Principio de Merecimiento y Necesidad de Pena (página 2)

Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para
instituir delitos y
penas y en consecuencia aplicar sanciones penales a los que
cometan delitos, el propio instrumento punitivo, también
se legitima con un grupo de
principios,
que como el de legalidad de
los delitos y las penas, y otros de tipo sustantivo y procesal,
han llegado a tener rango constitucional entre los derechos y libertades
fundamentales y en su conjunto van a configurar un Derecho Penal
garantista y respetuoso de la libertad y
dignidad
humanas.

En su política criminal, el
Estado debe
observar estos principios de Derecho, entre ellos el de
constitucionalidad, legalidad, proporcionalidad y humanidad de
las penas tratados en
diferentes oportunidades por estudiosos de la materia, en
nuestro caso, pretendemos con el presente abordar el de
Merecimiento y Necesidad de Pena, que también
constituye límite a la potestad punitiva del
Estado

2.1.1 –Los Principios. Concepto.
Límites.

Los conceptos principio y norma
rectora, suelen utilizarse con frecuencia como
sinónimos, a pesar de que desde el punto de vista
teórico tienen un alcance diferente, que es bueno
dilucidar pues los principios en derecho constituyen la cabeza
del ordenamiento o las primeras normas
.

En sentido general se entiende por principios generales
del Derecho Penal : aquellos axiomas fundamentales forjados por
el hombre
desde tiempo
inmemorial que, convertidos en patrimonio
común de los pueblos civilizados, permiten orientar y
encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y
seguridad
jurídica; le posibilitan, además, a un nutrido
cuerpo de doctrina, llevar este sistema de
conocimientos al elevado grado de racionalización y
sistematización teórica y práctica, con el
que cuenta en la actualidad.

En la doctrina contemporánea son cada vez
más reivindicados los principios: ellos sirven no solo
para crear el derecho, sino también para interpretarlo e
integrarlo; por tanto, constituyen la suprema garantía
para que la creación, interpretación e integración del derecho no queden libradas
al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la
inatacable objetividad en que ellos
consisten.

Estas verdades fundantes dotan de armonía y
coherencia todo el orden jurídico penal, de manera que,
retomando planteamientos más generales sobre el asunto, la
congruencia intrínseca de los componentes del sistema
resulta "…demostrada y confirmada en cada momento,
confrontando las normas particulares entre sí, y
también con los principios generales que con ellas se
relacionan; solo de este modo podrá el jurista
adueñarse del espíritu interno del sistema y
proceder de acuerdo con él en las aplicaciones
particulares, evitando errores a que fácilmente le
conduciría la consideración aislada de esta o
aquella norma". ..[4]

En correspondencia con el modelo de
Estado que ha escogido cada sociedad y lo
ha reflejado en sus Constituciones, como ya hemos dicho, surge la
idea de los valores
fundamentales que al recibir la protección del Derecho
Penal, se convierten en bienes
jurídicos penales, sin embargo el poder que se
atribuye al Estado de determinar las conductas que se consideran
delitos y las penas a aplicar a los que incurran en ellas, debe
ser sometido a ciertas limitaciones, tendentes a evitar los
excesos que pueden derivarse de la utilización irracional
de dicho poder, por lo que las propias constituciones, al mismo
tiempo que facultan al Estado para producir y aplicar el Derecho
Penal, establecen las necesarias limitaciones a dicha facultad,
tanto en el propio texto
Constitucional, como en otras leyes del
ordenamiento jurídico, a través de un sistema de
principios reguladores del actuar de los legisladores, a la hora
de instituir delitos y penas, y de los jueces y tribunales, en su
función
de aplicarlas a los comisores de delitos.

La idea de un Derecho Penal destinado a defender los
valores
fundamentales de la sociedad, y de su utilización solo en
los casos de los ataques más graves a esos valores, no ha
existido siempre, pues como es conocido, en la antigüedad,
el poder se ejercía en forma absoluta y muchos pensaban
que provenía directamente de Dios, por lo que no le
reconocían ningún tipo de limitaciones, a actos
como la aplicación de la tortura y judicialmente se
cometían además innumerables atropellos.

En la Carta Magna
del Rey Juan Sin Tierra de
1215, encontramos el antecedente más claro de lo que
posteriormente se conoció como el principio de legalidad,
donde en el artículo 39 se plantea que: "ningún
noble libre será detenido, preso o desposeído o
proscrito o muerto en forma alguna, ni podrá ser
condenado, ni podrá ser sometido a prisión si no es
por el juicio de sus iguales o por las leyes del
país".[5] De esta forma la nobleza de
la época trató de establecer limitaciones a los
poderes absolutos del rey.

Al analizar la influencia de la Revolución
Francesa y el pensamiento
ilustrado del siglo XVIII Muñoz Conde y García
Arán, afirman que desde ese momento, "por lo menos a
nivel teórico, el poder del Estado pasa a ser controlado y
limitado por los representantes elegidos por el pueblo y deja de
ser un Derecho divino o derivado del Más Allá
(…)[6]

A partir de esa época, el Derecho Penal empieza a
considerarse como un instrumento de defensa de los valores
fundamentales de la comunidad que
solo debe emplearse contra ataques muy graves a esos valores y en
una forma controlada y limitada por el "imperio de la Ley".
Evidentemente, la vigencia plena de esta idea fue, y es
todavía, un deseo no siempre satisfecho en la
práctica; pero su reconocimiento, siquiera a nivel formal,
supuso ya un adelanto irreversible frente al Derecho Penal del
Antiguo Régimen.

La excesiva intromisión del poder estatal en la
esfera privada es un hecho corriente repetidas veces denunciado.
En Derecho Penal se ha entrado, además, en un
círculo vicioso en el que el aumento de la criminalidad
corre parejo con un aumento de la dureza en la represión
punitiva

Solo mediante la aplicación consecuente y
racional de los denominados principios limitativos del "Ius
Puniendi", podremos enfrentar, en la medida de lo posible,
los excesos del Estado, en el ejercicio de la facultad que tiene
atribuida constitucionalmente, de determinar los delitos y las
penas y de aplicarlas a los que incurran en dichas
conductas.

A continuación valoraremos brevemente algunos de
estos principios limitadores de la facultad punitiva del Estado,
en cuya denominación y contenido, no existe un
criterio unánime entre los diferentes
autores…[7] , en el presente
sólo abordamos los relacionados con la doctrina penal que
se encuentran más estrechamente relacionados con las
penas, sin extendernos al resto, no por restarle importancia,
sino por cuestiones de economía procesal.

• Límites al Ius
  Puniendi

Cuando hablamos de limitar al poder punitivo se da pie
para interpretar el problema desde dos ópticas
antagónicas: en el sentido de saber si lo que se pretende
limitar es el Derecho Penal mismo (respondiendo a una idea previa
"reductora") o bien si lo que se intenta limitar es el poder
estatal.

La importancia de esta distinción está en
que el Derecho Penal es y fue siempre "el límite"
al poder estatal; salvo que se admita, como lo hace
Zaffaroni, …" que hay
identificación entre Derecho y poder; mientras que el
poder estatal es "lo
limitado"…[8]

Así pues es evidente que si se insiste en limitar
al poder punitivo del Estado es porque la "Carta Magna" no
lo pudo limitar. Pero todavía podría replicarse
diciendo que lo que se busca no es el límite al poder
punitivo del Estado; sino a la primer alternativa, esto es,
limitar al Derecho Penal mismo.

Es por ello que, partiendo de los paradigmas
Constitucionales, el Derecho Penal será un límite
al poder punitivo del Estado, pero para limitar al sistema
punitivo en sí mismo se necesita algo más que
aquellos paradigmas.

En tal sentido ha sido necesario establecer una
clasificación con relación a los límites al
poder punitivo del estado, de ahí que los mismos se
consideren:

• Límites Normativos

• Límites Reales

• Los límites
  "normativos":

 Las tentativas de limitar el Derecho Penal ponen
de relieve la
limitación del poder punitivo mediante criterios
"normativos"; ya sea que esos criterios se hallen en un plano
legal-infraconstitucional (funcionalismo); o
fuera de aquél marco legal pero dentro del plexo
constitucional (garantismo e iluminismo). Este límite
puede estar dado por la correcta interpretación del
ámbito de protección de la norma penal
(funcionalismo); de una adecuación correcta de los
medios
formales de aplicación del poder punitivo con la constitución (garantismo); o bien de la
misma Constitución (principio de legalidad como exigencia
constitucional).

Nos encontramos entonces con que la
característica que tienen estos límites es que
todos ellos provienen de un poder ya constituido y por tanto
resulta que es el poder ya constituido el que tiene que limitar
su poder punitivo  mediante su propia voluntad, ya sea
adecuando los ordenamientos procesales a las exigencias
constitucionales; limitando las conductas
incriminadas; o bien sentando criterios jurisprudenciales que
permitan hacer aquella correcta interpretación
reductora de los tipos penales.

Toda tentativa de limitar el poder punitivo del Estado
debe primeramente deslegitimar ese uso que se le está
dando; pues mientras eso no se haga, las "finalidades
político-criminales" serán el único
límite.

Así, "…la mano dura podrá ser
el rector de toda la interpretación
político-criminal; cayendo en la paradoja de que el
funcionalismo legitime un ejercicio irracional del poder punitivo
(ciertamente contrario a sus fines…"
[9]

 Por lo que somos de la opinión que el
ejercicio irracional del poder punitivo debe limitarse,
lógicamente, pero con criterios racionales; no
políticos ya que no puede admitirse un Derecho Penal
político-funcional que no tienda a expandirse (al menos
potencialmente); salvo que la propia ideología sea reductora y que  si
realmente se quiere limitar el poder punitivo del Estado lo que
debe hacerse es deslegitimar todo criterio político o
normativo que oriente al sistema, pues en la medida que tales
criterios nacen, el Estado, nunca podrán limitarlo.

• Los límites
  "reales":

Para analizar los límites reales al poder
punitivo del Estado, debemos tomar como base que el Estado es un
ente natural y esencialmente superior al individuo, el
que está dotado de una maquinaria punitiva para
"controlar" los conflictos que
en él se susciten.

 El problema radica justamente en que todos los
pretendidos límites al Derecho Penal deben provenir de
quien detenta el poder punitivo; pero como es evidente que
aquél es una maquinaria más que útil para
llevar adelante todo tipo de políticas,
se desprende así que tales límites, si
verdaderamente existen dentro del Estado, nunca serán
reconocidos por él sin negarse a sí mismo (al
menos como entidad poderosa). Es decir; que si el Derecho Penal
necesita límites, éstos no pueden buscarse "dentro"
del sistema estatal, pues siempre existirá la tendencia a
legitimar el poder que se detenta; luego, los verdaderos
límites del Derecho Penal existen en un nivel "supralegal"
y "supraconstitucional".

Ni la ley ni la Constitución constituyen
verdaderos límites al Derecho Penal pues a las leyes y a
la Constitución se las reforma desde el propio
Estado.

No es que la finalidad del garantismo sea incorrecta;
todo lo contrario, compartimos la preocupación por el
respeto de las
garantías de los imputados frente al aparato de
criminalización y particularmente la finalidad de
erradicar la selección
arbitraria en contra del menos poderoso frente al aparato
estatal, pero considero y con ello me sumo al criterio de muchos
penalistas de la actualidad que debemos indagar mejor acerca del
lugar en el cual pretendemos buscar los límites para
conseguir el fin altruista que se ha propuesto, toda vez que
pretender limitar al Estado desde su propio seno es
como"….pedirle a un león salvaje que no coma
venados en la selva y el león podrá no comer
venados siempre que se lo saque de ese estado de salvajismo y se
lo domestique dándole de comer carne de vaca, por ejemplo.
Pero en el ámbito de salvajismo intrínseco en el
cual se mueve el león es imposible ponerle límites;
éstos sólo podrán serle impuestos en un
zoológico; mas no en la selva. Así; los
límites del Estado no están ni en la selva del
legislativo ni en la de una Convención Constituyente; pues
sus integrantes mismos son los "hijos del león" y los
primeros interesados en comer carne de venado y no de vaca (es
decir; expandir el poder punitivo para que haya
demagogia…"[10] 

En tal sentido es dable destacar un hecho comprobable
históricamente y es el relacionado con la expansión
del Derecho Penal que se ha convertido en un fenómeno
relativamente nuevo, que tiene como causa a aquélla
complejidad propia de las sociedades
postmodernas. De hecho, en Alemania desde
los años ´70 se ha producido un continuo incremento
de nuevas disposiciones penales en contra de la tendencia de
la reforma del Derecho Penal de aquella época basada en la
de desincriminación.

De esta manera, los verdaderos límites
estarán dados por el ser; por aquellos datos que el
legislador humano no puede desconocer y no puede crear; sino
sólo aceptar. El fundamento de lo expuesto es simple y
enunciamos el aforismo: "…lo que por ley se hace, por
ley se deshace…" [11]

En síntesis,
consideramos que no podemos buscar límites para el Derecho
Penal dentro del propio sistema estatal; toda vez que es el
Estado quien lo produce y lo expande, además, no puede
seguir enrolándose en las filas de teorías
formalistas que pretendan, por el sólo hecho de estar
incorporadas en un Código,
constituir un límite al Derecho Penal pues…
"sólo la justicia material de toda ley penal
constituye infranqueable barrera de la política
criminal…" [12]

Al analizar la relación existente entre la
Constitución y el Derecho Penal, María Luisa Cuerda
Arnau, afirma que: "…La Constitución es la
expresión de los principios fundamentales que inspiran un
ordenamiento jurídico. En la base de todo texto
constitucional, se encuentra latente una concepción del
Derecho que informa todas las normas que componen el sistema
jurídico. Este es el motivo por el que los cambios
constitucionales suelen venir acompañados de una reforma
correlativa en el Código
penal…",[13] lo cual se corresponde con el
hecho de que al tutelar la ley penal los valores y principios
básicos de la convivencia social, cuando estos cambian en
la Ley Fundamental, también las normas penales deben
sufrir modificaciones a los efectos de atemperarse a las nuevas
relaciones sociales reguladas en la
Constitución.

2.1.2.- Desarrollo
histórico de los principios del Derecho Penal. Su
repercusión para el Ius Puniendi.

Cuando se habla del desarrollo histórico de los
principios del Derecho Penal, es preciso aclarar que los mismos
tienen dos tipos de antecedentes: unos, de orden remoto o
general; y, otros, de carácter próximo o
particular.

Dentro de los primeros deben situarse la
Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789); la Declaración Universal de Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su
resolución 217 A (iii), de 10 de diciembre de 1948; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),
entre otros. Nota común a estas compilaciones es la
consagración de los principios de dignidad de la persona humana,
legalidad y culpabilidad
como directrices del sistema punitivo y fuentes de
donde emanan los diversos postulados.

Dentro de los segundos, se debe señalar la
Declaración de Principios del Proyecto de
Código Penal Tipo Latinoamericano, elaborado a partir de
1963; así como los diversos "títulos preliminares"
contenidos en los Códigos Penales de diferentes
países respaldados en sus correspondientes constituciones
que regulan entre otros, los principios de legalidad, lesividad,
debido proceso legal
y juez natural, aplicación extraactiva de la ley penal en
casos de favorabilidad, culpabilidad, etc.

No obstante , desde el punto de vista de la doctrina
penal se considera como primera manifestación de lo que
hoy conocemos como principios, apotegmas o axiomas del Derecho
Penal, la obra jurídica de César Bonesana
Marqués de Beccaria, "De los delitos y las penas"
donde por vez primera planteó una serie de principios que
son la base del actual Derecho Penal, los que para su
época fueron considerados revolucionarios. Entre los
principales postulados de esta importante obra
están:

Sólo las leyes pueden decretar penas:

• La interpretación de la Ley corresponde al
  Legislador y no al Juez:

• Las penas deben ser proporcionales a los
  delitos:

• La finalidad de la pena:

• La tortura, el tormento debe abolirse:

• Prontitud de las penas:

• La crueldad de las penas es
  inútil:

• La pena de muerte no es útil ni
  necesaria:

• Las penas deben ser las mismas para todos los
  ciudadanos:

• La educación es el medio más eficaz
  para prevenir el delito

Estos postulados han sido recogidos en otras
disposiciones internacionales, como en la Declaración
Universal de Derechos Humanos , en su artículo 5 donde se
postula que nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.

• Repercusión para el Ius
  Puniendi.

El Ius Puniendi, también denominado
Derecho Penal subjetivo, relación punitiva o
subjetivización de la norma penal, como lo llama la
doctrina italiana, es la potestad radicada en cabeza del Estado
en virtud de la cual este, revestido de su poderío e
imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su
especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les
impone penas o medidas de seguridad, o ambas, a título de
consecuencia jurídica.

Tal despliegue de fuerza implica
el ejercicio institucionalizado de la violencia
(legítima) circunscrita al ámbito penal, de manera
que el Estado de Derecho
le posibilite al individuo su protección. Esto significa
que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de
métodos y
medios adecuados para la prevención del delito, sino que
también ha de imponer límites al empleo de la
potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y
a merced de una intervención arbitraria o
excesiva.

En las organizaciones
políticas modernas, como acontecía ya en el
derecho
romano, el sujeto que posee la potestad punitiva es la
entidad estatal, aunque este poder tiene orígenes
privados; es decir que el Estado, como organización política, es un orden
que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza, de donde
se desprende la facultad de acuñar los delitos y fijar las
penas.

Tal atributo es absoluto e indelegable, pues lo ejerce
la
organización social por intermedio de los
órganos expresamente asignados para cumplir dicho cometido
(legisladores y jueces, bien en el ámbito de la
criminalización primaria, o bien en el de la secundaria);
no obstante, tal facultad es relativa cuando no se logra ejercer
el monopolio de
la fuerza, como sucede en comunidades que han visto renacer
grupos de
justicia privada u organizaciones armadas que internamente les
disputan a los órganos mencionados esa potestad y les
hacen perder la legitimidad.

• Fundamentos del Ius
  Puniendi

Para analizar el fundamento del poder del Estado de
imponer penas, o lo que es igual, ejercer la potestad punitiva,
podríamos hacerlo a través de dos interrogantes,
¿por qué se puede castigar o imponer sanciones
penales (penas o medidas de seguridad)?; y, ¿por
qué puede el Estado hacerlo?

Responder a la primera cuestión conduce al campo
del fundamento material; y, a la segunda, al del
fundamento político o formal.

Desde el punto de vista material, no existe una
respuesta única sobre la primera de las interrogantes
planteadas, en torno a la cual
concurre un conjunto muy amplio de posiciones susceptibles de ser
reducidas a tres enfoques, ya analizados en el capítulo
precedente como las concepciones de la pena que determinan el
fundamento del Derecho Penal subjetivo a partir de la
función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas
de seguridad), las que varían según la
concepción adoptada; por ello, pues, se habla de un
fundamento funcional o material en tres vertientes
fundamentales:

• 1.  Los que consideran que se puede castigar
  por la necesidad de realizar la justicia por medio de la
  pena, como creen las llamadas teorías
  absolutas;

• 2.  Los que sostienen que se sanciona por la
  necesidad de proteger a la sociedad, como postulan las
  llamadas teorías preventivas;

• 3. Los que afirma que se hace para realizar la
  justicia y salvaguardar a la sociedad, esto es, las
  teorías mixtas.

Ahora bien, desde el punto de vista político
o formal, que responde a la segunda cuestión tampoco
existe una explicación unívoca, pues el
sostén que se le ha dado al derecho de castigar ha
evolucionado históricamente, según la
concepción política del organismo estatal imperante
en cada período.

De esta forma, y atendiendo a la evolución de la sociedad y con ella del
Derecho Penal, en el Estado absolutista, dada su
configuración, todo el poder y el control eran
ejercidos de manera omnímoda por el Estado a través
del rey o monarca, de donde el Ius Puniendi daba origen
al ius poenale (Derecho Penal objetivo). Se
trataba, de una potestad punitiva de índole
metajurídica y divina.

En el Estado liberal clásico, el
organismo estatal estaba legitimado para punir; solo el
legislador podía imponer penas, pues era el único
que poseía la representación de todos los hombres
unidos por ese pacto, se trataba de un Ius Puniendi de
carácter metajurídico, eticosocial, se explicara a
partir del derecho
natural, del utilitarismo, o bien con base en
categorías racionales absolutas; pero, a diferencia de la
época anterior, el derecho de castigar nacía del
Derecho Penal objetivo

Por su parte en el Estado liberal
intervencionista, el organismo estatal estaba obligado a
ejercer la función punitiva en defensa de la sociedad,
tanto de las garantías del posible delincuente como de los
probables delitos que pudieran cometerse, los cuales
debían ser prevenidos para salvaguardar los bienes
jurídicos. Por ello, para los voceros más
destacados del Derecho Penal de la época, la pena no era
el medio más seguro para
erradicar el delito, y, por consiguiente, debía ser
complementada con las medidas de seguridad y la
pena-fin.

La degeneración sufrida por la concepción
liberal intervencionista durante los regímenes
autoritarios de comienzos del siglo xx llevó a un extremo
ejercicio del Ius Puniendi, y retornó así
a la concepción absolutista, con unos efectos
políticos desastrosos que todavía se manifiestan en
los países de la periferia aun en los albores del nuevo
milenio.

Así mismo, bastante desdibujada aparece la
potestad punitiva en el Estado Social y Democrático de
derecho, surgido tras la hecatombe propiciada por la Segunda Guerra
Mundial y que planteó el renacimiento
de los postulados del Estado de Derecho fundamentalmente en
Alemania e Italia donde se
configuró una organización política en la
que se mezclaban concepciones neoliberales, intervencionistas,
corporativistas, etc., cuyo cometido era fijarle límites
claros a la intervención estatal, profundizando en los
derechos humanos y legitimando su acción
sobre una base democrática y participativa y
reconociéndole una finalidad garantista al Derecho
Penal.

En este modelo de Estado, el fundamento del derecho de
castigar radicaba en la regulación de la vida social
mediante el afianzamiento de los principios consagrados en la
Constitución, aunque parece evidente que, según
este punto de partida, el Derecho Penal, así esté
rodeado de límites y garantías, sigue conservando
una intrínseca brutalidad que hace problemática e
incierta su legitimidad moral y
política, y la pena sigue siendo una segunda forma de
violencia paralela al delito.

Ya en los inicios del siglo xxi, con la aparición
del llamado Estado constitucional el fundamento de la
potestad punitiva tampoco aparece del todo claro, a medida que
ese poder ya no es monopolio del Estado, que ha enajenado su
soberanía en organismos supranacionales o
en grupos de poder alternativos (campos económico,
político, cultural y religioso).

Ello ha posibilitado que una corriente de pensamiento
jurídico penal plantee la necesidad de introducir un
Derecho Penal incondicionado e ilimitado (por ende,
máximo) que permita velar por los intereses del
conglomerado social para, con base en dicha herramienta, combatir
la moderna criminalidad económica que supera las fronteras
de los Estados, el terrorismo y,
en general, toda la delincuencia
organizada; mientras que otra dirección, asentada en las ideas de
racionalidad y de certeza, afirma la necesidad de perseverar en
un Derecho Penal mínimo, de garantías,
para el logro de tales cometidos.

El fundamento constitucional o político del
Ius Puniendi no puede ser otro que el
propio de un Estado Social de Derecho, organizado en
forma de república unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, con lo que parecen desecharse
aquellas corrientes que pretenden fundamentar la potestad
punitiva acudiendo a posturas maximalistas.

Ahora bien, si se quieren clasificar los distintos
postulados consagrados por el legislador como límites al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, puede afirmarse que
son límites derivados del fundamento formal, los
que atienden a los presupuestos y
a las condiciones para el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, dentro de ellos los axiomas de legalidad,
taxatividad, prohibición de extraactividad de la ley
penal, prohibición de la analogía,
debido proceso legal, juez natural y
prohibición de la doble incriminación, de los
cuales sólo analizaremos por su trascendencia para el
Derecho Penal el principio de Legalidad, teniendo en cuenta que
el resto de los mencionados se materializan más en el
proceso Penal .

Por otra parte se consideran controles derivados del
fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo del
Ius Puniendi, los principios de dignidad de la
persona humana, igualdad material ante la ley,
proporcionalidad, racionabilidad, culpabilidad,
proporcionalidad, lesividad, los que analizaremos
brevemente en nuestro trabajo
haciendo hincapié fundamentalmente en los de
Merecimiento y Necesidad de pena, que son el
fundamento de esta investigación.

Análisis
de los principios

A pesar, de que como se citó anteriormente,
existen una amplia gama de principios que se aplican en el
Derecho Penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, solo
hacemos referencia, a los que citamos a continuación por
la relación que presentan con el principio de Merecimiento
y Necesidad de Pena, escogido como objeto de la
investigación.

2.2.1.-El principio de legalidad de los delitos y de
las penas

Este axioma se explica porque, para cumplir con la tarea
de persecución penal de las conductas punibles, el Estado
debe acudir a los medios más severos de que dispone el
ordenamiento jurídico para intervenir de manera
drástica en elementales derechos del hombre; por eso, es
indispensable buscar un postulado cuya tarea sea controlar el
poder punitivo del Estado, y confinar su aplicación a
límites excluyentes de toda arbitrariedad y exceso de los
detentadores del poder de tal manera que, el ciudadano tenga la
certeza de que solo es punible lo que está expresamente
señalado en la ley y de que será tratado en
igualdad de
condiciones.

El postulado en examen está íntimamente
vinculado con los principios democráticos y tiene anclaje
en la teoría
de la división de los poderes de manera que libertad e
igualdad son los dos bastiones sobre los que se
asienta.

La denominación de principio de legalidad se
justifica por cuanto la intervención punitiva del Estado,
al configurar las conductas punibles y determinar y ejecutar sus
consecuencias (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el
imperio de la ley, expresión de la voluntad general,
según las directrices de la filosofía liberal que lo animan.

Así mismo, se le denomina también
principio de reserva porque, desde el punto de vista
técnico formal, significa una prerrogativa para la ley
penal en virtud de la que solo ella está autorizada para
regular la materia de las conductas susceptibles de
punición, las penas y las medidas de seguridad; y el
poder
legislativo es el único autorizado para restringir los
más elementales derechos humanos y constituirse,
así, en un verdadero monopolio legislativo en la
creación de la materia penal que se traduce en la
necesidad de acudir a la ley estatutaria para expedir este tipo
de materias.

También se le conoce como principio de
intervención legalizada, pues toca de lleno con la
injerencia del Estado en el ámbito punitivo, la cual
limita y controla con miras a garantizar la seguridad
jurídica y lograr los cometidos del Derecho Penal
mismo.

En síntesis según este axioma, el
organismo estatal ha de tener unos controles muy precisos y
claros en su injerencia sobre el ciudadano. A su vez, el objeto
de los actos de intervención ha de ser tan detallado y
específico, que no se debe prestar a equívocos
entre los coasociados; y, por último, el gobernado debe
tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el
contenido de esos actos como su fundamento.

De este postulado se deriva todo un cúmulo de
garantías vitales para la seguridad jurídica que,
en realidad, engendran una gama muy amplia de axiomas cuyos
orígenes deben buscarse en el pensamiento penal
ilustrado.

2.2.2 Principio de la dignidad
humana.

Considerado el más importante límite
material al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del
moderno Estado Social y Democrático de Derecho. Establece
que la pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su
dignidad. Penas como las corporales o infamantes e incluso la
pena de muerte
y la cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha
dignidad absoluta del ser humano.

Desde el punto de vista histórico, ha sido
considerado como el motor que ha
posibilitado la racionalización del Derecho Penal y la
evolución por él experimentada en el curso de los
siglos, primordialmente porque todo el avance del derecho en
general y del penal en particular, está ligado,
ineludiblemente, al reconocimiento de la dignidad de los seres
humanos.

También se le denomina como principio de
dignidad humana, principio de dignidad de la persona humana ,
principio de humanidad y salvaguardia de la dignidad humana,
principio de humanidad de las penas, o principio de humanidad a
secas, lo que ratifica que no existe unanimidad ni en las
denominaciones ni en los contenidos, pues entre los estudiosos
del Derecho no falta quien distinga los axiomas de humanidad de
las penas y de dignidad de la persona, como límites a
la duración y ejecución de las
sanciones.

En términos generales, este apotegma implica
tanto la prohibición de utilizar al ser humano para
efectos jurídico penales como la proscripción de
las sanciones punitivas que pugnen con su dignidad, por lo cual
vincula no solo al legislador, sino también a los
administradores de justicia toda vez que se trata de un axioma
con repercusiones en el ámbito del Derecho Penal
sustantivo, en el procesal penal y en el de la ejecución
penal.

Se dice que este principio es "…el apotegma
de apotegmas llamado a regentar todas las manifestaciones penales
desde la perspectiva de un Derecho Penal minimalista, de
garantías, que tenga como norte y guía la
salvaguardia de la dignidad de la persona en un Estado Social y
Democrático de derecho; de un axioma absoluto que se erige
en la razón de ser, en el principio y en el fin de la
organización política y, por ende, del Derecho
Penal, cuya construcción ella
permite…"[14].

En este sentido es obvio que el Estado, no puede
utilizar o manipular al ser humano porque"…es claro
que este , encuéntrese condenado o no, hállese
privado de la libertad o no, jamás puede ser tratado como
un "medio" o "cosa", sino siempre como un "fin" o una
"persona…" [15]

Ello explica, la prohibición de sanciones penales
(penas y medidas de seguridad) y de tratos crueles, inhumanos y
degradantes; la proscripción de la desaparición
forzada; la erradicación de los apremios, las coacciones,
las torturas; la lucha frontal contra las penas privativas de la
libertad de duración excesiva y la pena de muerte,
etc.

Con este principio el valor de las
personas se erige en un límite fundamental al ejercicio
del poder punitivo, que no puede ser rebasado, gracias al cual se
busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano por ello se
considera que el principio de dignidad de la persona humana, es
la piedra angular del Derecho Penal en un Estado Social y
Democrático de Derecho.

Como vimos en el capítulo anterior, las penas han
tenido su propia evolución, siendo así, se
pasó de un sistema penal que giraba en torno a la pena de
muerte y las penas corporales , a otra cuya espinal dorsal han
sido las penas privativas de libertad. Las penas corporales
desaparecieron primero y la pena de muerte va siendo abolida en
los últimos tiempos en muchos países civilizados o
limitándose a supuestos excepcionales, de ahí que
para Mir Puig "…éste es el principio que en
mayor medida caracteriza el origen y la evolución del
contenido del sistema penal
contemporáneo…"[16]

Este principio aparece reconocido en las diversas
constituciones políticas contemporáneas y en las
Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos, en las que
se limita la posibilidad de asumir penas o medidas de pena que
desconozcan al delincuente como persona, pues como bien se dice
"…hasta el villano más reprochable no pierde su
dignidad humana absoluta por sus actos delictivos y, por lo
tanto, no puede ser tratado por el sistema penal como un animal o
cosa peligrosa…" [17]

En nuestros días se aprecia una importante y
progresiva sustitución de las penas privativas de libertad
por otras menos lesivas como la de multa, y hasta por otras
medidas consistentes simplemente en la suspensión del
cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o
incluso en la renuncia de toda pena.

En esta línea se inscribe la tendencia
internacional de la despenalización de ciertas conductas
antes punibles, también se atenúa paulatinamente la
gravedad de la pena señalada a los delitos: hoy se pide
que la pena privativa de libertad tenga un límite
máximo de quince años, aunque esta
aspiración no ha sido tomada en una gran mayoría de
países, incluyendo el nuestro, donde se tiene una pena
máxima de treinta años y la de privación
perpetua de libertad.

2.2.3 -Principio de proporcionalidad

Este principio es consecuencia del de igualdad, se
refiere a que la pena ha de ser proporcional a la gravedad del
hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien
jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al
mismo. Según el mismo ha de excluirse penas iguales para
hechos diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la
vida nunca puede tener la misma pena que una afección al
patrimonio.

Significa que no basta culparse al autor del hecho que
motiva la pena, sino también que la gravedad de
ésta resulte proporcionada al hecho cometido; por otra
parte, es importante que la exigencia de la medida de la
proporcionalidad se establezca en base a la importancia social
del hecho: a su nocividad social.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el
principio de proporcionalidad de las penas, o de
prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal,
paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la
Revolución
Francesa de 1789, pero no fue hasta finalizada la II Guerra Mundial y
las declaraciones internacionales que le sucedieron como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones
bien precisas, …"la eliminación de las torturas
y de las penas y tratos crueles, inhumanos o
degradantes…" [18]

El principio en cuestión está relacionado
con la racionalidad de la respuesta penal, sus parámetros
son los hechos cometidos y las personas. También se le
denomina principio de intervención mínima o de
última ratia, de prohibición de
exceso, principio de racionalidad o
razonabilidad.

En virtud de el surgen dos sub-principios:

Fragmentabilidad: Concibe como
garantía que el Derecho Penal no está para resolver
todos los problemas sino
una parte de las relaciones sociales, o sea, constriñe al
Derecho Penal a la salvaguarda de los ataques más
intolerables a los presupuestos más imprescindibles para
el mantenimiento
del orden social.

Subsidiariedad: El Derecho Penal en sus
presupuestos depende de categorías, términos e
interpretaciones de otras ramas del derecho. Se entiende el
Derecho Penal como último recurso frente a la
desorganización social, una vez que ha fracasado o no
están disponibles otras medidas de política
social.

El mencionado axioma ha terminado por generalizarse como
principio del Derecho
Público y del Derecho en general, al cobijar el
establecimiento y la aplicación de toda clase de
medidas restrictivas de los derechos y de las libertades; por
eso, no es extraño que en el ámbito penal se
extienda tanto a las penas como a las medidas de
seguridad.

Sobre estas últimas, también se usa la
idea de "proporcionalidad", oponiéndola al principio de
culpabilidad, que es el fundamento de las penas, como su
basamento y se torna, en un concepto sustitutivo de la
noción de peligrosidad; incluso, algún sector
doctrinario ha intentado imponer este postulado en lugar del de
culpabilidad como fundamento común de la pena y de la
medida de seguridad.

De acuerdo con lo dicho, la configuración
legislativa y la aplicación judicial de las medidas
restrictivas de la libertad, si se entiende el axioma de
proporcionalidad en un sentido amplio, se deben sujetar a
tres exigencias distintas que actúan a manera de criterios
escalonados, estos son:

1.- La sanción debe ser idónea para
alcanzar el fin perseguido y debe conformarse con ese fin
(adecuación al fin, razonabilidad o
idoneidad)

2.- La proporcionalidad se mide en función de
su necesidad.

3.- Proporcionalidad en sentido
estricto.

En otras palabras: la exigencia de proporcionalidad debe
determinarse valiéndose de un juicio de ponderación
entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido con la
conminación penal, de tal manera que se precise si las
medidas adoptadas son acordes a la defensa del bien que da origen
a la restricción.

De este modo la determinación o
individualización de la pena se debe efectuar teniendo
como punto de partida tanto la mayor o menor gravedad del injusto
,con lo que son evidentes los nexos con el principio de
protección de bienes jurídicos, como la mayor
o menor gravedad de la culpabilidad ,todo lo cual muestra las
relaciones entre el postulado en estudio y el principio de
culpabilidad, sin olvidar las finalidades preventivas cuando
se piensa en el concepto de "determinación" o
"individualización" en un sentido amplio.

Significa que no basta culparse al autor del hecho que
motiva la pena, sino también que la gravedad de
ésta resulte proporcionada al hecho cometido; por otra
parte, es importante que la exigencia de la medida de la
proporcionalidad se establezca en base a la importancia social
del hecho: a su nocividad social.

El Código Penal Cubano tampoco no está
exento de la utilización inadecuada del principio de
proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite
mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica
de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre
por ejemplo con la formulación de los artículos 327
y 328, del citado cuerpo
legal…[19].

Esta situación específica se corresponde
con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999,
elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades
agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de
incidencia y obedeciendo a razones de política
criminal.

La sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en
Casación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Popular, muestra el rigor antes comentado y al pronunciarse sobre
la sanción de 14 años de privación de
libertad, impuesta al acusado, por un delito de Robo con Fuerza
en las Cosas en grado de tentativa, considera que "…la
misma resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y
circunstancias en que se produjo el hecho, así como las
características individuales de su comisor, por lo que
anuló la sentencia impugnada dictó un fallo
ajustado a derecho, rebajando la sanción a 9 años
de privación de libertad…"
[20]

Al entrar en vigor estas modificaciones, la
práctica judicial enfrentó la problemática,
de la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en
los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las
figuras agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las
circunstancias concretas en que se realizaron y las
características personales de sus autores, no ameritaban
la elevada severidad de las sanciones previstas, aun
considerándolas en sus límites mínimos, por
lo que, en los primeros meses de su aplicación, los
Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban
establecidas en los marcos legales, no se correspondían
con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe
predominar en una adecuada administración de justicia.

A todo lo anterior se unió el hecho, de que la
Ley de Procedimiento
Penal vigente, tal y como quedó modificada por el
Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal que conoce de un
proceso de Revisión para,…" en caso de haberse
calificado la modalidad agravada de un delito, si aún la
sanción mínima correspondiente a ésta
resulta excesivamente severa, sustituirla por otra, partiendo del
marco previsto para la modalidad básica del referido
delito…" [21]

Ante ésta nueva situación el Consejo de
Gobierno del
Tribunal Supremo Popular, adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de
octubre de 1999, mediante el cual se faculta a los Tribunales, de
forma excepcional, " … a adecuar la sanción
partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad
básica del delito de que se trate si estiman que
aún el límite mínimo previsto para la figura
agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de
acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus
consecuencias y la
personalidad del comisor…"
[22]

El carácter excepcional de esta facultad
atribuida a los tribunales por el Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular, por una parte le da la posibilidad de
aplicar una mayor racionalidad en el momento de determinar la
sanción que corresponde imponer al caso concreto, y
por la otra evita la evidente contradicción existente
entre la causal de revisión que autoriza al Tribunal que
conoce de este proceso a adecuar la sanción por el tipo
básico y la no previsión en la parte general del
Código Penal de una norma similar.

Esta solución, aunque justa y en correspondencia
con la situación descrita anteriormente, en nuestra
opinión esta requerida de que en una posterior
modificación del Código Penal se incorpore al
contenido del artículo 47, porque de la forma en que se
esta aplicando actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual
apreciamos como positivo, entra en contradicción con la
aplicación consecuente del principio de
legalidad.

Una sentencia reciente de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular de la
República de Cuba, al
materializar la aplicación de éste acuerdo ha
expresado que: "…La sanción de 5 años de
Trabajo Correccional con Internamiento impuesta al acusado como
autor de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de bienes de
considerable valor, fijada por debajo del límite inferior
del marco penal dispuesto para esa figura delictiva, en virtud de
que se acogió en su beneficio a las prerrogativas que
ofrece el acuerdo 239 del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, lejos de ser excesiva, es por el contrario
ponderada y justa, teniendo en cuenta la gravedad de la
infracción penal, la circunstancia de que el agente
venía obligado a proteger los bienes que sustrajo por la
función específica que desempeñaba y el
daño
que ocasionó al patrimonio de la entidad, objeto de la
ilícita actividad, sin que por demás, se observen
violaciones de los principios contenidos en el artículo 47
apartado 1 del Código penal, todo lo cual determinó
la desestimación del único motivo del recurso por
Infracción de Ley.( sentencia 349 de 12 de enero del
2001)".[23]

A lo afirmado anteriormente se une el hecho de que el
Código Penal Cubano contiene en su Parte General,
numerosas regulaciones que le permiten al tribunal realizar una
correcta adecuación de la sanción atendiendo al
principio de proporcionalidad, que conforme a lo postulado en el
artículo 47 obliga a los tribunales a acordar la medida de
la sanción, teniendo en cuenta el grado de peligro social
del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto
atenuantes como agravantes y los móviles del inculpado,
así como sus antecedentes, sus características
individuales, su comportamiento
con posterioridad a la ejecución del delito y sus
posibilidades de enmienda.

2.2.4 – Principio de culpabilidad

Este axioma también se denomina como
principio de la responsabilidad subjetiva.

En su sentido más amplio el término
"culpabilidad" se contrapone al de "inocencia". Bajo la
expresión "principio de culpabilidad" puede incluirse
diferentes límites del Ius Puniendi, que tienden
de común exigir, como presupuesto de la
pena, que puede culparse a quien sufra del hecho que la
motiva.

En países como Alemania y Austria, se reconoce
este principio como base para la imposición de la pena,
ello quiere decir que el ordenamiento jurídico
responsabiliza mediante un pena al imputable únicamente
por el injusto que haya causado culpablemente, por tanto se
considera por un lado, que la pena exige en todo caso la
culpabilidad de tal manera que al que actúe sin culpa no
puede imponérsele sanción y por otro lado la pena
no podrá en ninguna ocasión sobrepasar la medida de
la culpabilidad. (Nulla poena sine culpa)

El axioma de culpabilidad posibilita la vigencia del
principio de proporcionalidad o de prohibición de
exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente
los axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se
tornan en columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena.

Quintero Olivares, vincula el principio de culpabilidad
al de proporcionalidad y necesidad de la pena, al precisar que
significa "… tratar diversamente lo doloso y lo
culposo, no castigar lo fortuito, perseguir el equilibrio
entre el hecho y la pena, impedir que el modo de ser, o de vivir,
o el carácter del sujeto, puedan influir en la
reacción penal, intentar valorar cual ha sido su vida y
que opciones le ofrecieron, para entender cual es su
concepción de la realidad, aunque todo ello se haga de
acuerdo con parámetros discutibles, pero en todo caso es
mejor eso que renunciar a
intentarlos…"[24].

La aplicación consecuente del principio de
culpabilidad significa según la Dra. Fernández
Ramírez que:"…que la pena solo puede basarse en
la constatación de que al autor de la conducta
típica y antijurídica se le puede reprochar
personalmente la misma, la pena presupone culpabilidad y que,
además, la respuesta sancionadora no puede superar la
medida de la culpabilidad …"
[25]

Es criterio unánime en la doctrina, la
aceptación de que el concepto de culpabilidad ha sido y
continúa siendo objeto de múltiples controversias,
en las que no nos detendremos, por no ser objeto de nuestro
trabajo, donde sólo nos limitamos a destacar aquellos
aspectos que a nuestro juicio tienen una mayor vinculación
con la consideración de la culpabilidad como principio
limitador de la facultad del Estado de instituir conductas
delictivas, típicas y antijurídicas y de determinar
las penas aplicables a quienes incurren en ellas.

Roxin ha señalado que "…hasta bien
entrados los años setenta dominaba en Alemania la
teoría de la retribución, según la cual la
pena supone, por un lado, la culpabilidad, pero por otro lado,
ésta, a su vez, también debe ser compensada
(retribuida) por la pena…"
[26]

Esta concepción bilateral del principio de
culpabilidad, ha sido sustituida por la que sostiene que la
función del principio de culpabilidad es unilateral, la
que continúa manteniendo que la pena supone culpabilidad y
que también es limitada en su magnitud por ella, pero no
acepta ya que un comportamiento culpable exija siempre una pena,
sino que sólo debe ser castigado, cuando las razones
preventivas, o sea, la misión del
Estado de asegurar la convivencia en paz y libertad, hacen
indispensable el castigo.

Al desarrollar la concepción unilateral de la
culpabilidad Roxin afirma "…que la pena estatal es
exclusivamente una institución humana creada con el fin de
proteger a la sociedad y no puede, por consiguiente, ser impuesta
sino es necesaria por razones preventivas…"
[27]

En consecuencia con esta concepción unilateral de
la culpabilidad, se justifica la despenalización de
aquellas conductas, que siendo consideradas por diferentes
sectores de la población como inmorales y culpables, no lo
son para el Derecho Penal, al considerarse que no lesionan a
nadie en su libertad y tampoco la comunidad es perjudicada, como
ocurre con la homosexualidad, la sodomía y otras
conductas similares, que mientras sean realizadas voluntariamente
y en privado, no perjudican a la paz social y deben permanecer
impunes, por lo que desde la década de los setenta estas
figuras delictivas, han ido desapareciendo de los Códigos
penales de la mayoría de los países.

Atendiendo a las razones explicadas anteriormente, que
hacen innecesaria la pena, en determinadas situaciones como ya
hemos apuntado, se ha considerado como un supuesto de ausencia de
culpabilidad el denominado estado de necesidad disculpante, con
lo cual Roxin discrepa desde el punto de vista
terminológico, atendiendo a que en realidad en el estado
de necesidad no se actúa sin culpabilidad, sino que, por
falta de necesidad preventiva de una pena, no se hace responsable
a quién actúe en dicha situación, a lo que
añade su propuesta de que la culpabilidad pase a
denominarse responsabilidad.

Al comentar los criterios doctrinales de Roxin, en
relación con la función del principio de la
culpabilidad, Muñoz Conde, luego de destacar que el eterno
dilema entre la libertad individual y el poder estatal, se ha
visto legitimado a favor del poder estatal, con el concepto de
culpabilidad, que ha permitido que la intervención del
Estado sea prácticamente ilimitada en el terreno de las
medidas, elogia sus intentos por frenar esta tendencia,
ofreciendo para ello criterios capaces de dar una
interpretación del Derecho positivo
diferente y mucho más progresista, racional y humana que
la habitual en esta materia, resumiendo a manera de
conclusión las ideas fundamentales que Roxin ofrece para
solucionar este problema en estos dos puntos:

La culpabilidad por si sola, entendida como posibilidad
de actuar de un modo distinto, es insuficiente para justificar la
imposición de una pena. A ella debe añadirse la
consideración preventiva, tanto general como especial, de
que la pena es necesaria para reforzar el sentimiento
jurídico y la fe en el Derecho de la comunidad y para
actuar sobre el autor del delito, evitando su recaída en
el mismo. Cuando ninguno de estos efectos preventivos sea
necesario, por más que el autor haya actuado culpablemente
en el sentido tradicional de la palabra, no podrá
imponerle una pena. Por eso, Roxin prefiere hablar de
responsabilidad, en lugar de culpabilidad, y, en todo caso, dice
que la culpabilidad viene acuñada desde el punto de vista
político-criminal por la teoría de los fines de la
pena.

La otra idea básica del pensamiento de Roxin es
la de que la culpabilidad constituye el límite
máximo, la barrera infranqueable, que en ningún
caso puede pasarse a la hora de determinar la pena aplicable al
autor de un delito en el caso concreto, admitiendo la posibilidad
de aplicar una pena inferior a la correspondiente por la
culpabilidad, cuando razones de prevención especial
así lo aconsejen, para evitar la desocialización
del delincuente, siempre que ello no sea contrario a la defensa
del ordenamiento jurídico.

Por su parte Mir Puig al abordar el estudio de la
culpabilidad, explica que "…todos los principios
derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena
parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un
Estado democrático respetuoso del individuo. Este Estado
tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al
individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose
según el Derecho. Ello guarda también
relación con cierta seguridad jurídica: el
ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su
actuación en el sentido de las normas jurídicas no
va a ser castigado…" [28]

Hoy se admite generalmente que la pena del delito doloso
debe ser mayor que la del delito imprudente y que si ni siquiera
concurre la imprudencia, porque el sujeto no pudo prever ni
evitar el hecho, no cabe imponer pena alguna.

Ahora bien, según este axioma no hay pena sin
culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe
fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle "exigido" al
agente e implica, en realidad, cuatro cosas distintas. En primer
lugar, posibilita la imputación subjetiva de tal
manera que el injusto penal solo puede ser atribuido a la persona
que actúa; el delito, en consecuencia, solo es concebible
como el hecho de un autor y —como producto de
ello— la sanción debe ser individual o estrictamente
personal, y
alcanzar únicamente a quien ha transgredido la ley en su
calidad de
autor o partícipe, mas no a terceros, así se
hallaren ligados con el sujeto activo del comportamiento punible
por vínculos de amistad, sangre, afectos,
etc.

En segundo lugar, no puede ser castigado quien obra sin
culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad
objetiva o por el mero resultado; de aquí dimana la
categoría dogmática de la culpabilidad
—a veces llamada responsabilidad, pese a las
diferencias entre ambos conceptos en la teoría general del
derecho— acorde con la cual solo puede ser punido quien
estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los
bienes jurídicos.

En tercer lugar, la pena no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad, y su imposición se hace
atendiendo al grado de culpabilidad, pues hay diversos
niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en
sus distintas modalidades, hasta el dolo y, en algunas
legislaciones, llegan a figuras complejas que aglutinan ambas
formas de conducta punible, como sucede con la
preterintención.

Así mismo, en cuarto lugar, este axioma
impone la idea de proporcionalidad como pauta surgida del
postulado de igualdad para tasar la pena en concreto. Cuando
el juzgador persigue imponer una sanción justa debe
hacerlo según el postulado constitucional de
la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera
diversa lo disímil; y ello parece obvio porque, para
imponer la pena, es necesario distinguir dentro del juicio de
exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta
punible (dolo, culpa, preterintención), de tal manera que
las consecuencias jurídicas imponibles se correspondan de
forma proporcionada con dichos distingos. Por este camino, el
axioma de culpabilidad posibilita la vigencia del principio
de proporcionalidad o de prohibición de exceso, ya
examinado, con lo que se incardinan claramente los axiomas de
igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en
columnas vertebrales de la tarea de medición de la
pena.

La aplicación consecuente del principio de
culpabilidad, como limitativo del Ius Puniendi,
significa que la pena solo se le puede reprochar personalmente al
autor de la conducta violatoria de la norma penal, que motivado
ante la misma decida voluntariamente infringirla y que la
respuesta sancionadora a ésta actitud no
puede superar la medida de la culpabilidad.

Luego de analizados cada uno de los principios que
repercuten en el Derecho Penal, al constituir los límites
del Ius Puniendi, pasaremos a evaluar el Principio
de Merecimiento y Necesidad de Pena, en correspondencia con
los anteriormente enunciados, haciendo hincapié en su
repercusión para nuestro ordenamiento
jurídico.

Las
categorías de merecimiento y necesidad de pena en el
Derecho penal moderno

En los últimos años las categorías
de merecimiento y necesidad de pena aparecen con
frecuencia en la literatura penal de varios
países, fundamentalmente de Europa, a las que
se le hace mención, como nuevos elementos a tener en
cuenta en el Derecho Penal.

Las mismas suelen abordarse a propósito de casi
todos los temas de la teoría del delito, entre ellos: las
condiciones objetivas de punibilidad, las causas de impunidad; la
tipología de los delitos, desde los intencionales hasta
los culposos; del exceso en la legítima defensa a la
tentativa inidónea; de las causas excusantes o eximentes
al desistimiento voluntario y del concurso de delitos a la
prescripción de la acción penal

El punto de partida del análisis de estas categorías lo
encontramos en la bibliografía germana, donde se identifican
con los términos Strafwürdigkeit y
Strafnotwendigkeit, traducidos al italiano como
meritevolezza di pena y al español
como Merecimiento de pena, (en el sentido de ser el
sujeto activo del delito digno o merecedor de pena), en el caso
del segundo, en el significado de Necesidad de
pena.

A juicio de Mario Romano, la invocación de estas
categorías,"…se hace en cuanto importan criterios
de interpretación, de verificación y de
corrección de los sistemas penales
positivos…"[29].

El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena
se encuentran condicionados por el momento histórico que
les toca vivir y responderán conforme a la
concepción que se tenga del mundo en un momento
determinado.

En relación a estas dos categorías se han
suscitado polémicas y cuestionamientos por parte de los
estudiosos del Derecho Penal, algunos autores han querido ir
más lejos y consideran al merecimiento y a la necesidad de
pena como un cuarto nivel o grado en la teoría del delito,
otros como requisitos del Principio de Oportunidad, y otro grupo
las asimila como principios propiamente del Derecho
Penal.

A fin de tomar partido en esa discusión, Romano
empieza por investigar los casos en que esas categorías
convergen y los casos en que divergen considerando que"…
convergen, ciertamente, cuando se trata de decidir sobre si
una conducta lesiva de un bien jurídico valioso, en que se
incurre reiteradamente, debe ser incorporada al elenco de los
hechos punibles, y refiere que en este caso que,…
la decisión positiva estribaría en que esa
conducta merece ser punida y requiere ser
punida…".[30] .

Desde ese punto, carece de sentido postular el
merecimiento y la necesidad de pena como constitutivos de un
cuarto nivel o grado en la teoría del delito, tras la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, no obstante a
ello, con nuestro trabajo, pretendemos profundizar en las
controvertidas posiciones antes planteadas, para exponer nuestras
consideraciones al respecto y con ello valorar como aparecen
instrumentadas las mismas en la legislación penal
cubana.

2.3.1.-Antecedentes del Principio de
Merecimiento y Necesidad de Pena. Contenido, consecuencias y
presupuestos.

El Principio de Merecimiento y Necesidad de pena se
introdujo por vez primera en la literatura jurídico penal
alemana, sustentándose en tres tesis
fundamentales que se debaten entre la posibilidad de incluirlos o
no entre los niveles o grados de la infracción.

Estas tesis fueron esbozadas por los autores
Schmidhäuser, Langer y Schünemann, quienes
expusieron los siguientes criterios:

1) Para Schmidhäuser, el
Merecimiento de pena traspasa toda la teoría general del
Derecho Penal e interesa a todas las fases del delito, desde el
momento prelegislativo hasta la conmisuración
penal.

Según este autor expresiones de ese merecimiento
pueden encontrarse fuera de los tipos de delito, y dentro de
ellos junto a la antijuricidad y la culpabilidad, como factores
"agregados",
constituyendo el cuarto nivel o grado. Tal es el caso de la
presencia de condiciones objetivas de punibilidad afirmativas de
un disvalor que no se comprende en los niveles anteriores, y de
ausencia de esas condiciones, que, al excluir el Merecimiento de
pena, excluyen la responsabilidad.

2) Langer por su parte considera que, la
antijuridicidad y culpabilidad, por un lado, y la pena, por el
otro, están profundamente separadas, como que la
mayoría de los ilícitos culpables (civiles,
administrativos, etcétera) no aparejan una pena: para que
ésta se conmine se requiere algo más que en ella
misma se contiene como autónomo disvalor
ético-social, expresado en el Merecimiento de
pena.

3) Para Schünemann las tres
categorías, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
(núcleo "irrenunciable" de todo delito), son demasiado
abstractas y, por ello, no logran dominar el material
jurídico presente en el Código Penal; más
bien, proceden a nivelar los multiformes perfiles
político-criminales de los singulares tipos delictivos. A
fin de que el hecho merecedor de pena sea un hecho "necesitado"
de pena, es necesario, además, que la tutela penal sea
idónea y necesaria y que la intervención penal no
acarree alguna consecuencia colateral desproporcionadamente
dañosa. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad son, a su
juicio, los tres requisitos de la categoría de la
"Necesidad de pena", que junto a la de "Merecimiento de pena"
expresado en la antijuridicidad y la culpabilidad, conforma un
autónomo presupuesto material del
delito

Las anteriores tesis han sido refutadas por el autor
italiano Mario Romano, quien las critica en un orden inverso a
aquel en que aparecen expuestas. El mismo hace notar que si es
indispensable concretar y sistematizar los elementos
constitutivos de cada tipo de delito, como postula
Schünemann, ello no es suficiente para construir con ellos
un cuarto nivel o grado, fuera de los tres ya clásicos,
además de que antijuridicidad y culpabilidad
resultarían así despojadas de su contenido
significativo.

Con relación a la tesis de Langer, Romano se
opone con el fuerte argumento, de que…"en la gran
mayoría de los casos todo lo que aparece en la descripción legal del tipo singular
individualiza lo que se prohíbe e implica las razones de
fondo que el legislador tiene para prohibirlo, de donde aparece
innecesario hacer con esa sustancia el contenido de dos nuevas
categorías… [31]

Sobre la tesis de Schmidhäuser opina que
la misma recoge la función vasta que aquél atribuye
al Merecimiento de pena, pero se la asigna también a la
Necesidad de pena, y entra luego a argumentar sobre todo en torno
de las condiciones objetivas de punibilidad. De su concepto
quisiera él ver segregadas, primeramente, las condiciones
objetivas de procedibilidad, pertenecientes no al Derecho Penal
sino al procesal penal, a modo de estructurar como elementos
constitutivos del delito (con las correspondientes consecuencias
respecto de la culpabilidad) sólo aquellos factores que
contribuyen a la ofensa del bien jurídico protegido por la
norma, y nada más.

Para Romano, el delito como materia penalmente
prohibida, de intenso contenido negativo"…es una ilicitud
que a la vez merece pena y ha menester, necesita de la
pena…" [32]

Haciendo alusión a la critica que Romano hace de
las mencionadas teorías, Álvaro Bunster, es del
criterio que "…La ley podrá requerir algo
más para la punibilidad de la ilicitud culpable o excluir
la punibilidad frente a aquélla, pero ello acaecerá
sólo a causa de perfiles "externos" que no condicionan ni
eliminan el "disvalor criminal" ya expresado en el ordenamiento.
No hay pues, espacio autónomo en la teoría del
delito para el Merecimiento y la Necesidad de pena como cuarto
nivel o grado del delito mismo…"
[33]

Opinión que compartimos, a pesar de que la
formulación de los elementos del ilícito penal que
regula nuestra ley sustantiva se opone a este planteamiento
razón que nos llevó a analizar el comportamiento de
las mencionadas categorías dentro de nuestro propio
ordenamiento..

Por otra parte las mencionadas categorías se han
considerado también como principios del Derecho Penal
moderno, que justifican su intervención ante la
exclusiva protección de bienes
jurídicos.

En relación al caso en cuestión el
profesor
Ignacio Verdugo Gómez De La Torre, es del criterio que
"…este merecimiento se concreta siempre cuando
estamos ante un interés
que tiene relevancia constitucional, cuando es un
interés cuya afectación da lugar a una
dañosidad social y cuando hay un interés cuya
afectación da lugar a una posibilidad de afectación
individual…" [34]

Siguiendo este razonamiento, es evidente que en los
casos de discriminación racial por ejemplo, nos
encontramos ante un bien jurídico merecido de
protección penal, ya que el principio de no
discriminación está en la Constitución y
existe la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas la formas de Discriminación
Racial.

Al respecto, es necesario que seamos conscientes de que
el Derecho Penal no constituye una panacea y que existe
también una corriente moderna por la consagración
del Principio de Intervención Mínima del Derecho
Penal, pero con ello es preciso recordar la existencia del
Principio  de la Prevención General, en el que la
capacidad sancionadora  ha dado muestras de generar en la
sociedad un efecto de disuasión

En otro orden de cosas, es importante destacar, que el
Merecimiento de Pena además del reduccionismo penal, la
descriminalización de conductas, el abatimiento de penas y
la revisión de reprochabilidad desde la culpabilidad, se
considera como una opción real e ideal para obtener la
racionalización del castigo carcelario.

Esta categoría no puede confundirse con la idea
de necesidad de pena, pues tales conceptos, desde un
punto de vista formal, se distinguen toda vez que el merecimiento
significa que la conducta del autor es acreedora de una pena (la
punición es, pues, apropiada o merecida), mientras que la
necesidad supone que la pena se necesita para efectos
preventivos

Sin entrar en la aguda polémica en torno a la
ubicación sistemática de dichas categorías
dogmáticas, podemos afirmar que ni el merecimiento ni la
necesidad de pena son categorías autónomas hasta el
punto de alcanzar a configurar un nuevo eslabón del
concepto dogmático del delito, como a veces se pretende,
sino que irradian todos los elementos de su estructura y
afectan, sobre todo, la punibilidad; son por ende, verdaderos
criterios político criminales que en la discusión
actual sirven para orientar la construcción
dogmática del delito, y dotarla de pautas materiales que
la retroalimentan de la mano de postulados tan importantes como
el de protección de bienes jurídicos y el de
proporcionalidad.

Para mejor comprensión de las categorías
relacionadas, exponemos el contenido por separado de cada una de
ellas, a los efectos de lograr un adecuado entendimiento de la
importancia de las mismas para el Derecho Penal, y más
específicamente para justificar la necesidad de ampliar la
consideración de las mismas dentro de nuestro ordenamiento
jurídico.

2.3.2.- Merecimiento de Pena. Contenido.
Consecuencias y Presupuestos.

La dogmática penal trata siempre de ofrecer una
lógica
correspondencia entre el reproche y la pena, en virtud que, de
otra manera, esa dogmática sería una mera
abstracción, una expresión de idea y una
elaboración inviable. En cambio, si se
parte del merecimiento de pena en correspondencia con una
lógica jurídica garantista al servicio del
hombre, allí el Derecho Penal cumplirá su objetivo
de ser un control al autoritarismo, el límite a la
venganza, un reflejo de democracia
real y el ejercicio de la libertad.

Si se alcanza este objetivo, ya no será necesario
tildar el derecho de castigar del Estado como "liberal", ni
reclamar garantías, ni derechos fundamentales del hombre,
cual si fueren excepciones. En todo caso, cabría discutir
niveles de proporcionalidad de pena, puesto que el Derecho Penal,
como tal,"…es el derecho de todos a la libertad. Ser
liberal, garantista y tutelar del hombre va implícito en
su razón misma al llamarse
"derecho…"[35]

En el plano del Derecho Penal y por razones
exclusivamente preventivas, un comportamiento será
merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro,
estremezca o perturbe la posición de los miembros de la
comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del
marco general de las relaciones propias a una sociedad
organizada.

Los ataques definitivamente deben ser gravemente
reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el
ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de
la vida humana, que, el Derecho Penal aspira a proteger a
través del tipo base de homicidio,
protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la
conservación de la persona.

El merecimiento de pena expresa un juicio global de
desvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación
de particular intensidad por concurrir un injusto culpable
especialmente grave que debe acarrear un castigo.

Su objetivo político criminal es convertirse en
un elemento central del concepto de conducta criminal que posee
un doble componente: de justicia y utilitario.

A juicio de Hassemer y Muñoz Conde
"…el Merecimiento de la pena a través de sus
criterios actúa como barreno y directriz de una correcta
política criminal y como fuente del concepto material del
delito […] que se adapta a su tiempo cuando puede
responder a los problemas reales de la política interna
que surgen de las infracciones jurídicas mas graves. Que
el si y el como de su determinación no es sólo una
cuestión de justicia, sino también una
cuestión sobre las actuales exigencias políticas y
sociales que hay que plantear al Derecho Penal, que para ser
útil debe aproximarse a las condiciones reales de la
administración de justicia penal, es decir. A las
condiciones reales en las que tiene lugar el proceso
penal…"[36]

Del anterior análisis, que responde a un criterio
de justicia, se considera que el Merecimiento de la pena es el de
la lesión, o la puesta en peligro de un bien
jurídico, con el que se pretende asegurar que una conducta
solo sea amenazada con pena cuando afecta los intereses
fundamentales del individuo o de la sociedad, criterio compartido
por la mayoría de los autores que han tratado el
tema.

Ahora bien, desde el punto de vista del criterio de la
utilidad, a
consideración de los citados autores"…el
Merecimiento de la pena tiene como meta actualizar sus
determinaciones y verificar si son realizables en las actuales
condiciones reales de la administración de justicia pena, se adapta
a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la
política interna que surgen de las infracciones
jurídicas mas graves. Pero también obliga a
abstenerse de actuar cuando se considera que no es necesario
reprimirlo en nuestro ámbito cultural…"
[37]

Conforme a lo antes planteado consideramos que el
Merecimiento de pena no es entonces solo una cuestión de
justicia, sino también una cuestión sobre las
actuales exigencias políticas y sociales que hay que
plantear al Derecho Penal, es por ello que desde nuestro punto de
vista la apreciamos mas bien una cuestión de
política penal o criminal, tomando en consideración
que la política criminal no es otra cosa que un actuar
práctico en la aplicación del Derecho Penal, por lo
que la determinación de la concepción de la
conducta criminal no puede contentarse solo con los presupuestos
de justicia que a pesar de ser necesarios resultan insuficientes,
sino que deben completarse con los de utilidad y
practicidad.

Una concepción del Merecimiento de pena puede ser
útil aunque sea justa, cuando por ejemplo, puede tener
más consecuencias negativas que positivas. Solo quien
pretende valorar la corrección de las decisiones
político criminal, desde un punto de vista puramente
normativo y considerar las consecuencias políticas, puede
rechazar este criterio de utilidad- lo que seria absurdo desde el
punto de vista político criminal
[38]

Ello nos hace considerar que la determinación del
merecimiento de la pena debe adaptarse a su tiempo y a las
necesidades de la práctica, para poder dar un adecuado
cumplimiento a las expectativas que el Derecho Penal se propone,
y con ello incidir en el comportamiento de los individuos en la
sociedad, lograr la reinserción de los delincuentes a
ella, intimidar a los que pueden en el futuro convertirse en
delincuentes y sobre todo afirmar las normas sociales
fundamentales.

Es por tal razón que coincidimos con lo que
plantean los autores señalados al considerar que una
política que a la hora de determinar el Merecimiento de la
pena no influya sobre las personas ni cognitiva ni
emocionalmente, quizás pueda ser justa, pero en
ningún caso será útil
[39]

Por ello resulta necesario para evaluar lo relativo
tanto al merecimiento como a la necesidad de pena, detenernos
brevemente a analizar la relación entre el merecimiento de
pena y el Bien Jurídico.

• Merecimiento de Pena y Bien
  Jurídico.

Partiendo de que la creación de las leyes penales
es un acto político y no solo una transposición de
principios y conductas al Código Penal, es preciso
señalar que al elaborarse las normas penales y definirse
que conductas son las que merecen una pena, dicha
elaboración debe hacerse de manera que las mismas sean
eficaces y se adapten a su tiempo.

Las tendencias más actuales en este sentido
apuntan que se puede proceder de diferentes maneras, ya sea,
aumentando la intensidad de la conminación, recurriendo a
la intimidación para motivar a los afectados,
descriminalizando determinados tipos de conductas o permitiendo
un prudente arbitrio judicial al atenuar la gravedad de las
consecuencias jurídicas.

Lo que está estrechamente vinculado con a la
funcionalizacion del Derecho Penal y la desformalización
de sus instrumentos, tendencias actualmente existentes y de
creciente aplicación en beneficio y actualización
del Derecho Penal y su correcta aplicación, entre las que
se destacan: la del Reforzamiento de los valores
éticos sociales de la acción, la
Confirmación del reconocimiento normativo y por
último la que más nos interesa, la
Teoría del Bien Jurídico.

Respecto a las mencionadas teorías podemos
considerar que en el caso de la primera, sostenida por Welzel, el
mismo sin negar el principio de protección de bienes
jurídicos, lo coloca en una situación social
más amplia al considerar que "…la misión
del Derecho Penal es proteger los valores de la actitud interna
de carácter ético social que existen en la sociedad
y solo en la medida en que está incluida en ellos la
protección de los bienes jurídicos…"
[40]lo que se advierte con facilidad en su
fórmula referida a que "…la protección
de bienes jurídicos se consigue a través de al
protección de los valores de acción de
carácter ético social mas elementales…"
[41]