demora tributario Bufalo S.R.L en liquidation
contra Italia (JUR 2004,
202340)(nº 38746/97) y Dagenville c. France (TEDH
2002)(36677/97), que obligan a considerar, como consecuencia de
lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE, que el derecho de
propiedad en sentido amplio goza también de
protección constitucional en amparo por aplicación
del Protocolo
número 1 (artículo 1) al Convenio Europeo para la
protección de los Derecho Humanos y las Libertades
Fundamentales, ratificado por España.

Sobre la supuesta limitación derivada del derecho
nacional y resultante de la prescripción del derecho a la
devolución del ingreso tributario indebido, habría
que tener en cuenta la siguiente cuestión:

La posibilidad cierta de invocar la nulidad de pleno derecho
ex art. 217 de la Ley General Tributaria por conculcación
por los actos del derecho de origen comunitario. Esta
planteamiento no se menciona en las SSTS a las que la primera se
refiere pero sí por las sentencia de 31 de diciembre de
2007, en vinculación directa con las leyes tributarias
declaradas inconstitucionales por el TC.

La necesidad de reconocer en estos supuestos, incluso aunque
pudiera no se apreciara la nulidad de pleno derecho vía el
art. 217 de la LGT, debería beneficiar al ciudadano
contribuyente, o sujeto pasivo cualquier acto de supervisión efectiva, añadida a la
vigilancia de los individuos afectados, confiada por la normativa
comunitaria a la diligencia de la Comisión.

Es decir cuando la Comisión haya requerido al Estado
por incumplimiento de su normativa y cuando haya demandado al
mismo ante el TSCE, por dicho incumplimiento, debería
lógicamente considerarse interrumpido válidamente
cualquier prescripción de derechos que traiga causa con
arreglo a la normativa objeto de dicho requerimiento y
procedimiento ante el TJCE. Esto no solo derivaría de la
sentencia ((Van Gend & Loos(( , (TJCE de 5 de febrero de
1963), sino también del artículo 66.2 de la LGT(((o
por cualquier acto de la administración en que reconozca
su existencia((. La Comisión ha ejercido sus competencias
de supervisión en la forma indicada, es por derecho propio
una Administración que ha actuado en defensa del derecho
comunitario y del derecho de los sujetos pasivos que ha
interrumpido la prescripción desde la fecha de 21 de
abril, en la que se envió el requerimiento al Gobierno
Español a estar a derecho. Cuando el estado miembro en
este caso España no ha ejercido debidamente su
obligación de observancia del derecho comunitario y ha
vulnerado el mismo, la actuación diligente de la
Comisión, con refrendo del TJCE, sólo puede
interrumpir la prescripción de cualquier derecho que se
origine de la normativa comunitaria que ha defendido con éxito
ante el TJCE, frente al Estado miembro en este caso reiteramos
España.

Las instituciones Comunitarias, y no solo el sujeto pasivo son
merecedoras frente al Estado miembro de la obligación de
observar el derecho comunitario y según el art. 1.974 del
Código
Civil "la interrupción de la prescripción de
acciones de las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por
igual a todos los acreedores y deudores". Y está claro que
en régimen no solo plural de ((administraciones(( sino
solidario en cuanto a la supervisión, este elemento
resulta de obligada consideración salvo que,
efectivamente, se decida convertir la acción de obtener la
reparación del daño efectivo en un recurso
meramente ilusorio.

Este razonamiento desmontaría sobradamente la supuesta
extemporaneidad del Recurso planteado en la Sentencia que venimos
analizando, puesto que los recursos sí que estarían
interpuestos en tiempo y forma válidamente y
desmontaría todo el razonamiento en que pretendidamente se
fundamenta.

Y esta sentencia del TS de 30 de enero 2008, ofrecería
a la vista de los argumentos anteriores, un resultado
paradójico, ya que por un lado, debería hacer
efectivo el derecho de los sujetos pasivos a la deducción
del IVA declarado por la STJCE C-204/03, reparando el daño
causado por la infracción perpetrada por la Ley 37/92 de
la normativa comunitaria, sin limitar los efectos en el tiempo,
tema que fue ya expuesto en el apartado anterior. Está
claro que el derecho de los sujetos pasivos a la
reparación del daño habría sido declarado
por la Sentencia STJCE, correspondiendo a los funcionarios y
jueces nacionales una mera función de
ejecución del derecho comunitario así
declarado.

La verdad es que la sentencia merece la crítica
no sólo de la doctrina sino de los operadores
jurídicos por cuanto lo que hace es negar por completo el
derecho a la reparación del daño declarado por
TJCE, de forma que su pronunciamiento queda vacío de
contenido.

Es decir, en virtud de su pronunciamiento, TS no solo no
habría hecho efectivo el derecho declarado por el TJCE,
sino que lo habría desestimado, careciendo a nuestro
juicio de competencias para ello según se desprende de las
normas propias del derecho comunitario que le vinculan como
cualquier otro juez nacional.

El pluralismo jurídico comunitario, inaugurado por la
Sentencia ((Van Gend & Loos((, no solo determina que los
nacionales de un Estado obtengan declaraciones de derecho de un
Tribunal no integrado en el sistema "nacional" de
Administración de Justicia, sino que dicho pluralismo se
extiende a la fase ejecutiva de sus derechos.

Como tenemos dicho también la STS de 30 de enero 2008
habría inaplicado el derecho comunitario declarado por
TJCE y, por lo tanto incurrido en la preterición del
sistema constitucional de fuentes a que se refiere también
la STC 58/2004, que otorgó el amparo a una
Administración pública por indefensión y
vulneración del artículo 24 CE. La jurisprudencia
del TC anterior a su Declaración 1/2004 no podría
invocarse ahora, no solo en nuestra opinión, sino en la
otros más prestigiosos autores, para negar rango y
relevancia constitucional al derecho de origen comunitario, ni
para tomar la ejecución de la STJCE como un caso de mera
legalidad ordinaria. En efecto esta Sentencia de 30 de enero 2008
habría impedido de forma efectiva la recepción en
nuestro ordenamiento, en vía de ejecución, de
cualquier efecto derivado de la declaración del derecho
aplicable por el TJCE y, por ello, solo puede entenderse como una
preterición del sistema constitucional de fuentes. Este
error el TC debería corregirlo, si es que el derecho de
origen comunitario, declarado por el TJCE debe
constitucionalmente recibirse en nuestro ordenamiento, sin otros
límites que los fijados por la propia jurisprudencia del
TJCE, tal y como reconoce la Declaración 1/2004 del TC y
el TCEUR, ratificado por España en su momento y por la
misma razón la vulneración cometida por la STS
tendría la ((trascendencia constitucional(( exigida ahora
por el artículo 50.1.b de la LOTC.

Y la conclusión que me atrevería a manifestar es
que, si se atribuye a la STJCE en el asunto C 204/03 la
declaración a favor de los sujetos pasivos afectados de un
derecho a ser indemnizados del daño sufrido por la
infracción de la Ley 37/1992 del derecho de origen
comunitario, entonces los funcionarios y jueces nacionales quedan
vinculado por tal declaración y deben hacer cumplir con
arreglo al procedimiento que sea más idóneo en el
derecho nacional. es idóneo en el derecho nacional. Y en
este caso y todos aquellos idénticos o similares, no
sería difícil precisar el mecanismo que concede el
derecho a los particulares que no tuvieron intervención en
este asunto ante el TJCE: la eliminación de los
artículos de la referida Ley 37/92 limitativos del derecho
a la declaración del IVA e incompatibles con la normativa
comunitaria.

De la propia sentencia se deduce pues que negando la
limitación de sus efectos temporales, se deriva la
obligación del Estado Miembro de ejecutarla, como el
derecho de los sujetos pasivos a ser indemnizados por la
limitación de sus derechos.

En lo referente al quantum, las posibles limitaciones
nacionales del derecho reconocido por la STJCE estarían
sujetas a la jurisprudencia del mismo Tribunal sobre la base del
principio de no discriminación y prohibición de
recursos meramente ilusorios en relación a los derechos ya
declarados. En fin de tal jurisprudencia tiene como objeto el
preservar los derechos de los ciudadanos de las STJCE.

La limitación nacional no puede convertirse simple y
llanamente en denegación pura y dura del derecho, porque
esta circunstancia, convertiría automáticamente, al
((recurso(( de ejecución en meramente ilusorio.

La limitación temporal, invocada de haber prescrito el
derecho a la devolución de los ingresos indebidos por el
transcurso del plazo de cuatro años, se rompería en
atención a lo que expusimos que el
procedimiento iniciado con el requerimiento y el dictamen
motivado interrumpiría cualquier prescripción que
se invoque, lo que tuvo lugar a través del procedimiento
iniciado por la Comisión en relación a lo que ella
entendía como un incumplimiento.

Y con independencia de los remedios aplicables según el
derecho de origen comunitario para la ejecución efectiva
de la STJCE, los contribuyentes afectados por la sentencia que
estamos revisando de 30 de enero 2008, o por cualquier otra del
propio TS que aplique la misma doctrina jurisprudencial,
podrían, en nuestra opinión, considerar que da
lugar a una lesión susceptible de ampara ante el TC, entre
estas infracciones susceptibles de amparo, podrían
invocarse tanto la indefensión por preterición del
sistema constitucional de fuentes, como la infracción del
derecho
constitucional al respeto de los bienes o derechos
patrimoniales reconocidos por TEDH en el asunto Eco Elda AvEE v.
Grecia (TEDH 2006, 20) en relación con la
devolución intereses de demora por un ingreso tributario
indebido entre otros supuestos.

Además los sujetos pasivos podrían invocar en
defensa de sus derechos la infracción de los
artículos I-6 y II-107 del TCEUR, sobre primacía
del derecho de origen comunitario y derecho a la tutela judicial
efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Derecho
de origen Comunitario. Aunque el propio TCEUR no ha sido
ratificado internacionalmente, si fue objeto de aprobación
Constitucional en España, vía referéndum y
aunque solo fuera por este motivo debería ser susceptible
de invocarse como tal en cuanto a sus efectos en el ordenamiento
interno.

La aplicación del procedimiento tributario de
revisión por nulidad de pleno derecho para la
reparación de los daños sufrido como consecuencia
de la vulneración del derecho de origen comunitario
declarado por el TJCE- no apreciado en ningún momento por
STS de 30 de enero de 2008- permitiría a las autoridades
tributarias españolas aplicar el mismo procedimiento de
revisión relacionado con la recuperación de las
ayudas ilegales consistentes en deducciones u otras medidas
tributarias declaradas incompatibles con el derecho de origen
comunitario por decisión de las autoridades comunitarias.
Este procedimiento de nulidad de pleno derecho atribuye los
mismos o similares derechos a los sujetos pasivos y a la
administración tributaria y carecería de cualquier
justificación que el mismo solo se considerara aplicables
para revisar actos firmes favorables a los contribuyentes por
ayudas tributarias declaradas ilegales, pero no para revisar
actos de gravamen derivados de la aplicación de normas
declaradas incompatibles con el derecho comunitario por el
TJCE.

En resumen final creemos que esta Sentencia muestra un
especial celo en la aplicación de la normativa interna,
desdeñando como hemos los planteamientos suficientemente
claros de la Jurisprudencia de TJCE aplicable al presente caso,
quizá precisamente porque tiene más presente su
propia doctrina, que creemos equivocada de plano y se instala en
el monismo constitucional cuando en realidad debería de
acomodar su doctrina al pluralismo constitucional que como
sabemos forma parte del derecho interno de nuestro país,
como consecuencia precisamente de la adhesión
española al Tratado de la Unión Europea, por lo que
merece una revisión a fondo la cuestionada doctrina
sentada en la Sentencia de 30 de enero de 2008.

Visto cuanto hemos dicho y sabiendo que se ha plateado
cuestión de prejudicialidad que afectará al fondo
de la cuestión habrá que esperar los resultados de
dicha cuestión por el TJCE, cuestión de
prejudicialidad de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 234 Tratado TCE que está planteada en los
siguientes términos:

¿Resulta Contrario a los principio de equivalencia y
efectividad la aplicación de distinta doctrina hecha por
el Tribunal Supremo del Reino de España en las Sentencias
e 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 a los supuestos de
reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado
legislador cuando se funden en actos administrativos dictados en
aplicación de una ley inconstitucional de aquellos que se
funden en aplicaciones de una norma declarada contraria al
derecho comunitario(. En respuesta a ello creo que
habríamos de remitirnos a cuanto llevamos dicho sobre el
tema y nuestra contestación estaría precisamente
centrada en que efectivamente resultaría contrario a los
principio de equivalencia y efectividad tal como los perfila
nítidamente el TJCE, pero habrá que esperar a la
resolución de esta cuestión para saber, si
efectivamente estamos siguiendo la ruta adecuada.

Como sabemos la doctrina ha propugnado que el TS revise su
doctrina sobre la responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador por infracción de derecho Comunitario,
equiparándola a la responsabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes. O sea que lo que doctrina
viene propugnando con respecto al tema es que el TS establezca un
régimen uniforme para la responsabilidad patrimonial del
Estado Legislador por inconstitucionalidad de las leyes y por la
derivada de las Leyes que infringen el Derecho Comunitario, pero
lo extraño del caso es que a nadie se la había
ocurrido era propugnar que el TS plantease cuestión
prejudicial ante el TJCE sobre su propia jurisprudencia como
fomenta el Auto de 1 de febrero de 2008 y lo que el TS viene a
preguntar por medio de la cuestión prejudicial es que ha
llegado a pronunciamientos distintos en cuanto a los requisitos
para apreciar existencia de responsabilidad en los supuestos de
leyes declaradas inconstitucionales y en los casos de leyes
contrarias al Derecho comunitario y le pide ni más ni
menos al TJCE que le unifique su doctrina y su propia
jurisprudencia. Como vemos de lo que se trata es de enmendarle la
plana al TS y pasarle en términos llanos la pelota al
TJCE, cuando su obligación virtud de los principios de
equivalencia y efectividad debería haber sido aplicarlos
lisa y llanamente y no hubiera tenido que llegar hasta estos
extremos.

3.-Doctrina del Consejo de Estado, en torno en la
cuestión.
Como sabemos el Consejo de Estado es el
máximo órgano Consultivo del Gobierno y a él
se someten en muchas ocasiones con carácter preceptivo la
consulta de temas que afectan al funcionamiento de las
Administraciones públicas y sus dictámenes tienen
una función que en muchos casos es de obligado
cumplimiento o al menos sirvan para orientar de manera clara las
posible deficiencias o carencias de las cuestiones que él
se someten. Pues bien en virtud de la labor encomendada a
él y procedente del Ministerio de Economía y Hacienda en expediente 221/2007,
un asunto de Responsabilidad Patrimonial del Estado que
tenía su origen precisamente en la misma cuestión
que se planteó en la Sentencia de 30 de enero de 2088, o
sea el pedir la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador
por daños que les causó la aplicación de
preceptos de la ley del IVA incompatibles con el Derecho
Comunitario, en lo que se refiere a la prorrata de
deducción del IVA soportado por los sujetos pasivos que
efectúan únicamente operaciones gravadas y
limitación del derecho a la deducción
correspondiente a la compra de bienes y servicios financiados
mediante subvención y después de hacer las
consideraciones que consideró convenientes, en cuanto a
los plazos de presentación de las opiniones de la
Dirección General de Tributos en casos similares o
idénticos a los planteados y entrando en fondo del asunto
el Consejo de Estado comparte el sentido desestimatorio de la
propuesta de resolución y considera que a la luz de la
jurisprudencia comunitaria no concurren todos los requisitos que
los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 exigen
para declarar la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado y entre argumentos
desestimatorios utiliza el de que no se ha producido una
vulneración suficientemente caracterizada del Derecho
Comunitario y que luego los estudia a la luz de la jurisprudencia
comunitaria y especialmente a partir de las Sentencia de 5 de
marzo de 1996, asuntos acumulados Braserie de Pecheur y
Factortame, que en su doctrina a criterio del dictamen creen que
debe aplicarse para interpretar el asunto de la
conculcación "suficientemente" caracterizada y en esa
línea también plantean que otro de los requisitos
que no se cumple es el de la "relación de causalidad
directa" entre el incumplimiento del legislador español y
el daño invocado por la reclamante y arguye en defensa de
ese planteamiento ((Y que no puede olvidarse que las
liquidaciones que aquí conciernen, de las que resultaba
una menor deducción del IVA declarados incompatibles con
el derecho Comunitario, devinieron firmes al aquietarse ante
ellas la entidad interesada, que no recurrió en sede
alguna dichos actos((. Y para ello echa mano del artículo
40.1 de LOTC, según el cual: "Las sentencias declaratorias
de la inconstitucionalidad de las leyes, disposiciones o actos
con fuerza de ley, no permiten revisar procesos
fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en los
que se haya hecho aplicación de leyes, disposiciones actos
constitucionales" y fundamenta esta cita en que la recurrente no
hizo recurso alguno en tiempo y forma de las liquidaciones
practicadas, las que como consecuencia de ello han devenido
firmes.

Y sigue argumentando el Dictamen: "En consecuencia no procede
acordar la indemnización solicitada, en
consideración a una línea jurisprudencial ya
consolidada, según la cual la declaración de
nulidad de una disposición legal no lleva aparejada
necesariamente las liquidaciones firmes practicadas a su amparo,
máxime si contra dichas liquidaciones no se ha interpuesto
los pertinentes recursos.

Y para apoyar más su resolución vuelve a fijarse
en las Sentencias del TS de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de
2005 las que no repetimos por haberlo expuesto en otro punto de
esta exposición.

Finalmente afirma: "La reclamante tiene el deber
jurídico de soportar el daño"

Y en razón a todo ello desestima la reclamación
de la recurrente.

Es evidente que los argumentos de que hizo uso el Consejo de
Estado, luego fueron repetidos en la Sentencia del TS de 30 de
enero del 2008 in extenso y que ya estudiamos en el apartado
anterior, y que fueron rebatidos en la Sentencia del TJCE, de 6
de octubre de 2006 Rec c- 204/2003.

Para nuestro punto de vista, el hecho de rechazar esta
Responsabilidad Patrimonial incluso a nivel de Dictamen, viene a
representar una huida hacia adelante, esquivando las
consecuencias económicas y jurídicas que se derivan
del tema, y que la falta de uniformidad de lo sostenido por el
TS, viene a significar ese desconocimiento del pluralismo
constitucional al que no hemos referido en otro lugar de este
trabajo y un
rechazo al principio de equivalencia en el tema de la
responsabilidad patrimonial , lo mismo que el desconocimiento del
principio de efectividad, aumentando de manera desproporcionada
la importancia del derecho nacional a despecho del comunitario en
que estamos insertos de manera íntegra y con todas sus
consecuencias.

Responsabilidad
por leyes inconstitucionales

Antes de entrar en el análisis de las Sentencias que
han marcado el camino de este problema, siquiera someramente
hemos de tratar de centrar el tema en sus justos términos
a mi juicio: Las Leyes inconstitucionales son a nuestro modesto
entender aquellas que se contraponen a la Constitución
como norma suprema del Estado por no guardar su conformidad con
los parámetros que aquella señala, las que pensamos
son nulas de pleno derecho al no tener fundamento constitucional
y sin son nulas de pleno derecho, entendemos por consiguiente que
lo son ab-initio, es decir desde su comienzo y publicación
en el Boletín Oficial del Estado y que éstas deben
ser expulsadas del ordenamiento jurídico sí que
deben reparar el daño causado al administrado al que se
dirigen, con ciertas matizaciones en determinados casos. Esto
plantea indudablemente temas relacionados con la retroactividad o
irretroactividad de las leyes declaradas inconstitucionales,
así como otra serie de problemas que
se tratarán de analizar a lo largo de este apartado.

En esta línea para Quintana López, se origina la
responsabilidad del Estado Legislador en aquellos supuestos que
tienen como idea común los daños
económicamente evaluables generados por la actividad
legislativa y que consecuentemente les sigue la obligación
de resarcimiento.

La Constitución como norma de normas no contempla
expresamente la responsabilidad del estado Legislador y sí
aprecia directamente la responsabilidad de las Administraciones
Públicas ex art. 106 y de la Administración de
Justicia según se desprende del artículo 121 y la
responsabilidad del Estado Legislador por los daños y
perjuicios que causen a los particulares tienen su anclaje en el
artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común, en relación con la
aplicación por actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria de derechos y que referidos particulares no tengan
el deber jurídico de soportar, cuando así se
establezcan en los propios actos legislativos y en los
términos que se especifiquen en el mismo.

Hay recordar en esta materia que hay que distinguir entre
sacrificios personales o individuales, los que normalmente
originan derecho a indemnización de las cargas
genéricamente impuestas a los contribuyentes, las que
están obligados a soportar aún cuando tales cargas
sociales se hagan presentes o repercutan con diversa intensidad
en el patrimonio de
los administrados véase en este sentido la STS de 28-5-97,
en el caso de los agentes de aduanas y la
aplicación de disposiciones comunitarias.

Cuando la LRJPAC, se refiere a actos legislativos debemos
tener presente que en nuestro derecho, dos órganos son
productores o generadores de leyes, teniendo cada uno su propio
ámbito de competencia, así pues nos referimos a las
Cortes y los Parlamentos Autonómicos.

Para Parada Vázquez, se manifiesta una falta de
lógica
en el art. 139.3 de la LRJPAC, art. 139.3 al regular la
responsabilidad legislativa desde una ley ordinaria, no
sólo porque dicho régimen podría ser
derogado por otra ley posterior, sino por considerar
inconstitucional regular por ley ordinaria una cuestión
como ésta de responsabilidad legislativa que sólo
puede resolverse con precepto de remisión expresa a la
Constitución o, si no lo hubiera, deduciendo reglas
aplicables directamente desde la propia Constitución como
hace la doctrina más cualificada, en la
consideración de España como un Estado de Derecho
ex art. 1.1, que tiene la expresión de principio general
de responsabilidad de los Poderes del Estado, también
desde la Constitución en su artículo 9.3, y estando
la referencia del art. 106 hecha en sentido amplio, que
englobaría a los tres
poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). Sin embargo
sigue diciendo Parada, Tribunal Constitucional no considera
incluida en las previsiones del art. 106.2 la función del
legislador (STC 127/1987, 70/1998 entre otras).

Y aunque la ley se refiere a disposiciones con rango de ley,
el TS ha declarado que no existe obstáculo para que in
abstracto, en el ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva
de la Administración pueda ser considerado como una
manifestación del actuar administrativo determinante de la
génesis de daños y perjuicios indemnizables (TS
29-1-98; 19-12-89). El Consejo de Estado, sigue esta misma tesis
(ver Memoria de dicho
organismo consultivo del año 1984) añadiendo
después que con los cambios de los reglamentos puede
llegar a vulnerarse el principio de confianza legítima
(Memoria del Consejo de Estado de 1994). La responsabilidad puede
tener su origen tanto en la actividad como en la inactividad
reglamentaria (Dictámenes del Consejo de Estado 1382/92;
55293/90 y 1931/94). También dicho matiz es confirmado por
el TS 25-4-96, 26-4-96 y 10-5-96 entre otras.

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