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Concepciones filosóficas predominantes en el sistema jurídico peruano (página 2)




Partes: 1, 2, 3


  • El autor más estudiado fue Santo Tomás de Aquino, a quien le siguieron las doctrinas de Duns Scoto, San Agustín, etc.

  • Representantes.[3]

3.- FILOSOFÍA DE LA EMANCIPACIÓN

3.1.- LA ILUSTRACION[4]

  • El pensamiento de la ilustración abarca desde la segunda mitad del siglo XVIII y el primer tercio del siglo XIX

  • Propicio la aparición de profesores partidarios de las disciplinas exactas y empíricas.

  • Los cambios operados en España ayudaron a la ampliación y afirmación del movimiento ilustrado peruano que cobro más fuerza con la creación de academias científicas como la Escuela de Medicina y con la publicación de revistas de cultura, entre las que destaca El mercurio peruano.

  • Los partidarios de la ilustraron pusieron la razón en contra del dogma y el fanatismo religioso.

  • Contribuyo a que naciera el deseo de buscar la emancipación americana de España, levantando sus ideales de igualdad, fraternidad y libertad.

4.- FILOSOFÍA DEL PERIODO HISPÁNICO

Considerada desde la llegada de los españoles, hasta nuestros días. Se divide en:

4.1.- LA ESCOLASTICA (1550-1750 aproximadamente)

Un problema que merece importancia en este contexto fue la discusión de la condición humana del indio. La discusión se centra básicamente entre los sacerdotes españoles: Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas. El primero basándose en los preceptos aristotélicos sostenía que el indio no era un ser humano y prueba de ello era su grado de ignorancia y salvajismo, el segundo, por el contrario sostenía, que el indio americano si era un ser humano prueba de ello fue la conversión de muchos indios al cristianismo.

4.2.- ROMANTICISMO (1830-1880 aproximadamente)

Movimiento intelectual surgido en Europa Occidental en la primera mitad del siglo XIX, en lo filosófico surgió como un movimiento de rechazo de las soluciones filosóficas y sociales propuestas por la Ilustración.

Este período que es posterior a la proclamación de la independencia se ve la supremacía de la filosofía política dándose sendas discusiones con respecto a la organización de la sociedad y el ejercicio del poder.

  • El pensamiento romántico se ubica entre los años 1826 y 1870, aproximadamente.

  • De modo general, se trata de reivindicar la posibilidad dentro de un proceso irracional. Se parte de la posición de lo particular sobre lo general y se afirma el carácter dialéctico de la realidad.

  • Sin embargo, el romanticismo peruano se caracteriza, fundamentalmente, por el predominio de temas políticos sobre los especulativos.

  • Las cuestiones filosóficas más importantes provienen de las polémicas políticas entre monárquicos y republicanos, federales y unitarios, y principalmente entre los liberales y los conservadores.

4.3.- EL POSITIVISMO (1880-1918 aproximadamente)

Esta filosofía fue introducida al Perú hacia 1860, pero alcanza su máxima vigencia doctrinaria entre 1870 y 1900 aproximadamente. El positivismo peruano aparece como una respuesta filosófica frente a la crisis total que se vivía como resultado del caudillismo y de las consecuencias de la guerra con Chile; señalando la preponderancia del factor económico para la reconstrucción nacional.

El positivismo peruano se dio bajo dos formas:

4.3.1.- POSITIVISMO NO UNIVERSITARIO. Denominado también positivismo extra -académico, se desarrolló fuera de las aulas universitarias.

  • MANUEL GONZÁLES PRADA[5](1846-1918): Fue una de las figuras más notables de la literatura peruana y entre sus ideas tenemos:

  • Se preocupó principalmente por el hombre, la realidad y la existencia.

  • El saber humano tiene sus notas más saltantes en la provisionalidad y la relatividad de las verdades.

  • Fue antirreligioso, anarquista y antihispanista.

  • El Perú verdadero, profundo, es el que pertenece a los indígenas.

  • Afirmó que la única responsable de la crisis en el Perú fue la oligarquía.

  • Obras: Páginas libres, Horas de lucha, Anarquía, Nuevas páginas libres, etc.

4.3.2.- POSITIVISMO UNIVERSITARIO. O positivismo académico

  • JAVIER PRADO

  • Es antimetafísico y sostiene que el objeto del conocimiento filosófico y científico es el mundo de los fenómenos observables y obedientes a la experimentación.

  • El pensamiento positivo se funda en la razón y en la experiencia.

  • Obra: El genio.

  • MANUEL VICENTE VILLARÁN (1873 - 1958)

  • Reconocido educador que estuvo en contra de la educación tradicional.

  • Plantea el desarrollo de una educación que está orientada al trabajo productivo.

  • Estuvo a favor del desarrollo capitalista (factor económico).

  • Obra: Programas de las lecciones de derecho natural.

4.4.- ESPIRITUALISMO[6]

Jorge Polar y Javier Prado Ugarteche representa el punto más avanzado del positivismo peruano, ambos viraron, sobre todo el primero, al final de su vida hacia el espiritualismo, defendida en Francia por Buotroux y Bergson, pensamiento marcadamente antipositivista en la tercera década del siglo XX.

El mas destacado representante fue Alejandro Deustua quien forjó una doctrina estética fundada en la vivencia de la libertad que había de desarrollarse y acentuarse más tarde sobre fundamentos teóricos más firmes que encontró en Bergson. El pensamiento de Deustua se articula en dos ideas fundamentales: libertad y orden, ideas que se entrelazan. Entiende la libertad como una actividad creadora, como una suerte de energía que por un íntimo dinamismo evolutivo renueva constantemente sus efectos.

Por su parte el orden representa lo establece del ser, lo permanente y lo acabado, aquello que se impone a la acción humana como estructura regular y fija. La obra de Deustua - que es vastísima- abarcó dos generaciones filosóficas la de 1905 y la de 1925 surgiendo en esas generaciones un entusiasmo por las filosofías de 1905 y la de 1925 surgiendo en esas generaciones un entusiasmo por la filosofía y por lo que se tenía cabal expresión de ella, el vitalismo bergsoniano.

El pensamiento de muchos de los pensadores espiritualistas estuvo divorciado de la realidad del país, pues había una tendencia pro ibérica, aunque en algunos casos asume de manera superficial el problema de la educación, pero descuida en general el factor económico, restan importancia al problema indígena, privilegian a la minoría sobre la mayoría y terminan por cerrar los ojos ante la realidad nacional, prefiriendo dirigirlo a Europa y otras perspectivas. Así por ejemplo, José Carlos Mariátegui criticó duramente a Deustua por su actitud negativa respecto al factor económico y su elitismo, veía en él una encarnación del espíritu feudal.

5.- GENERACIÓN DEL CENTENARIO

Abarca el periodo comprendido entre los años 1920 - 1940. Entre sus principales representantes tenemos.

  • JOSÉ CARLOS MARIATEGUI LA CHIRA[7](1895 - 1930)

  • Un marxismo abierto. El marxismo debe renovarse constantemente, adaptándose a cada realidad.

  • El marxismo como praxis. Es una herramienta metodológica de un movimiento de masas, para el análisis y transformación de su propia realidad.

  • Moralidad del socialismo. El proletariado es considerado como una humanidad ascendente de plenitud real y actuante de las virtudes del trabajo. La moral del socialismo es un principio de dignidad y de recuperación universal humana.

  • Estética y revolución. El arte debe ser abordado desde una perspectiva abierta a la vida humana, debe ser libre y enriquecida por el trabajo. El arte debe correr paralelo a las luchas proletarias y estar comprometido con una nueva sociedad.

  • Educación: Debe servir para educar hombres reales y debe ser abordada y planteada dentro de una perspectiva económica y social.

  • VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE[8](1895 - 1979)

  • ANTENOR ORREGO ESPINOZA (1892 - 1960)

Tiene una orientación metafísica y vitalista. Para Antenor Orrego: El conocimiento es el secreto de la felicidad del hombre, ya que consuma la integración del cosmos y del hombre, considerando así que los pueblos de América deben unirse como un pueblo - continente, con el fin de superar la imitación de los modelos europeos de cultura. Pero para esto plantea un humanismo americano, basado en un principio que reconozca la validez universal del marxismo, el cual, sin embargo, debe aplicarse de acuerdo a cada sociedad.

6.- LA FILOSOFIA ENTRE 1940 Y 1960

A. CESAR GUARDIA MAYORGA

Es el más importante representante de la filosofía marxista universitaria. Señala que la única filosofía correcta es el materialismo dialéctico. Considerando que el verdadero ser es material y que se manifiesta en el hombre y la naturaleza (sujeto y objeto, respectivamente), sosteniendo que hay dos formas de conocimiento: sensorial y racional. El hombre mediante la razón, puede explicar la realidad bajo sus múltiples formas.

B. ALBERTO WAGNER DE REYNA

Representante del existencialismo cristiano en el Perú. Expone sus ideas sobre la contingencia de la muerte a través de la fe, donde el hombre se encuentra con Dios.

C. FRANCISCO MIRO-QUEZADA CANTUARIAS[9](1918)

Considera que la filosofía científica es la teoría de los principios basados en la razón. La teoría del ser es la metafísica

  • Expone su ateísmo nostálgico:

  • Ateísmo. Porque Dios no existe.

  • Nostálgico. Porque desea que Dios exista.

  • Concibe a la solidaridad como un valor histórico concreto y considera que la persona humana es un fin en sí misma (Humanismo).

  • Defiende la objetividad de la verdad.

7.- LA FILOSOFIA ENTRE 1960 Y 1980

A. AUGUSTO SALAZAR BONDY

Considera que la filosofía latinoamericana presenta las siguientes características: 

  • Tiene sentido imitativo.

  • Es de receptividad universal

  • Ausencia de aportes originales.

  • Existe un sentimiento de frustración intelectual.

  • Hay un divorcio entre la filosofía y el pueblo.

Las características de la filosofía latinoamericana

Causa principal al subdesarrollo

Dependencia de nuestra sociedad.

Alternativas de solución:

B. GUSTAVO GUTIÉRREZ MERINO[10]

Trata de articular el cristianismo con el socialismo marxista, pero sin aceptar el materialismo dialéctico. Plantea que la sociedad capitalista es anticristiana y debe ser superada por una nueva sociedad que es la socialista. Señala también que la teoría nace de la praxis de la sociedad y debe ser iluminada por la luz de la fe, así el reino de Dios se debe comenzar a construir aquí, en la tierra (reino de justicia, igualdad y paz).

8.- FILOSOFIA ACTUAL[11](1980- )

  • Comienza a desarrollarse principalmente las ideas del Neoliberalismo, cuya mayor fuerza se da a partir de 1990.

  • Se imponen valores como: utilitarismo, practicismo, e individualismo, los cuales se afianzan con la ayuda de los medios de comunicación masiva.

  • El ser humano es considerado útil de acuerdo a su rendimiento físico e intelectual.

  • El proceso económico es determinado por las leyes de oferta y demanda.

  • El Estado vende las empresas estatales (privatización) y se ocupa muy poco de la crisis por la cal atraviesa la sociedad.

Existe una sobre valoración de la ciencia y la tecnología a la filosofía (concepción cientifista).

II.- CONCEPCIONES FILOSOFICAS PREDOMINANTES EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO

1.- CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA[12]

Es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho Positivo[13]

El término natural en el Derecho natural se refiere a una idea que constituye su fundamental razón, es decir, a la razón de por qué debe ser obedecido. El hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de ésta, tiene la suya propia. La naturaleza por si sola le orienta a ciertos fines: procrear, proteger a su familia, asegurar su supervivencia. 

El hombre intenta alcanzar continuamente ciertos fines para lograr sus objetivos, es decir, las leyes que le ayudan a conseguir los fines naturales. Es por ello que estas leyes que están de acuerdo con los propósitos últimos del hombre vienen a constituir el derecho natural. 

El Iusnaturalismo[14]se funda en la concepción de que el hombre se encuentra supeditado a las leyes divinas de acuerdo a una serie de normas naturales impuestas por Dios. La relación causa-efecto surge por las leyes naturales, es decir el Derecho efectivamente se debe aplicar de acuerdo con la voluntad de Dios, de tal manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción es establecida por un legislador humano, autor de normas jurídicas positivas. 

Funda sus presupuestos en que el derecho positivo tiene como finalidad que el jurista no debe limitarse al estudio del derecho vigente, lo cual lo obliga a plantear que el fin en sí mismo, es el estudio del aspecto ético del derecho, ello tiene que ver con las condiciones espirituales y morales que rigen la voluntad divina y que permiten al hombre legislar de forma sistemática de acuerdo a la lógica de la naturaleza. 

La perspectiva es que las actitudes y los pensamientos humanos son regidos por un orden justo que le otorga la doctrina naturalista, la cual tiende a explicar el desarrollo de la sociedad mediante las leyes de la naturaleza: condiciones climáticas, medios geográficos, particularidades biológicas y el pensamiento de las personas. Igualmente, esta doctrina toma del idealismo filosófico la base argumentativa que le da una explicación religiosa para regular la conducta social, la cual se haya vinculada a un perdurable sentimiento interior del hombre, sentimiento que expresa el nexo de este último con cierto principio espiritual que moldea la naturaleza; estos preceptos vienen a explicar de alguna manera de conciencia social expresada en la conducta del hombre. Por lo tanto, el hombre posee una serie de derechos fundamentales como por ejemplo; la vida y la libertad. Por ende, los demás individuos que tengan el poder de mandato deben respetar estos derechos y garantizarlos para la armonía universal[15]

El Iusnaturalismo se puede definir como un presupuesto filosófico del liberalismo porque sirve para establecer los límites del poder con base en una concepción general e hipotética de la naturaleza del hombre que prescinden de toda verificación empírica y de toda prueba histórica. Diversos críticos del Iusnaturalismo han señalado la pretensión de que si hay principios verdaderos en la conducta correcta, es producto de una identificación no explícita entre ley y norma. 

La ley es descriptiva y puede ser verdadera o falsa. La norma es prescriptiva y puede ser transgredida sin dejar de ser norma, lo cual hace suponer que los seres humanos no hacen lo prescripto por ella. Además, se asocia comúnmente este sentido prescriptivo de la norma a una concepción teleológica de la naturaleza. Esto nos lleva a la comprender que las regularidades observadas en la naturaleza son concebidas como prescripciones de un legislador divino. 

Es menester dejar por sentado, que no todas las fórmulas están vinculadas a esta interpretación de la naturaleza, o tener la creencia de la existencia de un legislador universal. 

Para fines del siglo XIX, el iusnaturalismo aparentemente estaba muerto para las corrientes dominantes del pensamiento jurídico. Ya para el siglo XX, y sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial el iusnaturalismo ha experimentado un renacimiento preponderante, sobre todo en Alemania a consecuencia del régimen nazista y de su deterioro sustancial[16]

Esta doctrina renace a partir del desastre material y moral al que llegó aquel régimen del pueblo germano. Es realmente en Alemania donde ha tenido más auge, pero de una forma más o menos abierta, es decir, el deseo de buscar un sistema de valores al que aferrarse. Se encuentra también en otros países[17]

2.- CONCEPCIÓN POSITIVISTA[18]

Su influencia en las últimas corrientes filosóficas jurídicas norteamericanas, se identifica con el Positivismo jurídico. Uno de los mejores expositores del desarrollo de la escuela positivista, es el italiano Norberto Bobbio, quien establece que deben distinguirse tres aspectos característicos en la presentación histórica de esta escuela: 

  • El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de abocarse al estudio del derecho. 

  • En segundo lugar, representa una concepción específica de éste último. 

  • En tercer término, constituye una ideología sui géneris de la justicia. 

Como forma especial de abocarse al estudio del derecho, el positivismo presupone una rigurosa distinción entre derecho real o existente, y un derecho ideal. 

De acuerdo con la primera acepción del término positivismo jurídico, positivista es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorativa o estimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico, se basa exclusivamente en datos verificables. En este sentido, el pensamiento positivista no incluye en la definición del derecho consideraciones de tipo teleológico, como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. El positivista en la esfera jurídica, empero, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razón; simplemente niega que sea derecho en el mismo sentido que el positivo. 

Un segundo aspecto del positivismo, se refiere a la teoría o concepción doctrinal; dicha teoría liga al derecho con la formación de un poder soberano capaz de establecer y aplicar sanciones, (este es el Estado). Esta concepción refleja el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política del poder de producción jurídica.

En otras palabras, se funda en el principio de la estatalidad del derecho el cual presupone otras características como: la teoría de la coactividad, que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza; la teoría de la norma jurídica entendida como un mandato dictado por parte de quien tiene el poder de obligar, una teoría de las fuentes formales, correspondiéndole la primacía a la legislación, una teoría de un sistema jurídico cerrado, en donde el orden jurídico es concebido como un todo, es decir, un sistema que posee el atributo de la integridad, carente de lagunas y coherente, lo que excluye antinomias. 

Por último, el positivismo es una ideología que consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, ya que el emanar de una voluntad soberana lo hace justo, lo que equivale a sostener que su justicia o injusticia coincide con su validez o invalidez, es decir, con su forma de creación; además, el hecho de ser creado por quien tiene el monopolio del poder, independiente del valor material de sus normas, lo llevan a la realización de una serie de fines socialmente valiosos, tales como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal (entendida como principio de legalidad)[19]. 

El positivismo jurídico no consiste tanto en negar el derecho natural cuanto más bien en desconocerlo o en negar la posibilidad de que lo conozcamos. Puede que lo haya, viene a decir, puede que haya un derecho natural, pero... ¿cómo accedemos a él?, esto es lo típico del positivismo: un agnosticismo. Como dicen los agnósticos, puede que Dios exista, pero no tenemos ningún canal de acceso. 

Los positivistas, desprecian la revelación por la que Dios mismo tiene una confidencia con nosotros, acerca de lo que nos conviene saber de él y de nosotros mismos; y desprecian también el esfuerzo que la razón natural puede hacer para enterarse de las cosas divinas. El corolario del positivismo es un agnosticismo ya que comprende en último término, una falta de interés por la naturaleza humana. No se puede tener en cuenta el derecho natural, si no se cree en la posibilidad de tener un conocimiento cierto de la naturaleza humana, y se cree que lo único que podemos conocer con certeza son hechos jurídicos: lo que el gobernante manda y eso ya es suficiente. 

Lo paradójico del caso es que, pretendiendo huir del servicio a Dios, terminan en el servicio al gobernante, sea o no sea éste un tirano. Porque, en definitiva, el positivismo jurídico dice que lo único que tiene valor jurídico es lo que está mandado por el gobernante, y que no existen límites al poder del gobernante por razones de carácter natural y moral: el gobernante puede hacer lo que quiera. 

Se presenta como una alternativa filosófica que con relación a la fundamentación de la moral, se manifiesta escéptica ante cualquier tesis que defienda la naturaleza trascendental de la moralidad Formalismo/Materialismo en Filosofía Moral: la existencia de la generalización de la distinción propuesta por Kant entre la materia y la forma de la facultad de desear. Max Scheler subraya, sin embargo, la presencia necesaria de una materia en todo acto de desear, pues sin materia alguna el acto de desear sería vacío; si bien concede a Kant que tal materia no debe ser subjetiva y señala a otras materias, no subjetivas, sino objetivas (no inmanentes, sino transcendentes), como determinantes adecuados de la acción moral[20]

Distingue, por ello, en general, las éticas formales (formalistas) de las éticas materiales (materialistas). Es una distinción certera y ello explica su éxito. Con todo, esta distinción, en la forma dicotómica que le imprimió Max Scheler, no recoge todos los tipos posibles de respuestas a la cuestión de la fundamentación de la moral sino que, más bien, recoge los dos tipos límite de respuestas posibles. 

Hay que agregar, en efecto, otras dos, a saber: la respuesta negativa, la que niega tanto el fundamento formal como el material, y la respuesta afirmativa, es decir, la que establece la naturaleza, a la vez formal y material, del fundamento de la moral (porque reconstruye la distinción materia y forma de otro modo). Habría, según esto, cuatro tipos de respuestas posibles a la cuestión de la fundamentación de la moral[21]

  • El positivismo moral: la moralidad no tiene un fundamento ni formal ni material trascendental, sino factual, positivo. 

  • El materialismo moral: la moralidad tiene un fundamento material trascendental. 

  • El formalismo moral: la moralidad tiene un fundamento formal trascendental, a priori.

  • El materialismo formalista: la moralidad tiene un fundamento tal, que es, a la vez, material y formal-trascendental 

La moralidad de un individuo o la de un pueblo, es tan sólo un hecho (normativo) cuyas causas o fundamentos habrá que buscarlas en el terreno empírico de la Antropología Funcionalista (p. ej., la norma de la poligamia será moralmente buena en determinadas sociedades de agricultores-ganaderos), de la Sociología o de la Psicología; también podrían considerarse como positivistas aquellas respuestas fideístas que acuden a algún mandato positivo (que se supone dado históricamente) emanado de una causa trascendente, para encontrar en él la fundamentación última de la moral. Así, algunos teólogos judíos, cristianos o musulmanes defienden la tesis de que la moralidad sólo es posible a partir de la fe en los mandamientos o imperativos revelados por Moisés, Jesús o Mahoma, considerando esta revelación como un hecho positivo, aunque trascendente. 

El positivismo moral tomará la forma de un relativismo moral. La moral cambiará según las condiciones empíricas que la determinan. El pragmatismo también equivale muchas veces a una negación de todo fundamento trascendental de la moral. La principal dificultad con la que se encuentra el positivismo moral, desde el punto de vista filosófico, es la de no ofrecer ningún fundamento específico de la moral. 

El positivismo sólo alcanza su significado filosófico en cuanto se presenta como una crítica negativa de las demás fundamentaciones filosóficas de la moral; pero entonces el positivismo moral se hace equivalente en la práctica a un amoralismo trascendental. Lo que ocurre es que muy pocas veces este amoralismo se atreve a presentarse como tal, y prefiere manifestarse como positivismo teológico o científico, como crítica de la filosofía moral. Nietzsche habría sido uno de los pocos pensadores que habría formulado la tesis de que la moral, cuando tiene como único fundamento determinaciones positivas, no es moral: el superhombre estará más allá del bien y del mal y su conducta ya no podrá ser llamada conducta moral. 

El merito del positivismo jurídico consiste, precisamente, en haber consolidado una teoría del Estado y una teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre sí con autonomía de otras disciplinas[22]

3.- CONCEPCIÓN FORMALISTA 

Hans Kelsen, jurista de origen austriaco es el creador o fundador de una de las doctrinas más extraordinarias y coherentes de todos los tiempos: la Teoría Pura del Derecho. Su objetivo principal fue instituir las condiciones previas a todo análisis jurídico determinado y no la clasificación; y el conocimiento de un Derecho Positivo concreto. 

La Teoría Pura del Derecho en efecto, pretende dar respuesta a la interrogante, que se ha formulado, ¿qué es el Derecho y cuáles son los métodos que deben utilizarse para su estudio? En este orden de ideas, para Kelsen el análisis del Derecho debe hacerse independientemente de cualquier juicio valorativo y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno libre y autónomo, cuyo conocimiento es la ciencia jurídica y ésta requiere ser independiente y estar libre de contaminaciones ideológicas que de alguna forma han empañado el estudio del Derecho. 

La tarea principal de Kelsen consistió en depurar o purificar la ciencia jurídica de cualquier elemento para precisar como su único objeto, el discernimiento de lo que es realmente el Derecho[23]

La tarea de la ciencia jurídica busca, en primer lugar, comprimir ese conjunto de normas en "reglas". Se entiende por reglas, enunciados concertados con el esquema general que para Kelsen representa la forma lógica de lo jurídico. 

De una manera muy simple podemos resumir dicho esquema de la manera siguiente: si acontece un hecho concreto a una persona determinada, entonces "A" debe ser objeto de una sanción. Este deber ser no se confunde con lo que es o será en la práctica. "A" puede no ser sancionado en un caso determinado porque no se descubra el hecho o no se averigüe la persona a la cual debe imponerse la sanción. No se trata de que "A" debe ser sancionado por razones morales o porque así convenga a los objetivos del Estado. Una vez despojada la norma jurídica de toda contaminación ideológica, resta resolver el problema de explicar su existencia.

Los positivistas tradicionales explicaban la existencia de la norma por emanar del Estado. Pero está posición es totalmente rechazada por Kelsen. Para él no existe un Estado como una entidad distinta del Derecho. La diferencia entre Estado y Derecho es una contaminación ideológica más.

Para Kelsen, el Estado no es más que la caracterización de un orden jurídico, es un orden coactivo de la conducta humana y es este orden precisamente el orden jurídico. Por lo tanto, todo acto estatal para Kelsen es un acto de una o determinadas personas, acto humano que se arroga al Estado en virtud de una norma jurídica. Destaca que las normas jurídicas no proceden o emanan del Estado, una norma jurídica es creada por determinados hombres, autorizado para ello por otra norma anterior. 

Para que estas normas sean jurídicas, deben apoyarse a su vez en otra norma. Esa norma que constituye el vértice de la pirámide y la clave esencial del sistema jurídico, no puede ser una norma jurídica, ya que tendría que apoyarse a su vez en otra norma y así sucesivamente. Para poder apoyarse y fraccionar el círculo, Kelsen considera esa norma fundamental como una "hipótesis" que se debe presuponer para la validez del orden jurídico. Dicha norma hipotética establece el deber de comportarse como lo prescribe o consagra la Constitución y se supone que así debe ocurrir en la realidad. De este modo Kelsen reintroduce en el Derecho un elemento de hecho para afirmar la ineludible concordancia entre el orden jurídico y la realidad, es decir, entre el deber ser y el ser. 

Las tesis de Kelsen fueron aceptadas y muchas veces matizadas o modificadas, por importantes grupos de juristas que suelen llamarse la Escuela de Viena. En la actualidad, existe una tendencia contraria a la Teoría Pura del Derecho; lo que no quiere decir que se debe negar su relevancia e importancia, ni rechazar todos los grandes aportes que realizó. 

La tendencia contraria o la crítica tiene dos posiciones; la primera, se refiere a puntos determinados de su doctrina como la oscuridad o empañamiento de la norma fundamental, o de los problemas que plantea la exclusión de las normas primarias en el ámbito del análisis jurídico, y la segunda posición, está referida al sentido generalizante de sus doctrinas[24]

4.- CONCEPCIÓN REALISTA 

El paradigma de la ciencia social del Derecho fue desplegado en el marco de los movimientos «realistas». A lo largo de la historia, han existido dos corrientes realistas desarrolladas, ambas entre la década de los años veinte y la de los años cincuenta; una, denominada el Realismo Jurídico Escandinavo; la otra, denominada el Realismo Jurídico Norteamericano

Las llamadas corrientes realistas representaban un movimiento unitario, existiendo claras divergencias entre los autores supuestamente «realistas» y discrepando, incluso, sobre la propia adscripción de unos y otros autores a dichas corrientes. Se ha hecho ya clásica, aunque no exenta de discrepancias, una distinción de Alf Ross en torno a las dos grandes tendencias realistas: el realismo psicológico propio de los autores escandinavos (Olivecrona y Lundstedt), que "encuentran la realidad del Derecho en hechos psicológicos", y el realismo conductista, propio de los autores norteamericanos (Holmes, Liewellyn, Frank), que «encuentra la realidad del Derecho en las acciones de los tribunales. Sin embargo, un detallado análisis de los supuestamente autores "realistas" demuestra que esa adscripción no es tan sencilla, ya que existen diferencias notables entre sus respectivas posturas.

Lo cierto es que se pueden señalar algunos precedentes comunes a las tesis «realistas», como son la filosofía utilitarista (Bentham, Austin) y la filosofía pragmática. Además se podría afirmar, genéricamente, que el elemento común a todas las doctrinas realistas se encuentra en el hecho de que todas ellas parten de postulados "empiristas", que les conduce necesariamente a concebir el Derecho en su realidad sociológica, así como a un rechazo a las concepciones metafísicas y a las lógico-formalistas del Derecho[25]

4.1.- El PRAGMATISMO SOCIOLÓGICO Y ANTIFORMALISTA 

El Realismo Jurídico Norteamericano, es una corriente surgida en Estados Unidos en la década de los años treinta, que propugnaba una forma pragmática, sociológica y antiformalista de entender el Derecho. Los autores adscritos a esta corriente rechazaron siempre la idea de ser considerados como un «movimiento unitario»[26].

Ahora bien, esta corriente «crítica» no surge de manera aislada e independiente, sino que tiene su origen en una tendencia «antiformalista» y «crítica», la cual se remonta a finales del siglo XIX, y que recibió el nombre de Jurisprudencia Sociológica[27]

Tanto la jurisprudencia sociológica como el realismo jurídico representaron en su momento una reivindicación de la perspectiva histórica, económica y social del Derecho, defendiendo, pues, una ciencia sociológica del Derecho, en contra de la ciencia normativa y rechazando, también, todo tipo de formalismo de carácter lógico. Como lo expresó rotundamente Holmes: «la vida del Derecho no es la lógica, sino la experiencia». Ahora bien, poder político y Estado de derecho son objetos de estudio en el terreno jurídico, pero también lo son, con igual o mayor profundidad, en el ámbito de la ciencia política.

Paralelamente, toda regulación normativa es siempre una estructura de recepción de hechos y conductas configurativos de un "a priori" social. De esta manera el Derecho se acerca a la sociología para captar los problemas de la comunidad y plasmar en normas las soluciones que esa comunidad estima plausibles. 

Desde otro ángulo podemos observar que un estudio integral de cualquier sociedad, aún las primitivas, nos será de inapreciable y definitiva ayuda al conocer y comprender su particular orden jurídico[28]Se puede observar en esta breve afirmación, a título de ejemplo, la vinculación del Derecho con la Ciencia Política, con la Sociología y con la Antropología. Empero las posibilidades no se agotan en estas relaciones científicas; sin embargo, con lo expuesto estamos en condiciones de afirmar la ineluctable necesidad de abrir estos estudios en un contexto interdisciplinar.

Estamos, pues, frente a movimientos «críticos» del Derecho similares a los aparecidos en Europa a principios del siglo XX, que han permitido –junto a las peculiares características del sistema del «common law»–, que, particularmente, sea en Estados Unidos donde la ciencia del Derecho se haya desarrollado por la vía pragmática y sociológica, entendiendo que el Derecho no se puede juzgar absolutamente, con una abstracción formal, sino examinando la manera en la que funciona realmente, es decir, la práctica efectiva del Derecho.

Los principales aportes de la Jurisprudencia Sociológica y del movimiento del Realismo Jurídico Norteamericano se podrían resumir en estas dos posturas:

4.1.1.- UNA CONCEPCIÓN «REALISTA», «SOCIOLÓGICA», «PRAGMÁTICA» y «FUNCIONAL» DEL DERECHO[29]

Se parte de un rechazo frontal, tanto a las concepciones idealistas del Derecho, que no llegan a establecer una clara separación entre la moral y el Derecho, como a las construcciones lógico-formalistas del mismo, que se empeñan en buscar la esencia o naturaleza abstracta del Derecho. Casi la totalidad de los autores «realistas» coinciden en una concepción estricta del Derecho, en cuanto describen el Derecho con las reglas aplicadas por los jueces, lo cual, adoptando una clásica diferenciación hecha por Holmes (Law in action y law in books), se correspondería con las «reglas reales» (real rule) o prácticas de los tribunales, es decir, con el law in action. Así, por ejemplo, Cohen –autor también considerado realista– señala que el Derecho está compuesto de las «reglas de acuerdo a las cuales los jueces deciden los casos». 

Tampoco se descartan las denominadas «reglas de papel» (law in books), en cuanto éstas son medios o instrumentos dirigidos a los funcionarios públicos (el staff jurídico), principalmente los jueces, para la consecución de determinados fines u objetivos sociales. 

Desde un punto de vista realista, habría que analizar también cómo operan estas «reglas de papel» en la práctica efectiva de los tribunales. Es decir, aparecen como medios para el análisis del verdadero Derecho creado por los jueces, y como fuentes de la decisión judicial[30]

Sin embargo, en las obras de los autores «realistas» no queda muy claro cuál es la naturaleza de esas denominadas «reglas reales» (real rule). A veces, parece que se hace referencia a unas proposiciones descriptivas sobre lo que los tribunales harán; el Derecho se configura, entonces, como «las profecías sobre lo que los tribunales efectivamente harán».

En otras ocasiones, parece que se hace referencia a los comportamientos reales de los propios jueces o del staff jurídico, esto es, a lo que realmente hacen los jueces, tomando como instrumentos las «reglas de papel» (law in books) y guiándose por unas determinadas prácticas o modelos de comportamiento fáctico. Consecuentemente, el Derecho surge, de esta manera, como de una interacción entre las «reglas de papel», o normas jurídicas en sentido estricto, y las prácticas judiciales o las regularidades de comportamiento de los jueces. 

4.1.2.- LA CONCEPCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO COMO UNA TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO 

Todos los autores «realistas» son partidarios de que la ciencia del Derecho tenga un carácter sociológico, pragmático, empírico y funcional. El objeto de estudio se centra, por una parte, en lo que realmente hace el staff jurídico encargado de la aplicación y creación del Derecho. Pero, no sólo interesa saber lo que hacen, sino también qué efectos se derivan de su actuación para la sociedad, esto es, qué grado de interacción existe entre la actuación judicial y la sociedad. Por ello, la teoría sociológica del Derecho debe utilizar también el método funcional, es decir, analizar los fines sociales o las tareas que el Derecho, mediante la interacción de las «reglas de papel» y las «reglas reales» y el comportamiento real de los jueces, realiza en la sociedad. 

En definitiva, no se trata de buscar la esencia o la naturaleza del Derecho, cuestión que la ciencia jurídica tradicional ha convertido en tarea obsesiva, sino de analizar la relación del Derecho con la sociedad[31]

El Derecho, al igual que la «ingeniería», aparece como una tarea o un proceso «continuo», sin fin, para la consecución de determinados fines sociales o para la satisfacción de necesidades sociales. El Derecho es, por tanto, una «obra de ingeniería social» (social engineering). Pound dentro del contexto intelectual de su época, analiza la triple caracterización del Derecho como orden, conjunto de directrices y proceso, y su comprensión global del mismo como agencia de control social. 

5.- DEL "ACTUALISMO» AL «FORMALISMO SOCIOLÓGICO»: DOS PROPUESTAS DE «TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO» 

Basados en paradigmas diferentes de los formulados por el «realismo jurídico norteamericano», los autores realistas escandinavos han abierto vías nuevas a la aproximación sociológica del Derecho. Los dos autores «realistas», que parecen haber contribuido más a abrir el camino a la sociología del Derecho, fueron el danés Alf Ross (1899-1979) y el alemán Theodor Geiger (1891-1952). 

Este último autor ha sido frecuentemente olvidado, a pesar de que su «peculiar» contribución a la sociología del Derecho es lo suficientemente importante como para ser destacada aquí. También tiene una difícil adscripción a una escuela determinada, puesto que, tradicionalmente, los tratadistas no han considerado a Geiger como miembro de la Escuela realista de Upsala o del «realismo jurídico escandinavo», y ni siquiera lo consideran como un verdadero sociólogo del Derecho. 

La razón de agrupar en este epígrafe a Alf Ross y a Theodor Geiger, está en la similitud existente entre las «teorías sociológicas del Derecho» propugnadas por ambos autores, así como en la postura «realista» un tanto peculiar y diferente, que estos dos autores mantienen frente a los que tradicionalmente se han considerado como los «genuinos» representantes de la Escuela de Upsala (Olivecrona, Lundstedt y Hágerstróm), más inclinados hacia una psicología jurídica, que hacia una sociología del Derecho. 

La «teoría del Derecho factualista» de Alf Ross y la «sociología formal del Derecho» de Theodor Geiger se asemejan bastante, desde el momento en que ambos autores se propusieron llevar a cabo una redefinición o reformulación de los conceptos jurídicos, tradicionalmente elaborados por la ciencia del Derecho, desde el punto de vista «empírico». Es decir, dotarlos de contenido «real» y despojarlos del revestimiento «metafísico» e «idealista», que la ciencia jurídica tradicional les había dado[32]

Una doctrina general del Derecho, que no quiera atascarse en los pantanos del pensamiento metafísico y de la ideología, debe desarrollarse a partir de la sociología; más aún, coincidir con la sociología teórica del Derecho. Esta es la razón por la cual la obra de Geiger a veces ha sido considerada como una contribución a la teoría del Derecho, más que a la sociología del Derecho; y la razón, también, por la cual se ha «olvidado» o valorado poco el aporte de este autor al desarrollo histórico de la sociología del Derecho.

Aporte que, por otra parte, representaba una solución «integradora» de la sociología del Derecho en la ciencia jurídica, frente a las soluciones «separatistas» de ambas disciplinas, que tuvieron mayor peso en la posterior configuración de la sociología del Derecho como disciplina autónoma, en el continente europeo. Tanto Ross como Geiger no pretendieron construir una Sociología del Derecho como ciencia auxiliar, complementaria o paralela a la Dogmática Jurídica, sino que su objetivo fue la reconstrucción de la Ciencia Jurídica con base a unos presupuestos descriptivos, tácticos o pragmáticos. 

6.-. CONCEPCIÓN MATERIALISTA[33]

Esta es la última de las grandes corrientes en el campo del pensamiento filosófico y jurídico: el marxismo. Es evidente su importancia, tanto por el interés intrínseco de su doctrina social y económica, como por el hecho de que una parte de la sociedad de la Europa del Este y la isla cubana del Mar Caribe, opuestas al capitalismo industrial, lo adoptado como ideología oficial de su organización política y por tanto de su Derecho. 

Actualmente son escasas las investigaciones en el campo de la teoría marxista a causa de la caída del llamado "socialismo real". Se requiere de una elaboración del pensamiento jurídico marxista que tenga la suficiente consistencia y aceptación general por parte de sociedades donde el desarrollo del capitalismo neoliberal acentúa los problemas y conflictos que siempre han caracterizado a la sociedad de clases. 

Los puntos básicos para el desarrollo de un sistema político y jurídico de mayor igualdad y justicia, se encuentran en las obras de Marx y Engels, estos puntos fundamentales no han sido objeto de la atención que han merecido otros aspectos de la doctrina marxista. En la ex-Unión Soviética surgieron intentos de elaboración de una Teoría socialista del Derecho, pero las dificultades internas y externas del sistema no generó las condiciones para su pleno desarrollo. Sin embargo, se pueden exponer las características más particulares que se han de considerar para entender la teoría marxista del Derecho. 

Para un marxista los distintos fenómenos sociales no pueden estudiarse aisladamente, sino integrados en conjunto de la realidad social. Con esta perspectiva de los fenómenos sociales se opone el marxismo a la técnica de aislamiento, que caracteriza al positivismo, y según Marx, el pensamiento burgués. 

En primer lugar, el marxismo es un materialismo[34]La verdadera base de la sociedad son las relaciones de producción. De ellas deriva el carácter general de los procesos políticos, sociales, y espirituales de una época, que es lo que constituye las "superestructuras" que se despliegan y responden a la base económica de la producción. En este caso, a las relaciones de producción capitalistas que es lo que va a generar la formación económico-social que le servirá de sustento, y a la que las "superestructuras" justificaran ideológicamente por medio de una "concepción del mundo" que le servirá para su reproducción. Entonces, el marxismo se opondrá a toda forma de "idealismo" puesto que proclama que nada existe fuera de las relaciones sociales de producción material. 

Desde el punto de vista jurídico, el Derecho es un fenómeno de la superestructura de la misma manera que el Estado. Sus fundamentos son, por tanto, estructuralmente económicos. Ante la complejidad de entender los fenómenos jurídicos, la interpretación marxista parte de una concepción dialéctica de la ciencia y la sociedad que le permite estudiar más allá del determinismo económico que crítica al capitalismo, los diversos procesos contradictorios que forman parte del desarrollo social de la economía y su relación con la política y el Estado. Se parte de un análisis económico que se debe examinar en su trayectoria, es decir, en su conexión con el conjunto social, el resto de las relaciones sociales, es decir comprender que el Derecho es el resultado de la vida social y sobre todo de las relaciones de la producción económica sobre la que se reproduce la vida social. 

La concepción materialista considera que el Estado y el Derecho son instrumentos de los que se vale la clase dominante para legitimar políticamente su poder. El Estado según Marx[35]será entonces el sistema de organización social que le permitirá a los individuos de la clase dominante afirman sus intereses comunes y donde queda contenida la sociedad civil de una época; el derecho, no es más que una de las expresiones de ese poder del Estado. 


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