Esquema de trabajo investigativo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (página 3)

La inconstitucionalidad de que trae causa el daño,
es analizada por la Jurisprudencia
de TS en las siguientes SS entre otras 30-11-92, y más
modernamente en la Sentencia de la Sección Sexta de la
Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29 de febrero
del 2000, de 13 de junio del 2.000, de la misma Sala y
Sección otra de 15 de julio del 2000 referidas al campo
Tributario y más concretamente en relación con la
Tasa del Gravamen Complementario que se analizó en la
Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que será
la que estudiaremos con un poco más de atención.

El supuesto que se estudia en la Sentencia del Tribunal
Constitucional, la 173/1996, es más o menos el siguiente,
los hechos en tiempo se
producen en el año 1990, más concretamente al 29 de
junio de dicho año, fecha en que el Parlamento Español
aprobó la Ley 5/1990 la que
crearía un Gravamen Complementario sobre la Tasa fiscal del
juego,
ascendente a 233.250 pesetas, por cada máquina recreativa
del tipo B de propiedad de
las empresas que las
explotaban que debían pagar las empresas operadoras de
este tipo de máquinas
recreativas a mediados de octubre de aquel año.

Dado que ese incremento suponía de hecho u aumento de
la tasa devengada a principios de
año, y por lo tanto implicaba de facto un incremento de la
tasa con efectos retroactivos al principio del año, y que
lo explotadores de dichas máquinas consideraban que
atentaba contra el art. 9.3 de la Constitución, respecto de la seguridad
jurídica, la gran mayoría de los operadores de las
mismas en toda España,
impugnó sus respectivas autoliquidaciones y
solicitó ante el Tribunal contencioso administrativo de su
respectiva demarcación, el planteamiento de una
cuestión de inconstitucionalidad para ante el TC en su
carácter de guardián de la
Constitución y monopolizador de la constitucionalidad de
las leyes.

Y así los Tribunales Superiores de Justicia de
Cataluña, Madrid, Sala
de Tenerife del Tribunal Superior de Canarias, plantearon la
cuestión de constitucionalidad argumentando sus dudas en
la forma que más adelante explicaremos, y suspendieron la
resolución de sus recursos a la
espera de lo que decidiera Tribunal Constitucional. Mientras otro
Tribunales decidieron que la aplicación de la Ley era
correcta y conforme con la Constitución y como
consecuencia de ello resolvieron desestimar las impugnaciones
planteadas.

El 31 de octubre de 1996, es decir seis años
después de planteada al cuestión el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 173/96, resolvió en su
fallo la inconstitucionalidad del tributo cuestionado y publicada
en el BOE el día 3 de diciembre, declaró la nulidad
de pleno derecho del art. 38.2.2 de su Ley creadora, lo que
supuso que para todas aquellas empresas operadoras que plantearon
su recurso ante los Tribunales Superiores que plantaron la
cuestión de inconstitucionalidad vieron reconocidos sus
derechos a la
restitución de las cantidades abonadas con más los
intereses correspondientes al amparo de lo
previsto en el real Decreto 1163/1990 de devolución de
ingresos
indebidos, más no así sucedió con las
empresas explotadoras de dichas máquinas que se vieron
afectadas por el gravamen complementario y que recurrieron ante
aquellos tribunales Superiores que desestimaron sus recursos al
declarar conforme la Ley impugnada con la Constitución y
que por la cuantía de sus recursos se vieron privados
además individualmente considerados que no cabía
recurso alguno.

En vista de lo acontecido y por causa directa de nuestro
ordenamiento jurídico, que no permite la revisión
de sentencias firmes (ex art. 40.1 de LOTC), ni de actos
consentido por su titular en función de
la interpretación dada al art. 9.3 por la
sentencia del TC 45/1989 de 20 de febrero, lo bien cierto es que
la aplicación del derecho hasta ese momento causó
una injusticia al darle un tratamiento distinto a una misma
conducta. La
"residencia", decidió para unos el que recuperaran su
dinero, a
pesar de que el Tribunal constitucional podría haber
deshecho esa injusticia.

La cuestión de inconstitucionalidad planteada por los
tribunales que lo hicieron ante TC, sostuvieron líneas
argumentales que seguían más o menos las siguientes
conclusiones:

Los diversos Autos de
planteamiento de la cuestión comienzan señalando el
objeto de la misma, constituido por el art. 38.2 de la Ley
5/1990, de 29 de junio de medidas urgentes en materia
presupuestaria, financiera y tributaria, que creó un
gravamen complementario de la tasa fiscal del sobre juegos de
suerte, envite o azar para el año 1990, y también
contra el apartado A) del número 2 del art. 3.4 del real
Decreto- Ley 16/1977, de 25 de febrero, según la nueva
redacción ofrecida por la Ley 5/1990, de 29
de junio.

Se niega también, que la STC 126/1987, sea aplicable al
presente caso y produzca efectos de cosa juzgada, pues se trata
de textos legales diferentes, de situaciones fácticas
distintas, sino que los principios constitucionales tomados en
consideración en aquella sentencia son distintos de los
que ahora se consideran conculcados., pues incluso el de
retroactividad tiene un contenido distinto.

Se consideran infringidos los siguientes principios
constitucionales:

-Se entiende vulnerado el principio constitucional que
considera la prohibición de la arbitrariedad de los
poderes públicos recogido ene l art. 9.3 CE, y tal
arbitrariedad se enfoca desde el aumento desproporcionado de la
cuotas únicas: si para el año 1.983 se
consideró justo el importe de la tasa de 125.000, en este
caso no está justificado un aumento del 300%, pasando a
una cuota de 375.000 ptas. y al no haber razón social,
técnica o fiscal para justificar tal argumento tal aumento
del 300%, debe concluirse que el mismo es arbitrario.

-Se entiende vulnerado el principio de capacidad
económica (art. 31.1 CE) ya que en sistema
tributario, el principio referido es el único canon de
justificación y legitimación, no solo del impuesto sino
también de todas las figuras tributarias que
deberá, siempre responder al indicativo de capacidad
económica y aptitud del sujeto para contribuir a las
cargas públicas, se considera incluso como
expresión histórica vigente y positiva de la idea
de justicia tributaria(..) En definitiva, pues una determinada
carga fiscal no puede ser fijada a un nivel superior a la
capacidad económica que acredita un acto económico
objeto de imposición.

-Se considera violado el principio constitucional del derecho
de igualdad (art.
14 CE). El principio de igualdad que rige también el
actual sistema
tributario, no es, más que un complemento del principio de
capacidad económica y conlleva la idea de establecer una
igualdad o paridad de tratamiento fiscal a igualdad o paridad de
capacidad económica, en el sentido de que a situaciones
iguales debe corresponder siempre una igual tributación e
impide tratamientos fiscales arbitrarios o discriminatorios en
situaciones de objetiva igualdad.

-Se vulnera también según el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad el principio de
progresividad en ámbito tributario (art. 31.1 CE). El
citado principio es el resultado de una noción de
capacidad económica que debe afectar progresivamente
más a los titulares de un mayor poder de
disposición sobre bienes y
derechos; por ello capacidad económica y progresividad son
como dos caras de una misma moneda que deben actuar perfectamente
integrados, pues se puede alcanzar la pretendida progresividad de
una determinada figura tributaria si no se alcanza un determinado
nivel de capacidad económica, ya que en caso contrario se
incurriría en confiscación.

-Se considera igualmente vulnerado el principio constitucional
que impide la confiscatoriedad fiscal (art. 31.1). Un tributo se
considera confiscatorio en la medida que suprima los beneficios o
ganancias obtenidas de una determinada actividad y en este caso
se considera que existe esta confiscación por cuanto los
empresarios se ven privados de sus beneficios en favor del
fisco.

-Se considera igualmente vulnerado el principio constitucional
de irretroactividad de las normas
restrictivas de de derechos individuales (art. 9.3 CE). Tras
recordar la doctrina sentada por el TC sobre la retroactividad de
las normas tributarias en la STC 150/1990 y constatar a la
luz de esa
doctrina que tales normas no tienen carácter sancionador
ni son restrictivas de derechos individuales, pues es evidente
que las normas fiscales poseen fundamento autónomo en el
deber de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos vía ex art´31 CE pasa a delimitar la
relación jurídica tributaria y sus efectos.

Del art. 28 de la LGT se deduce que la obligación nace
cuando se realiza al hecho imponible y en ese momento se devenga
el tributo, el devengo señala así el momento en que
realizado el hecho imponible nace la obligación de
tributar. En este caso el de autos, el devengo tributario se
produce con anterioridad a la entrada en vigor de la presente
ley, en el momento en que se realiza el hecho imponible, o sea,
la autorización administrativa de máquinas
recreativas ; el hecho imponible se produce y se agota, no se
extiende permanentemente; lo que perdura no el hecho imponible
sino la relación jurídica con la
administración tributaria, con los derechos y obligaciones
correspondientes(..) En el presente caso, la retroactividad de la
norma jurídica impugnada supone claramente
vulneración de los principios constitucionales a los que
hemos hecho referencia, por lo que se debe declarar la
inconstitucionalidad del art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990 y
apartado A), a) del número 2 del art. 3.4 del real
Decreto-Ley de 25 de febrero en la redacción dada por la
Ley 5/1990.

El fiscal General del Estado
formuló sus alegaciones a las cuestiones planteadas en
escritos idénticos, en los que analiza las 3 referencias
al art. 31.1 Constitucional, para seguir con las del
artículo 14 y terminar con las dos referencias al art.
9.3.

En síntesis
las alegaciones que formula son en cuanto a la capacidad
contributiva, si bien comparte algunas de las afirmaciones de la
Sala cuestionante muestra su
desacuerdo con las Conclusiones que extrae la Sala. Y así
entiende que no ve por ningún lado que de la documentación aportada se demuestre que el
gravamen complementario exceda los beneficios que obtienen las
empresas explotadoras de las máquinas recreativas, de
allí que la normativa cuestionada respeta el principio de
capacidad contributiva.

Respecto de la prohibición de confiscatoriedad, sus
argumentos son los mismos que los expresados en apartado
anterior. Y así argumenta que se observa que con la norma
cuestionada se suprima el beneficio o la ganancia obtenida.

En cuanto a la progresividad fiscal arguye que como claramente
se desprende del art. 31.1 CE, es un mero principio informador
del sistema tributario, esencialmente en los llamados impuestos
directos, que no se cumple en todos los tributos y que
tiene a, su vez, otros límites,
por ello tampoco se observa en este caso la inconstitucionalidad
alegada.

En lo referente al principio de igualdad, entiende el Fiscal
que deben ser estudiados en relación con el art. 31.1 CE y
no con relación al art. 14 del citado cuerpo legal
máximo, más aún cuando la Sala lo relaciona
con el principio de la capacidad contributiva. En el presente
caso faltan los elementos de comparación precisos para
afirmar la existencia de una vulneración del principio de
igualdad.

Negada la existencia de inconstitucionalidad por
contradicción con todos los principios antes estudiados,
resulta como consecuencia que la regulación cuestionada
sea arbitraria (art. 9.3 CE) ya que la arbitrariedad no es
considerada por la Sala cuestionante como un motivo
independiente, sino derivado de los anteriormente expuestos.

Finalmente y en lo referente a la prohibición de
retroactividad de normas no favorables, es preciso tener en
cuenta -dice el Fiscal- que el gravamen complementario se devenga
el día de entrada en vigor de la ley, por lo que no se
considera retroactivo, salvo que se entienda que el mismo viene
producido porque este gravamen fiscal se refiere a
máquinas ((cuya tasa fiscal correspondiente al 1990, se
haya devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la
presente ley(( en todo caso esta última referencia se da
precisamente por la necesidad de equiparar las máquinas
cuya tasa fiscal, ya incrementada, se produzca después de
la entrada en vigor de la ley, cuya tasa ya se pagó con
arreglo a las cifras anteriores. Y tras reiterar los fundamentos
de la doctrina expuesta en la STC 126/97, señala que,
aún en el caso de que considere retroactiva, no ha
incidido en ninguno de los preceptos constitucionales que la
convertirían en restrictiva de derechos fundamentales, por
lo que también por este motivo procede la
desestimación de la cuestión.

Y pide el fiscal se declaren que los artículos
cuestionados no son contrarios a los principios constitucionales
contenidos en los artículos 9.3 CE que consagra la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos; 14 CE, que proclama la igualdad, y 31.1 CE en
cuanto sancionador de la progresividad del sistema tributario; el
31.1 en cuanto prohíbe que los tributos tengan alcance
confiscatorio, en relación al art. 9.3 en cuanto a la
irretroactividad de las normas no favorables.

En cuanto a la cuestión planteada por la Sección
Quinta del Tribunal Superior de justicia de Madrid, formula
cuestión de inconstitucionalidad respecto del mismo art.
38.Dos.2 de la Ley 5/1990.

El Auto de planteamiento de la cuestión , se basa en el
hecho de que el recurso de que conoce se contrae a la
impugnación de las liquidaciones debidas por el gravamen
complementario de 1990, limita a éste su enjuiciamiento,
sin extenderlo a la modificación de la tasa para periodos
sucesivos. Por otra parte la Sala circunscribe el planteamiento
de la cuestión a la conformidad con el citado gravamen
complementario con el art. 9.3 CE, que establece la
irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos
individuales y otros principios de prioritaria aplicación
como es el de seguridad jurídica.

En los fundamentos del Auto del que trae causa esta
cuestión se concede especial relevancia a los antecedentes
normativos conectados con la materia enjuiciada, sobre todo los
Decretos-leyes 16/1977, de 25 de febrero; 11/1979 de 20 de julio
y 9/1980 de 26 de septiembre; de tales antecedentes se deduce
que, sin perjuicio de incidentales alusiones a valores
diferentes a los estrictamente fiscales, como pueden ser los
éticos-sociales, todas las normas recaídas en la
materia se justifican en el intento de aproximar, mediante reglas
de cuantía fija, la tributación de máquinas
del tipo "B" al resto de los juegos y al tipo general del
20%.

El antecedente más directo está constituido por
la Disposición Adicional Sexta de la Ley 5/1983 que
elevó el importe de las cuotas y creó un gravamen
complementario. Sin embargo, y al margen de la diferencia formal
de tratarse de dos normas distintas y por ello no asimilables en
la institución de la cosa juzgada, existen otras
diferencias entre la Ley 5/1983 y la 5/1990. Así en el
año 1983 no se partía de una cuantía fijada
en el Decreto Ley 24/1982, que no modificó la existente
entonces vigente desde 1980 por lo que no creó expectativa
alguna para las empresas afectadas.

No obstante el aspecto de mayor trascendencia es la
motivación que arrastra el incremento de la tasa,
ajeno por completo a cuestiones tributarias y jurídicas y
basadas más en aspectos ético-sociales al margen
del derecho.

A juicio de la Sala cuestionante, la retroactividad de una
disposición tributaria de finalidad parafiscal puede
vulnerar desde su punto de vista la interdicción de la
irretroactividad que contiene el art. 9.3, pues a diferencia de
los tributos con fines fiscales, las tasas parafiscales son
disposiciones restrictivas de derechos individuales.

Por último la Sala entiende que la retroactividad
producida puede vulnerar el principio de seguridad
jurídica. La STC de 126/1987 declara que la conformidad a
la Constitución de la retroactividad impropia, como la que
aquí se produce, ha de ser considerada en función
de circunstancias específicas concurrentes teniendo en
cuenta entre otros criterios el de previsibilidad de la norma, lo
que puede determinar una vulneración del principio de
seguridad jurídica.(.)Ante estas circunstancias, la Sala
entiende que con la retroactividad producida se ha podido
vulnerar la seguridad jurídica al no considerar
razonablemente previsible la modificación operada, tanto
por su cuantía como por su motivación, pudiendo haberse vulnerado la
confianza de los ciudadanos que posiblemente habían
ajustado su conducta económica a las previsiones
normativas impuestas justo en el momento del devengo.

Contra esta cuestión el fiscal general del Estado,
presenta sus alegaciones en escrito en el que constan los
siguientes argumentos, que en contra de lo sostenido en el Auto
de planteamiento de la Cuestión, la finalidad parafiscal,
no excluye sino que se superpone a la finalidad prioritaria de
los tributos (contribuir al sostenimiento de las cargas
públicas) y, por tanto el punto de partida del Auto es
erróneo en cuanto a este punto. Además sostiene con
argumentos mantenidos en las otras cuestiones que se examinan en
este juicio respecto de que el gravamen complementario se
devengó el día de la entrada en vigor de la ley que
lo creó, lo que excluye a su entender el carácter
retroactivo. Cita la doctrina de STC 126/1987, concluye que, de
una parte la norma cuestionada no es retroactiva, y de otra, que,
aunque se considere retroactiva, no ha incidido en ninguno de los
preceptos constitucionales que la convertirían en
restrictiva de derechos fundamentales, por lo que también
por este motivo procede la desestimación de la
cuestión y solicita al Tribunal por medio de otrosí
que se proceda a la acumulación de todas cuestiones
relativas a la inconstitucionalidad del art. 38. Dos.2 de la Ley
5/1990.

El Tribunal Constitucional lo estimó procedente y
siguió el curso del juicio, dándole traslado a
Fiscal, que formuló sus alegaciones y sostiene que
respecto de las dudas suscitadas por el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, señala que algunas dudas en
realidad son aplicación o desarrollo de
las otras, así las dudas sobre principios de igualdad y
progresividad aparecen vinculados a la eventual infracción
del principio de capacidad económica.

Examina siguiendo el orden con que se plantearon las
cuestiones del TSJC y así revisa en primer término
la presunta infracción del principio constitucional de la
interdicción de la arbitrariedad, y a su juicio no se
refiere a la a la auténtica arbitrariedad
constitucionalmente proscrita, sino a un juicio particular sobre
la mayor o menor oportunidad de la norma o su posible grado de
justicia. Para él la arbitrariedad del legislador tiene
que tener una acreditación plena y sin asomo de dudas y
debe consistir en graves juicios de irrazonabilidad de la norma
(SSTC 66/85, 108/96 y 65/1990) nada de ello ocurre en los
presentes autos y desarrolla su tesis sobre la
argumentación, que las exigencias de plena
proporción y justificación no aparece exigirse en
los Autos no son mecánicamente aplicables al legislador,
que goza de presunción de legitimidad constitucional. Para
sostener esta argumentación se sostiene en que de la
documentación obrante en autos se desprende a) que la tasa
no sobrepasa la media del 20.5% de los beneficios obtenidos; b)
que había transcurrido un prolongado periodo de tiempo sin
que la tasa se modificase pese a los enormes beneficio obtenidos
, luego se remite a otras disquisiciones sobre la ((la motivación
racional(( sostenida de contrario y que corresponde al legislador
considerar la apreciación lícita de la ((la
razón social, té3cnica o fiscal((, salvo manifiesta
discriminación o irrazonabilidad que
aquí no resulta de la documentación. La
relación de la tasa coste del servicio,
desconoce que la tasa es un auténtico impuesto, par el que
el coste del servicio es irrelevante; esta afirmación,
además es incompatible con las consideraciones posteriores
sobre progresividad y capacidad económica que no
aplicables a las tasas.

Carece también – a su juicio- de toda
consistencia la pretendida vulneración del principio de
capacidad económica. Ello ha sido reconociendo que las
finalidades extra fiscales de los tributos ha sido reconocida no
solo por la LGT sino también por TC en su sentencia
37/1987, FJ 13.

Respecto a la posible vulneración de la progresividad
fiscal, debe decirse que viene impuesta por la propia
Constitución es una exigencia del sistema Tributario en su
conjunto, y no de cada una de las figuras tributarias. En
realidad añade el fiscal, los Autos aquí realizan
una aplicación del principio de capacidad
económica, pero no acredita la existencia de regresividad
y desconoce la doctrina establecida en la STC 37/1987, FJ 13.

Igualmente aparece desprovisto de base el argumento sobre la
confiscatoriedad de la norma, que es totalmente aseverativo y
apodíctico y se halla en contradicción con los
datos que
resultan de la documentación que sitúa la media del
gravamen en el 20.5% y en modo alguno se acredita que se supriman
los beneficios como exageradamente afirma el tribunal.

Sigue examinando los argumentos planteados en la
cuestión de inconstitucionalidad y se refiere a la duda
sobre la vulneración de la interdicción de la
retroactividad de las normas limitativas de derecho, que exige el
art. 9.3 CE, y que es común en ambos planteamientos de los
TSJC y TSJM, y rechaza la doctrina del tribunal sobre la
retroactividad de las normas fiscales sentada en la STC 126/1987
y el TSJC sostiene erróneamente que el hecho imponible
((se produce y se agota, no se extiende permanente((. Olvida que
se trata del mismo supuesto que se producía en el caso
resuelto por STC 126/1987; en dicha Sentencias se
manifestó en relación al tema que se trataba de
((hecho imponible de duración prolongada((, que ((no se
agota en acto de autorización, sino que comprende
también el mantenimiento
de la autorización a lo largo del tiempo con las
posibilidades de explotación de las máquinas o
aparatos durante el mismo(( y para el Fiscal, la cuestión
en cuanto a este argumento se refiere se encuentra resuelto por
la Sentencia 126/1987 TC y argumenta que en tales casos, es
preciso acudir a la ponderación de los bienes
constitucionales en juego, tomando en cuenta la finalidad de la
norma y las circunstancias específicas que concurren en el
caso. A juicio del Abogado del Estado, las razones de la STC
26/1987, FJ 13, es aplicable al caso. Se trataba de restablecer
el equilibrio
entre los beneficios que venían obteniendo y la presión
fiscal sobre los mismos en este concreto
tributo que había permanecido sin variación desde
hacía un prolongado lapso de tiempo, siendo tal finalidad
perfectamente legítima sin afectar a las expectativas de
los empresarios, ciertamente conscientes del desfase
existente.

De otro lado es muy problemático afirmar que exista
aquí un auténtico derecho preexistente de los
empresarios a desarrollar esta actividad económica que
permita su protección a través del derecho a la
libertad de
empresa,
reconocido en el artículo 38 CE. No debe omitirse que el
juego es una actividad tradicionalmente prohibida por nuestro
legislador desde hace poco tiempo relativamente meramente
permitida, pero sometida a una intensísima
intervención administrativa, con una sustancial dosis de
discrecionalidad técnica a la vista de su incidencia en la
sociedad; en
tal sentido, las expectativas de los empresarios en este campo
son de una entidad jurídicamente menor que el resto de la
actividad económica, careciendo en el caso presente de
suficiente trascendencia social y económica para exigir la
plena protección del principio de confianza.

Por fin, la tramitación como Decreto-Ley carece
también de toda relevancia, es una cuestión que
está contemplada en la Constitución y tal
interpretación que parece ser la razón de la duda
del TSJM, nunca podrá suponer una vulneración del
principio de confianza legítima que resulta a su vez del
principio de constitucional de seguridad jurídica.

Y pide en su conclusión que se declare que los
preceptos cuestionados no son contrarios a la
Constitución.

Los razonamientos jurídicos de la sentencia que venimos
estudiando son de una impecable limpieza y solidez
jurídica, estudiando cada uno de los argumentos tanto de
las Salas cuestionantes como del Fiscal, y así en su FJ 2,
respecto de la seguridad jurídica plasma el siguiente
razonamiento((La vulneración del artículo 9.3 CE ha
sido suscitada por ambas Salas de los
Contenciosos-Administrativo, si bien aportando razonamientos
distintos que pueden resultar complementarios. La Sección
Cuarta del Contencioso-administrativo del TSJC, entiende que el
precepto cuestionado vulnera el principio constitucional de
irretroactividad de las normas restrictivas de derechos
individuales reconocidos en el artículo 9.3 CE.
Según el citado órgano jurisdiccional, el devengo
de la tasa fiscal, que se considera realizado con la
autorización administrativa de las máquinas
recreativas destinadas a su explotación comercial, se ha
producido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y si
con posterioridad al devengo se produce un cambio
legislativo que supone un considerable aumento de la deuda
tributaria con efectos retroactivos, se vulnera el principio de
confianza de los ciudadanos en sus instituciones
que en un momento dado han planificado su actividad empresarial
confiados en la legislación que se hallaba vigente. La
distinción entre tributos con hechos imponibles
instantáneos y periódicos no puede servir de excusa
para justificar la posible retroactividad de las leyes
tributarias, pues en estas últimas el importe de la deuda
tributaria podría estar sujeta a fluctuaciones
legislativas, por lo que la inseguridad
jurídica de los sujetos pasivos sería total y
absoluta((. La Sala de Madrid, añade que la retroactividad
de de una disposición tributaria de finalidad parafiscal
puede vulnerar la interdicción de la irretroactividad que
contiene el artículo 9.3 C.E, pues a diferencia de los
tributos de fines estrictamente fiscales, los de fines extra
fiscales son disposiciones restrictivas de derechos individuales.
Al margen del argumento anterior, sostiene que la imposibilidad
retroactiva de un tributo de fin no fiscal, está en la
raíz del ordenamiento porque si el tributo cuestionado
persigue la corrección de determinados comportamientos, lo
cierto es que los comportamientos no pueden modificarse con
carácter retroactivo. La Sala entiende y hace
hincapié en ello, que la retroactividad producida, puede
vulnerar el principio de seguridad jurídica porque, una
vez incrementada la tasa al iniciarse 1990, la
modificación operada para ese mismo año y su
elevada cuantía no era razonablemente previsible, lo que
puede producir una vulneración de la confianza de los
ciudadanos.

A nuestro entender en este FJ radica el meollo de la
cuestión por cuanto se pone el dedo en la llaga ataca de
raíz los argumentos sostenidos de contrario por el
Fiscal.

En su FJ4 el TC expresa en el mismo: ((El estudio de la
cuestión obliga, pues en primer término, a analizar
las cuestiones concretas que concurren en caso, y, en segundo
lugar a determinar si, dadas esas circunstancias, la eficacia
retroactiva de la norma cuestionada vulnera o no el principio de
seguridad jurídica plasmado en el artículo 9.3 CE,
sobre el alcance retroactivo de la norma el fiscal general del
Estado sostiene como indica el art. 38.Dos.4, el gravamen
complementario "se devengará el día de entrada en
vigor de esta ley", por lo que no se observa tenga
carácter retroactivo. La expresada opinión no puede
ser compartida. La existencia de gravamen complementario no
implica un nuevo hecho imponible, distinto del que configura la
tasa fiscal, que dé lugar a un nuevo tributo, por ello el
expresado gravamen complementario no supone en último
término sino el incremento de la cuantía de las
cuotas fijas ya devengadas de conformidad con el entonces vigente
(Real Decreto-ley 7/1989 de 29 de diciembre) hasta igualarlas a
las fijadas en la nueva norma (Ley 5/1990, de 29 de junio). Lo
que nos lleva a concluir que la norma reguladora del llamado
gravamen complementario no hace más que atribuir
carácter retroactivo a las modificaciones introducidas por
la misma ley, contradiciendo la excepción prevista en el
art. 38.Uno 1, párrafo
2((.

En su FJ 5, se pone de manifiesto(( de lo hasta ahora expuesto
se desprende que la norma cuestionada ha llevado a cabo un
incremento de la deuda de un impuesto periódico
(STC 296/1994, FJ4), la llamada tasa fiscal sobre el juego antes
de que finalizara el correspondiente periodo impositivo. En
concreto, por lo que aquí interesa la tasa fiscal que
recae sobre las máquinas tipo "B" correspondiente al
periodo de 1990 se ha visto incrementada por la Ley 5/1990, de 29
de junio que entró en vigor el 30 de junio. La naturaleza del
tributo afectado y la configuración dl hecho imponible no
impiden, en principio que el legislador pueda modificar algunos
aspectos de la tasa fiscal que recae sobre el juego por medio de
disposiciones legales dictadas precisamente durante el periodo
impositivo en que deba surtir efecto. Esto no significa empero,
como hemos dicho que cualquier regulación de este género
deba reputarse conforme a la Constitución. Al contrario,
la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y,
en definitiva, la seguridad jurídica garantizada por el
art. 9.3 CE, imponen en tales casos ciertos límites al
legislador. Algunos de esos límites adquieren una especial
relevancia en el supuesto ahora enjuiciado (..) La
situación en que nace la Ley 5/1990 es distinta. Ya se
había producido la adecuación de la presión
fiscal de las máquinas y aparatos a las demás
modalidades del juego (casino, bingos, tómbolas) mediante
una importante subida de las cuotas en dos sucesivas ocasiones:
la fijada en el referido Decreto-ley 8/1982- de 6.000 a 40.000
ptas. Y la establecida por la Ley 5/1983 que la elevó a
125.000 ptas. Anuales por cada máquina o aparato del "tipo
B" recreativas con premio. Conseguida la finalidad de
adecuación a la que correspondían estos
incrementos, la cuota fue simplemente actualizada por la Ley
37/1988, de 28 de dic., que la fijó para el año
1989 en 135.000 ptas., y por el real-Decreto-ley 7/1989 de 29 de
Dic., que la estableció para el año 1990 en 141.750
ptas. Determinada así la cuota para el año 1990 al
iniciarse ese periodo impositivo, ningún dato podía
inducir a pensar que para el mismo año el legislador
aumentaría de nuevo la cuota y que lo haría en una
cuantía de 375.000 ptas. Superior al doble de la ya
ingresada. La moderación de las subidas posteriores a la
Ley 5/1983, y entre ellas, la llevada a efecto para el mismo
año 1990, hacía imprevisible, que como gravamen
complementario, la nueva cuota fija se aplicara también a
ese periodo impositivo (.) de este modo, cuando la ley 5/1990
estableció un gravamen complementario sobre las tasas
devengadas al comienzo de 1990, no hacía otra cosa que
modificar de manera imprevisible el quantum del deber de
contribuir que ya había satisfecho, quebrantando de ese
modo la seguridad jurídica de quienes en 1990
permanecieron en dicho sector del juego o iniciaron su actividad
empresarial en la confianza de que sus obligaciones fiscales se
hallaban previamente delimitadas por el Real Decreto-ley
7/1989.

Y sigue argumentando la sentencia (( C) una
modificación y del tal magnitud de la cuota tributaria ya
satisfecha solo podrí reputarse conforme con la
Constitución si existieran claras exigencias de interés
general que justificaran que l principio de seguridad
jurídica, que, insistimos, no es un valor
absoluto, debiera ceder ante otros bienes o derecho
constitucionalmente protegidos que, conforme se desprende de
cuanto llevamos expuesto, no se aprecian en este caso.

Frente a la finalidad exclusivamente fiscal que animó
la creación del gravamen complementario en la Ley 5/1983
-como se ha dicho, la equiparación de la presión
fiscal en los diversos sectores del juego-, en la enmienda num. 5
presentada por el Grupo
socialista, que dio lugar al norma ahora cuestionada se
aducían varios motivos: en primer lugar, se hacía
referencia a la creciente intensidad de fenómenos sociales
indeseables (ludopatías, cambios en los comportamientos,
tensiones familiares) derivados del espectacular aumento del
gasto en juegos de envite o azar, así como la
reorientación de la actividad de las empresas de juego,
con las proliferación de "mini casinos" que afectan a
estratos medios y bajos
de la renta personal; en
segundo lugar, se ponía también de manifiesto que
los ingresos de las empresas dedicadas al juego no estaban
soportando una carga fiscal suficiente(…) La razón
expuesta, sin embargo no justifica el establecimiento de un
gravamen, que como hemos dicho, son materialmente retroactivos.
Como acertadamente advierte el Auto de 23 de Nov. 1993 de la
Sección Quinta del TSJM, la creación del gravamen
complementario únicamente dio lugar a mayor deuda
tributaria del sujeto pasivo, pero no pudo modificar unos
comportamientos que se habían producido con anterioridad a
la promulgación de la Ley. Las razones de naturaleza
económica y social expuestas en la motivación de la
citada enmienda, podrán servir para justificar el
incremento de la cuota a satisfacer en el año 1990
mediante la creación del gravamen complementario(..)pues
si bien es cierto que la consecución de un sistema
tributario justo en una finalidad expresamente reconocida por el
art. 31.1 CE y que la observancia del principio de igualdad es
pieza esencial de todo sistema tributario justo, como claramente
se desprende del citado precepto constitucional, la
realización de dicho principios de justicia e igualdad en
el ámbito tributario debe armonizarse con el respeto de los
principios informadores del ordenamiento jurídico y, de
manera especial con la seguridad jurídica. Cuando se
introdujo el gravamen complementario por la Ley 5/1983, de 29 de
junio., el legislador se enfrentaba a un fenómeno
reciente, como era la tributación de las máquinas
recreativas, cuyo adecuado ´régimen
jurídico-tributario, según se desprende con toda
claridad de las exposiciones de motivos de los Reales
Decretos-leyes de 26 de sep. De 1980 y 30 de abril de 1982,
suscitaba problemas
desde el punto de vista del justo reparto de la carga tributaria
(STC 126/1987 FJ 13) en ese contexto resultaba razonable que el
legislador reaccionara con prontitud ante las desigualdades que
se detectaban en la aplicación de la tasa sobre el juego a
las máquinas automáticas, llegando incluso a
sacrificar parcialmente el principio de seguridad jurídica
en aras de conseguir un mayor grado de justicia tributaria en la
fiscalidad de3 las distintas modalidades del juego.

Sin embargo como hemos visto, cuando se introduce el gravamen
complementario por la Ley 5/1990, de 29 de jun., las
circunstancias han experimentado una profunda
transformación. Tras las importantes modificaciones
introducidas por el Real Decreto-ley de 1982 y la Ley de 1983, en
periodo que transcurre entre la Ley 5/1983 y la 5/1990, solo se
producen moderados aumentos en el importe de las cuotas fijas. Si
la aplicación normativa vigente continuaba ocasionando la
pretextada desigualdad entre la tributación de las
máquinas recreativas de los tipos "B" o "C" y las
restantes manifestaciones del juego el legislador dispuso del
suficiente tiempo para remediar tal discriminación con la adopción
de medidas respetuosas con la seguridad jurídica. Carece
por lo tanto, de la debida justificación que el legislador
deje transcurrir tan dilatado tiempo sin adoptar las medidas
oportunas y pretenda poner en fin en 1990 a la citada
discriminación mediante una norma dotada de eficacia
retroactiva.

Lo anteriormente expuesto obliga a concluir que la norma
cuestionada ha llevado a cabo retroactivamente un aumento en la
deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente
de justificación, lo que conduce a estimar que en este
caso se ha producido una vulneración del principio de
seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la
Constitución.

En este estado de cosas, una de las desafortunadas empresas,
que se encontró privada de sus derechos y que había
impugnado su autoliquidaciones dentro de plazo se había
enfrentado con la inutilidad de la vía
económico-administrativa regional o Central no puede hacer
absolutamente nada, acudió en defensa de sus derechos una
vez una recorrido toda la escala de
recursos se sometió al remedio de la responsabilidad del estado por actos de su
Parlamento, que en nuestro caso eran las Cortes, obteniendo
finalmente la satisfacción de sus derechos.

Autor:

Armando J. Mena Cuadra

[1] En su artículo ayer y hoy de la
responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres
reflexiones, RAP, nº 150, págs. 317 a 371.

[2] Constitucionalización de la
responsabilidad, cit pág. 2483. Y en la obra recogida
con Fernández Pastrana Régimen Jurídico y
procedimiento
de las Administraciones públicas, 3ª ed., Civitas
2000, pp. 368 y sigtes.

[3] "1 Cuando la entidad local explote una
industria o
empresa como persona
jurídica de derecho privado, le serán aplicables
la disposiciones del CC sobre la responsabilidad de
daños y perjuicios. 2 En tales casos, asumirá
respecto de los actos ejecutados por los empleados de dicha
explotación la calidad de
dueño y patrono de la empresa a
efectos de la responsabilidad que pudiera contraer por hechos
ilícitos de estos agentes constitutivos de daños
a las personas, a los bienes o a los derechos de tercero.3
Contra el acuerdo denegatorio de la indemnización de
daños y perjuicios sólo procederá la
reclamación ante los tribunales en juicio
ordinario."

[4] "1. La responsabilidad de las entidades
locales será subsidiaria cuando los daños hayan
sido causados por culpa o negligencia graves imputables
personalmente a sus autoridades, funcionarios o agentes, en el
ejercicio de sus cargos.2. Para ejercer en este caso la
acción de daños y perjuicios
será menester que la infracción legal haya sido
declarada previamente por Sentencia firme.3.Se entenderá
que existe culpa o negligencia graves cuando la
resolución administrativa de la dimanen los daños
implique infracción manifiesta de las leyes" por su
parte el l artículo 378.3 del ROF articulaba la
subsidiariedad así: "si después de ejecutada la
sentencia, el particular, no hubiese obtenido completo
resarcimiento, podrá solicitar del tribunal que se haga
efectiva la responsabilidad subsidiaria de la administración.

[5] "Las corporaciones locales y entidades
institucionales quedan sometidas a la responsabilidad que
regula este capítulo" establecía este
precepto.

[6] Que textualmente dice: "El estado
tiene competencias
exclusivas sobre las siguientes materias: 18.º Las bases
del régimen jurídico de las administraciones
públicas y del régimen estatutario de sus
funciones
que, en todo caso garantizarán a los administrados un
tratamiento común ante ellas, el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las
especialidades derivadas de
la
organización propia de las Comunidades
Autónomas; legislación sobre expropiación
forzosa; legislación básica sobre contratos y
concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de
todas las Administraciones públicas

[7] Martín Rebollo, en su obra ya
citada Ayer y Hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración: Un balance y tres reflexiones, RAP,
nº 150.

[8] Eduardo García de Enterría,
Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, 2ª
edición, Thomson-Civitas, pág.
34

[9] Garrido Falla, La responsabilidad del
estado legislador, RAP 118, 1989, págs. 35 i sigtes.