Partes: 1, 2

Ahora también, para el jurista resulta complicado legislar una materia por la que le es ajena, tiene poco conocimiento y lo que es aun peor, resulta complicado determinar cual seria el bien jurídico-penal a tutelar considerando su inmensa desorientación en una materia de la cual participan diversas opiniones de una infinidad de científicos. Y aquí consideraría preciso incluir e interrogarnos: ¿Hasta donde lo que es técnicamente posible es también jurídicamente aceptable?

De lo anteriormente interrogado, podría concluir añadiendo una cita de Schünemann cuando el reconoce que las limitaciones que ofrece el derecho no se encuentran motivadas

"en una actitud de oposición a la técnica, ni siquiera de escepticismo (.) ya que poco juicio se necesita para comprender que la solución de los problemas a los que se enfrenta nuestra sociedad y la humanidad no puede obtenerse mediante la renuncia de la técnica, sino solo a través de la técnica acertada. Y como la selección de la técnica correcta es una cuestión valorativa, de cuya solución solo es responsable el conjunto de la sociedad, y por tanto, el Estado, compete en consecuencia, su análisis a la Ciencia del Derecho; en ultima instancia no se trata de la dominación de la técnica por el Derecho sino de su incorporación al Derecho"[3]

Por ello podemos desprender que la regulación del derecho genético compete a la sociedad de acuerdo a su criterio valorativo respecto de las practicas de experimentación y manipulación, por eso también compete solo a esta aceptarlas o no, determinando cuales son buenos y beneficiosos para la persona y cuales no, ya que las consecuencias que puedan repercutir solo serán asumidas por la población. Por eso también es función y obligación del Estado como el ente que es de la sociedad, por la sociedad y para la sociedad analizar y legislar y no permitir las practicas que son ilícitas e inmorales no solo por que así lo indica el Estado, sino también porque lo desea la humanidad.

Ética y derecho

La humanidad esta en constante cambio de acuerdo a las revoluciones que suscitan para la humanidad lo cual implica una modificación en su estructura jurídica, así por ejemplo, desde el descubrimiento de América, llego a nosotros una nueva legislación desconocida como las 7 partidas, el derecho indiano, la Novísima Recopilación, etc. este proceso de mutación continua aun; sin embargo, con una nueva revolución: la genética.

El derecho debe estar en constante cambio y debe ser así; no podemos evitar la desactualización de este debido a los constantes cambios que esta sufriendo la genética, por ello que el ordenamiento debe también seguirle los pasos.

"El derecho, como mecanismo regulador de conductas, se encuentra indisolublemente ligado a las transformaciones que experimenten los diferentes comportamientos humanos. Esas modificaciones pueden reconocer como génesis significativas mutaciones de la ideología imperante en una comunidad determinada, o, como echan por tierra conceptos que, hasta ese momento, revestían la calidad de verdades inmutables."[4]

Ahora, los hallazgos que se logra con la genética no son siempre recibidos de buena manera por la población, sino que muchas veces estos resultados generan estupefacción, dudas y conflictos en lo que concierne a la ética y a la teología. Por lo que el derecho penal se encuentra hasta el momento expectante ante cualquier irregularidad que merezca sanción.

Así entonces es como nace la Bioética, termino que fue utilizado por primera vez por Rensselaer Van Potter en su libro: "Bioethics: Bridge to the Future" en 1971, y que si bien su texto no tiene un contenido netamente ético, puntualiza mas bien el rol que cabe a los biólogos frente a los avances y destaca además como el progreso biológico da poder a un numero limitado de personas.

No obstante, una pregunta cuestionable surge de esto y también una parecida surgida en otra pagina del trabajo: ¿resulta éticamente aceptable que un científico lleve a la practica todo lo técnicamente posible? ¿Acaso no puede haber un límite? Las respuestas para estas preguntas pueden desprenderse posteriormente con el avance del trabajo, ya que la Bioética ofrece pautas y limites las cuales deben seguir los científicos sobre hasta donde pueden y deben experimentar. De acuerdo a esto, los juristas deberán sugerir con que instrumentos legales el Estado intentará que la comunidad respete esa ética que será obligatoria a juicio del legislador.

No podemos negar que existan científicos dedicados en el tema, que trabajen en forma seria y responsable, que colaboraren por el mejoramiento de la salud de la sociedad y que libren los padecimientos de esta. Pero también no podemos ignorar la existencia de sujetos que por las ansias de saber y experimentar desaten luego determinados procesos que nadie pueda frenar. Por eso es que el derecho debe a estas determinadas conductas sancionar, pues pone en peligro, según Stella Maris Martínez[5]un bien jurídico fundamental: la supervivencia humana.

La Bioética

A inicios del siglo XX, el ejercicio de la medicina no significaba un gran problema para el hombre debido a que sus influencias en el eran mínimas.

No obstante, en los últimos años la ciencia medica a logrado avances muy importantes, tanto inclusive que nacieron nuevas ramas tales como la ingeniería genética, la biología molecular y la genomica. Pero debido a ello, se ha visto en la necesidad de implantar sanciones administrativas para poder frenar las prácticas ocultas, aquellas que quedan en el anonimato y que solo se conocen en los laboratorios

"La bioética se presenta como una respuesta racional, lógica y equitativa frente a la aplicación, poder y eficacia de la biomedicina.

Es una rama de la ética que se encarga de los problemas generados por la aplicación y ejercicio de la biomedicina."[6]

Definición

Podemos decir, según Enrique Varsi Rospigliosi[7]que la bioética es la ciencia que se encarga de estudiar las relaciones de la ética con la vida, de los procedimientos y políticas vinculadas con la esencia vital y los márgenes en los cuales deben desarrollarse. Se sustenta en la influencia de la medicina y biología en la evolución del hombre de manera tal que, podemos decir, busca mantener, explicar y canalizar la correcta relación entre el hombre, la naturaleza, y las técnicas biomédicas.

Características

Entre sus principales características se encuentran:

• Nace en un ambiente biocientífico para proteger la vida y su ambiente.

• Es un esfuerzo interdisciplinario en el cual participan médicos, sociólogos, filósofos, teólogos, sicólogos, abogados, etc.

• Sus principios son de carácter autónomo y universal, debido a que se apoya en la razón y en el juicio moral.

• Protege al ser humano integralmente (mente-cuerpo-medio social)

• Valora la vida como la esencia propia de la naturaleza.

• Protege a todo ser viviente, no se limita a la protección del ser humano, sino que también abarca cuestiones relativas a la vida de los animales (contra el maltrato y la experimentación) y de las plantas (medio ambiente)

• No se limita a la protección e interés individual, sino que busca cuestiones de orden social (como la salud publica)

• Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona.

• Establece límites sociales a la ciencia y tecnología.

• Determina el correcto actuar científico.

• Busca el concilio y la armonía entre la libertad de la investigación con la primacía de la protección de la persona y la seguridad social.

Principios

Principio de respeto por las personas

El hombre no puede ser un objeto para la ciencia, no es un medio para alcanzar un fin, sino mas bien, es un fin en si mismo, por ello que la libertad de investigación no debe ir contra los derechos fundamentales de la persona, tales como la vida, la salud, la integridad física, así como los derechos de familia. De manera que para tales investigaciones se requiere fundamentalmente tratar a las personas respetando su libertad y autodeterminación, lo que incluye los derechos de información y el consentimiento que debe permitirse al paciente.

Principio de beneficencia

Este principio consiste en que todo acto de intervención y manipulación en el ser humano debe basarse en que por medio de estos se consigue una utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados. De manera que los fines que se busca con las intervenciones médicas deban ser positivas y tengan un sentido terapéutico, mientras que los actos que perjudican la vida deben ser evitados.

Principio de justicia

No debe existir ningún tipo de discriminación en cuanto a la aplicaron y ejecución de los tratamientos médicos, ya que todos los seres humanos tenemos el derecho a la asistencia medica. Es fundamental la igualdad en el tratamiento científico.

Miguel Manzanera[8]considera que los principios bioéticos deberían reformularse, de forma que puedan incluirse nuevos principios como los sugiere a continuación:

Respeto por la vida y la dignidad humana

Hablar de vida, la salud, y la dignidad del ser humano es hablar de derechos personalísimos que tiene el ser humano reconocidos inclusive en nuestra Constitución y que todo Estado debe reconocer.

Para Manzanera[9]hace referencia a que la bioética, respetuosa de la vida, deba rechazar el aborto, la fertilización in vitro, la clonación humana y la creación de células madre embrionarias.

Aunque Gustavo Sivilá[10]considera que en esto solo esta medianamente acertado, debido a que en los casos como la clonación consideraría que deben y están sancionados por normas internacionales porque atentan contra la identidad genética, no por ello puede rechazarse de manera frontal y categórica los avances que la ciencia logra, por lo que no podríamos olvidar que los avances biotecnológicos tienen por objetivo el beneficio del ser humano; además, también se negarían los avances que la medicina moderna a logrado en el plano terapéutico.

Con respecto a los casos de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, si bien han producido una mutación en las fuentes de la filiación y hallan por consecuencia modificado el rumbo del derecho de familia, considera que los beneficios para las personas que desean y no pueden tener hijos, es mucho mayor que los perjuicios que estas investigaciones podrían ocasionar.

"La bioética debe superar la visión estrecha de una bioética medica –que quiere hacerse hegemónica en la actualidad- y debe ser mas amplia en sus conceptos incorporando la interdisciplinariedad como base para solucionar sus problemas combinando el derecho (bioderecho), la política (biopolitica) y la medicina, sin restringir el avance de la ciencia ni caer en fundamentalismos, que retrasarían el progreso de la sociedad humana en su conjunto."[11]

Solidaridad universal

Según el Dr. Manzanera, los países subdesarrollados son los que necesitan de mayor ayuda para mejorar sus niveles de salud, superar la pobreza y las tazas de desempleo. Para ello es necesaria una adecuada política de desarrollo sostenible que debe asumir e implementar cada país para el cuidado de su población, sus recursos ambientales y animales lo cual será beneficioso no solo a nivel local sino también beneficiara a la humanidad en el presente y en el futuro. Dicha política de desarrollo implica considerar una bioética amplia que incluya la bioética médica, la biopolitica, la ecoetica y la ética animalista.

Solidaridad preferencial por el tercer mundo

Este principio parece no diferenciarse del anteriormente mencionado, sin embargo, el Dr. Manzanera le agrega el concepto de velar por los desprotegidos, entre los que se encontrarían a los concebidos no nacidos, a los niños, a los discapacitados y a los enfermos, relacionando a todos ellos con los problemas que sufren producto de la globalización y la ubicaron geográfica de los países en desarrollo.

No obstante, considero que se encuentra equivocado en esto, postura que igualmente comparte Gustavo Sibila, ya que los temas que menciono Manzanera también igualmente en los países desarrollados aunque en menor proporción, así por ejemplo, el aborto sigue siendo un tema controvertido en los países del primer mundo.

Finalmente en opinión del autor[12]los principios de la bioética deben:

• Aplicarse por igual en países ricos y pobres, de lo contrario al dejar de ser universales, dejarían de ser éticos.

• Estar libres de prejuicios (religiosos, raciales, ideológicos, etc.).

• Ser consistentes y coherentes. No puede un Estado, por un lado condenar el aborto y por el otro permitir la pena de muerte.

• Superar el conflicto de valores –en el que se desenvuelve- y optar por los derechos del ser humano, analizando cada caso concreto y particular que se presente.

• Ser amplios, como lo postula Potter, y no parciales y restringidos a una sola especialidad.

El Derecho Genético

Origen

El derecho genético como tal es un tema reciente, a pesar de que existe influencia en materia de manipulación genética desde hace varias décadas, estudios, obras, leyes y jurisprudencia, el tema aun continua siendo novedoso.

En un primer momento se le considero inclusive, como un derecho aplicable solo a los seres humanos, para que de tal manera pueda identificarse la paternidad de una persona. Posteriormente, es empleado en el ámbito de la reproducción humana asistida, para luego, ser utilizado para ceñir los principios del inicio de la vida.

"El derecho genético surge como una respuesta a los avances de la ciencia y la tecnología, así como a la determinación de la ética que fundamenta los principios a seguir a fin de no vulnerar la esencia social. De esta manera, el derecho genético nace de la relación ius-gen fijando las pautas para la aplicación de las técnicas biogenéticas."[13]

Estructura

Sin embargo, el derecho genético no puede limitarse a ser campo de aplicación a los seres humanos, sino que tiene una relación con todos los demás seres vivos. Así, podemos incluir a las plantas y a los animales, de allí su vinculación con otras ramas del derecho.

A continuación puede apreciarse un esquema que ilustra y amplia lo anteriormente dicho[14]

Definición

El derecho genético es la rama del derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia con el ser humano, estudia y norma las actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre. De esta manera, podemos decir que esta rama surgió para brindar un protección y seguridad jurídica al ser humano incluyendo a las relaciones sociales que deriven de los avances de la ciencia genética.

Características

Se pueden considerar las siguientes características:

 

• Se trata de un derecho esencialmente técnico, es un derecho biotecnificado.

• Estudia los efectos de los avances biocientificos sobre el hombre a efectos de predeterminar la relación jurídica biotecnológica.

• Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica.

• Esta influenciado por la tecnología, por la moralidad, religiosas y éticas.

• Esta en constante evolución según el desarrollo científico.

Elementos:

Son aquellos factores indispensables que se requieren para el surgimiento de las relaciones juridicas que, vinculadas entre la genética y el derecho, sirven de protección al ser humano.

Los elementos del derecho genético son:

A. Sujetos

Constituidos por el elemento personal y que se dividen en:

• Sujeto activo, quien es la persona que con conocimientos biomédicos realiza intervenciones genéticas en otra.

• Sujeto pasivo, es cualquier persona, ya sea concebido o persona natural, sobre la que recae la intervención genética.

Aunque saliéndonos de esta división, se han dado casos en donde un persona puede ser sujeto activo y pasivo a la vez. Tal es el caso de Luis Pasteur en Francia y Daniel Alcides Carrión en el Perú.

B. Objeto

A través del derecho genético se regula la aplicación e intervención en el genoma humano. De tal manera que, su fin es dar pautas de protección legal que eviten perjuicios al hombre y que por ello repercuta en la humanidad.

Sin embargo, como poder establecer que pautas son licitas y permitidas, que no perjudiquen a la persona humana y a su integridad si se presentan casos en los cuales no es posible con exactitud y seguridad determinar que estos no dañan a los derechos de la persona.

Así por ejemplo, se pueden presentar los siguientes casos:

• Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es estéril. Pregunta: ¿Quién es el padre?

• Se requiere que una persona se someta a un examen genético para determinar su futura contratación. Pregunta: ¿es valida esta exigencia?

• Un experimentado biólogo desea investigar sobre un embrión inviable. Pregunta: ¿es factible la manipulación genética?

El derecho genético y su relación con otras ramas del derecho

Existe una estrecha relación entre el derecho genético y con varias ramas del Derecho, ello debido a que todas están vinculadas directamente al ser humano, lo que permite la mayor protección del ser humano frente al avance de la biociencia.

Derecho constitucional

De los principios y las normas del derecho constitucional han surgido los postulados del derecho genético. Así, en cuanto al primero se encarga de establecer mandatos generales, siendo la tendencia normativa la tutela de la persona humana como fin supremo de la sociedad; en cuanto al derecho genético, encauza el avance biocientífico y su correcta aplicaron en el hombre.

Derecho civil

Hay una estrecha vinculación con el derecho civil, debido a que ambos tienen por fin la persona humana. De forma que el derecho de las personas, el derecho de familia y el derecho de sucesiones se ve muy influenciado por los avances de la ciencia biológica. Producto de esta relación inclusive ha surgido el derecho genético civil.

Derecho penal

El derecho penal como el ordenamiento jurídico que contiene normas que sancionan la conducta ilícita de la persona se encuentra también vinculado con el derecho genético ya que cautela, vigila y reprime los actos contrarios a la integridad y dignidad de la persona.

Derecho de seguros

En un futuro, los seguros de vida podrían recurrir a los test genéticos para realizar la evaluación a las personas que deseen adquirir sus servicios. De igual manera podría ocurrir en los seguros de salud de manera que posiblemente llegue a generar un rechazo a las personas con potenciales de contraer enfermedades, determinándose por algún test genético.

Derecho industrial

La vinculación esta dada en el hecho que las materias que componen el cuerpo humano y la identidad genética no pueden ser objeto de patente ni titularidad por ningún acto administrativo.

Derecho ambiental

Las normas que regulan la conducta del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establecen una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a la preservación de los ecosistemas.

De manera que en base al principio de preservación se regula la reproducción de la fauna. Y de esta forma, los recursos genéticos de las especies que habitan en nuestro territorio deben de ser conservadas y aprovechadas en beneficio de la generación presente y futura. Por ello que es obligación del Estado proteger y conservar los ecosistemas que comprende el territorio nacional, entendiendo además que estos están en estrecha relación entre organismos vivos y ambiente físico.

 

Derechos humanos

Se pueden encontrar aquí los derechos de tercera generación, como los referidos a los derechos al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genético de la humanidad, los cuales son protegidos como la esencia de la vida. Frente a ello, se han dictado normas internacionales que protegen al hombre y a la humanidad de los avances de la biotecnología, como la declaración universal de los derechos humanos de las generaciones futuras (1994), la declaración universal del genoma humano y los derechos humanos (1997), el convenio de Bioética (1997), etc.

Derecho del niño y del adolescente

Siendo los niños y los adolescentes los grupos mas vulnerables de la sociedad, es de vital importancia que el derecho genético le brinde especial tutela. La manipulación de embriones, su congelamiento, su implantación, su destrucción, los vientres de alquiler, la clonación autorreproductiva, etc., da lugar a un trafico comercial, que toma al ser humano como un medio para llegar a un fin lucrativo, olvidando que se trata de un sujeto de derecho.

Derecho laboral

La influencia del avance biocientífico repercute también en el campo laboral, ya que por medio de este se pueden dar diagnósticos y determinar a que área un determinado empleado esta capacitado genéticamente (compatibilidad genético-laboral) o inclusive se le podrían dar las seguridades necesarias de acuerdo a su labor (prevención genético-laboral).

Pero un mal uso de la información genética del empleado podría conducir a una discriminación, ya sea en la selección, capacitación e inclusive ascenso en los puestos de trabajo. Inclusive podría presentarse casos de despidos cuando el empleado resulte genéticamente incapaz para una determinada labor, dando por consecuencia un enorme problema en la relación jefe-empleado.

Derecho informático

La genética emplea las comunicaciones y la informática para mejorar sus investigaciones.

Hoy en día se puede hablar de la necesidad de crear un Registro Publico de Genes, se puede incluir en bases de datos las huellas genéticas y hasta crear bancos de datos genéticos. De esta forma la tecnología de la información y comunicación permite acceder en forma instantánea a la información genética de una persona, convenientemente procesada.

La Manipulación Genética

Al hablar de manipulación genética se puede apreciar dos definiciones; una técnica y otra ética.

Técnicamente, la manipulación genética es "aquel procedimiento que intenta modificar, o alterar el patrimonio genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o componentes. Es la intervención o instrumentación directa para dirigir o alterar un organismo trayendo consecuencias dañinas y alterando su esencia natural"[15]

Éticamente, es aquella investigación que sin implicar una alteración en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza.

Entonces, podemos concluir que la manipulación genética es alterar, modificar la estructura del genoma humano y cualquiera que sea su fin y utilidad, siempre afectara con la dignidad de la persona. No obstante, cabe admitir que hay actos de manipulación que son con fines terapéuticos o eugenésicos, por lo que su fin en esos casos son positivos y benéficos. Pero, el problema aparece cuando para llegar a determinar dichos resultados se han realizado experimentaciones previas, y que muchas de las cuales atentan contra la esencia humana.

Características

Considerando a la manipulación como algo negativo para el hombre y la vida humana, pues atenta contra los principios y leyes de la naturaleza, las principales características de la manipulación genética son:

• Es un fin para la técnica en donde se utiliza al hombre como un medio.

• Es una intervención no terapéutica.

• Lesiona los derechos del ser humano tales como la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano.

• Es un acto ilícito por ser contrario a la naturaleza.

• Atenta contra el derecho a la familia.

• Es un acto injustificado, ya que no trae ningún beneficio para la humanidad.

• La manipulación no debe necesariamente dirigida a los genes, basta con que la técnica sea perjudicial para que implique un atentado ilícito (la inseminación artificial realizada a efectos de seleccionar el sexo)

Tipos de manipulación genética[16]

El ser humano pasa por distintas etapas, o estados biológicos de su vida, así desde que es fecundado (inclusive antes) hasta su muerte, en todas ellas podemos encontrar posibilidades de manipulación.

Antes de la fecundación

Aquella que se realiza sobre los gametos:

• Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos, lo que implica actos de experimentación en las células sexuales.

• Crioconservación prolongada de células sexuales.

• Mezcla de componentes genéticos, se lleva a cabo a través de la inseminación confusa, mixta o combinada, generando fecundaciones de paternidad indeterminada.

• Alteración del genoma.

• Transgenesis: los seres transgénicos son aquellos que en estado embrionario han recibido material genético exógeno mediante métodos artificiales. El material genético a ser incorporado es incluido en un vector (plasmido o virus)

• Seudo fecundación espermatozoide con espermatozoide, ovulo con ovulo o del ovulo con la espermatogonia (proceso primario del espermatozoide). En estos casos lo que se busca es la creación de una vida por medio de la técnica, pero antinaturales.

• El comercio de los gametos, lo que constituye en un acto ilícito y contrario a las buenas costumbres.

En la fecundación

Es toda aquella experimentación sobre el embrión con fines distintos a la procreación, así tenemos:

• Clonación, que es una fisión embrional por el que se generan seres idénticos. Sin embargo las técnicas de clonación han tenido un gran avance que inclusive puede lograse un duplicado genético de un ser adulto, o los procesos de paraclonacion o clonación parcial que sirven para generar cuerpos celulares similares con fines terapéuticos.

• Destrucción de cigotos o embriones cultivados pero no anidados a un útero. Existe un vacío legal en nuestra legislación penal con respecto a este tipo de manipulación lo que implica que sean tratados como un mero material genético.

• Cultivo de embriones más allá del límite de la posibilidad de animación con muerte inevitable.

• Fusión o entrecruzamiento de genes, creándose las quimeras, donde el embrión posee una paternidad múltiple.

• Procesos de hibridación, que es la fecundación interespecies de manera que pueda traerse a la vida a seres mitológicos o crear nuevas especies.

• Crioconservación de embriones, lo que implica un atentado contra la dignidad del embrión al cual se le paraliza su proceso vital a la espera de ser implantado en el momento en que la madre o le medico lo determine.

• Fecundación o inseminación no consentida.

• Fecundación post morten, que es una técnica surgida luego del congelamiento del semen humano pero sin la perdida de su valor fecundante. En ésta debe tenerse en cuenta la fecha en la cual se realiza a efectos de rescatar la vigencia de la presunción pater est así como la formalidad en el consentimiento hecho en vida del marido o cedente o, en su caso prohibirse como es en la caso de la ley alemana y sueca.

• Fecundación o inseminación realizada a mujeres solteras lo que cada día va en aumento. Hay un dato muy relevante, se estima que el 75% de las mujeres "solas" inseminadas en España son lesbianas.

• Modificación artificial del genoma humano mediante selección de sexos, caracteres racionales, estatura.

• La selección de sexos; sin embargo, esta puede resultar beneficiosa ya que podría evitar transmitir enfermedades hereditarias. En España, la Universidad Autónoma de Barcelona consiguió elegir el sexo de los hijos de una pareja para evitar que contrajeran la hemofilia, el SIDA y la hepatitis C que tenia el padre.

En la gestación

• Cesión de útero o vientre de alquiler.

• Gestación de interspecies, aquellas que no son realizadas en un útero humano.

• Gestación artificial, denominada también ectogénesis, y que se realiza la gestación fuera del útero humano, es decir, en una incubadora.

• Gestación varonil

• Gestación en cadáveres o en mujeres descerebradas.

• Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para permitir un proceso de desarrollo parcial con el fin de realizar, por ejemplo, transplantes.

Después del nacimiento

• Análisis e intervención del genoma con fines terapéuticos o eugenésicos.

Después de la muerte

• La hibernación o criogenia con fines a una futura resurrección.

• Clonación de cadáveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr la resurrección del cuerpo e inclusive alcanzar la vida eterna.

• Conservación de tejidos, órganos, o sustancias corporales.

Planteamientos a favor y en contra de la manipulación

Producto de la difusión de la experimentación científica, han aparecido dos sectores quienes argumentan los beneficios que tiene manipular el genoma, y otras que argumentan una postura contraria a estos actos. Así tenemos a quienes se encuentran:

A favor

• Mediante esta permite encontrar el tratamiento y cura a diversas dolencias.

• Se convierte en un medio necesario para lograr el avance de la ciencia médica en beneficio del hombre.

• Se tiende a desarrollar la eugenesia.

En contra

• Atenta contra la identidad, individualidad, e integridad de la persona.

• Es una práctica contraria a los principios de la persona y las leyes naturales.

• No es un medio lícito, al contrario, es ilícito.

• Solo intervienen intereses científicos.

Sujeto de derecho vs. Bienes jurídicamente protegidos

El avance de la genética ha ocasionado que la concepción que tenemos de sujeto de derecho quede inclusive inservible debido a que si nos preguntamos ¿Qué parte de nuestro cuerpo merece alguna protección jurídica? Evidentemente, amparándonos en la tradicional clasificación jurídica de sujeto de derecho solo es el cuerpo humano protegido pero no podríamos asegurar la misma protección a sus partes o sustancias.

Al sujeto de derecho podemos corresponderle facultades, deberes y derechos. Es una categorización jurídica de la vida humana que se le ofrece una protección especial por parte del derecho.

Así entonces tenemos la tradicional clasificación:

Sin embargo, debido al avance biocientífico, como ya se explicó líneas mas arriba, esta clasificación podría decirse que quedo disminuida y por tanto no ofrece una debida protección a nuestras células, los embriones, etc.

Por ello que Enrique Varsi[17]ofrece una nueva estructura del derecho genético a fin de brindar una mayor seguridad jurídica a la vida humana:

Células somáticas

Son aquellas que conforman los tejidos y los órganos humanos. Su finalidad es regenerarse para poder preservar la vida. sin embargo, el avance de la ciencia ha hecho que estas células puedan tener una función distinta a la que tienen; así pueden emplearse con fines reproductivos o la readquisición de la totipotencilidad. Por ello que requieren un tratamiento jurídico, pues aunque no se trata de vida humana, siguen siendo elementos humanos.

Células estaminales

Llamadas también las células madre, estos tipos de células, a diferencia de las demás que tienen una función determinada como las ya mencionadas, tienen por principal característica que poseen todos los elementos necesarios para generar, crear diversos organismos o tejidos humanos e inclusive –vía una inducción especial- generar a todo un ser humano, ya que contienen toda la información necesaria para hacerlo. Por dicha razón, esto resulta muy interesante para la biociencia pues de ellas puede extraerse tipos especiales de células como cardiacas, nerviosas, musculares, cerebrales, etc., a fin de emplearlas con fines terapéuticos

Estas células poseen dos características:

• La capacidad de autorenovacion ilimitada, esto es a reproducirse muchas veces sin diferenciarse.

• La capacidad de dar origen a otras células.

Existen dos tipos de células estaminales:

A. Células estaminales embrionarias

Son aquellas células de embriones que normalmente son totipotenciales y que al no estar definida su función, cualquiera de esas células puede desarrollar algún determinado tejido humano.

La problemática se encuentra en la moralidad ya que se producen y utilizan embriones con la finalidad de que sirvan de repuesto, ya que una vez extraídas las células embrionarias, el daño que se le ocasiona al embrión es irreparable por lo que termina en una muerte irremediable.

B. Células estaminales adultas

En estos tipos de células se pueden producir determinados tejidos. No obstante, pueden reprogramárseles con la finalidad de que generen tejidos especiales, por lo que el objetivo seria obtener células madre, por lo que adecuadamente estimuladas se convertirán en diversos tejidos sirviendo para el tratamiento de diversas enfermedades.

Células sexuales

Son el espermatozoide y el ovulo. También denominados como gametos, contienen el código genético individual. Por poseer la capacidad de reproducción del ser humano, deberían de ser indisponibles y quedar fuera del trafico comercial, por ello que merecen una protección jurídica especial. Ahora, el tipo de protección, el momento y las circunstancias en las cuales se resguardaran están delimitados en dos claras situaciones:

Individualidad. En esta situación, la seguridad estaría dada solo a espermatozoides o solo a óvulos y tendría por fundamento la seguridad en que no pueden ser objeto de cualquier tipo de experimentación en su composición genética.

Colectividad. En donde se da el caso de experimentar con las células sexuales en interacción a fin de lograr una fecundación no natural

Para Enrique Varsi, es claro que la protección debe estar dada tanto en la individualidad como en la colectividad de las células sexuales, tomando en cuenta su potencialidad de generar vida. Aunque esto puede resultar muy controversial ya que como afirma John Harris[18]".todos estamos potencialmente muertos y, no obstante, nadie supone que este hecho pueda constituir una razón para ser tratados como si ya hubiéramos muerto."

Cigotos especiales

Es el producto de una seudo fecundación. Así, tenemos los siguientes ejemplos: espermatozoide con espermatozoide, ovulo con ovulo, o el ovulo con la espermatogonia (proceso primario del espermatozoide)

En el caso de la seudo fecundación de espermatozoide con espermatozoide por medio de la ingeniería genética podrían fabricarse "huevos masculinos" que sean fertilizados con el espermatozoide de otro hombre con la finalidad de que las parejas de homosexuales puedan tener hijos.

Clon

La clonación es una forma de reproducción mediante la cual se crean individuos idénticos tanto biológica como genéticamente. Se discute su naturaleza jurídica en el hecho de que no surge de una fecundación directa.

Tipos de clonación

• Natural, la cual se produce en el mismo organismo. Se da cuando una célula se fisiona formando dos o mas embriones. Tal es el caso de los gemelos univitelinos (nacidos de un mismo huevo o cigoto)

• Artificial, la cual es producto de la voluntad del hombre, y se realiza de manera asistida, extracorpórea y atípica, logrando crear un ser de igual código genético de otra persona.

Los casos en los que se podría emplear la clonación son los siguientes:

• Con fines de investigación no reproductivos, con la finalidad de una posterior investigación, estudio, conocimiento de la célula y el avance de la investigación terapéutica.

• Con fines reproductivos, para solucionar los casos de infertilidad, creación de gemelos, para permitir que parejas de homosexuales tengan hijos.

• Con otros fines no reproductivos, en este caso, se crearía vida para salvar otra vida, pues serian de utilidad al momento de los transplantes, o inclusive, podría crioconservarse un embrión para luego producir algún tejido el cual será transplantado a su gemelo (clon de repuesto)

Así mismo, la clonación vulnera los siguientes principios naturales:

El principio del origen natural de la vida, porque se entiende que la vida humana nace de manera directa, por medio de la fecundación.

El principio de selección biológica y de heterogeneidad, ya que hay que considerar al ser humano como un ser único, singular, e irrepetible.

"La clonación ocasionaría una transfiguración de la antropología trayendo como consecuencia uniformidad y empobrecimiento genético por perdida de variedad en la especie humana, originando una monotonía génica."[19]

Quimera

Es el producto de la fusión de dos o mas embriones. Su surgimiento no es propiamente la fecundación directa, ya que ha sido generado por dos embriones por lo que hace que la paternidad sea indeterminada pues su código genético es, como lo indica su nombre, un mosaico de líneas generacionales de los progenitores (bipaternidad, o multipaternidad)[20]. De igual manera que en el clon, se discute la naturaleza jurídica de la quimera, ya que no siendo consecuencia de una fecundación directa no se puede hablar de un inicio jurídico de la persona.

Hibrido

Es la fusión, el intercambio genético de diferentes especies. Un ejemplo seria fecundar un embrión humano añadiéndole un material genético procedente de monos, por lo que nos encontraríamos en el dilema de determinar a que especie correspondería el ser resultante.

Embrión ex útero

Para los casos de los embriones no implantados, ha surgido toda una problemática respecto a su naturaleza jurídica, por lo que se argumenta y debate lo siguiente:

• Al no estar anidado, carece de las condiciones para convertirse en ser humano, por lo que no debería considerarse jurídicamente aun como vida humana.

• Se encuentra en un estado biológico paralizado, por lo que no habría ninguna posibilidad de vida.

• Sin importar como ha sido creada y la espera de su anidación, continua siendo una vida humana por lo que merece protección jurídica.

Así pues, si tenemos el criterio de que la vida humana comienza con la concepción, debería garantizársele desde ese momento, no debería haber ningún tipo de diferenciación de acuerdo a su situación biológica.

Aunque sin embargo, existe una doctrina que se refiere a que no es correcto referirse al embrión como ser humano no nacido, por lo que mas conveniente seria llamarlo nasciturus. De esta manera la terminología de acuerdo a los estados en los que se encuentra el embrión seria el siguiente:

• Nasciturus, para el embrión ya implantado (in útero)

• Pronasciturus, para el embrión aun en la espera de la animación (ex útero, es el caso de los crioconservados)

• Surro nasciturus, para los casos en donde el embrión es transferido a una tercera persona (por ejemplo, en la maternidad subrogada)

Oriturus

Se refiere a aquellos embriones que no cuentan con las características necesarias ni suficientes como para dar una vida humana, aunque tal vez pueda nacer, sin embargo, con deformidades por lo que su esperanza de vida es baja. Es un termino creado y que permite la manipulación genética respecto de esos tipos de embriones.

En la jurisprudencia constitucional española se ha dicho al respecto: "solo autoriza la donación y utilización de embriones o fetos que sean clínicamente no viables (i.e., potencialidades humanas que no tienen posibilidad de desarrollo embriológico y, por tanto, no son en estricto sentido nasciturus, sino oriturus) o estén muertos."[21]

Moriturus

Se trata de aquel embrión inviable, carece de signos vitales y que solo espera su deceso por la inaptitud fisiobiológica que adolece.

A este estado biológico implica una valoración, ya que resultaría controversial atentar contra la vida de un embrión por el solo hecho de ser inviable considerando que nació de una concepción.

 

Concepturus

Como bien mi maestro del derecho civil menciono y explicó una vez en una clase: "es eso que es pero que no es a la vez". Se trata pues, del hijo idealizado, aquel que será, que habrá de ser concebido y que si bien no existe física ni biológicamente aun en la realidad, se concebirá en un futuro y por ende puede atribuírsele relaciones juridicas.

El concepturus es una institución del derecho sucesorio, por lo que puede tener derecho a ser heredero. Tal es el caso contemplado por los códigos civiles de Alemania, Italia y Colombia (art. 1019); este ultimo indica que es sujeto de derecho sucesorio, estableciéndose un plazo máximo de treinta años subsiguientes a la apertura de la sucesión para su existencia física.

"El proyecto del código civil argentino de 1998 considera que pueden suceder (art. 2229, inc. c) quienes nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión tomado con gametos de aquél, procediéndose, una vez ocurrido el nacimiento con vida, a la modificación de la transmisión de la herencia con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante." [22]

Gemelos siameses

Igualmente en este caso, surge una interrogante sobre la naturaleza jurídica de los siameses. ¿Se trata de un solo sujeto de derecho o de dos?

• si son dos cuerpos completos, pero que se encuentran unidos por órganos elementales podemos decir que son dos sujetos de derecho.

• si es un solo cuerpo con dos cabezas, podría decirse que se trata de dos sujetos distintos cada quien con su propio mundo interior.

• si son dos cuerpos que nacen de una misma cabeza, será un solo sujeto de derecho.

El caso sin embargo es muy complicado y delicado, mas aun si para salvar la vida de un siamés se tenga que sacrificar la vida del otro.

Cadáver

Para el derecho, el cadáver es un objeto de derecho especial, digno de respeto y consideración, por lo que es conveniente regular las experimentaciones que se hacen sobre los cadáveres. No solo podemos preocuparnos por los actos de libre disposición y los transplantes de órganos post mortem.

Humanidad

Por el desarrollo de la biotecnología no solo los efectos de esta repercute en el ser humano, sino más bien a toda su colectividad. Por ello que inclusive viene surgiendo una nueva teoría, la cual consiste en considerar a la humanidad como un nuevo tipo de sujeto de derecho ya que está conformada por seres humanos. De esta manera brinda protección a la especie y de manera indirecta también a la persona. Y de igual forma, la categorización de la humanidad como sujeto de derecho fortalece la teoría del concepturus, en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos, incluso a las generaciones futuras, merece una tutela jurídica especial.

 

Derecho Genético en el Perú

El desarrollo de la genética no ha sido un tema ajeno al Perú. De hecho, en nuestro país ya se realizan desde hace mas de una década técnicas de reproducción asistida, contamos con los medios técnicos para realizar pruebas de identificación de ADN, localización de genes y crioconservación de embriones, además de la existencia de bancos de semen.

No obstante, el país aun carece de un cuerpo legal orgánico y sistemático que regule el desarrollo de la genética y la influencia que repercute en las relaciones sociales, así también no hay una iniciativa por parte del poder ejecutivo para un proyecto de ley que regule estos temas.

Base legal del derecho genético en el Perú

En el derecho comparado, el derecho genético tiene una regulación variada, es decir, es diversa su normativización e inclusive difiere de un país a otro. De esta forma, un Estado asume de acuerdo a los avances biocientificos una determinada política legislativa que regule el tema de la genética. Esta regulación puede ser especifica, normandose a cada avance o descubrimiento, y puede ser hasta una regulación general, la cual es sustentada en principios generales sobre la materia.

De esta manera, en el derecho comparado hay seis sectores en cuanto a la política legislativa que ha de llevarse frente al avance genético.

Legislación especial: se encuentran aquellos países que contienen leyes especiales que regulan el derecho genético. Aquí se encuentran a España, Suecia, Dinamarca, Noruega, Inglaterra y Alemania.

Legislación general: Aquí los países establecen pautas generales en las principales normas del Estado como la Constitución (Ecuador y Suiza), el código civil, código penal, ley general de salud, etc.

En este grupo se encuentra el Perú, ya que regula la materia en el código de los niños y adolescentes y en la ley general de Salud.

Legislación privada: donde se encuentra normado en su Código Civil, tal es el caso de Francia, Bélgica, Holanda, Portugal, Inglaterra, Checoslovaquia, etc.

Organismos e instituciones estatales multidisciplinarios: tal es el caso de los Comités de Bioética, los cuales se encargan de establecer la política que ha de seguirse en las investigaciones científicas y proponiendo la reglamentación de los avances biocientificos. Tal es el caso de Italia.

Directrices o recomendaciones de tipo médico-ético emitidas por asociaciones de profesionales médicos: Aquí intervienen las instituciones particulares, las ONGS, los comités de ética y deontología de los colegios profesionales o comités de bioética de centros de salud quienes establecen las normas de aplicación. Tal es el caso de Irlanda.

Por decisión judicial: Existen países que carecen de una legislación que regule la problemática de la genética, por lo que la manipulación o experimentación genética terminan siendo aprobados por el juez, tal es el caso de Argentina e Italia.

El Código Civil

Derecho de Familia

El régimen de establecimiento de la filiación del Código Civil Peruano ha sido modificado por la Ley 27048, permitiendo la aplicación de las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez científica para las acciones de filiación tanto de impugnación (artículos 363 y 371) como de reclamación (artículos 371 y 402). Asimismo, permite al demandado, en una acción de hijo alimentista (articulo 415), solicitar la prueba genética para negar el contenido de la pretensión.[23]

Derechos reales

Adquisición de la propiedad. Accesión.

Articulo 946.- "El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.

En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe."

En este caso, podemos apreciar que el código no regula de la misma forma a los humanos, o sea, en un caso similar, no habría forma de brindar una seguridad jurídica.

Evidentemente, en el momento en que se elaboró el código civil de 1984 no preveía regular algo tan técnico como la inseminación artificial en humanos, por lo que en su momento resultaba inaplicable. Por lo que nuevamente recalco que el derecho debe ir en constante actualización frente a los avances biocientificos, aunque si bien es cierto, el código ha sido objeto de reformulación en muchas de sus normas, estas no llegaron en cuanto a materia genética.

El Código Penal

Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses:

• 1. cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. (.)

En el Código anterior de 1924 no preveía esta situación. En el código actual la pena para el delito de aborto se atenúa en este caso, siempre que se den los dos supuestos constitutivos: que la inseminación artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera del matrimonio.

Es importante añadir que la Ley No 27636 ha incorporado en el código Penal el delito de manipulación genética aunque sin embargo, esta solo esta referida al tipo de manipulación referida a la clonación humana.

Código de los niños y adolescentes

Articulo 1o.- A la vida e Integridad

"El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción.

El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental"

Con el artículo, el Código de los niños y adolescentes se presenta como el primero que prohíbe de manera taxativa y expresa la manipulación genética.

Aunque el articulo prohíba la manipulación genética, queda abierta la posibilidad de someter al concebido a un diagnostico o terapia genética, cuyo fin seria positivo y terapéutico ya que si se le detecta alguna enfermedad en el concebido podría evitarse sometiéndolo a un tratamiento preventivo.

Un aspecto singular de esta norma es que solo podría ser aplicable a lo niños y adolescentes, por lo que un adulto estaría excluido.

Ley General de Salud

Articulo 7o.- "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos."

El artículo permite el uso de las técnicas de reproducción asistida; no obstante, prohíbe la maternidad subrogada, el útero de alquiler, así como la ovodonación, pues señala que la condición de madre genética debe recaer también en la madre biológica.

Se prohíbe también la fecundación de óvulos con fines de experimentación, por ejemplo, para obtener híbridos. Además de la clonación.

Las prohibiciones indicadas carecen de sanción penal y no conforman delitos pues no están tipificados en Código Penal, salvo las de clonación, siendo considerados solo actos civiles ilícitos.

Articulo 28o.- "La investigación experimental con personas debe ceñirse a la legislación especial sobre la materia y a los postulados éticos contenidos en la Declaración de Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados."

La declaración de Helsinki fue redactada por la Asociación Medica Mundial en Nüremberg a través de unos protocolos a fin de regular la investigación en seres humanos.

Estos protocolos fueron revisados en Helsinki y en Tokio, siendo promulgados en 1964 para luego ser posteriormente modificada en 1975.

Los principios en que se inspira son los siguientes[24]

• Protección integral del ser humano.

• Primacía de la vida frente a los cambios tecnológicos.

• Utilización de la experimentación en uso benéfico para el hombre.

• La medicina como ciencia con fines terapéuticos.

Ley de Propiedad Industrial

Articulo 28.- "No serán patentables:

(.)

• d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.

(.)"

La ley de Propiedad Industrial, prohíbe de manera expresa la posibilidad de patentar los descubrimientos generados a partir de la investigación genética en el cuerpo humano.

Así mismo, debería considerarse no solo a las materias que componen el cuerpo humano, sino también a la de los animales y plantas para brindar así una mayor seguridad jurídica a todo organismo vivo.

Esto evitaría que las denominadas bioempresas pretendan patentar otras formas de vida orgánica, como se hizo con las bacterias del suelo del monte Kilimanjaro o con el árbol indio Neem, y tengan el monopolio de los beneficios que estos organismos puedan generar.[25]

El delito de Manipulación Genética en el Perú

Consideraciones generales

En nuestra legislación penal, el delito de manipulación genética esta incorporado desde el 16 de enero del 2002 por la Ley No 27636 en el articulo 324o del nuestro Código Penal.

Artículo 324.- "Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36, incisos 4 y 8."

Con la entrada de esta ley, se incluye un tipo penal cuya ausencia significaba un gran vacío legal, es muy importante debido a que los delitos que atentan contra la vida, la salud, la intimidad, y la libertad no podían cubrir la laguna.

Así también tiene su justificación la entrada de este nuevo tipo debido al progreso de la investigación científica tanto en la biomedicina como en la biotecnología dentro de los cuales se encuentra involucrado la genética y el interés superior de la persona.

"En un sentido biotecnológico la genética humana comprende el análisis de genomas y el diagnostico prenatal, pasando por la fertilización in vitro y la transferencia de embriones, hasta llegar a la manipulación genética mediante la clonación o la recombinación de genes."[26]

Desde el punto de vista jurídico se discute cual es el limite que tiene la libertad de investigación, la cual esta contemplada en el inc. 8 del articulo 2 de nuestra Constitución como un derecho de la persona y que comprende la investigación, desarrollo y aplicación de la biogenética. Se plantea con mucha coherencia de que este derecho no puede ser ilimitado, no obstante para Bramont-Arias Torres no es necesario la creación de un delito para sancionar la conducta de manipulación sino solo el hecho de contemplar sanciones administrativas[27]pensamiento que igualmente comparto ya que se entiende que el derecho penal es subsidiario y que la sanción penal debe emplearse como ultima ratio.

"Con la incorporación del delito de manipulación genética, el Derecho Penal claramente limita solo ciertas actividades vinculadas a la genética humana –como es la manipulación genética con fines de clonación de seres humanos-, por lo que quedan fuera del ámbito penal una serie de conductas como son: inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de genes en células somáticas –sustitución de un gen defectuoso implantado para ello otro intacto en células corporales ya diferenciadas-, etc. Por lo tanto, no se están prohibiendo las técnicas ni la experimentación científica en este terreno."[28]

Se puede entender por manipulación genética cuyo fin sea la clonación de seres humanos, aquella en la que se transfiere la información hereditaria completa de un sujeto, mediante el transplante de núcleos de células totipotentes en óvulos fecundados y a continuación desnucleados.

Bien jurídico protegido

Al introducirse el delito de la manipulación genética se vela por la defensa y protección de la dignidad humana y el futuro del ser humano.

A través de los actos de la manipulación se afecta a dignidad de la persona, "dado que la intangibilidad de dicha dignidad comporta también de forma especial la garantía de la peculiaridad individual y la autenticidad de la persona; éstas podrían ponerse en peligro precisamente con la clonación"[29]

Para el Dr. Luis Alberto Bramont-Arias Torres el bien jurídico protegido en el delito de manipulación genética es la autenticidad de la persona, es decir, su identidad genética, a no ser producto de un patrón genético artificial. Además, incluye que se vulnera inclusive otros bienes jurídicos tales como el matrimonio y la familia los cuales están protegidos constitucionalmente.

Análisis de la conducta delictiva

La conducta consiste en hacer uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos. Acertadamente, el legislador no preciso que técnica de manipulación utiliza el sujeto activo, y ello debido a los avances de la ciencia esta puede variar.

Además, como se explico líneas mas arriba, no todos los actos de manipulación genética se sancionan penalmente, sino solo aquellos dirigidos a la clonación de humanos.

Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto activo actúe dolosamente, pero adicionalmente se exige una finalidad la cual es clonar seres humanos, por lo que se desprende que se trata de un delito de resultado y evidentemente admite tentativa, por lo que basta la intención de clonar para que sea sancionado el actuar del sujeto. Sin embargo, si la persona realiza actos de manipulación genética pero con fines terapéuticos, o sea no con la intención de lograr la clonación, la conducta seria atípica.

Con referencia al sujeto activo, se puede interpretar que solo determinadas personas con una formación científica podría efectuar el delito, aunque cabe recalcar que el articulo no lo especifica, simplemente inicia con las palabras: "Toda persona que." No obstante, al final del articulo podemos apreciar que se impone una sanción de inhabilitación referida a la incapacidad de ejercer profesión u oficio, por lo que seguiríamos en el supuesto de que solo determinadas personas pueden cometerlo. Aunque no por ello no quiere decir que no puedan imputársele sanción a otras personas ya que también el delito admite la complicidad e instigación de terceros.

En cuanto a la consumación del delito, como ya se explico, no es necesario que se llegue a clonar un ser para recién pueda ser punible, sino basta la simple manipulación con la intención de producir la clonación humana.

Así también, no cabe en este caso el consentimiento ya que nadie puede decidir sobre estos actos, lo cual esta establecido para el legislador.

Pena

Para el Dr. Bramont-Arias Torres, la pena prevista para este delito es bastante elevada, comparando con la pena prevista para el delito de aborto, donde el promedio de la sanción es de dos años. Encuentra talvez su justificación por tratarse de un delito contra la humanidad.

Además de la pena privativa de libertad también hay una pena de inhabilitación que implica una inhabilitación para ejercer por cuenta propia o por medio de terceros alguna profesión, oficio, comercio, arte, etc., así también como la privación de grados militares, policiales, títulos honoríficos o alguna otra distinción que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiera servido el agente para cometer el delito.

Documentos internacionales

Declaración de Helsinki

La Declaración de Helsinki fue emitida por la XVIII Asamblea Medica Mundial en Nüremberg en 1964. Hasta la fecha ha sufrido cinco enmiendas y a sido adoptada por la Asociación Medica Mundial.

La declaración ofrece pautas y principios éticos para que puedan servir de orientación a los médicos y todos aquellos involucrados en la investigación en seres humanos, por lo que determina bajo que principios éticos, jurídicos y morales deben llevar a cabo su investigación.

Art. 2 "El deber del medico es promover y velar por la salud de las personas. Los conocimientos y la conciencia del medico han de subordinarse al cumplimiento de ese deber."

Art. 3 "El progreso de la medicina se basa en la investigación, la cual en ultimo termino, tiene que recurrir muchas veces a la experimentación en seres humanos."

Art. 6. "El propósito principal de la investigación medica en seres humanos es mejorar los procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos, y también comprender la etiología y patogenia de las enfermedades. Incluso, los mejores métodos preventivos, diagnósticos y terapéuticos disponibles deben ponerse a prueba a través de la investigación para que sean eficaces, efectivos, accesibles y de calidad."

Art. 8 "La investigación medica esta sujeta a normas éticas que sirven para promover el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos individuales. Algunas poblaciones sometidas a la investigación son vulnerables y necesitan protección especial. Se deben reconocer las necesidades particulares de los que tienen desventajas económicas y medicas. También se debe prestar atención especial a los que no pueden otorgar o rechazar el consentimiento por sí mismos, a los que pueden otorgar el consentimiento bajo presión, a los que no se beneficiaran personalmente con la investigación y a los que tienen la investigación combinada con la atención medica."

Declaración de Mónaco. Bioética y Derechos del Niño

Entre el 28 y 30 de abril del 2000 se celebró en Mónaco el Coloquio Internacional sobre Bioética y Derechos del Niño, en donde se sostuvo el principio presente en casi todas las Constituciones, el cual se considera niño a todo ser desde su concepción hasta los doce años.

Asimismo, AMADE (Asociación Mundial de Amigos de la Infancia) planteó como principio que "la ciencia debe estar al servicio del niño y no el niño al servicio de la ciencia". Por lo que se desprende que el niño no puede ser un objeto de derecho, sino mas bien, es sujeto de derecho. Esto se encuentra presente y esta regulado en el Titulo Preliminar de nuestro Código de los niños y adolescentes:

II Sujeto de derechos

"El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección especifica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma."

Declaración de Manzanillo

En octubre de 1996 se realizó el Primer Encuentro Latinoamericano sobre Bioética y Genoma Humano, el cual se realizó en la República Dominicana. Sin embargo, quedaron muchas interrogantes y discusiones sin respuesta por lo que se acordó una próxima futura reunión.

De manera que la cátedra[30]UNESCO de Bioética de la Universidad de Buenos Aires, conjuntamente con el Programa Latinoamericano del Genoma Humano promovieron el Segundo Encuentro Latinoamericano de Bioética y Genética, el cual se realizó en la ciudad de Buenos Aires los días 16 y 17 de noviembre de 1998. Se invitaron a diferentes especialistas en bioetica, genética, Derecho Penal, etc., para promover el debate abierto y multidisciplinario.

Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos

La UNESCO en su 29a reunión del 11 de noviembre de 1997 en Paris aprobó la Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos, que es el documento mas importante que se haya dictado en lo que se refiere a bioetica, y que si bien no tiene un carácter vinculante, conforma la base jurídica internacional sobre la que deberán apoyarse los Estados miembros cuando quieran añadir en su legislación normas de Derecho Genético.

El objetivo es fijar un marco ético de las actividades relacionadas al genoma humano a fin de que no se vulneren los derechos humanos ni se limiten las investigaciones biocientíficas.

La declaración se basa en el respeto de la dignidad de cada persona frente a las investigaciones sobre el genoma.

"Es así que los principios en que se inspira coinciden con la Declaración Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminación genética y el rechazo al determinismo genético, que es aquella corriente que tiende a fijar efectos o consecuencias tomando como punto de partida las características biogenéticas de las personas (derecho a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento, el derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a la libertad individual); la confidencialidad de los datos genéticos (derecho a la intimidad); el disfrute de los beneficios resultantes de los avances científicos (principio de solidaridad). Asimismo, el derecho a una reparación justa como consecuencia de un daño genético."[31]

El principal aporte de la Declaración es negar el reduccionismo genético, es decir rechazar la idea de un "todo genético" que pretenda atribuir todos los comportamientos humanos, individuales y sociales al sólo determinismo biológico, con ello se fija los límites a la discriminación por razones de la sobrestimación biogenética. En la misma línea consagra la regla que el genoma no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.[32]

Otro de sus objetivos es perdurar en el tiempo. Evitar estar modificándose con cada descubrimiento salvo en el caso de la clonación por ser practicas recientes, las cuales califica contraria a la dignidad humana.

Los derechos humanos y la bioética

La comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió el 28 de abril de 1999 la Resolución No 63 denominada "Los Derechos Humanos y la Bioética". Esta resolución establece los nuevos derechos que debe tener toda persona para protegerse de los resultados y consecuencias negativas que produzcan los avances de la medicina y la genética. A esos derechos se les llama hoy derechos de tercera generación.

"De esta manera, existiendo la llamada generación de derechos humanos: de primera (civiles y políticos), de segunda (los derechos económicos, sociales y culturales) y los de tercera generación (los derechos de solidaridad), la defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la manipulación genética deben encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases"[33].

Entonces, se podría incluir dentro de la fase de la tercera generación a los siguientes derechos: el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la libertad informática, como derechos representativos de la tercera generación, al derecho a morir con dignidad, al derecho al cambio de sexo, al aborto libre y gratuito y a las garantías frente a la manipulación genética.

Así también, producto del avance biocientífico es que surgen otros nuevos derechos tales como[34]

• Derecho a la integralidad, protege la esencia genética, el genoma en toda su dimensión.

• Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital (pero que no tienen vida en sí, pero sirven para producirla, (gametos, células stem o totipotenciales) y que merecen una protección especial.

• Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legal derecho a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar quienes son sus progenitores información que, por distintas causas, puede ser desconocida, estar en discusión o ser debatible

• Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés, facultando a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial.

• Derecho a la intimidad genética, fundamentado en la protección de la información más personal del hombre, la genética.

• Derecho a saber, sustentado en la facultad para conocer los resultados obtenidos de un biotest.

• Derecho a no saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un biotest.

• Derecho a la individualidad biológica, a efectos de proteger la unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.

• Derechos reproductivos, se dividen en los negativos (legitimando los métodos de planificación familiar) y los positivos (atendiendo a la aplicación de procesos asistidos para tener descendencia).

• Derecho a sobrevivir, el cual es una proyección al derecho a la vida pudiendo referirnos al mismo en el caso específico de los embriones crioconservados. Seres humanos a quienes, sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de algún día "reiniciarlo" de verificarse ciertas circunstancias preestablecidas por otros. La dignidad del hombre impide estas prácticas.

Declaración universal de los derechos humanos de las generaciones futuras

La Declaración universal de los derechos humanos de las generaciones futuras, es un texto anterior y mas general que se declaró en una reunión que tuvo la UNESCO en Paris el 22 de septiembre de 1994 en donde se aborda a la humanidad como un nuevo sujeto de derecho y que inclusive, se considera de manera expresa que las generaciones futuras tienen también derechos (concepturus)

En esta declaración, se afirma que el genoma humano es patrimonio de la humanidad y que las investigaciones que se hagan en el genoma serán en beneficio de las generaciones presentes y futuras. También, proclama el derecho a la humanidad a su perpetuación, consciente que las actividades en el genoma de las generaciones precedentes la pueden dañar, el derecho a heredar una tierra sana, limpia y no contaminada. De manera que toda decisión que se tome ahora debe tomar en cuenta a las generaciones futuras en razón de su pertenecía a la especie humana, además de consagrarse legítimamente el derecho a la vida y a la preservación de la humanidad.

Conclusiones

Intentar explicar y comprender el derecho genético es un tema complicado. Lo considero complicado pues su campo de aplicación es muy amplio y abarca inclusive muchos temas que en el presente trabajo no se han incluido; también, intentar llegar a una verdad absoluta es muy difícil porque de inmediato saltan las criticas, además cabe mencionar que en estos temas también esta muy involucrada la ética como también la libertad de investigación.

No obstante, tanto la persona como la vida no puede considerarse un medio para lograr un fin, pues esta es un fin en si mismo. La persona humana nace y tiene el derecho a la vida por la única razón que tiene y busca el derecho para ella: su felicidad y el bienestar general. Por lo que en este caso, estaría en contra de cualquier experimentación en el genoma humano, a no ser que se trate de alguna sustancia inviable, por lo que en ese caso si la admitiría, pero en forma excepcional.

Finalmente, quisiera acotar que la manipulación genética ya es un tema con varias décadas de estudio y experimentación, y a pesar de que existe ya en muchos países una normativa referente al tema de estudio, existen otros en los cuales tal parece que el tema es indiferente, lo cual puede ser debido a un problema de educación, valoración a la vida o simplemente de total indiferencia hacia el genoma humano. Posiblemente la presente investigación no de soluciones inmediatas a estos problemas, pero creo yo, que seguramente conmovería a cualquiera y daría un nuevo significado a la vida.

Bibliografía

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. 4ta edición. Lima: Grijley, 2001, 548 pp.

SIVILA PEÑARANDA, Gustavo Cesar. Bioética y derecho: génesis, lineamientos, interacción y bases para la acción. La Paz: Creativa, 2004, 235 pp.

MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulación genética y derecho penal. Buenos Aires: Universidad, 1994, 265 pp.

BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco. Genética Humana en el tercer milenio. Aspectos éticos y jurídicos. Madrid: Akal ediciones, 2002, 272 pp.

UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZON. Bioética y Biojurídica. La Unidad de la vida. Lima: Ediciones Jurídicas UNIFÉ, 2002, 211 pp.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. "El delito de Manipulación Genética". En: Actualidad Jurídica. No 99, febrero 2002, pp. 65-67.

ALARCÓN FLORES, Luis Alfredo. Derecho Genético. Monografías. http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-genetico/derecho-genetico.shtml (25-06-09)

 

 

 

 

Autor:

Kevin Mateo Quispe Ochoa

Universidad de Lima

Escuela Universitaria de Humanidades

Facultad de Derecho

Lima, 2009

[1] BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco. Genética Humana en el tercer milenio. Aspectos éticos y jurídicos. Madrid: Akal ediciones, 2002, pag. 222.

[2] Ibíd., pag. 223.

[3] Ibíd., pag. 224.

[4] MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulación genética y derecho penal. Buenos Aires: Universidad, 1994, pag. 29.

[5] Ibíd., pag. 31.

[6] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. 4ta edición. Lima: Grijley, 2001, pag. 52.

[7] Ibíd., pag. 54.

[8] Actual director del Instituto de Bioética de la Universidad Católica de Cochabamba.

[9] SIVILA PEÑARANDA, Gustavo Cesar. Bioética y derecho: génesis, lineamientos, interacción y bases para la acción. La Paz: Creativa, 2004, pag. 58.

[10] Loc. cit.

[11] SIVILA PEÑARANDA, Gustavo Cesar. Op. cit., pag. 59.

[12] SIVILA PEÑARANDA, Gustavo Cesar. Op. cit., pag. 60.

[13] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 69.

[14] Loc. cit.

[15] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 136.

[16] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 138.

[17] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 115.

[18] John Harris es profesor de la Universidad de Manchester.

[19] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 123.

[20] Loc. cit.

[21] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 126.

[22] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., pag. 127-128.

[23] UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZON. Bioética y Biojurídica. La Unidad de la vida. Lima: Ediciones Jurídicas UNIFÉ, 2002, pag. 198.

[24] UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZON. Op. cit., pag., 208.

[25] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit. pag., 347.

[26] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. "El delito de Manipulación Genética". En: Actualidad Jurídica. No 99, febrero 2002, pag., 65.

[27] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. cit., pag., 66.

[28] Loc. cit.

[29] Loc. cit.

[30] SIVILA PEÑARANDA, Gustavo Cesar. Op. cit. pag. 73.

[31] ALARCÓN FLORES, Luis Alfredo. Derecho Genético. Monografías. http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-genetico/derecho-genetico.shtml (25-06-09)

[32] Loc. cit.

[33] Loc. cit.

[34] Loc. cit.