Importancia de la Acción penal pública en el Derecho Procesal Penal (página 2)

El Derecho penal material es, como se sabe, el
conjunto de las normas
jurídicas que asocian a la realización de un
delito como
presupuesto, la
aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como
principales consecuencias jurídicas. El Derecho
Procesal penal, en cambio, es,
como dice Jescheck, el conjunto de normas jurídicas
necesarias para la aplicación de las consecuencias
jurídicas previstas en el Derecho penal
material; normas que incluyen –de un lado- las normas sobre
estructura y
principios de
organización del órgano
jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento
para la actuación de la pretensión penal
estatal, y –de otro lado- los preceptos sobre el proceso en el
que las acciones
punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y
condenadas.

Nosotros creemos que el fin sustancial del proceso penal es la
imposición, previo el correspondiente debido proceso, de
la pena al infractor de una norma penal, independientemente de
otros aspectos de orden procesal preestablecidos, para así
guardar consonancia con el Art. 169 de la Constitución de la
República 2008 que textualmente expresa:

"Art. 169: El sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia. Las
normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades".

Pero, ¿qué es el debido
proceso? Santos Basantes dice que es una
garantía ciudadana de carácter constitucional, que debe aplicarse
en todo tipo de procesos, es
un principio jurídico procesal o sustantivo, según
el cual toda persona tiene
derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso y a
permitirle tener oportunidad de ser oído y
hacer valer sus pretensiones frente al juez de garantías
penales.

Nos recuerda Alfonso Zambrano Pasquel en su "Manual de
Práctica Procesal Penal" que cuando nos referimos al
debido proceso entendemos por tal, a aquel en que se respeten las
garantías y derechos fundamentales,
previstos en la Constitución, en las leyes que rigen
el ordenamiento legal del país, y en los pactos, tratados y
convenios que han sido ratificados y que en consecuencia forman
parte de la normativa interna del país y que son de
forzoso e incuestionable cumplimiento.

"El debido Proceso penal por su especificidad –
anota Zambrano Pasquel-, tiene que ver con el respeto a las
garantías y derechos fundamentales, que le asisten a
cualquier ciudadano que es objeto de una imputación
delictiva o que es sometido a un proceso penal. La legalidad
del debido proceso penal es un imperativo propio de la
vigencia de un Estado de Derecho
en el que deben hacerse efectivos los principios rectores del
proceso penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la
garantía del debido proceso; esos principios rectores son
la columna vertebral de un sistema procesal penal determinado"
(p. 299 y sgte)

Nosotros consideramos que este derecho humano sustancial del
debido proceso está elevado a rango constitucional y
representa la garantía normativa para la efectiva
realización de la justicia y en afán de propiciar
una autentica seguridad jurídica con miras a establecer el
equilibrio de
las fuerzas vitales de los integrantes de una sociedad
determinada constituida en Estado.

Si se irrespetan las normas del debido proceso penal,
evidentemente se puede asegurar que las garantías
básicas de las partes procesales se ven afectadas y
transgrediéndose las normas constitucionales del debido
proceso, ya sea por la ley o por el juez
de garantías penales o por el fiscal, sus
actos carecen de eficacia jurídica, al tenor del
artículo 424 de la Constitución de la
República.

Las normas constitucionales del debido proceso constan en el
artículo 76 de la Carta
Máxima de la República, que por su importancia
transcribimos:

"Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas:

1. Corresponde a toda autoridad
administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las
normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y
será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa
o de otra naturaleza; ni
se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar
a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas
obtenidas o actuadas con violación de la
Constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se
aplicará la menos rigurosa, aún cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso
de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la
aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre
las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de
otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las
siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en
ninguna etapa o grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con
los medios
adecuados para la preparación de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones.

d) Los procedimientos
serán públicos salvo las excepciones previstas por
la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y
actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines
de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor
público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que
se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada
o abogado de su elección o por defensora o defensor
público; no podrá restringirse el acceso ni
la
comunicación libre y privada con su defensora o
defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o
argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos
de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán
ser considerados para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos
estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o
autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y
competente. Nadie será juzgado por tribunales de
excepción o por comisiones especiales creadas para el
efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda
y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o
fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los
procedimientos en los que se decida sobre sus derechos."

Finalmente diremos, siguiendo a Agustín Grijalva en su
trabajo sobre
"Interpretación constitucional,
jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional" inserto en
"La Nueva Constitución del Ecuador,
Estado, derechos e Instituciones" que el debido proceso es por
sí mismo un derecho, pero a su vez es también una
garantía de todos los demás derechos
constitucionales y legales. Principios constitucionales
integradores del debido proceso, tales como los principios de
legalidad, el
derecho de defensa, al juez natural, a actuar pruebas o de
contradicción tienen no sólo un valor propio o
autónomo, sino además un valor instrumental en
relación a todos los demás derechos. "En otras
palabras – dice Grijalva- estos otros derechos,
constitucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente
ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En
consecuencia, para que un proceso judicial sea
constitucionalmente válido, el juez ordinario y las partes
procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso."

La Acción
Procesal

Para estudiar las diferentes teorías
de la acción,
en sus diversas concepciones, esgrimidas por la doctrina de
muchos tratadistas, se hace necesario el
conocimiento de las" diferentes opiniones que sobre la
acción han esgrimido los doctrinarios a través de
los tiempos; pero nosotros traeremos a nuestra enseñanza, lo que consideramos son las
más importantes concepciones, sin despreciar, obviamente,
la valía de otros autores, que por falta de espacio en
esta monografía, no mencionamos

De todas maneras señalamos que en sus opiniones
jurídicas los autores, muchas veces tienen tesis o
criterios contrapuestos, lo que es enriquecedor para la doctrina
jurídica , que se nutre, de las contradicciones, para
elaborar una concepción mas acabada y acorde con la
modernidad, y
sobre todo de la técnica jurídica. Además en
las ciencias
sociales, en el Derecho, y específicamente en el
Derecho
Procesal Penal, no hay concepciones acabadas y no revisables,
o concepciones que aplaudan todos los juristas o tratadistas.
Siempre hay alguien que se opone o discrepe, y todo esto es
comprensible en nuestra ciencia, y
como veremos a continuación, el concepto de
acción, no escapó de estas consideraciones previas.
Y más aún con esta institución (la
acción) que muchos confunden con la pretensión, y
que inclusive, tiene imbricaciones tanto civiles como penales, y
cuya delimitación, además, ha sido
problemática.

Comencemos con el eminente Dr. Eduardo J. Couture, quien en su
obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" dice que la
acción es el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los
órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión: Este derecho ha
sido confundido históricamente con otros poderes
jurídicos y facultades a los que se confiere el mismo
nombre. Pero la doctrina, asegura Couture, luego de una tarea que
lleva casi un siglo, ha logrado aislarlo y determinar su esencia,
habiendo sido objeto de una formulación especial en el
Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanas aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948.

Tenemos tres acepciones distintas de acción,
según el autor uruguayo: a) como sinónimo de
derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se
dice "el autor carece de acción" o se hace valer la "
exceptio sine acíione agit", lo que significa que
el autor carece de un derecho efectivo que el juicio deba
tutelar; b) como sinónimo de pretensión,
es éste el sentido más usual del vocablo, en
doctrina y en legislación; se habla, entonces de "la
acción fundada y de la acción infundada" "de la
acción real y acción personal" de
"acción civil y acción penal", de "acción
triunfante y acción desechada". Manifiesta Couture que con
estos vocablos la acción es la pretensión de que se
tiene un derecho válido y en nombre del cual se promueve
la demanda
respectiva. En cierto modo, esta acepción de la
acción como pretensión se proyecto como la
demanda en sentido sustancial; c) como sinónimo
facultad de provocar la actividad de la
jurisdicción; se habla entonces, de un poder
jurídico que tienen todo individuo como
tal, y en nombre del cual es posible acudir ante los jueces ante
demanda de amparo a su
pretensión. El hecho de que esta pretensión, sea
fundada o infundada, no afecta la naturaleza del poder
jurídico de accionar; pueden promover sus acciones en
justicia aún aquellos que erróneamente se
consideran asistidos de razón", según palabras de
Couture.

Podemos aseverar que la acción nace
históricamente como una supresión de la violencia
privada sustituida por la obra de la colectividad organizada.
Siguiendo a Couture, la primitiva represalia y la instintiva
tendencia de hacerse justicia por su mano desaparecen del
escenario social para dar entrada a un elemento sustitutivo
inspirado en el propósito de tener la justa
reacción con un acto racional y reflexivo de los
órganos de la colectividad jurídicamente ordenados.
La acción en justicia es en cierto modo, a criterio del
autor antes indicado "el sustitutivo civilizado de la venganza",
por ello estas consideraciones nos llevan hacia el
carácter público de la acción, en cuanto a
su finalidad inmediata. La acción no procura solamente la
satisfacción de un interés
particular (uti singulo), sino también la
satisfacción de un interés de carácter
público (uti civis).

Couture a severa que "el carácter público de la
acción otorga naturalmente un acentuado carácter
público al derecho procesal."

La Acción
en el Derecho Procesal Penal. Definiciones de varios
autores

El recordado jurista ecuatoriano Edmundo Duran Díaz en
su "Manual de Derecho Procesal", establece que "es muy
difícil trasladar el concepto de la acción, del
proceso civil al proceso penal, porque el proceso civil se
desarrolla alrededor de una acción, real o
hipotética, de derechos y obligaciones recíprocos
entre autor y demandado, mientas que en el proceso penal no tiene
sentido hablar de derechos y obligaciones recíprocos entre
dos partes. El Código
Penal no regula relaciones personales entre dos o más
sujetos, sino que contiene mandamientos y prohibiciones
sancionados con una pena en caso de incumplimiento. Ni siquiera
puede decirse que exista una relación penal entre el autor
y la víctima del delito; lo que hay es una relación
entre el Estado y el
imputado. No hay una relación privada entre dos, sino una
relación pública entre toda la sociedad de un lado,
y el inculpado del otro lado. Cuándo se pone en movimiento la
jurisdicción penal no se reclama el reconocimiento de un
derecho sustantivo sino un pronunciamiento judicial de culpabilidad o
inocencia".

Para Vicenzo Manzini en su "Tratado de Derecho Procesal
Penal", todo delito da siempre lugar, por lo menos virtualmente a
la pretensión punitiva que se hace valer por la
acción penal.

El Dr. Manuel Ossorio y Florit, en su estudio sobre la
Acción Penal de la Enciclopedia Jurídica Omeba ,
Tomo I, trae a colación que Alcalá Zamora y
Castillo, en su obra Derecho Procesal Penal, en
colaboración con el Dr. Ricardo Levene (h), opina que la
Acción Penal es el poder jurídico de promover la
actuación jurisdiccional a fin de que el juzgador se
pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de la
acción reputa constitutivo de delitos.

En cambio Massari expresa que "en sentido amplio, la
acción puede definirse como el poder
jurídico de activar el proceso a fin de obtener sobre
la res deducía un pronunciamiento
jurisdiccional.

Para el tratadista Sebastián Soler en su "Derecho Penal
Argentino" "la acción no es más que el momento
dinámico de una pretensión punitiva preexistente y
estática, a la cual la desencadena la
comisión de un hecho".

Nótese que hay autores que confunden la acción
penal con la pretensión penal, y cuya distinción
señalaremos más adelante.

Manuel Osorio sostiene que contraria a la tesis de Soler,
parece ser la de Alcalá Zamora y Castillo, quién se
pronuncia en el sentido de que la Acción Penal es
única, pues "aún cuándo haya autores que
sostengan que a cada figura delictiva corresponde una modalidad
de acción, semejante tesis hay que desecharla por
completo, por ser idéntico el fin de todas las acciones
penales…la doctrina de la tipicidad no puede proyectarse del
campo de los delitos al de las acciones (no hay una acción
de homicidio, una
acción de estupro y una acción de estafa, sino una
acción penal para perseguir las diferentes
categorías de actos delictivos ) y no cabe tampoco traer a
colación construcciones de derecho material, a manera de
clasificación privatista de las acciones civiles, para
mostrar una diversidad de acciones penales, porque con ello se
logrará a lo sumo, catalogar con diferente
nombre, acciones de un mismo contenido "

En un importante trabajo ,el ex magistrado de la Corte Suprema
de Justicia de Colombia,
Benjamín Iragorri Diez , titulado " Instituciones de
Derecho Procesal Penal "señala que la función
penal es de carácter eminentemente público,
encomendada a los jueces y magistrados, con alindamiento legal
previo sobre competencias que
la pretensión punitiva se genera por la ocurrencia de un
delito y se hace valer por órgano público, que
acciona motu proprio, sin necesidad de que la justicia
sea excitada, porque el Estado, en forma oficiosa y dinámica, investiga los delitos y los
castiga, valiéndose del proceso y observando las normas
que lo regulan. Por eso, dice Iragorri, la pretensión
punitiva patentizada en el proceso, constituye
simultáneamente un poder y un deber del Estado, como bien
lo anota Manzini.

Manuel Ossorio, establece indudablemente con mucha
precisión, dentro de la doctrina, la problemática
sobre el proceso civil y sobre el proceso penal, pues
señala que "si en un sentido genérico, el concepto
de acción no está debidamente aclarado,
mucho menos lo está cuando la acción se encuentra
referida a la materia penal. Siquiera en el aspecto procesal
civil no hay duda de que la acción, bien se interprete
como un derecho de promover la actuación jurisdiccional,
bien se entienda como el medio encaminado a resolver un conflicto
entre partes iguales, o bien se considera como un conflicto entre
éstas y el juez, es lo cierto que siempre se inicia por la
demanda del particular reclamante. En cambio en el proceso penal,
sin desechar la posibilidad admitida en muchas legislaciones,
cuando menos para cierta categoría de delitos, de que sea
el particular el promotor de la acción, se presentan otras
posibilidades, cuales son la muy frecuente de que la iniciativa
corresponda al Ministerio Público, representante del
interés social, y aún la de que el mecanismo
jurisdiccional se ponga en marcha por la iniciativa del propio
juez en averiguación y persecución de un hecho
posiblemente delictivo, y en contra de una persona posiblemente
delincuente, produciéndose una verdadera confusión,
que Carnelutti estima inadmisible entre los conceptos de
acción y de jurisdicción. Sin duda por eso el autor
precitado no sólo afirma que la teoría
de la Acción Penal está incomparablemente
más atrasada que la teoría de la acción
civil, sino que, con respecto a ambas, las relaciones
históricas entre acción y jurisdicción se
invierten: "en lo civil, la acción es el prius y en lo
penal es el posterius; allí el juez se genera del
contraste entre las partes; aquí el contraste entre las
partes se genera por el juez; allí la acción es un
estímulo, aquí es un freno; allí el tipo
acusatorio se encuentra en su origen y el tipo inquisitorio es un
hecho tardío; aquí para constituir la res
iudicans en el origen no hay más que el juez y el
principio acusatorio procede de una acción muy lenta y
accidentada".

Ahora bien, corno dice Ossorio, para Carnelutti, e1 verdadero
y cada vez mas consolidado punto de vista es que el Derecho
Subjetivo Procesal, al cual se acostumbra a llamar Acción
o Derecho de Acción, es un derecho subjetivo
público (cívico), que pertenece a la parte no
frente a su adversario, sino frente al juez, quién tiene
el deber de hacer todo lo necesario para pronunciar una sentencia
justa sobre la demanda que se propone, porque una cosa es el
conflicto entre quien pretende una s urna de dinero y
quién no quiere pagársela, y otra distinta el
conflicto entre quién demanda al juez una sentencia y el
juez al cual se le demanda.

Por todo ello, creemos, como Benjamín Iragorri, el
distinguido colombiano antes citado, que la acción es una,
de donde resulta erróneo escindir varias acciones
según la materia, lo que ocurre es que se concreta a
distintas ramas del derecho: civil, penal, laboral,
administrativo. Y esto, porque la jurisdicción es una y se
establece con distinción de materias para organismos
propios. "Pero la Acción Penal se diferencia de las
acciones de derecho privado en que se requiere demanda o
manifestación de la pretensión; basta una denuncia,
el conocimiento
público del delito, el personal del instructor, para que
entre en actividad. Su ejercicio es motu proprio, lo
cual le concede una nota distintiva respecto de otras acciones.
Dentro de este orden de ideas, toda acción es
pública, pues emana del poder del Estado, y se ejerce con
el lleno de determinados requisitos. Se dice que la Acción
Penal es oficiosa…".

El eximio profesor
ecuatoriano Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su "Proceso Penal
Ecuatoriano", Tomo I, edición
de 1978, opina que "la acción es un poder que el Estado
concede en forma expresa a las personas, por cuanto al haberse
arrogado el Derecho de juzgar como cuestión privativa de
dicho Estado, se encuentra interesado en que, en el momento en
que se provoca la violación de la norma jurídica
debe estimularse al órgano jurisdiccional encargado del
juzgamiento para que pueda cumplir con su función. Por esa
razón concede el poder al particular o a la persona que
representa a la sociedad en la tarea de estimular el
restablecimiento del ordenamiento jurídico
violentado".

En su "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I
(edición Edino- 2004) Zavala Baquerizo escribe y
enseña que la acción penal es el poder
jurídico concedido por el Estado a las personas o al
Ministerio Público, con el fin de estimular al
órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el
proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica
penalmente protegida (página 12)

Debemos precisar que Zavala coincide con Benjamín
Iragorri en cuanto que la acción es una, toda vez que
dice: "De lo que se infiere que, para nosotros, la
acción es única para cualquier campo en que se la
quiera hacer valer. N o existe una "acción" penal diversa
a la acción civil. Ambas tienen la misma finalidad y la
misma estructura; lo que varía, lo que cambia, o que la
hace diferente a una de otra, lo que constituye la diferencia
específica entre una y otra, es la materia con motivo de
la cual debe actuar, es decir la naturaleza del objeto que
permite su ejercicio. Así si la violación del
derecho es de carácter civil, entonces, la acción
ejercida es de carácter civil; si la norma violada es de
carácter tributario, entonces el ejercicio de la
acción será tributario; si la norma violada se
encuentra penalmente garantizada, entonces, la acción
ejercida será penal. Pero estos son los aspectos que
presenta la acción es función de la naturaleza de
la norma violada, que es lo que permite su ejercicio", (de la
edición de 1978, pero el mismo criterio mantiene el
profesor Zavala, en la edición 2004 de su Tratado.)

Entendemos que el poder jurídico que tienen las
personas para accionar al órgano jurisdiccional penal, hoy
por hoy, es una garantía constitucional, señalada
en el artículo 75 de la Constitución de la
República 2008, considerándose ésta como una
verdadera tutela
jurídica que el Estado concede a los ciudadanos, y ello en
salvaguarda del derecho a la seguridad jurídica que
también está señalado en la norma
constitucional (Art. 82).

Con este criterio doctrinario y desde esta misma perspectiva
Alfredo Velez Mariconde en su obra Derecho Procesal Penal, citado
por César San
Martín Castro en su Derecho Procesal Penal, insiste
que " la acción penal es un poder jurídico que
impone el Derecho
Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho Procesal de
provocar la actividad jurisdiccional del Estado

La doctrina novísima es coincidente con el profesor
Zavala Baquerizo: Por ejemplo, para el eminente profesor de la
Pontificia Universidad
Católica del Perú, Dr. César San
Martín Castro, en la obra arriba señalada, dice lo
siguiente: "Lo expuesto nos permite sostener, siguiendo
parcialmente a Gian Domenico Pisapia, que la acción
consiste en puridad, en un poder – deber de activar la
jurisdicción, o sea de pedir al órgano
jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre
una noticia criminal específica y que, además, se
trata de una iniciativa típicamente procesal dirigida a la
activación de la función jurisdiccional para la
actuación del derecho penal sustantivo". Y agrega San
Martín:" En tal virtud, como no cabe definir la
acción penal a partir de la noción de derecho,
únicamente cabe calificarla as poder
jurídico. Por consiguiente, corresponde
conceptualizar la acción penal como el poder
jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la
puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una
noticia criminal, se solicita la apertura o la aprobación
formal del proceso penal, haciendo surgir en aquel la
obligación de pronunciarse sobre la misma mediante
resolución motivada. La categoría de poder
utilizada en la definición -a diferencia de las
categorías de derecho, posibilidad o facultad- permite
denotar sin esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a
la vez que el vocablo jurídico destaca que su
origen está en la organicidad del ordenamiento, y su
destino y su función son afirmarlo"

Y continua San Martín Castro diciendo que " este
poder jurídico es común en el ejercicio de la
acción penal del Ministerio Público y, en su caso,
de la víctima. Señala De La Oliva Santos, que ese
poder jurídico está, cuando lo ejerce el Ministerio
Público, íntimamente relacionado con sus funciones
públicas, que ha de realizar imperativamente; en cambio,
en los casos de ejercicio de la acción por los
particulares, que pueden hacerlo libremente, ese poder
jurídico es la sustancia de un derecho subjetivo
disponible".

Nos parece evidente que estos comentarios doctrinales del
tratadista peruano, son, indudablemente, de gran contenido
actual, en el marco de nuestra legislación Procesal,
aún, con las deficiencias e inconstitucionalidades que
ella trae consigo, pero las apreciaciones legales de este autor
son objetivas y precisas.

Continuando con las definiciones de acción de los
autores, para el tratadista ecuatoriano Andrés F.
Córdova, en su Obra "Derecho Procesal Penal Ecuatoriano"
del Tomo 10, volumen 1 de la
edición de Fondo de Cultura
ecuatoriana, edición 1981, "la acción viene a ser
el derecho de acudir, en forma legal, ante los jueces y
tribunales competentes, a pedir la represión de un
delito."

Para Walter Guerrero Vivanco, Acción es una
institución del orden público, establecida por el
Estado, a través de la cuál, los representantes del
Ministerio Público y las personas particulares, llevan a
conocimiento del órgano de la función
jurisdiccional competente el cometimiento de una
infracción, a fin de que se inicie el proceso en contra
del infractor.

Jorge Clariá Olmedo dice que la Acción Penal es
el poder jurídico de presentar y mantener una
pretensión ante el órgano jurisdiccional. Dice en
su obra "Derecho Procesal I. Conceptos Fundamentales" que la
acción es un " poder encuadrado dentro de una
visión unitaria del orden jurídico, en
cuánto éste se integra por normas constitutivas y
realizadoras, y estas últimas tanto procesales, como
sustantivas, pero con eficacia procesal"

En cambio para Eugenio Florián, autor de "Elementos del
Derecho Procesal Penal" dice que "si contemplamos el organismo
del proceso veremos manifestar la exigencia de una actividad
encaminada a incoar el proceso, a pedir la aplicación de
la ley penal en cada caso concreto. Esta exigencia es la que hace
surgir la acción penal, la cual se puede considerar como
el poder jurídico de excitar y promover la
declaración del órgano jurisdiccional sobre una
determinada relación del derecho penal."

Por ello, Walter Guerrero Vivanco en su "Derecho Procesal
Penal" tomo II, comentando a Florián , manifiesta que para
este autor la acción está desligada del derecho
material individual y sirve para activar la función
jurisdiccional como la chispa del encendido del lento carro de
la
administración de justicia, posición, en verdad
correcta. Pero luego agrega que "paralelamente la acción
penal consiste-según Florián-en la actividad que se
despliega con tal fin. La acción penal es la
energía que anima el proceso. El Ministerio Público
que ha iniciado el proceso puede interponer recurso contra la
sentencia que absuelva, por sobreseimiento
al procesado; el juez en cualquier momento del procedimiento en
que advierta que la acción penal no podía ser
ejercitada debe declararlo de oficio…O sea, que el proceso sin
el ejercicio legítimo de la acción penal no puede
subir ni continuar".

En esta parte continuamos observando la aparente similitud y
confusión entre el concepto de acción y
pretensión penal, lo que constituye un error.

En definitiva, Florián define que "Acción Penal
es el poder jurídico de excitar y promover la
decisión del órgano jurisdiccional sobre una
determinada relación del Derecho Penal".

Para Miguel Fenech, en su "Derecho Procesal Penal", "para
nuestra disciplina la
acción no tiene otra importancia ni adquiere otro relieve que el
de constituir un derecho de iniciativa, ya se considere
éste como simple poder o como derecho, como derecho
abstracto o derecho concreto, como derecho de obligación o
derecho potestativo. Y cuando el propio Estado tiene
interés en asegurar que la norma jurídica sea
observada por los ciudadanos y por sus propios funcionarios, ni
siquiera este derecho de iniciativa es fundamental, como
presupuesto del ejercicio de la jurisdicción".

En cambio para el mexicano Sergio García Ramírez
en su obra "Curso de Derecho Procesal Penal", a través de
la acción penal, se hace valer la pretensión
punitiva, esto es, el derecho concreto al castigo de un
delincuente, no solamente el abstracto ius puniendi y
dice:"Aquí con Ciaría Olmedo preferimos hablar de
pretensión de justicia penal, pues es ésta, y no
necesariamente y siempre la condena lo que con la acción
en el proceso penal se busca".

Discrepamos rotundamente con el criterio de Sergio
García, toda vez que confunde Acción Penal con
pretensión penal, que son institutos diferentes como
veremos posteriormente.

El autor Víctor Lloré Mosquera, en s u " Derecho
Procesal Penal Ecuatoriano" dice que " la acción penal,
como distinta de la civil, merece, pues, que se la concrete en un
concepto adecuado y propio" y a continuación expresa: "es
la que nace del delito y persigue la pena como su legítima
consecuencia"

Para Lloré Mosquera es lo mismo ejercicio de la
acción penal y pretensión penal, coincidiendo,
así lo manifiesta en su obra, con las opiniones de
Couture, de Manzini y de Florián.

Podemos sostener, al contrario de Lloré, que la
acción penal, no nace con el delito, ella es una facultad
inherente a la dignidad de la
persona humana, que sólo es manifestada, objetivizada,
sólo se la puede ejercer " después de cometida la
infracción" y este DERECHO es un derecho humano
esencial y fundamental que está consignado en la
Constitución de la República. Y siguiendo a
Zavala, "no es que la infracción genera o motiva a la
acción, sino que la infracción permite el
ejercicio de la acción penal; es el presupuesto necesario
sin el cual no se puede ejercer la acción. Lo dicho
se resuelve en la proposición siguiente: acción
-infracción- ejercicio de acción-proceso" (las
cursivas son mias)

Aspectos de la acción según Vicenzo
Manzini.- En su monumental obra " Tratado de Derecho Procesal
Penal" Manzini indica que la Acción Penal se puede
considerar desde dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.

El aspecto subjetivo, es el poder, deber jurídico que
compete al Ministerio Público de actuar las condiciones
para obtener del juez la decisión sobre la realizabilidad
de la pretensión punitiva del Estado, derivado de un hecho
que la ley prevé como delito.

Objetivamente la Acción Penal es el medio con que el
órgano ejecutivo constreñido a abstenerse de la
coerción directa en las relaciones penales, determina la
intervención de la garantía jurisdiccional en orden
a su pretensión punitiva. Dice Manzini " La acción
penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva del
Estado, derivada de un delito, concreta e hipotéticamente
realizable. El juez conociendo o desconociendo el fundamente de
la legitimidad de la pretensión, pronuncia una
decisión que agota completamente todo lo que a la
realizabilidad de esa misma pretensión se refiere, cuando
existan las condiciones de precedibilidad. En el derecho procesal
penal no existen acciones penales de mera declaración de
certeza".

Ahora bien coincidimos con el maestro Manzini en el sentido de
que "no hay que confundir la Acción Penal con el
procedimiento penal que es concepto más comprensivo. Al
paso que la primera, como dirigida que está a obtener una
decisión del juez, no se puede concebir sin la
intervención de él, el procedimiento penal; el
procedimiento penal comprende también todos aquellos actos
que sirven para preparar y hacer eficaz el requerimiento de esa
intervención. En consecuencia, la iniciación del
procedimiento penal no equivale necesariamente a la promoción de la acción penal"

¿Es lo mismo Acción Penal y pretensión
penal? Diremos que definitivamente no es lo mismo, toda vez
que la Acción Penal no es parte del proceso penal. La
Acción Penal es lo que mueve al juez para iniciar el
proceso penal

Algunos autores han confundido acción con
pretensión penal. Incluso Manzini, como dijimos
anteriormente, citando su pensamiento,
manifiesta que la acción penal tiene siempre por objeto
una pretensión punitiva del Estado resultante o derivada
de un delito, criterio que consideramos erróneo, en virtud
de que la finalidad sustancial de la acción penal, al
menos así piensan los más importantes penalistas,
es coadyuvar para que se active el órgano jurisdiccional
penal, y nada mas

El Dr.Walter Guerrero Vivanco en la obra que comentamos,
asegura que Eugenio Florian se ha confundido entre el concepto de
la acción y el de la pretensión penal al decir que
la primera era la "energía que anima el proceso".

Guerrero acierta cuando señala que la acción se
extingue instantáneamente, en el momento en que se activa
el órgano jurisdiccional, pues lo que viene a lo largo del
proceso es la pretensión penal

Dice este autor nacional que para Eugenio Florian "el proceso
no puede surgir ni continuar sin el ejercicio legítimo de
la acción, es decir que, si no se tuvo legítima
razón para reclamar la violación del derecho no se
explica la iniciación y la tramitación total del
proceso, lo cual no es exacto, pues si la acción solo tuvo
como objetivo activar el órgano jurisdiccional o poner en
marcha el carro de la administración de justicia, como se quiera
decir, lo que ocurra posteriormente no tiene importancia, ya se
promovió la iniciación del proceso y eso es todo,
la sentencia puede ser condenatoria o absolutoria"

En concordancia con los principales tratadistas del tema,
creemos que el Estado concede a las personas "con muy escasas
limitaciones -dice el maestro Zavala Baquerizo- relativas a la
capacidad de actuar, el poder de acción, es decir, el
poder de estimular al órgano jurisdiccional penal cuando
se ha cometido una infracción, a fin de que éste
inicie el proceso penal respectivo, cumpliendo así con la
disposición constitucional de que nadie deberá ser
penado sin previa la sustanciación y conclusión de
u n proceso 1egal. POR LO TANTO, LA ACCION PENAL TIENE UNA SOLA
FINALIDAD: ESTIMULAR AL ÓRGANO JURISDICCIONAL PENAL,
ACTIVAR DICHO ÓRGANO PARA LA INICIACIÓN DEL PROCESO
PENAL. PERO EJERCIDA LA ACCIÓN FENECE LA ACCIÓN. La
acción no vive en el proceso, no se traslada al proceso.
La acción, como poder jurídico capaz de estimular
al órgano jurisdiccional, exista hasta tanto cumpla su
finalidad, es decir, hasta el MOMENTO EN QUE ES EJERCIDA. Pero
cumplida su finalidad, entonces se extingue para el caso concreto
en el cual ha sido ejercida" (las mayúsculas son
mías)

Aquí observamos, indiscutiblemente, con brillantez
magistral, la diferencia doctrinaria y legal entre la
acción penal, y la pretensión.

Enseña Zavala Baquerizo, en su obra
monumental, que la acción y la pretensión son
conceptos diversos que viven en esferas jurídicas
diversas, pero que tienen importancia dentro del Derecho
Procesal. La primera, en razón de su ejercicio; la
segunda, en razón de su naturaleza y de su finalidad

El Estado, tiene el poder de penar (ius puniendi), es
privativo del Estado, y otra cosa es el derecho a reclamar la
imposición de la pena (pretensión) y del deber a
estimular al órgano jurisdiccional penal para la
iniciación de proceso penal que debe surgir para imponer
dicha pena (ejercicio de acción) Para el egregio penalista
ecuatoriano "nosotros no reemplazamos el concepto de
acción por el de pretensión. Creemos que ambos
conceptos viven dentro del ordenamiento jurídico con fines
diversos.. La acción como poder jurídico que puede
ser ejercido para activar al órgano jurisdiccional penal.
CUMPLIDA LA FINALIDAD SE EXTINGUE LA ACCIÓN. La
pretensión ES LA RECLAMACIÓN, ES LA
PETICIÓN, ES LA VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES, DE LA
ACTIVA DEL PROCESO, TENDENTE A SOLICITAR QUE EL ESTADO HAGA
EFECTIVO EL DERECHO DE PENAR EN UN CASO CONCRETO. La
Pretensión vive dentro del proceso, surge con motivo del
proceso o antes de éste, conjuntamente con el ejercicio de
la acción (particular privada)" (las mayúsculas son
mías)

Y continua Zavala explicando minuciosamente que "la
pretensión es un concepto eminentemente procesal que vive
latente durante todo el desarrollo
del' proceso, a diferencia del concepto de acción que es
extraño al proceso y que se extingue en cuanto se la
ejerce, es decir, en cuanto cumple su finalidad"

Otra diferencia sustancial entre la acción y la
pretensión, como señala el maestro Zavala,
es el " hecho de que, en muchas ocasiones, a pesar de
haberse ejercido la acción penal, no concluye el proceso
con la estimación de la pretensión punitiva. La
razón es obvia: NUNCA SE EJERCE LA ACCIÓN PENAL
PARA IMPONER UNA PENA; se la ejerce para estimular al
órgano jurisdiccional penal por haberse cometido una
infracción penal. En cambio la pretensión punitiva
tiene, cómo es lógico y jurídico, como
finalidad obtener la imposición de la pena que es, como se
sabe, el fin del proceso penal." (las mayúsculas son
mías)

Además el maestro ecuatoriano asegura con
precisión, que no todo ejercicio de la acción penal
encierra una pretensión, pues existen casos en que esa
manifestación de voluntad, sólo aparece
después de haberse iniciado el proceso penal, esto es,
cuando ya ha sido satisfecha la acción penal, es decir,
cuando ésta se ha agotado en su ejercicio, como el caso,
de la acción ejercida a través de la denuncia, en
ella no existe la pretensión, ya que su finalidad, como
ejercicio de acción, es activar al órgano penal sin
pretensión alguna, ésta aparece después.

Parece contrariar el criterio doctrinario de Zavala Baquerizo,
(en el sentido de que la acción penal tiene como finalidad
estimular al órgano jurisdiccional penal, activar dicho
órgano para la iniciación del proceso penal y una
vez ejercida la acción fenece ésta), el
señalamiento expreso consignado en el artículo 195
de la Constitución de la República 2008, que por su
importancia en este tema trascribimos en su primer inciso:

" Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a
petición de parte, la
investigación preprocesal y procesal penal;
durante el proceso ejercerá la acción
pública con sujeción a los principios de
oportunidad y mínima intervención penal, con
especial atención al interés público y
a los derechos de las víctimas. De hallar mérito
acusará a los presuntos infractores ante el juez
competente, e impulsará la acusación en la
sustanciación del juicio penal."

Posteriormente con la expedición del Código
Orgánico de La Función Judicial (R.O. n. 544 de 9
de marzo del 2009) en el numeral 1 del artículo 282, se
consigna lo siguiente:

"Art. 282.- FUNCIONES DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO.- A la
Fiscalía General del Estado le corresponde:

1.- Dirigir y promover, de oficio o a petición de
parte, la investigación pre procesal y procesal penal, de
acuerdo con el Código de Procedimiento Penal y
demás leyes, en casos de acción penal
pública; de hallar mérito acusar a los presuntos
infractores ante el juez competente e impulsar la
acusación en la sustanciación del juicio
penal."

En otras palabras, la realidad jurídica actual del
Ecuador es que la Fiscalía General del Estado, tiene el
poder legal, la facultad constitucional de ser la titular de la
acción penal pública DURANTE TODO EL DESARROLLO DEL
PROCESO PENAL, al tenor de lo que señala taxativamente y
de manera clara el artículo 195 de la Constitución,
que como sabemos es norma suprema del ordenamiento
jurídico. Es decir corresponde a cualquier fiscal, en
todas las instancias o etapas de la sustanciación del
proceso penal ejercer la acción penal pública. Y
esta no se extingue cuando se ejercita por primera vez sino
cuando termina el proceso penal, sea con sobreseimiento, o
sentencia.

Historia e
importancia de la Acción penal en el Derecho Procesal
Penal

Con mucha claridad, la doctrina asegura que el principio
según el cual el estado persigue el delito de oficio no
puede ser hallado en los derechos antiguos.

En el antiguo derecho romano
se desarrolló lo que se denomina la acción popular
y en los derechos germanos la acción privada.

Se dice que en la antigüedad la persona que sufría
un daño
ejercitaba la acción penal. Era los tiempos de la venganza
privada cuando el hombre
defendía por si mismo sus derechos, había la ley
del Talión que establecía que al agresor se le
aplicara lo mismo que él le había hecho al
ofendido. Pero aparecieron problemas con
respecto a ciertos delitos en los cuales no se podía
aplicar la ley del Talión, como aquellos cometidos en
contra de la honestidad o 1os
de as 1ascivias. La 1ey del Talión era 1 a similitud de la
venganza .El Talión representa limitaciones objetivas de
la venganza, la primera mediante la proporción del castigo
a la materialidad de la ofensa. La segunda limitación
objetiva de la venganza era la composición, que era una
indemnización que, como pena pecuniaria, esta obligada a
aceptar el ofendido.

En el siglo XII AC ,en Grecia,
Dracón optó por imponer la pena de muerte
a todos los delitos .Hubo periodos donde se prescindió de
la ley del Talión , pero un siglo después
Solón la volvió a restablecer pero con un sentido
mas jurídico .

Claus Roxin, hace recuerdo que en el caso de la acción
privada, el procedimiento

penal era iniciado por acción del ofendido o de su
familia .Esta
regulación halló su fundamento en que
originariamente no se distinguía entre consecuencias
jurídicas, civiles y penales de un hecho y, por
consiguiente, tampoco entre procedimiento civil y penal :si se
puede indemnizar un daño corporal a través del pago
de una enmienda al lesionado o un homicidio pagando un importe de
dinero a la familia del
muerto(sistema de composición), entonces no hay mucho
interés publico en la causa y el procedimiento penal
transcurre de un modo similar a un proceso civil en el cual, a
causa de una acción no permitida ,se reclama una
reparación del daño.

La acción popular consiste en que toda persona
(quivis ex populo) puede ejercer la acción penal
.Para Roxin solo tiene sentido cuando cada ciudadano se siente
corresponsable del mantenimiento
del derecho penal.

Por la acción popular, los ciudadanos tuvieron en sus
manos el ejercicio de la acción, no solo el ofendido del
delito, sino también los ciudadanos solicitaban a la
autoridad la represión del ilícito .Como los
delitos engendraban un mal en la sociedad, los ciudadanos fueran
o nó victimas de aquellos eran los encargados de ejercitar
la acción.

La acción popular tiene su origen en Roma .Se nombraba
a un ciudadano para que llevara ante el tribunal del pueblo la
voz de la acusación. En Grecia, en cambio, existía
los temosteti cuyo deber era denunciar los delitos ante el senado
.Durante la Edad Media,
los señores feudales eran quienes ejercitaban dicha
acción .Se abandona la idea de que el ofendido del delito
fuera el encargado de acusar y se ponía en manos de un
ciudadano independiente el ejercicio de la acción, se
reformaba así el procedimiento toda vez que un tercero
ajeno a la victima del delito era quien perseguía al
responsable y procuraba su castigo.

Debemos puntualizar que el derecho griego, el Rey, el concejo
de ancianos y la asamblea del pueblo, en ciertos casos llevaban a
cabo juicios orales de carácter publico para sancionar a
quienes se ejecutaban actos que atentaban contra los usos y
costumbres."El ofendido, o cualquier ciudadano, presentaba y
sostenía acusación ante el Arconte, el cual, cuando
no se trataba de delitos privados y, según el caso,
convocaba al Tribunal del Are, al de los ópago Ephetas y
al de los Heliasras". El acusado se defendía a si mismo,
aunque en ciertas ocasiones le auxiliaban algunas personas.

Los romanos adoptaron, poco a poco, las instituciones del
derecho griego y con el tiempo las transformaron,
otorgándoles características muy peculiares que,
mas tarde, se emplearían a manera del molde
clásico, para establecer el moderno Derecho de
Procedimientos Penales.

Posteriormente con el desarrollo de la historia, y, como lo asegura
Roxin "Con el fortalecimiento del concepto de Estado -ya
relativamente temprano en Roma y, al norte de los Alpes, primero
en Francia-nace
un interés publico en la prevención y castigo de
los delitos. Por ello, con el transcurso del tiempo la enmienda
(según la actual terminología del derecho privado)
se transforma en una pena del derecho publico a cuya
imposición le siguió un procedimiento estatal".

En el estado absoluto, "que es el que mas enérgicamente
expresa la idea de Estado, el principio de oficialidad es llevado
a cabo rigurosamente., el Estado persigue al criminal de
oficio".

Según Roxin, todavía hoy la acción
popular constituye el punto de partida teórico, por mas
que la persecución penal privada esté sometida a
numerosas excepciones y limitaciones".

* Finalmente diremos, en calidad de
resumen de la historia de la acción penal de que en el
pasado se creía en forma absoluta que la acción y
el derecho material estaban entremezclados; era la
concepción romana, y así lo plantea Savigny,
quién piensa de que no hay derecho sin acción y no
hay acción sin derecho. Posteriormente, el autor Windschid
en su obra "La Acción del Derecho Civil
Romano desde el punto de vista del derecho actual" (1856) dijo
que entre la comparación de la acción romana y el
derecho de querella aparecía indiscutiblemente la
pretensión. El derecho de querella no era otra cosa que la
pretensión dirigida por el titular del derecho material
contra el obligado para que éste cumpla con su
obligación. Y aquí empieza el largo cruzamiento de
las concepciones civiles y penales de la acción, hasta
llegar a nuestro tiempo; aparecen las opiniones d e Munther, d e
Wach, de Giuseppe Chiovenda, de Giovanni Leone (quién
opinaba que 1a acción debe definirse como e1 requerimiento
por parte d el M misterio Público de una decisión
del juez sobre una noticia criminis que tiene como contenido un
hecho determinado correspondiente a una hipótesis penal). Posteriormente Guasp
decía que el proceso es una institución
jurídica dedicada a la estimación de pretensiones;
apareciendo después Francisco Canelutti quién
opinaba que "la acción ha sido concebida, precisamente,
como un poder, que por ciertas personas, en ciertos casos y modos
es ejercitado". Sin lugar a dudas, hemos avanzado, ya no estamos
en condiciones de creer que la pretensión penal, es lo
mismo que la acción. Piemos estudiado las diferentes
opiniones que otros eminentes tratadistas han sustentado sobre
ella hasta llegar al nivel científico de hoy.

. La importancia de la acción penal en el Derecho
Procesal Penal radica fundamentalmente en que ésta tiene
características propias, que se basan en la actividad
pública fundamental del Estado para poder sancionar los
hechos delictivos. Fundamentalmente la acción penal es un
poder concedido por el Estado, por medio de un mandato
constitucional, y con ella (con la acción) se da inicio al
proceso penal. Lo que pasa es que el Estado ha confiado el
monopolio del
ejercicio de la acción penal pública a la
Fiscalía General del Estado, durante todo el
desarrollo del proceso penal. (art. 195 de la
Const5itución).

Zavala afirma que se comete un error al afirmar que la
acción penal nace por la comisión de la
infracción, y manifiesta que la acción es inherente
a la persona "en ella vive, pero solo se la puede materializar,
sólo se la puede manifestar, sólo se la puede
ejercer cuando se ha cometido la infracción, y, en
consecuencia, no es que la infracción genera la
acción, sino que la infracción permite el ejercicio
de la acción, penal; es el presupuesto necesario sin el
cual no se puede ejercer la acción".

Recordemos que el Fiscal es un funcionario garantista del
proceso penal cuando ejercita la acción penal
pública, toda vez que el numeral 3 del artículo 282
del Código Orgánico de la Función Judicial
expresa que le corresponde garantizar la intervención de
la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones
previas y en las investigaciones
procesales por delitos de acción pública, quienes
deberán ser citados y notificados para los efectos de
intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de
descargo y cualquier actuación que viole esta
disposición carecerá de eficacia probatoria.

– Miguel Ibáñez y García-Velasco en su
Curso de Derecho Procesal Penal, traído a colación
por César San Martín Castro en su Derecho Procesal
Penal, estableciendo qué es la jurisdicción penal,
dice que es una especie de jurisdicción "por la que el
Estado, a través de los tribunales especialmente
adscritos, realiza su misión de
dirigir el proceso penal, manteniendo la integridad del
ordenamiento punitivo mediante la aplicación de sus
normas, declarando en el caso concreto la existencia de los
delitos (faltas) e
imponiendo las penas ( y medidas de seguridad), SIEMPRE QUE SE
HAYA EJERCITADO LA ACCIÓN " Es decir, la potestad
jurisdiccional o potestad de administrar justicia la tienen los
jueces de la Función Judicial y la acción penal se
concreta cuando interviene el órgano jurisdiccional
penal.

No está demás indicar que en algunas
legislaciones extranjeras se consagra como un derecho de
carácter procesal " el derecho a la tutela jurisdiccional"
, que a nuestro entender es la acción penal; así
ocurre, por ejemplo, en la hermana República del
Perú, donde en la Constitucional nacional se atribuye,
incluso, al Ministerio Público, como misión
sustancial la promoción, de oficio o a petición de
parte, de la acción de la justicia en defensa de la
legalidad ,y , como encargo trascendental y específico, en
materia penal, el ejercicio de la acción penal de oficio o
a petición de parte.

En Alemania, en
cambio, según el estudio de Roxín, la
fiscalía es el órgano estatal competente para la
persecución penal, y es un órgano independiente de
la administración de la justicia .La novedad
es que el fiscal del proceso penal alemán no es "parte".
Por ello, no tiene que reunir, unilateralmente, al decir de
Roxín, material de cargo contra el imputado, sino que debe
investigar también las circunstancias que sirvan de
descargo, su único cometido es con la verdad y la
justicia.. Tiene "el señorío del procedimiento de
investigación; debe tomar las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos y la realización de la
pretensión punitiva estatal"

Función de
la Acción penal en el Código de procedimiento
penal

El Dr. Ricardo Vaca Andrade en su "Manual de Derecho Procesal
Penal", señala con claridad meridiana, que así como
a los particulares les. está prohibido realizar actos
violentos de autodefensa de sus derechos, la prohibición
rige también para el Estado, "por ello, cuando se comete
un delito o un hecho que tiene apariencia de delito, las
autoridades públicas no aplican de manera directa e
inmediata las sanciones previstas en la ley penal sustantiva. Es
indispensable que, previamente, se instaure un proceso penal de
acuerdo a las normas constitucionales y del Derecho Procesal
Penal, para garantizar efectivamente el derecho a la defensa que
tiene el sospecho o el imputado. Así mirado, el proceso
penal es, a la vez, un instrumento de juzgamiento y hasta de
represión, si se quiere, pero también lo es de
respeto a las garantías constitucionales, en cuanto, tan
solo cuando se han cumplido los actos procesales pertinentes a
cada etapa, de investigación y de juzgamiento, se puede
declarar oficialmente si una persona es culpable o inocente".

Por ello podemos a firmar que e1 fundamento del ejercicio de
1a acción penal, antes que legal, en el caso ecuatoriano,
es eminentemente constitucional, en virtud de que una vez
perpetrado el delito, la acción penal entra en
funcionamiento.

Debemos recalcar que la tutela efectiva es un derecho de
protección que se encuentra elevado a rango constitucional
(art. 75 de la Constitución) y también se encuentra
desarrollado en el artículo 23 del Código
Orgánico de la Función Judicial como principio de
tutela judicial efectiva de los derechos.

Podemos decir, sin ambages, que el fundamento de la
acción Penal está contenido de manera
constitucional en la disposición constitucional arriba
transcrita y que la acción penal es un verdadero derecho a
la tutela jurídica. El ejercicio de la acción penal
pública en facultad de la Fiscalía está
expresamente señalado en el artículo 195 de la
Constitución de la República. Pero como bien ha
señalado Jaime Santos Basantes, en su "El Debido Proceso
Penal": "El fiscal, en el nuevo sistema procesal penal,
"dirige la investigación preprocesal y procesal
penal", bajo su dirección se encuentra la Policia Judicial;
se aspira que con las nuevas reglas de juego se
edifique un panorama más confiable en la
investigación del ilícito a través del
análisis objetivo del
intercriminis; sin embargo, hay que reconocer con
profunda preocupación que estos buenos propósitos
consagrados en la Constitución y en la ley aún
están lejanos de una auténtica y efectiva
aplicación, no se puede cerrar los ojos a la realidad, hay
que reconocer que la corrupción en la actualidad continúa
teniendo gran influjo en los procesos investigativos y en la
toma de
decisiones por parte de determinados representantes de la
Fiscalía, policías judiciales y jueces. No se debe
callar ni ser cómplice ante una verdad que es evidente, un
secreto a voces, que
resulta imposible como pretender tapar el sol con un
dedo."

Por otra parte, el maestro Zavala Baquerizo en su obra "El
Debido Proceso Penal", manifiesta que: "es necesario tener
presente que el derecho a la tutela jurídica por parte de
los órganos jurisdiccionales no solo comprende la
acción del que demanda dicha tutela sino también la
correlativa a la contradicción que ella origina, esto es,
que no sólo el que se considera ofendido con una conducta 1esiva a
sus bienes e
intereses es el que puede demandar la tutela judicial, sino
también el que, por esa demanda se ve inmerso dentro de un
proceso y, por ende, tiene también el derecho de
protección jurídica, que no puede ser rechazado por
los jueces….".

Ahora bien, de conformidad con el artículo 6 de la ley
reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al
Código Penal (RO.S 555 del 24 de marzo del 2009) se
sustituyó el artículo 32 del Código de
Procedimiento penal por el siguiente:

 Art. 32.- Clasificación.- Desde el punto
de vista de su ejercicio, la acción penal es de dos
clases: pública y privada.

Y el inciso primero del artículo 33 del mismo cuerpo
legal determina que el ejercicio de la acción
pública corresponde exclusivamente al Fiscal, esto en
armonía con lo preceptuado en la Constitución de la
República ( art. 195) y del Código Orgánico
de la Función Judicial (art. 282)

Cuando se dice que la Acción Penal es pública,
lo que se quiere expresar es que es de Derecho
Público y que por lo tanto pertenece al Estado.

La acción es un poder jurídico concedido por
Estado a las personas. Pero esta acción, -dice Zavala-
como tal poder no puede ejercerse, no puede tomar vida hasta
tanto no se cometa la infracción, por lo cual decimos que
la infracción es el presupuesto necesario para el
ejercicio de la acción. "Entre la acción y el
ejercicio de la acción media la infracción". En
consecuencia, ésta no es el objeto de la acción, es
el presupuesto del ejercicio de la acción.

En el antiguo Código de Procedimiento Penal se
establecían como modos de ejercer la acción penal
la excitación fiscal, la denuncia, la acusación
particular, la pesquisa que de oficio efectúa el juez, el
parte policial informativo o la indagación policial o la
orden superior de origen administrativo.

Es importante anotar que de acuerdo con las últimas
reformas al código procesal se sustituyó el
artículo 37 por el siguiente:

 Art. 37.- Las acciones por delitos de
acción pública pueden ser transformadas en acciones
privadas, a pedido del ofendido o su representante, siempre que
el juez de garantías penales lo autorice. El fiscal
podrá allanarse a este pedido; de no hacerlo,
argumentará al juez de garantías penales las
razones de su negativa.

 No cabe la conversión:

 a)     Cuando se trate de delitos
que comprometan de manera seria el interés social;

 b)     Cuando se trate de delitos
contra la administración
pública o que afectan los intereses del Estado;

 c)     Cuando se trate de delitos de
violencia sexual, violencia
intrafamiliar o delitos de odio;

 d)     Cuando se trate de
crímenes de lesa humanidad; o,

e)     Cuando la pena máxima
prevista para el delito sea superior a cinco años de
prisión.

Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el
consentimiento de todos ellos, aunque solo uno haya presentado la
acusación particular.

Transformada la acción cesarán todas las
medidas
cautelares que se hayan dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para
iniciar la acción privada, será competente el mismo
juez de garantías penales que conocía del proceso
en la acción pública. El plazo para la
prescripción de la acción privada correrá a
partir de la resolución de la conversión.

La conversión procederá hasta el término
de cinco días después de que el tribunal de
garantías penales avoque conocimiento de la causa.

Características de la Acción
penal pública

Se afirma que varias son las características de la
acción penal pública:

• a) Publicidad.- Se dice que por su importancia en la
  vida de la sociedad, el Estado ha dispuesto que su actividad
  sea fundamentalmente dirigida a reintegrar la paz social
  perturbada por el delito , y por ello, La Fiscalía
  General del Estado, como ente protector de la sociedad ejerce
  a plenitud integralmente durante todo el desarrollo del
  proceso penal la acción penal.

• b) Oficialidad. Se considera un verdadero monopolio
  de la Fiscalía General del Estado que la
  Constitución haya determinado que sea el titular de la
  acción penal pública. Recordemos que en la
  Constitución de 1998 esta entidad era adscrita al
  Estado, en cambio en el nuevo marco constitucional y legal
  del 2008, la Fiscalía General es un órgano de
  la Función judicial cuyo ámbito de
  actuación está señalado en la
  Constitución, en el Código Orgánico de
  la Función Judicial y en el Código de
  Procedimiento penal

• c) Indivisibilidad.- La acción penal es
  única, si bien en el proceso aparecen actos diversos
  promovidos por el titular de la acción penal, la
  acción es única y tiene una sola
  pretensión: la sanción penal que alcanza a
  todos los que han participado en la comisión del
  delito. No existen distintas acciones que correspondan a cada
  agente, sino una acción indivisible.

• d) Obligatoriedad.- Existe la
  obligación por parte de la Fiscalía General del
  Estado de ejercitar la acción penal ante la noticia de
  la presunta comisión de un hecho ilícito..

En otro aspecto es importante señalar que la
acción penal pública es irrenunciable por cuanto
quienes ejercen la acción según asevera Walter
Guerrero Vivanco, no pueden retractarse del dictamen fiscal
acusatorio, de la denuncia o de la acusación particular,
con el propósito de impedir que continúe la
sustanciación de la causa, pues si bien es verdad que de
acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento
Penal cabe el desistimiento de la acusación particular en
los procesos por delitos de acción pública, el
trámite continúa con la sola intervención
del fiscal, ya que de acuerdo con el Código Penal, el
perdón de la parte ofendida o la transacción con
ésta no extingue la acción pública por una
infracción que debe perseguirse de oficio.

La acción penal pública es indivisible, en
razón de que una vez que se la promueve involucra a todos
aquellos que de una u otra manera han intervenido en la
comisión de un delito o han concurrido a su
ejecución, es decir, a quienes alguna responsabilidad
tuvieren supuesto que nadie deberá escapar a la
represión penal. Es decir, que ni el fiscal ni el
denunciante ni el acusador particular, pueden obligar al juez
para que limite la iniciación o la prosecución del
proceso solo en contra de uno de los presuntos culpables de la
infracción de acción pública.

Otros autores sostienen (por ejemplo el Dr. Ricardo Vaca
Andrade) como características de la acción penal:
la publicidad, la
oficialidad y la irrevocabilidad, además de la
indivisibilidad y de la irrenunciabilidad.

Los delitos de acción pública pero de instancia
particular, actualmente con las reformas que ha tenido el
Código de Procedimiento Penal, solamente son los delitos
de revelación de secretos de fábricas y las estafas
y otras defraudaciones. Y los delitos de acción privada
son: a) el estupro perpetrado en una mujer mayor de 16
años y menor de 18; b) rapto consensual en mujer mayor de
16 y menor de 18 años; c) injuria calumniosa y no
calumniosa grave; d) daños en propiedad
privada, excepto incendio; e) usurpación; í)
muerte de
animales
domésticos o domesticados; g) atentado al pudor de un
mayor de edad.

Vale puntualizar, a guisa de ser reiterativo, que de
conformidad con el actual Código de Procedimiento Penal
del año 2000 y que entró en vigencia en el 2001, el
título segundo se denomina la Acción Penal y este
título comprende el capítulo I denominado Reglas
Generales; el capítulo II trata sobre la denuncia, el
capítulo III sobre la Acusación Particular,
habiendo una mala estructura del Código, que muchos
autores sostienen que es inconstitucional, toda vez que la
Acusación Particular y la denuncia son medios de ejercer
la Acción Penal.

Esperemos que pronto, los sabios legisladores rectifiquen los
errores e inconstitucionalidades del actual Código de
Procedimiento Penal, aprobando o expidiendo un nuevo
Código, que según tenemos entendido ha sido
confeccionado con rigurosidad científica atendiendo las
particularidades de nuestra idiosincrasia y acogiendo el sistema
oral en lo sustantivo, desechando los aspectos procesales
negativos del actual Código, y por sobre todo, volviendo
operativo un nuevo Código de Procedimiento Penal que
esté en consonancia con los principios y postulados
contenidos en la Constitución de la República.

Conclusiones

1.- Estudiar la historia de las teorías de la
acción penal significa revisar las diferentes opiniones
que a través del tiempo, han esgrimido los tratadistas, y
éstas han respondido a la concepción
práctica de la juridicidad de una época
determinada; es desentrañar el concepto de acción
desde el pasado,' hasta la actualidad, para conocer su
trayectoria y distinguir el grado de desarrollo que se ha
alcanzado.

2.- Sobre la teoría de la Acción Penal hasta
nuestra época, hay una gran confusión entre los
procesalistas por la conexión histórica del proceso
civil con el proceso penal; la separación de ambos
todavía es hoy gran polémica de los doctrinarios
del derecho. Todavía hay autores que confunden la
acción con la pretensión. Incluso hay muchas
concepciones adoptadas sobre la acción y no hay una
integral que las unifique, inclusive muchos autores sostienen que
para su investigación y estudio se deberá hacerlo –
sobre el concepto de acción- a través del Derecho
Político, Derecho Constitucional o Derecho
Administrativo.

3.- Hemos sido claros en afirmar que la Acción Penal no
es lo mismo que la pretensión penal. La Acción
Penal da vida al proceso penal y se desarrolla durante todo el
proceso penal, tal como lo consagra el artículo 195 de la
Constitución de la República 2008; vive en todas
las etapas del proceso penal; también la pretensión
penal es una facultad que supervive en el proceso, toda vez que
la Fiscalía General como institución del Estado le
interesa que el ius puniendi se materialice con la
imposición de una pena al infractor.

4.- Cabe señalar que la Fiscalía General del
Estado no tiene función jurisdiccional, no ejercita la
potestad de penar, el ius puniendi es privativo del poder judicial,
específicamente de los jueces, de los Tribunales
Penales.

5.- La importancia fundamental de la Acción Penal
está justificada porque sin ella no se puede iniciar el
proceso penal.

6.- Coincidimos con la doctrina novísima de que la
acción, en tanto medio necesario para la
intervención del órgano jurisdiccional, descansa en
el derecho fundamental a obtener la tutela judicial ( Art. 75
Constitución de la República)

7.- Es indiscutible, en la actualidad, que el Derecho Procesal
Penal, debe subordinarse al orden constitucional, patentizado en
la Constitución Política. Las normas
constitucionales, por el principio de la supremacía de la
constitución, que en ella está consignado,
(artículo 424) son garantizadoras del debido proceso
penal.

En otras palabras, la acción penal, que da inicio al
proceso penal, y por ende, forma parte del Derecho Procesal
Penal. Por tanto las normas jurídicas procesales, dictadas
en el Código de Procedimiento Penal, deben guardar
armonía y sindéresis con la
Constitución.

8.- Es de desear que en el país rija un nuevo
Código de Procedimiento Penal, que sea trasunto de nuestra
realidad social, cultural y jurídica, y que, sobre todo,
sus normas estén conformes con la realidad escrita en la
Carta
Magna.

9.- Sabiamente Claus Roxín expresa que el Derecho
procesal penal es el sismógrafo de la Constitución
del Estado. Y tiene razón toda vez que, cada cambio
esencial en la estructura política del Estado, que se
consigna en la Constitución, inevitablemente, al tenor de
la moderna ciencia política y jurídica,
deberá incidir en las normas procesales.

10.- Un Código anti técnico como el actual a
pesar de que ha tenido reformas, constituye un ludibrio para
hombres libres tuteladores del Derecho, como son los juristas.
Por ello, la urgencia de expedir un nuevo código procesal
penal, para demostrar ante el mundo que somos un país
democrático y libre, amantes del Estado social de Derecho
y de la Justicia, y que avanzamos por rutas de progreso a todo
nivel.

11.- Toda nueva legislación debe concretarse para que
se haga efectiva la anhelada seguridad jurídica que se
requiere, en atención al Estado de Derecho que vivimos, en
la vertiente del Estado constitucional de derechos y de justicia,
como lo determina el artículo 1 de la Constitución
, y por ello las normas constitucionales del debido proceso penal
deben ser guías o rutas para cumplirlas ,y para elaborar
una nueva legislación procesal que viabilice la
práctica de la justicia penal con contenido protector de
derechos
humanos fundamentales.

Bibliografía

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22.- Santiago Andrade, Agustín Grijalva, Claudia
Storini, editores. La Nueva Constitución del Ecuador,
Estado, derechos e instituciones. Universidad Andina
Simón Bolívar,
Sede Ecuador-Corporación Editora Nacional. Quito- 2009

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor

Profesor invitado de Derecho Penal I y III

Biografía:

Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia
Superior, Especialista en Ciencias
Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias
Internacionales y Diplomacia, egresado de la Maestría en
Ciencias Penales y Criminológicas del Instituto "Dr. Jorge
Zavala Baquerizo" de la Universidad de Guayaquil. Es Profesor
Principal de la FACSO de la Universidad de Guayaquil, Profesor de
la UEES, de la Universidad Tecnológica ECOTEC y de la
Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Fue MAGISTRADO
de la III Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Director Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos
Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del
Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha publicado:
"Derecho de la Comunicación
Social en el Ecuador" y "Derecho
Internacional de la Comunicación Social". Por publicarse:
"Fundamentos Teóricos de Derecho Penal Moderno" y "La
Culpabilidad Penal y la Teoría de la Imputación
Objetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano". Ejerce la
abogacía y escribe artículos de Derecho.