Principio de Merecimiento y Necesidad de Pena (página 3)

La segunda se relaciona con la posición adoptada
por Jakobs, a su juicio "… la misión de
la pena estatal es la prevención general confirmando el
reconocimiento normativo…" [42]para lo
que recurre a la teoría
de la prevención general positiva, analizada en el segundo
capitulo de este trabajo, a
través de la cual propone que se acentúe el
reconocimiento normativo.

En el caso de la Teoría del Bien
Jurídico, esta resulta menos pretenciosa que las
anteriores, y es precisamente la que vincula el Derecho Penal con
la protección de bienes
jurídicos ante posibles lesiones o puestas en peligro , la
misma ofrece una consideración mas consistente por lo que
es mas aceptada, incluso por nuestro propio ordenamiento
penal.

A través de la mencionada teoría se
considera…"el delito como
lesión de un deber y el Derecho Penal como la
protección de un mínimo
ético…"[43], de esta manera lo
reportan los autores Marxen Kampf y Diez Ripolles.

Nuestro criterio al respecto es que la
consideración de estos autores permite hacer mas claras y
justas las determinaciones al ofrecer un criterio práctico
a la hora de de tomar decisiones y al mismo tiempo un
criterio externo de la comprobación de la justicia de
esas decisiones.

En opinión de Muñoz Conde y Diez Ripolles
"…la idea del bien jurídico conduce, por tanto,
a una política criminal racional: el legislador
penal debe medir sus decisiones con criterios justos y claros,
utilizándolos al mismo tiempo, para su
justificación y crítica. Todo aquello que nada tenga que
ver con la protección de los bienes jurídicos debe
ser excluido del ámbito del Derecho Penal…"
[44]

Desde este punto de vista el bien jurídico se
convierte en el criterio central para determinar el Merecimiento
de pena para salvaguarda, de los derechos de las distintas
partes que intervienen en un conflicto
penal.

Es por ello que compartimos la idea de que las normas del
Derecho Penal son elementos integrantes de toda forma de socialización, ya que ofrecen directrices
claras y generales de actuación que permiten y hacen
posible la solución de los conflictos y
las agresiones interpersonales de su competencia, en
relación a este particular coincidimos con Hassemer y
Muñoz Conde cuando expresan que el Derecho Penal trata de
formalizar del modo mas preciso posible la solución de los
conflictos que le incumben [45]

Lo que nos posibilita afirmar que tanto el Merecimiento
de protección jurídico penal como la Necesidad de
la pena condicionan la existencia de los tipos penales,
atendiendo a que ambas categorías asistirán en la
creación de los tipos legales, Silva Sánchez, es
del criterio que "… la Necesidad de pena sin
Merecimiento de pena no puede fundamentar la
incriminación, del mismo modo que tampoco el Merecimiento
de pena sin Necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la
despenalización, ésta puede fundamentarse tan
pronto como falte o el Merecimiento o la Necesidad de
pena…"[46]. Es por ello que podemos
asegurar que en la base de la creación de los tipos
penales subyacen juicios de valor que
permiten la elaboración del injusto.

Los planteamientos utilizados al determinar el injusto
vienen a conformar el quid del problema, la
elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se
forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que
se afirmen principios de
justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se
desestimen planteamientos ideológicos represivos con
apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada
intolerancia.

Por otro lado, atendiendo al consenso que existe en la
generalidad de los autores consultados coincidimos en que la
misión del Derecho Penal abarcara tanto la
protección de bienes jurídicos e intereses humanos
fundamentales que no puedan ser protegidos de otra manera por el
correcto funcionamiento del sistema social de
convivencia y también, en servirle de limite al poder punitivo
del Estado , que
decidido a acabar con la criminalidad, puede poner sanciones
excesivas, con lo que afectaría la idea de
proporcionalidad y las garantías mínimas de los
ciudadanos.

En el ámbito de la determinación de la
pena, lo antes dicho se traduce en la fijación de límites
mínimos y máximos de duración de las penas
que vienen fijados de antemano por la ley y que nadie
puede traspasar.

Cualquiera que sea la finalidad del Derecho Penal,
está siempre estará limitada por el Estado de Derecho
y por tanto todas las instituciones
jurídico penales del Estado de Derecho se convierten a su
vez en límites del poder del Estado, a partir de una serie
de principios generales de rango como los que analizamos en el
capitulo anterior y los que debatimos en el presente.

Es por ello que la Constitución y la realidad social son
consideradas importantes fuentes para
una comprensión material del bien jurídico en
Derecho Penal, lo que se convierte en un criterio central para la
determinación del merecimiento de pena, siendo así
que la política criminal no debe infringir los principios
de dañosidad social, del Derecho Penal de hecho, de
proporcionalidad, de adecuación a la culpabilidad,
de libertad, de
tolerancia y
de respeto a la
dignidad
humana, de certeza de los tipos jurídicos penales, y la
prohibición de la retroactividad, lo que en su
ámbito muestra la
tradición que el Estado de
Derecho ofrece a la hora de determinar correctamente el
merecimiento de pena.

Por otro lado resulta en extremo importante a la
luz del
análisis de estos principios dejar
esclarecido que la pena al ser proporcional al injusto y a la
normal o menor culpabilidad, también requerirá el
prevalecimiento del orden jurídico, por lo que no es
cierto que la intimidación imponga, como plantean algunos
autores, entre ellos Roxin, mayores exigencias de pena que el
prevalecimiento del orden jurídico, además de la
proporcionalidad.[47]

Es por ello que consideramos vital demostrar de manera
continua la utilidad de la
pena, máxime cuando"….hay circunstancias
situadas en la
personalidad del autor y relevantes para la medida de la
culpabilidad, que reducen a su vez la necesidad de la
prevención general…"
[48]

Lo que nos obliga a analizar el contenido de la
categoría Necesidad de Pena.

2.3.3.- Necesidad de Pena. Contenido. Consecuencias y
Presupuestos

Cuando se trata de la necesidad de pena se significa que
un hecho en sí digno de castigo necesita, además,
ser penado, pues en el caso concreto no
existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos
aflictivo.

La necesidad de pena es un desafío
político criminal que requiere de garantización en
cualquier sistema social y esta presupone el merecimiento de
pena.

Si bien las teorías
de la retribución analizadas en el primer capitulo de
nuestro trabajo pueden dar un criterio de referencia para la pena
(culpabilidad), presuponen la necesidad de pena, por lo que no se
encontrarían en posibilidad de explicar cuándo se
tiene que penar. La necesidad de pena sólo podría
determinarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema
social.

Como principio la Necesidad de pena ha de regir todo el
sistema penal, desde la persecución policial hasta el
proceso penal,
por tanto en gran cantidad de delitos puede
ser preferible terminar el proceso con una conciliación,
un tratamiento administrativo o de otra índole legal y no
con una sentencia condenatoria.

El Principio de Necesidad de Pena también se
denomina: principio de la menor injerencia posible, de
intervención mínima, de economía de las prohibiciones penales, de
necesidad de pena, de intervención penal mínima, o
de necesidad, a secas y es consecuencia directa del postulado de
proporcionalidad, aunque es evidente que la razón de ser
de ambos es bien distinta.

La mencionada distinción se advierte en que
mientras el principio de proporcionalidad tiene una naturaleza
puramente empírica, positiva, toda vez que incluye
criterios de economía y eficacia, el de
Necesidad de Pena, es un axioma normativo, valorativo, que remite
a una ponderación de intereses en conflicto conforme a
pautas de justicia material; así mismo, mientras el
principio de Necesidad se limita a comparar distintos medios para
elegir de entre los idóneos, atentos a la meta buscada,
el menos lesivo posible, el de proporcionalidad se ocupa de la
relación normativa entre medio y fin, y pondera si el fin
perseguido justifica el medio, adecuado y necesario, que se ha
utilizado.

En términos generales, el postulado de la
necesidad de intervención significa que la injerencia
penal del Estado solo se justifica cuando ella es imprescindible
para el mantenimiento
de su organización política, dentro de los
marcos propios de una concepción democrática; todo
lo que vaya más allá de dicho confín ya sea
porque el bien jurídico pueda ser tutelado por otro
mecanismo menos gravoso, o porque no requiera tutela alguna,
encauza esa injerencia por las vías autoritarias y
termina, de manera inexorable, en la supresión de los
fundamentos democráticos del Estado.

Esa intrusión debe ser la mínima posible,
de manera que el legislador está obligado a observar la
máxima economía de que se disponga a la hora de
configurar los delitos en la ley, y el juez está compelido
a utilizar las consecuencias jurídicas imponibles (pena o
medida de seguridad) solo
cuando ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con
mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la
sanción penal; en otras palabras: el Derecho Penal solo
tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean
imprescindibles para el mantenimiento y conservación del
orden jurídico, ante aquellos ataques considerados como
los más intolerables.

Según el criterio del gran iusfilósofo
italiano L. Ferrajoli, el axioma de necesidad se expresa en el
aforismo latino nulla lex poenalis sine necessitate, que
se descompone en dos postulados diferentes: de un lado, el
principio de la pena mínima necesaria: nulla poena
sine necessitate; y, del otro, el de la
máxima economía en la configuración de los
delitos: nullum crimen sine necessitate, con lo que se
mira el apotegma tanto desde la perspectiva de las figuras
punibles como desde el punto de vista de las consecuencias
aplicables a aquellas.

Este principio conforme a lo expresado por el citado
pensador "…Justo porque la intervención
punitiva es la técnica de control social
más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de
los ciudadanos… " [49]Exige que se
recurra a ella solo como remedio extremo.

Conforme a ello somos de la opinión que si el
Derecho Penal responde al solo objetivo de
tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las
únicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta
necesidad son, las prohibiciones mínimas necesarias, es
decir , las establecidas para impedir comportamientos lesivos que
añadidos a la reacción informal que comportan,
supondrían una mayor violencia y una más grave
lesión de derechos que las generadas institucionalmente
por el Derecho Penal

De ello se infieren, dos consecuencias diferentes cuando
se piensa en la conminación penal abstracta hecha por el
legislador al redactar la norma penal: en primer lugar, el
llamado carácter de ultima ratio y en segundo
lugar su carácter fragmentario.

El mencionado carácter de última
ratio es producto de la
naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no
es posible llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta
confines insospechados, que obliguen al ciudadano a interiorizar
la valoración normativa.

Según el mismo sólo es viable recurrir al
Derecho Penal cuando han fracasado todos los demás
controles, pues él es el último recurso que ha de
utilizar el Estado, teniendo en cuenta la especial gravedad que
revisten las sanciones penales.

Como se ha visto la necesidad de pena determina que un
objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad
social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme
la sanción como recurso final. En este sentido, la
Necesidad de pena no es sino una consecuencia de la
aplicación de la extrema ratio.

El carácter fragmentario: Dada la
importancia del control penal, no es factible utilizarlo en toda
situación, sino solo ante hechos determinados y
específicos, pues el derecho punitivo no castiga todas las
conductas lesivas de bienes jurídicos, sino las que
revisten mayor entidad y evita, de esta manera, la
inflación punitiva a la que acuden sistemáticamente
los regímenes autoritarios, que desnaturalizan y degradan
la finalidad asignada a la pena.

La necesidad de pena como categoría no es de
fácil concreción, por ello es necesario insistir en
algunos aspectos que le den contenido a la misma.

La misma se vincula a la racionalidad del Derecho Penal
y sólo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto
es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos,
así, si bien es necesario proteger el patrimonio ,
por ejemplo, cuando en la Constitución se regula el
derecho a la propiedad de
las personas, esto no significa que se proteja el patrimonio sin
límites, por el contrario, la protección penal
sólo será adjetivada, no todos los comportamientos
que afecten el patrimonio serán objeto de sanción
sino sólo aquellos que por la naturaleza del comportamiento
evidencien la necesidad de aplicar la pena, tal es el caso de los
casos de fraude,
engaño, abuso de confianza. Bajo la misma razón, la
protección del patrimonio no será superior en
cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el
cuerpo o la salud.

Por otro lado la necesidad de pena no se da en virtud
del funcionamiento del sistema social, esta se justifica por su
naturaleza "intolerable" y esa intolerabilidad afecta las
posibilidades de participación del o los sujetos dentro
del sistema de relación social, lo que a la vez afecta el
funcionamiento del sistema. Lo que no significa que la
reacción punitiva se justifique en virtud de la
funcionalidad o no del sistema, pues lo que resulta necesario
proteger son los medios de relación con lo cual
se protege al individuo y al
sistema.

Por lo anterior somos de la opinión que la
necesidad de pena entonces queda expuesta a posibles distorsiones
o perversiones en su esencia, por ello, la selección
de los objetos a ser protegidos por la norma penal debe hacerse
superando las formulaciones ideológicas que puedan
conducir a la protección de algo que encubre otra
realidad, o simplemente de algo cuya protección es
incompatible con el carácter democrático del
Estado, siendo así que en el primer caso, lo que se
protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es
justo protegerlo.

A pesar del análisis individualizado que en el
presente realizamos de estas dos categorías, lo que se
hizo a los efectos de su mejor comprensión, nos unimos al
criterio de algunos sectores de la doctrina que se han inclinado
por afirmar que Merecimiento de pena y Necesidad de pena pueden
reducirse a uno: reductio ad unum.

Desde el punto de vista del legislador en un Estado
moderno, para evitar que se repita un determinado comportamiento,
indeseable por ser lesivo de un bien jurídico, y cargado a
su vez de un desvalor de acción,
se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión
de una norma penal, que el merecimiento y necesidad de pena, no
son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la
otra.

Si bien se reconoce el desarrollo
dispar de ambas categorías, se acepta el criterio de
Luzón Peña, de que "…el Merecimiento de
pena y la Necesidad de tutela penal son hoy asumidas como
arquetipo para el legislador, como fórmula concentrada del
conjunto de principios rectores en materia de
política criminal,…"
[50]

A mi juicio, tanto el Merecimiento como la Necesidad de
pena constituyen un principio material que opera tanto en la
fundamentación como en la limitación y la
exclusión de todos los elementos del delito, pero
también en la de otros requisitos de la pena no referidos
al hecho, por lo que considero no debe entenderse, como
categorías sistemáticas autónomas, y con
ello me sumo a los criterios anteriores, aceptando que ambas
categorías se comportan entre sí como
círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos
comunes con influencia recíproca a pesar de que como
analizamos de manera independiente, cada una como principio
expresa criterios diferentes y propios.

Con ello ratifico que tanto el merecimiento como la
necesidad de pena, necesitan todavía una concreción
mucho mayor de su contenido, si se pretende aplicarlos de forma
más precisa y clara en las legislaciones penales, tal como
se viene haciendo habitualmente.

A la hora de analizar la concreción de ambas
categorías dentro del ilícito, debemos buscar en
cual de los elementos del tipo pueden ser ubicadas, si dentro de
la antijuricidad, la culpabilidad, la tipicidad o la punibilidad
o si por el contrario de forma independientes conforman ese
cuarto nivel al que muchos autores hacen alusión, para
ello es harto obligado extender el análisis hacia los
mencionados aspectos.

Por el escaso tratamiento que la Punibilidad ha recibido
en la doctrina penal, al igual que las Condiciones objetivas de
punibilidad, las Excusas legales Absolutorias, las Causas
Posteriores al Hecho que anulan la punibilidad, y otras,
así como sus fundamentos, presencia en la estructura
general del delito y las características o criterios para
su identificación y sus diferencias con otras figuras
afines que junto a ella se encuentran ya dentro o fuera de la
punibilidad, la tratamos a continuación.

Autor:

Elizabeth Govea Maceo

[1] Velásquez V, Fernando, El
Principio de Prohibición en exceso, en el Código Penal Colombiano" Obra "El
Penalista Liberal" Pág. 6.

[2] Conferencia
impartida por el profesor Dr.
Juan Carlos Carbonell Mateu, Catedrático de Derecho
Penal de la Universidad
de Valencia, a los alumnos de la Especialidad en Derecho Penal
de la Universidad de La Habana, el 6 de Marzo de 1999.

[3] Idem, ob.cit.

[4] Velásquez V, Fernando, "El
Principio de prohibición en exceso en el Código
Penal Colombiano", Obra "El Penalista Liberal",
Pág.6

[5] 8 Carta Magna del
Rey Juan Sin Tierra, Ob.
Cit. Por Quirós Pires Renen, "Manuel de Derecho Penal",
Tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005.

[6] Ibid pag 78

[7] Aguado Correa Teresa. El principio de
proporcionalidad en Derecho Penal. Editorial EDERSA. Madrid 1999,
Pág.49 y ss. citando a Zugaldía Espinar.

[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl En busca
de las penas perdidas, Buenos Aires,
Ediar, 1989, Pág. 109.

[9] Velásquez V, Fernando, ob.cit.
Pág.7.

[10] Idem, pág.60

[11] Augusto Schonfeld  Leonardo,
ob.cit., pág.62

[12] 2 Idem,

[13] Medina Cuenca, Arnel, cit. a,
María Luisa Cuerda Arnau. Ob." Aproximación al
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal". SE. SF.
Pág. 31

[14] Sentís Melendo, Santiago y Ayerra
Redin, Traducción de la obra de Beccaria,
Bogotá, Edit Temis, 1987

[15] . Idem.

[16] Bacigalupo, Enrique, Principios de
Derecho Penal Op. Cit por Zugaldia Espinar, José
Miguel,, pp. 245-249, Madrid, 1997, pp. 109.

[17] G. Landrovez Díaz, "La
victimización del delincuente", en Victimología.
San Sebastián, 1990, fundamentalmente pp. 155 y ss Ob.
cit por Fernández Rodríguez, M. D.

[18] Instrumentos Internacionales de
Protección de Derechos
Humanos. Publicado por el Instituto de Derechos Humanos y
la Comisión de la Unión
Europea. Talleres de Mundo Gráfico de San
José de Costa Rica,
1998, Pág.13

[19] El artículo 327 del Código
Penal cubano tipifica el delito de Robo con Violencia o
Intimidación en las personas y en su numeral 4,
establece como marco sancionador de veinte a treinta
años de privación de libertad ó
privación perpetua de la libertad, en los supuestos en
los que el hecho se cometa en vivienda habitada.

[20] Véase Sentencia No. 172 /2000 del
Tribunal Supremo Popular de la
República de Cuba,
dictada en Casación por la Sala de lo Penal.

[21] La Ley No 5 ó La Ley de Procedimiento
Penal de 13 de agosto de 1977, fue modificada en materia de
Procedimiento de Revisión por el Decreto Ley No 87 de 22
de julio de 1985.

[22] La introducción en nuestro sistema penal de
ésta modalidad de adecuación que posibilita una
mayor individualización de la sanción tiene sus
antecedentes entre nosotros en el Acuerdo 71 del Consejo de
Gobierno del
Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se mantuvo
vigente hasta el 12 de abril de 1988,.

[23] La sanción de Trabajo
Correccional con Internamiento y la de Trabajo Correccional sin
Internamiento son de las sanciones subsidiarias de la
privación de libertad que establece el Código
Penal Cubano, para los hechos en los cuales la sanción
imponible sea hasta 5 años de privación de
libertad y el fin de la misma, a criterio del tribunal se puede
cumplir mediante el
Trabajo.

[24] Quintero Olivares. Derecho Penal. Parte
General. Segunda Edición. Madrid 1989, Pág.
390.

[25] H.H. Jescheck. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Cuarta Edición. Traducción de J.
L. Manzanares Samaniego. Granada, 1993. p. 106 Ob. Cit por
Fernández Rodríguez, María Dolores.

[26] Roxin Claus. Culpabilidad y
prevención en Derecho penal. Traducción,
introducción y notas de Francisco Muñoz Conde.
Editorial Reus. 1981. págs. 188 y 189

[27] Ibídem. 191

[28] Mir Puig, S. Ob. cit. Pág. 80 y
ss.

[29] Romano, Mario, "«Meritevolezz di
pena», «bisogno di pena» e teoría del
reato" cit Bunster, Álvaro, Rivista Italiana di Diritto
e Procedura Penale, Milán, vol. 31, fasc. 1, enero-marzo
de 1992, pp. 39-53.

[30] Ibídem

[31] Ídem. Ob.cit.

[32] Ídem. Ob.cit.

[33] Ídem. Ob. Cit.p.40

[34] Htpp: www.chile-hoy.de/opinion-ensayo/280202-estadobienestar.htm.

[35] . A Muñoz Conde y Hassemer,
Derecho Penal. Parte General. Valencia España,
Ed. Tirant lo Blanc, 1998 cit Casell López, Magalis en
art. " La Política Criminal ", texto
Criminología, Ed. Félix Varela, La
Habana, 2004, pp.270 ss

[36] Ídem, p.7

[37] Ídem, p.7

[38] Muñoz Conde, F y M. García
Aran: Derecho Penal. Parte general. Valencia España, Ed.
Tirant lo Blanc, 1998.

[39] Ídem, cit. 12 p.

[40] A Muñoz Conde y Hassemer, cit
Casell López, Magalis en art. "La Política
Criminal", texto Criminología, Ed. Félix Varela,
La Habana, 2004, pp.273 s.s.

[41] Ídem,

[42] Jakobs Gunter: "La Ciencia
del Derecho Penal ante las exigencias del presente" Revista
Peruana de Ciencias
Penales. Edición Especial sobre el Código Penal
Peruano. Año VII-VIII, Número 12, p.56

[43] Muñoz Conde, F y M. García
Aran: cit. a Marxen Kampf y Diez Ripolles, en Derecho Penal.
Parte General. Valencia España, Ed. Tirant lo Blanc,
1998

[44] Ídem, p. 274

[45] Ídem,

[46] Romano Mario, cit. Bunster,
Álvaro Ob. .cit

[47] Luzón Peña, D Manuel
"Acrimonias Penales y Medición de la Pena". La Reforma del
Código Penal, Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba,
pp. 175, 1985rto sentido,

[48] .Idem

[49] Ferrajoli, Luigi. Derecho y
Razón. Editorial Trotta. Madrid. 1995, p14 y 248.

[50] Luzón Peña, Diego Manuel,
La relación del Merecimiento de pena y de la Necesidad
de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un
sistema europeo del Derecho Penal, Ob. cit p. 119