Concepciones filosóficas predominantes en el sistema jurídico peruano (página 2)

• El autor más estudiado fue Santo Tomás
  de Aquino, a quien le siguieron las doctrinas de Duns Scoto,
  San Agustín, etc.

• Representantes.[3]

3.- FILOSOFÍA DE LA
EMANCIPACIÓN

3.1.- LA ILUSTRACION[4]

• El pensamiento de la ilustración abarca desde
  la segunda mitad del siglo XVIII y el primer tercio del siglo
  XIX

• Propicio la aparición de profesores
  partidarios de las disciplinas exactas y
  empíricas.

• Los cambios operados en España ayudaron a la
  ampliación y afirmación del movimiento
  ilustrado peruano que cobro más fuerza con la
  creación de academias científicas como la
  Escuela de Medicina y con la publicación de revistas
  de cultura, entre las que destaca El mercurio
  peruano.

• Los partidarios de la ilustraron pusieron la
  razón en contra del dogma y el fanatismo
  religioso.

• Contribuyo a que naciera el deseo de buscar la
  emancipación americana de España, levantando
  sus ideales de igualdad, fraternidad y libertad.

4.- FILOSOFÍA DEL PERIODO
HISPÁNICO

Considerada desde la llegada de los españoles,
hasta nuestros días. Se divide en:

4.1.- LA ESCOLASTICA (1550-1750
aproximadamente)

Un problema que merece importancia en este contexto fue
la discusión de la condición humana del indio. La
discusión se centra básicamente entre los
sacerdotes españoles: Ginés de Sepúlveda y
Bartolomé de las Casas. El primero basándose en los
preceptos aristotélicos sostenía que el indio no
era un ser humano y prueba de ello era su grado de ignorancia y
salvajismo, el segundo, por el contrario sostenía, que el
indio americano si era un ser humano prueba de ello fue la
conversión de muchos indios al cristianismo.

4.2.- ROMANTICISMO
(1830-1880 aproximadamente)

Movimiento intelectual surgido en Europa Occidental
en la primera mitad del siglo XIX, en lo filosófico
surgió como un movimiento de
rechazo de las soluciones
filosóficas y sociales propuestas por la
Ilustración.

Este período que es posterior a la
proclamación de la independencia
se ve la supremacía de la filosofía política
dándose sendas discusiones con respecto a la
organización de la sociedad y el
ejercicio del poder.

• El pensamiento romántico se ubica entre los
  años 1826 y 1870, aproximadamente.

• De modo general, se trata de reivindicar la
  posibilidad dentro de un proceso irracional. Se parte de la
  posición de lo particular sobre lo general y se afirma
  el carácter dialéctico de la
  realidad.

• Sin embargo, el romanticismo peruano se caracteriza,
  fundamentalmente, por el predominio de temas políticos
  sobre los especulativos.

• Las cuestiones filosóficas más
  importantes provienen de las polémicas
  políticas entre monárquicos y republicanos,
  federales y unitarios, y principalmente entre los liberales y
  los conservadores.

4.3.- EL POSITIVISMO
(1880-1918 aproximadamente)

Esta filosofía fue introducida al Perú
hacia 1860, pero alcanza su máxima vigencia doctrinaria
entre 1870 y 1900 aproximadamente. El positivismo peruano aparece
como una respuesta filosófica frente a la crisis total
que se vivía como resultado del caudillismo y de
las consecuencias de la guerra con
Chile; señalando la preponderancia del factor
económico para la reconstrucción
nacional.

El positivismo peruano se dio bajo dos
formas:

4.3.1.- POSITIVISMO NO UNIVERSITARIO. Denominado
también positivismo extra -académico, se
desarrolló fuera de las aulas universitarias.

• MANUEL GONZÁLES
  PRADA[5](1846-1918): Fue una de las
  figuras más notables de la literatura peruana y entre
  sus ideas tenemos:

• Se preocupó principalmente por el hombre, la
  realidad y la existencia.

• El saber humano tiene sus notas más saltantes
  en la provisionalidad y la relatividad de las
  verdades.

• Fue antirreligioso, anarquista y
  antihispanista.

• El Perú verdadero, profundo, es el que
  pertenece a los indígenas.

• Afirmó que la única responsable de la
  crisis en el Perú fue la oligarquía.

• Obras: Páginas libres, Horas de lucha,
  Anarquía, Nuevas páginas libres,
  etc.

4.3.2.- POSITIVISMO UNIVERSITARIO. O positivismo
académico

• JAVIER PRADO

• Es antimetafísico y sostiene que el objeto
  del conocimiento filosófico y científico es el
  mundo de los fenómenos observables y obedientes a la
  experimentación.

• El pensamiento positivo se funda en la razón
  y en la experiencia.

• Obra: El genio.

• MANUEL VICENTE VILLARÁN (1873 –
  1958)

• Reconocido educador que estuvo en contra de la
  educación tradicional.

• Plantea el desarrollo de una educación que
  está orientada al trabajo productivo.

• Estuvo a favor del desarrollo capitalista (factor
  económico).

• Obra: Programas de las lecciones de derecho
  natural.

4.4.- ESPIRITUALISMO[6]

Jorge Polar y Javier Prado Ugarteche representa el punto
más avanzado del positivismo peruano, ambos viraron, sobre
todo el primero, al final de su vida hacia el espiritualismo,
defendida en Francia por
Buotroux y Bergson, pensamiento
marcadamente antipositivista en la tercera década del
siglo XX.

El mas destacado representante fue Alejandro Deustua
quien forjó una doctrina estética fundada en la vivencia de la
libertad que
había de desarrollarse y acentuarse más tarde sobre
fundamentos teóricos más firmes que encontró
en Bergson. El pensamiento de Deustua se articula en dos ideas
fundamentales: libertad y orden, ideas que se entrelazan.
Entiende la libertad como una actividad creadora, como una suerte
de energía que por un íntimo dinamismo evolutivo
renueva constantemente sus efectos.

Por su parte el orden representa lo establece del ser,
lo permanente y lo acabado, aquello que se impone a la acción
humana como estructura
regular y fija. La obra de Deustua – que es vastísima-
abarcó dos generaciones filosóficas la de 1905 y la
de 1925 surgiendo en esas generaciones un entusiasmo por las
filosofías de 1905 y la de 1925 surgiendo en esas
generaciones un entusiasmo por la filosofía y por lo que
se tenía cabal expresión de ella, el vitalismo
bergsoniano.

El pensamiento de muchos de los pensadores
espiritualistas estuvo divorciado de la realidad del país,
pues había una tendencia pro ibérica, aunque en
algunos casos asume de manera superficial el problema de la educación, pero
descuida en general el factor económico, restan
importancia al problema indígena, privilegian a la
minoría sobre la mayoría y terminan por cerrar los
ojos ante la realidad nacional, prefiriendo dirigirlo a Europa y
otras perspectivas. Así por ejemplo, José Carlos
Mariátegui criticó duramente a Deustua por su
actitud
negativa respecto al factor económico y su elitismo,
veía en él una encarnación del
espíritu feudal.

5.- GENERACIÓN DEL CENTENARIO

Abarca el periodo comprendido entre los años 1920
– 1940. Entre sus principales representantes tenemos.

• JOSÉ CARLOS MARIATEGUI LA
  CHIRA[7](1895 – 1930)

• Un marxismo abierto. El marxismo debe renovarse
  constantemente, adaptándose a cada
  realidad.

• El marxismo como praxis. Es una herramienta
  metodológica de un movimiento de masas, para el
  análisis y transformación de su propia
  realidad.

• Teoría de los mitos. (Mito = ideal del
  hombre). El marxismo moviliza las energías vitales de
  la masa para alcanzar el objetivo trazado: el
  socialismo.

• Moralidad del socialismo. El proletariado es
  considerado como una humanidad ascendente de plenitud real y
  actuante de las virtudes del trabajo. La moral del socialismo
  es un principio de dignidad y de recuperación
  universal humana.

• Estética y revolución. El arte debe
  ser abordado desde una perspectiva abierta a la vida humana,
  debe ser libre y enriquecida por el trabajo. El arte debe
  correr paralelo a las luchas proletarias y estar comprometido
  con una nueva sociedad.

• Educación: Debe servir para educar hombres
  reales y debe ser abordada y planteada dentro de una
  perspectiva económica y social.

• VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA
  TORRE[8](1895 – 1979)

• ANTENOR ORREGO ESPINOZA (1892 –
  1960)

Tiene una orientación metafísica
y vitalista. Para Antenor Orrego: El
conocimiento es el secreto de la felicidad del hombre, ya que
consuma la integración del cosmos y del hombre,
considerando así que los pueblos de América
deben unirse como un pueblo – continente, con el fin de superar
la imitación de los modelos
europeos de cultura. Pero
para esto plantea un humanismo
americano, basado en un principio que reconozca la validez
universal del marxismo, el
cual, sin embargo, debe aplicarse de acuerdo a cada
sociedad.

6.- LA FILOSOFIA
ENTRE 1940 Y 1960

A. CESAR GUARDIA MAYORGA

Es el más importante representante de la
filosofía marxista universitaria. Señala que la
única filosofía correcta es el materialismo
dialéctico. Considerando que el verdadero ser es material
y que se manifiesta en el hombre y la
naturaleza
(sujeto y objeto, respectivamente), sosteniendo que hay dos
formas de conocimiento:
sensorial y racional. El hombre mediante la razón, puede
explicar la realidad bajo sus múltiples formas.

B. ALBERTO WAGNER DE REYNA

Representante del existencialismo cristiano en el Perú.
Expone sus ideas sobre la contingencia de la muerte a
través de la fe, donde el hombre se encuentra con
Dios.

C. FRANCISCO MIRO-QUEZADA
CANTUARIAS[9](1918)

Considera que la filosofía científica es
la teoría
de los principios
basados en la razón. La teoría del ser es la
metafísica

• Expone su ateísmo
  nostálgico:

• Ateísmo. Porque Dios no existe.

• Nostálgico. Porque desea que Dios
  exista.

• Concibe a la solidaridad como un valor
  histórico concreto y considera que la persona humana
  es un fin en sí misma (Humanismo).

• Defiende la objetividad de la verdad.

7.- LA FILOSOFIA ENTRE 1960 Y 1980

A. AUGUSTO SALAZAR BONDY

Considera que la filosofía latinoamericana
presenta las siguientes características: 

• Tiene sentido imitativo.

• Es de receptividad universal

• Ausencia de aportes originales.

• Existe un sentimiento de frustración
  intelectual.

• Hay un divorcio entre la filosofía y el
  pueblo.

Las características de la filosofía
latinoamericana

Causa principal al subdesarrollo

Dependencia de nuestra sociedad.

Alternativas de solución:

• Se debe llevar a cabo una revolución
  socialista – humanista.

• Debe haber un cambio de conciencia.

• Se debe generar una identidad nacional.

B. GUSTAVO GUTIÉRREZ
MERINO[10]

Trata de articular el cristianismo con el socialismo
marxista, pero sin aceptar el materialismo dialéctico.
Plantea que la sociedad capitalista es anticristiana y debe ser
superada por una nueva sociedad que es la socialista.
Señala también que la teoría nace de la
praxis de la
sociedad y debe ser iluminada por la luz de la fe,
así el reino de Dios se debe comenzar a construir
aquí, en la tierra
(reino de justicia,
igualdad y
paz).

8.- FILOSOFIA ACTUAL[11](1980-
)

• Comienza a desarrollarse principalmente las ideas
  del Neoliberalismo, cuya mayor fuerza se da a partir de
  1990.

• Se imponen valores como: utilitarismo, practicismo,
  e individualismo, los cuales se afianzan con la ayuda de los
  medios de comunicación masiva.

• El ser humano es considerado útil de acuerdo
  a su rendimiento físico e intelectual.

• El proceso económico es determinado por las
  leyes de oferta y demanda.

• El Estado vende las empresas estatales
  (privatización) y se ocupa muy poco de la crisis por
  la cal atraviesa la sociedad.

Existe una sobre valoración de la ciencia y
la tecnología a la filosofía
(concepción cientifista).

II.- CONCEPCIONES FILOSOFICAS PREDOMINANTES EN EL
SISTEMA JURIDICO
PERUANO

1.- CONCEPCIÓN
IUSNATURALISTA[12]

Es una escuela de
pensamiento para la que por sobre el Derecho
Positivo[13]

El término natural en el Derecho
natural se refiere a una idea que constituye su fundamental
razón, es decir, a la razón de por qué debe
ser obedecido. El hombre forma parte de la naturaleza y, dentro
de ésta, tiene la suya propia. La naturaleza por si sola
le orienta a ciertos fines: procrear, proteger a su familia, asegurar
su supervivencia. 

El hombre intenta alcanzar continuamente ciertos fines
para lograr sus objetivos, es
decir, las leyes que le
ayudan a conseguir los fines naturales. Es por ello que estas
leyes que están de acuerdo con los propósitos
últimos del hombre vienen a constituir el derecho
natural. 

El Iusnaturalismo[14]se funda en
la concepción de que el hombre se encuentra supeditado a
las leyes divinas de acuerdo a una serie de normas naturales
impuestas por Dios. La relación causa-efecto surge por las
leyes naturales, es decir el Derecho efectivamente se debe
aplicar de acuerdo con la voluntad de Dios, de tal manera que la
relación entre el acto ilícito y la sanción
es establecida por un legislador humano, autor de normas
jurídicas positivas. 

Funda sus presupuestos
en que el derecho positivo
tiene como finalidad que el jurista no debe limitarse al estudio
del derecho vigente, lo cual lo obliga a plantear que el fin en
sí mismo, es el estudio del aspecto ético del
derecho, ello tiene que ver con las condiciones espirituales y
morales que rigen la voluntad divina y que permiten al hombre
legislar de forma sistemática de acuerdo a la lógica
de la naturaleza. 

La perspectiva es que las actitudes y
los pensamientos humanos son regidos por un orden justo que le
otorga la doctrina naturalista, la cual tiende a explicar el
desarrollo de
la sociedad mediante las leyes de la naturaleza: condiciones
climáticas, medios
geográficos, particularidades biológicas y el
pensamiento de las personas. Igualmente, esta doctrina toma del
idealismo
filosófico la base argumentativa que le da una
explicación religiosa para regular la conducta social,
la cual se haya vinculada a un perdurable sentimiento interior
del hombre, sentimiento que expresa el nexo de este último
con cierto principio espiritual que moldea la naturaleza; estos
preceptos vienen a explicar de alguna manera de conciencia social
expresada en la conducta del hombre. Por lo tanto, el hombre
posee una serie de derechos fundamentales como
por ejemplo; la vida y la libertad. Por ende, los demás
individuos que tengan el poder de mandato deben respetar estos
derechos y garantizarlos para la armonía
universal[15]

El Iusnaturalismo se puede definir como un presupuesto
filosófico del liberalismo
porque sirve para establecer los límites
del poder con base en una concepción general e
hipotética de la naturaleza del hombre que prescinden de
toda verificación empírica y de toda prueba
histórica. Diversos críticos del Iusnaturalismo han
señalado la pretensión de que si hay principios
verdaderos en la conducta correcta, es producto de
una identificación no explícita entre ley y
norma. 

La ley es descriptiva y puede ser verdadera o falsa. La
norma es prescriptiva y puede ser transgredida sin dejar de ser
norma, lo cual hace suponer que los seres humanos no hacen lo
prescripto por ella. Además, se asocia comúnmente
este sentido prescriptivo de la norma a una concepción
teleológica de la naturaleza. Esto nos lleva a la
comprender que las regularidades observadas en la naturaleza son
concebidas como prescripciones de un legislador
divino. 

Es menester dejar por sentado, que no todas las
fórmulas están vinculadas a esta interpretación de la naturaleza, o tener la
creencia de la existencia de un legislador
universal. 

Para fines del siglo XIX, el iusnaturalismo
aparentemente estaba muerto para las corrientes dominantes del
pensamiento jurídico. Ya para el siglo XX, y sobre todo
después de la Segunda Guerra
Mundial el iusnaturalismo ha experimentado un renacimiento
preponderante, sobre todo en Alemania a
consecuencia del régimen nazista y de su deterioro
sustancial[16]

Esta doctrina renace a partir del desastre material y
moral al que
llegó aquel régimen del pueblo germano. Es
realmente en Alemania donde ha tenido más auge, pero de
una forma más o menos abierta, es decir, el deseo de
buscar un sistema de valores al que
aferrarse. Se encuentra también en otros
países[17]

2.- CONCEPCIÓN
POSITIVISTA[18]

Su influencia en las últimas corrientes
filosóficas jurídicas norteamericanas, se
identifica con el Positivismo jurídico. Uno de los mejores
expositores del desarrollo de la escuela positivista, es el
italiano Norberto Bobbio, quien establece que deben distinguirse
tres aspectos característicos en la presentación
histórica de esta escuela: 

• El positivismo jurídico es, en primer
  término, una manera especial de abocarse al estudio
  del derecho. 

• En segundo lugar, representa una concepción
  específica de éste
  último. 

• En tercer término, constituye una
  ideología sui géneris de la
  justicia. 

Como forma especial de abocarse al estudio del derecho,
el positivismo presupone una rigurosa distinción entre
derecho real o existente, y un derecho ideal. 

De acuerdo con la primera acepción del
término positivismo jurídico, positivista es el que
adopta, frente al derecho, una actitud no valorativa o
estimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro
no jurídico, se basa exclusivamente en datos
verificables. En este sentido, el pensamiento positivista no
incluye en la definición del derecho consideraciones de
tipo teleológico, como la de que éste, para ser
tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien
común. El positivista en la esfera jurídica,
empero, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal,
oriundo de la naturaleza o de la razón; simplemente niega
que sea derecho en el mismo sentido que el
positivo. 

Un segundo aspecto del positivismo, se refiere a la
teoría o concepción doctrinal; dicha teoría
liga al derecho con la formación de un poder soberano
capaz de establecer y aplicar sanciones, (este es el Estado).
Esta concepción refleja el complejo fenómeno del
monopolio, de
parte de la comunidad
política del poder de producción jurídica.

En otras palabras, se funda en el principio de la
estatalidad del derecho el cual presupone otras
características como: la teoría de la coactividad,
que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer
por medio de la fuerza; la
teoría de la norma jurídica entendida como un
mandato dictado por parte de quien tiene el poder de obligar, una
teoría de las fuentes
formales, correspondiéndole la primacía a la
legislación, una teoría de un sistema
jurídico cerrado, en donde el orden jurídico es
concebido como un todo, es decir, un sistema que posee el
atributo de la integridad, carente de lagunas y coherente, lo que
excluye antinomias. 

Por último, el positivismo es una ideología que consiste en atribuir al
derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor
positivo, ya que el emanar de una voluntad soberana lo hace
justo, lo que equivale a sostener que su justicia o injusticia
coincide con su validez o invalidez, es decir, con su forma de
creación; además, el hecho de ser creado por quien
tiene el monopolio del poder, independiente del valor material de
sus normas, lo llevan a la realización de una serie de
fines socialmente valiosos, tales como el orden, la paz, la
seguridad y la
justicia legal (entendida como principio de legalidad)[19]. 

El positivismo jurídico no consiste tanto en
negar el derecho natural cuanto más bien en desconocerlo o
en negar la posibilidad de que lo conozcamos. Puede que lo haya,
viene a decir, puede que haya un derecho natural, pero…
¿cómo accedemos a él?, esto es lo
típico del positivismo: un agnosticismo. Como dicen los
agnósticos, puede que Dios exista, pero no tenemos
ningún canal de acceso. 

Los positivistas, desprecian la revelación por la
que Dios mismo tiene una confidencia con nosotros, acerca de lo
que nos conviene saber de él y de nosotros mismos; y
desprecian también el esfuerzo que la razón natural
puede hacer para enterarse de las cosas divinas. El corolario del
positivismo es un agnosticismo ya que comprende en último
término, una falta de interés
por la naturaleza
humana. No se puede tener en cuenta el derecho natural, si no
se cree en la posibilidad de tener un conocimiento cierto de la
naturaleza humana, y se cree que lo único que podemos
conocer con certeza son hechos jurídicos: lo que el
gobernante manda y eso ya es suficiente. 

Lo paradójico del caso es que, pretendiendo huir
del servicio a
Dios, terminan en el servicio al gobernante, sea o no sea
éste un tirano. Porque, en definitiva, el positivismo
jurídico dice que lo único que tiene valor
jurídico es lo que está mandado por el gobernante,
y que no existen límites al poder del gobernante por
razones de carácter natural y moral: el gobernante
puede hacer lo que quiera. 

Se presenta como una alternativa filosófica que
con relación a la fundamentación de la moral, se
manifiesta escéptica ante cualquier tesis que
defienda la naturaleza trascendental de la moralidad
Formalismo/Materialismo en Filosofía Moral: la existencia
de la generalización de la distinción propuesta por
Kant entre la
materia y la
forma de la facultad de desear. Max Scheler subraya, sin embargo,
la presencia necesaria de una materia en todo acto de desear,
pues sin materia alguna el acto de desear sería
vacío; si bien concede a Kant que tal materia no debe ser
subjetiva y señala a otras materias, no subjetivas, sino
objetivas (no inmanentes, sino transcendentes), como
determinantes adecuados de la acción
moral[20]

Distingue, por ello, en general, las éticas
formales (formalistas) de las éticas materiales
(materialistas). Es una distinción certera y ello explica
su éxito.
Con todo, esta distinción, en la forma dicotómica
que le imprimió Max Scheler, no recoge todos los tipos
posibles de respuestas a la cuestión de la
fundamentación de la moral sino que, más bien,
recoge los dos tipos límite de respuestas
posibles. 

Hay que agregar, en efecto, otras dos, a saber: la
respuesta negativa, la que niega tanto el fundamento formal como
el material, y la respuesta afirmativa, es decir, la que
establece la naturaleza, a la vez formal y material, del
fundamento de la moral (porque reconstruye la distinción
materia y forma de otro modo). Habría, según esto,
cuatro tipos de respuestas posibles a la cuestión de la
fundamentación de la moral[21]

• El positivismo moral: la moralidad no tiene un
  fundamento ni formal ni material trascendental, sino factual,
  positivo. 

• El materialismo moral: la moralidad tiene un
  fundamento material trascendental. 

• El formalismo moral: la moralidad tiene un
  fundamento formal trascendental, a priori.

• El materialismo formalista: la moralidad tiene un
  fundamento tal, que es, a la vez, material y
  formal-trascendental 

La moralidad de un individuo o la
de un pueblo, es tan sólo un hecho (normativo) cuyas
causas o fundamentos habrá que buscarlas en el terreno
empírico de la Antropología Funcionalista (p. ej., la
norma de la poligamia será moralmente buena en
determinadas sociedades de
agricultores-ganaderos), de la Sociología o de la Psicología;
también podrían considerarse como positivistas
aquellas respuestas fideístas que acuden a algún
mandato positivo (que se supone dado históricamente)
emanado de una causa trascendente, para encontrar en él la
fundamentación última de la moral. Así,
algunos teólogos judíos,
cristianos o musulmanes
defienden la tesis de que la moralidad sólo es posible a
partir de la fe en los mandamientos o imperativos revelados por
Moisés, Jesús o Mahoma, considerando esta
revelación como un hecho positivo, aunque
trascendente. 

El positivismo moral tomará la forma de un
relativismo moral. La moral cambiará según las
condiciones empíricas que la determinan. El pragmatismo
también equivale muchas veces a una negación de
todo fundamento trascendental de la moral. La principal
dificultad con la que se encuentra el positivismo moral, desde el
punto de vista filosófico, es la de no ofrecer
ningún fundamento específico de la
moral. 

El positivismo sólo alcanza su significado
filosófico en cuanto se presenta como una crítica
negativa de las demás fundamentaciones filosóficas
de la moral; pero entonces el positivismo moral se hace
equivalente en la práctica a un amoralismo trascendental.
Lo que ocurre es que muy pocas veces este amoralismo se atreve a
presentarse como tal, y prefiere manifestarse como positivismo
teológico o científico, como crítica de la
filosofía moral. Nietzsche
habría sido uno de los pocos pensadores que habría
formulado la tesis de que la moral, cuando tiene como
único fundamento determinaciones positivas, no es moral:
el superhombre estará más allá del bien y
del mal y su conducta ya no podrá ser llamada conducta
moral. 

El merito del positivismo jurídico consiste,
precisamente, en haber consolidado una teoría del Estado y una
teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre
sí con autonomía de otras
disciplinas[22]

3.- CONCEPCIÓN
FORMALISTA 

Hans Kelsen, jurista de origen austriaco es el creador o
fundador de una de las doctrinas más extraordinarias y
coherentes de todos los tiempos: la Teoría Pura del
Derecho. Su objetivo
principal fue instituir las condiciones previas a todo análisis jurídico determinado y no
la clasificación; y el conocimiento de un Derecho Positivo
concreto. 

La Teoría Pura del Derecho en efecto, pretende
dar respuesta a la interrogante, que se ha formulado,
¿qué es el Derecho y cuáles son los métodos
que deben utilizarse para su estudio? En este orden de ideas,
para Kelsen el análisis del Derecho debe hacerse
independientemente de cualquier juicio valorativo y de toda
referencia a la realidad social en la que actúa. El
Derecho es un fenómeno libre y autónomo, cuyo
conocimiento es la ciencia
jurídica y ésta requiere ser independiente y estar
libre de contaminaciones ideológicas que de alguna forma
han empañado el estudio del Derecho. 

La tarea principal de Kelsen consistió en depurar
o purificar la ciencia jurídica de cualquier elemento para
precisar como su único objeto, el discernimiento de lo que
es realmente el Derecho[23]

La tarea de la ciencia jurídica busca, en primer
lugar, comprimir ese conjunto de normas en "reglas". Se entiende
por reglas, enunciados concertados con el esquema general que
para Kelsen representa la forma lógica de lo
jurídico. 

De una manera muy simple podemos resumir dicho esquema
de la manera siguiente: si acontece un hecho concreto a una
persona
determinada, entonces "A" debe ser objeto de una sanción.
Este deber ser no se confunde con lo que es o será en la
práctica. "A" puede no ser sancionado en un caso
determinado porque no se descubra el hecho o no se averigüe
la persona a la cual debe imponerse la sanción. No se
trata de que "A" debe ser sancionado por razones morales o porque
así convenga a los objetivos del Estado. Una vez despojada
la norma jurídica de toda contaminación ideológica, resta
resolver el problema de explicar su existencia.

Los positivistas tradicionales explicaban la existencia
de la norma por emanar del Estado. Pero está
posición es totalmente rechazada por Kelsen. Para
él no existe un Estado como una entidad distinta del
Derecho. La diferencia entre Estado y Derecho es una
contaminación ideológica más.

Para Kelsen, el Estado no es más que la
caracterización de un orden jurídico, es un orden
coactivo de la conducta humana y
es este orden precisamente el orden jurídico. Por lo
tanto, todo acto estatal para Kelsen es un acto de una o
determinadas personas, acto humano que se arroga al Estado en
virtud de una norma jurídica. Destaca que las normas
jurídicas no proceden o emanan del Estado, una norma
jurídica es creada por determinados hombres, autorizado
para ello por otra norma anterior. 

Para que estas normas sean jurídicas, deben
apoyarse a su vez en otra norma. Esa norma que constituye el
vértice de la pirámide y la clave esencial del
sistema jurídico, no puede ser una norma jurídica,
ya que tendría que apoyarse a su vez en otra norma y
así sucesivamente. Para poder apoyarse y fraccionar el
círculo, Kelsen considera esa norma fundamental como una
"hipótesis" que se debe presuponer para la
validez del orden jurídico. Dicha norma hipotética
establece el deber de comportarse como lo prescribe o consagra la
Constitución y se supone que así
debe ocurrir en la realidad. De este modo Kelsen reintroduce en
el Derecho un elemento de hecho para afirmar la ineludible
concordancia entre el orden jurídico y la realidad, es
decir, entre el deber ser y el ser. 

Las tesis de Kelsen fueron aceptadas y muchas veces
matizadas o modificadas, por importantes grupos de
juristas que suelen llamarse la Escuela de Viena. En la
actualidad, existe una tendencia contraria a la Teoría
Pura del Derecho; lo que no quiere decir que se debe negar su
relevancia e importancia, ni rechazar todos los grandes aportes
que realizó. 

La tendencia contraria o la crítica tiene dos
posiciones; la primera, se refiere a puntos determinados de su
doctrina como la oscuridad o empañamiento de la norma
fundamental, o de los problemas que
plantea la exclusión de las normas primarias en el
ámbito del análisis jurídico, y la segunda
posición, está referida al sentido generalizante de
sus doctrinas[24]

4.- CONCEPCIÓN
REALISTA 

El paradigma de
la ciencia social del Derecho fue desplegado en el marco de los
movimientos «realistas». A lo largo de la historia, han existido dos
corrientes realistas desarrolladas, ambas entre la década
de los años veinte y la de los años cincuenta; una,
denominada el Realismo
Jurídico Escandinavo; la otra, denominada el Realismo
Jurídico Norteamericano

Las llamadas corrientes realistas representaban un
movimiento unitario, existiendo claras divergencias entre los
autores supuestamente «realistas» y discrepando,
incluso, sobre la propia adscripción de unos y otros
autores a dichas corrientes. Se ha hecho ya clásica,
aunque no exenta de discrepancias, una distinción de Alf
Ross en torno a las dos
grandes tendencias realistas: el realismo psicológico
propio de los autores escandinavos (Olivecrona y Lundstedt), que
"encuentran la realidad del Derecho en hechos
psicológicos", y el realismo conductista, propio de los
autores norteamericanos (Holmes, Liewellyn, Frank), que
«encuentra la realidad del Derecho en las acciones de
los tribunales. Sin embargo, un detallado análisis de los
supuestamente autores "realistas" demuestra que esa
adscripción no es tan sencilla, ya que existen diferencias
notables entre sus respectivas posturas.

Lo cierto es que se pueden señalar algunos
precedentes comunes a las tesis «realistas», como son
la filosofía utilitarista (Bentham, Austin) y la
filosofía pragmática. Además se
podría afirmar, genéricamente, que el elemento
común a todas las doctrinas realistas se encuentra en el
hecho de que todas ellas parten de postulados "empiristas", que
les conduce necesariamente a concebir el Derecho en su realidad
sociológica, así como a un rechazo a las
concepciones metafísicas y a las lógico-formalistas
del Derecho[25]

4.1.- El PRAGMATISMO SOCIOLÓGICO Y
ANTIFORMALISTA 

El Realismo Jurídico Norteamericano, es una
corriente surgida en Estados Unidos en
la década de los años treinta, que propugnaba una
forma pragmática, sociológica y antiformalista de
entender el Derecho. Los autores adscritos a esta corriente
rechazaron siempre la idea de ser considerados como un
«movimiento unitario»[26].

Ahora bien, esta corriente «crítica»
no surge de manera aislada e independiente, sino que tiene su
origen en una tendencia «antiformalista» y
«crítica», la cual se remonta a finales del
siglo XIX, y que recibió el nombre de Jurisprudencia
Sociológica[27]

Tanto la jurisprudencia sociológica como el
realismo jurídico representaron en su momento una
reivindicación de la perspectiva histórica,
económica y social del Derecho, defendiendo, pues, una
ciencia sociológica del Derecho, en contra de la ciencia
normativa y rechazando, también, todo tipo de formalismo
de carácter lógico. Como lo expresó
rotundamente Holmes: «la vida del Derecho no es la
lógica, sino la experiencia». Ahora bien, poder
político y Estado de derecho
son objetos de estudio en el terreno jurídico, pero
también lo son, con igual o mayor profundidad, en el
ámbito de la ciencia política.

Paralelamente, toda regulación normativa es
siempre una estructura de recepción de hechos y conductas
configurativos de un "a priori" social. De esta manera el Derecho
se acerca a la sociología para captar los problemas de la
comunidad y plasmar en normas las soluciones que esa comunidad
estima plausibles. 

Desde otro ángulo podemos observar que un estudio
integral de cualquier sociedad, aún las primitivas, nos
será de inapreciable y definitiva ayuda al conocer y
comprender su particular orden
jurídico[28]Se puede observar en esta breve
afirmación, a título de ejemplo, la
vinculación del Derecho con la Ciencia Política,
con la Sociología y con la Antropología. Empero las
posibilidades no se agotan en estas relaciones
científicas; sin embargo, con lo expuesto estamos en
condiciones de afirmar la ineluctable necesidad de abrir estos
estudios en un contexto interdisciplinar.

Estamos, pues, frente a movimientos
«críticos» del Derecho similares a los
aparecidos en Europa a principios del siglo XX, que han permitido
–junto a las peculiares características del sistema
del «common law»–, que, particularmente, sea en
Estados Unidos donde la ciencia del Derecho se haya desarrollado
por la vía pragmática y sociológica,
entendiendo que el Derecho no se puede juzgar absolutamente, con
una abstracción formal, sino examinando la manera en la
que funciona realmente, es decir, la práctica efectiva del
Derecho.

Los principales aportes de la Jurisprudencia
Sociológica y del movimiento del Realismo Jurídico
Norteamericano se podrían resumir en estas dos
posturas:

4.1.1.- UNA CONCEPCIÓN «REALISTA»,
«SOCIOLÓGICA», «PRAGMÁTICA»
y «FUNCIONAL» DEL
DERECHO[29]

Se parte de un rechazo frontal, tanto a las concepciones
idealistas del Derecho, que no llegan a establecer una clara
separación entre la moral y el Derecho, como a las
construcciones lógico-formalistas del mismo, que se
empeñan en buscar la esencia o naturaleza abstracta del
Derecho. Casi la totalidad de los autores «realistas»
coinciden en una concepción estricta del Derecho, en
cuanto describen el Derecho con las reglas aplicadas por los
jueces, lo cual, adoptando una clásica
diferenciación hecha por Holmes (Law in action y law in
books), se correspondería con las «reglas
reales» (real rule) o prácticas de los tribunales,
es decir, con el law in action. Así, por ejemplo, Cohen
–autor también considerado realista–
señala que el Derecho está compuesto de las
«reglas de acuerdo a las cuales los jueces deciden los
casos». 

Tampoco se descartan las denominadas «reglas de
papel» (law in books), en cuanto éstas son medios o
instrumentos dirigidos a los funcionarios públicos (el
staff jurídico), principalmente los jueces, para la
consecución de determinados fines u objetivos
sociales. 

Desde un punto de vista realista, habría que
analizar también cómo operan estas «reglas de
papel» en la práctica efectiva de los tribunales. Es
decir, aparecen como medios para el análisis del verdadero
Derecho creado por los jueces, y como fuentes de la
decisión judicial[30]

Sin embargo, en las obras de los autores
«realistas» no queda muy claro cuál es la
naturaleza de esas denominadas «reglas reales» (real
rule). A veces, parece que se hace referencia a unas
proposiciones descriptivas sobre lo que los tribunales
harán; el Derecho se configura, entonces, como «las
profecías sobre lo que los tribunales efectivamente
harán».

En otras ocasiones, parece que se hace referencia a los
comportamientos reales de los propios jueces o del staff
jurídico, esto es, a lo que realmente hacen los jueces,
tomando como instrumentos las «reglas de papel» (law
in books) y guiándose por unas determinadas
prácticas o modelos de comportamiento
fáctico. Consecuentemente, el Derecho surge, de esta
manera, como de una interacción entre las «reglas de
papel», o normas jurídicas en sentido estricto, y
las prácticas judiciales o las regularidades de
comportamiento de los jueces. 

4.1.2.- LA CONCEPCIÓN DE LA CIENCIA DEL
DERECHO COMO UNA TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL
DERECHO 

Todos los autores «realistas» son
partidarios de que la ciencia del Derecho tenga un
carácter sociológico, pragmático,
empírico y funcional. El objeto de estudio se centra, por
una parte, en lo que realmente hace el staff jurídico
encargado de la aplicación y creación del Derecho.
Pero, no sólo interesa saber lo que hacen, sino
también qué efectos se derivan de su
actuación para la sociedad, esto es, qué grado de
interacción existe entre la actuación judicial y la
sociedad. Por ello, la teoría sociológica del
Derecho debe utilizar también el método
funcional, es decir, analizar los fines sociales o las tareas que
el Derecho, mediante la interacción de las «reglas
de papel» y las «reglas reales» y el
comportamiento real de los jueces, realiza en la
sociedad. 

En definitiva, no se trata de buscar la esencia o la
naturaleza del Derecho, cuestión que la ciencia
jurídica tradicional ha convertido en tarea obsesiva, sino
de analizar la relación del Derecho con la
sociedad[31]

El Derecho, al igual que la «ingeniería», aparece como una tarea o
un proceso
«continuo», sin fin, para la consecución de
determinados fines sociales o para la satisfacción de
necesidades sociales. El Derecho es, por tanto, una «obra
de ingeniería social» (social engineering). Pound
dentro del contexto intelectual de su época, analiza la
triple caracterización del Derecho como orden, conjunto de
directrices y proceso, y su comprensión global del mismo
como agencia de control
social. 

5.- DEL "ACTUALISMO» AL «FORMALISMO
SOCIOLÓGICO»: DOS PROPUESTAS DE «TEORÍA
SOCIOLÓGICA DEL DERECHO» 

Basados en paradigmas
diferentes de los formulados por el «realismo
jurídico norteamericano», los autores realistas
escandinavos han abierto vías nuevas a la
aproximación sociológica del Derecho. Los dos
autores «realistas», que parecen haber contribuido
más a abrir el camino a la sociología del Derecho,
fueron el danés Alf Ross (1899-1979) y el alemán
Theodor Geiger (1891-1952). 

Este último autor ha sido frecuentemente
olvidado, a pesar de que su «peculiar»
contribución a la sociología del Derecho es lo
suficientemente importante como para ser destacada aquí.
También tiene una difícil adscripción a una
escuela determinada, puesto que, tradicionalmente, los
tratadistas no han considerado a Geiger como miembro de la
Escuela realista de Upsala o del «realismo jurídico
escandinavo», y ni siquiera lo consideran como un verdadero
sociólogo del Derecho. 

La razón de agrupar en este epígrafe a Alf
Ross y a Theodor Geiger, está en la similitud existente
entre las «teorías
sociológicas del Derecho» propugnadas por ambos
autores, así como en la postura «realista» un
tanto peculiar y diferente, que estos dos autores mantienen
frente a los que tradicionalmente se han considerado como los
«genuinos» representantes de la Escuela de Upsala
(Olivecrona, Lundstedt y Hágerstróm), más
inclinados hacia una psicología jurídica, que hacia
una sociología del Derecho. 

La «teoría del Derecho factualista»
de Alf Ross y la «sociología formal del
Derecho» de Theodor Geiger se asemejan bastante, desde el
momento en que ambos autores se propusieron llevar a cabo una
redefinición o reformulación de los conceptos
jurídicos, tradicionalmente elaborados por la ciencia del
Derecho, desde el punto de vista «empírico».
Es decir, dotarlos de contenido «real» y despojarlos
del revestimiento «metafísico» e
«idealista», que la ciencia jurídica
tradicional les había dado[32]

Una doctrina general del Derecho, que no quiera
atascarse en los pantanos del pensamiento metafísico y de
la ideología, debe desarrollarse a partir de la
sociología; más aún, coincidir con la
sociología teórica del Derecho. Esta es la
razón por la cual la obra de Geiger a veces ha sido
considerada como una contribución a la teoría del
Derecho, más que a la sociología del Derecho; y la
razón, también, por la cual se ha
«olvidado» o valorado poco el aporte de este autor al
desarrollo histórico de la sociología del
Derecho.

Aporte que, por otra parte, representaba una
solución «integradora» de la sociología
del Derecho en la ciencia jurídica, frente a las
soluciones «separatistas» de ambas disciplinas, que
tuvieron mayor peso en la posterior configuración de la
sociología del Derecho como disciplina
autónoma, en el continente europeo. Tanto Ross como Geiger
no pretendieron construir una Sociología del Derecho como
ciencia auxiliar, complementaria o paralela a la Dogmática
Jurídica, sino que su objetivo fue la
reconstrucción de la Ciencia Jurídica con base a
unos presupuestos descriptivos, tácticos o
pragmáticos. 

6.-. CONCEPCIÓN
MATERIALISTA[33]

Esta es la última de las grandes corrientes en el
campo del pensamiento filosófico y jurídico: el
marxismo. Es evidente su importancia, tanto por el interés
intrínseco de su doctrina social y económica, como
por el hecho de que una parte de la sociedad de la Europa del
Este y la isla cubana del Mar Caribe, opuestas al capitalismo
industrial, lo adoptado como ideología oficial de su
organización política y por tanto de
su Derecho. 

Actualmente son escasas las investigaciones
en el campo de la teoría marxista a causa de la
caída del llamado "socialismo real". Se requiere de una
elaboración del pensamiento jurídico marxista que
tenga la suficiente consistencia y aceptación general por
parte de sociedades donde el desarrollo del capitalismo
neoliberal acentúa los problemas y conflictos que
siempre han caracterizado a la sociedad de
clases. 

Los puntos básicos para el desarrollo de un
sistema
político y jurídico de mayor igualdad y
justicia, se encuentran en las obras de Marx y Engels,
estos puntos fundamentales no han sido objeto de la atención que han merecido otros aspectos de
la doctrina marxista. En la ex-Unión Soviética
surgieron intentos de elaboración de una Teoría
socialista del Derecho, pero las dificultades internas y externas
del sistema no generó las condiciones para su pleno
desarrollo. Sin embargo, se pueden exponer las
características más particulares que se han de
considerar para entender la teoría marxista del
Derecho. 

Para un marxista los distintos fenómenos sociales
no pueden estudiarse aisladamente, sino integrados en conjunto de
la realidad social. Con esta perspectiva de los fenómenos
sociales se opone el marxismo a la técnica de aislamiento,
que caracteriza al positivismo, y según Marx, el
pensamiento burgués. 

En primer lugar, el marxismo es un
materialismo[34]La verdadera base de la sociedad
son las relaciones de producción. De ellas deriva el
carácter general de los procesos
políticos, sociales, y espirituales de una época,
que es lo que constituye las "superestructuras" que se despliegan
y responden a la base económica de la producción.
En este caso, a las relaciones de producción capitalistas
que es lo que va a generar la formación
económico-social que le servirá de sustento, y a la
que las "superestructuras" justificaran ideológicamente
por medio de una "concepción del mundo" que le
servirá para su reproducción. Entonces, el marxismo se
opondrá a toda forma de "idealismo" puesto que proclama
que nada existe fuera de las relaciones sociales de
producción material. 

Desde el punto de vista jurídico, el Derecho es
un fenómeno de la superestructura de la misma manera que
el Estado. Sus fundamentos son, por tanto, estructuralmente
económicos. Ante la complejidad de entender los
fenómenos jurídicos, la interpretación
marxista parte de una concepción dialéctica de la
ciencia y la sociedad que le permite estudiar más
allá del determinismo económico que crítica
al capitalismo, los diversos procesos contradictorios que forman
parte del desarrollo social
de la economía y su relación con la
política y el Estado. Se parte de un análisis
económico que se debe examinar en su trayectoria, es
decir, en su conexión con el conjunto social, el resto de
las relaciones sociales, es decir comprender que el Derecho es el
resultado de la vida social y sobre todo de las relaciones de la
producción económica sobre la que se reproduce la
vida social. 

La concepción materialista considera que el
Estado y el Derecho son instrumentos de los que se vale la
clase
dominante para legitimar políticamente su poder. El Estado
según Marx[35]será entonces el
sistema de organización social que le permitirá a
los individuos de la clase dominante afirman sus intereses
comunes y donde queda contenida la sociedad civil de
una época; el derecho, no es más que una de las
expresiones de ese poder del Estado.