Tengamos en cuenta que es muy probable que el cónyuge
quede viudo a una edad harto avanzada, en donde por su propia
naturaleza,
éste requiere de mayores cuidados y una seguridad
emocional equilibrada, advirtiéndose además la
escasa probabilidad
de que pueda trabajar. Entonces estando sus derechos de legítima
y gananciales agotados, al haberse invertido en la casa
habitación, resulta necesario absolver las siguientes
interrogantes ¿Cómo va alimentarse el
cónyuge supérstite estando sus derechos de
gananciales y legítima agotados? ¿Deberá
demandar por alimentos a los
hijos? ¿Qué sucede cuando el viudo no tiene hijos y
concurre únicamente a la herencia con los
hijos extramatrimoniales? Recuérdese que se entiende por
alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica. Inclusive
si el cónyuge viudo es joven necesitaría continuar
viviendo en la casa habitación y además concurrir
con los demás herederos por su legítima; por que
existe la posibilidad de que los demás herederos no sean
precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el
cónyuge sobreviviente concurra con otros
herederos…") entre el cónyuge viudo y el
cónyuge premuerto, sino que estos herederos podrían
ser hijos extramatrimoniales del cónyuge premuerto o
pueden ser que concurra con los ascendientes.
Antecedentes
El 27 de septiembre de 1974, la Ley 20798
incorporo al Código
Civil argentino el articulo 3573 bis, que dispone
textualmente lo siguiente: "Si a la muerte del
causante este dejare un solo inmueble habitable como integrante
del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como
limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de
familia, y
concurrieren otras personas con ovación hereditaria o como
legatarios, el cónyuge supérstite tendrá
derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perderá si el cónyuge
supérstite contrajere nuevas nupcias". Esta
disposición, además de otorgar un derecho
importante al cónyuge sobreviviente realza el instituto
del uso la habitación, que antes de la modificación
del Código
a la que nos referimos, su empleo era en
la práctica casi nulo, recobrando gran interés
practico desde su sanción.
En Italia, la Ley
151 del 19 de mayo de 1975 que reforma el Derecho de Familia, en
su artículo 176 sustituye el artículo 540 del
Código Civil, estableciendo el derecho de
habitación de la siguiente forma: "Aunque concurra con
otros llamados, están reservados al cónyuge los
derechos de habitación sobre la casa destinada a
res9idencia familiar y de uso sobre los muebles que la equipan,
sean de propiedad del
difunto o comunes. Tales derechos gravan la porción
disponible y en caso que esta no sea suficiente, el remanente
gravar la cuota reservada al cónyuge eventual la cuota
reservada a los hijos".
Informado de esta novedad de singular importancia, LANATTA
consagro la institución de dos artículos de su
Anteproyecto
de la siguiente manera:
Articulo 73.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra
con otros herederos, y los derechos de éste por concepto de
legítima y gananciales no lleguen al valor
necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la
casa-habitación en existió el hogar conyugal, sea
bien común o de propiedad del causante, el cónyuge
tendrá sobre la referida casa el derechos real de
habitación, en forma vitalicia y gratuita".
"La diferencia de valor que resultare, gravara la parte de
libre disposición del causante y, si fuere necesario, la
cuota reservada a los demás herederos concurrentes".
Artículo 74.- Si el Cónyuge sobreviviente no
estuviere en situación económica que le permita
sostener los gastos de
referida casa-habitación, podrá con
autorización judicial, darla en arrendamiento,
percibir par si la renta y ejercer sobre el inmueble los
demás derechos inherentes al usufructuario".
"Mientras esté afectado por los derechos de
habitación o de usufructo, el inmueble respectivo
tendrá condición legal de patrimonio
familiar, inalienable e inembargable, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 254 a 257 del Anteproyecto del
Derecho de Familia".
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o
muere, los derechos que le son concedidos en este articulo y en
el anterior se extinguen, y se consolida el dominio de los
coherederos, en proporción a la parte que les corresponda
sobre el mismo".}
A pesar de que estos artículos aparecieron sin
modificación alguna en los Proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, sufrieron importantes cambios al
aparecer el Código, como se analizara a
continuación.
Definiciones
previas
2.1.- DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE
HERENCIA.-
¿Significa lo mismo recibir una cuota
legitimaría o recibir una cuota de herencia? En principio
ya sabemos que para calcular la legítima no se considera
únicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al
fallecer, sino también se toman en cuenta los bienes donados
en vida del causante. Una vez precisada esta suma (herencia
más donaciones) podremos calcular la legítima y la
porción disponible.
Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una
cuota legitimaría. La cuota de herencia que le
corresponderá a cada uno de los herederos se
calculará sobre la base del patrimonio existente. Ejemplo
de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota
de herencia para cada uno se calcula del total,
correspondiéndole a cada uno 50 unidades. Si hubieran
cuatro herederos a cada uno le correspondería 25 unidades.
En consecuencia su porción disminuye. La cuota
legitimaría en cambio siempre
será un tercio o un medio de todo el patrimonio, sin
importar el número de legitimarios.
La cuota legitimaría que le corresponderá a cada
un de los legitimarios se calculará siempre de la
porción indisponible (de la que no es de libre
disposición, es decir, los 2/3 si el causante tuvo
cónyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo
ascendientes) Por ejemplo de una masa de 100 unidades (donde no
hubo donaciones) la porción sobre la cual se
calculará la legítima global será siempre de
los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 %. La legítima global
equivale a 66.66% de la masa, no importando el número de
herederos concurrentes. Esto no quiere decir que es mejor recibir
en herencia que recibir en legítima, la legítima es
sólo para efectos de asegurar una porción
determinada, sólo que la forma de computo de la
legítima es distinta. El ejemplo que proponemos es
sólo para efectos de aclaración y de
definición de términos. Porque necesariamente
después de haberse calculado la legítima (2/3 o
1/2) que le corresponderá por ley a los legitimarios
quedará una parte correspondiente a la libre
disposición (1/3 o1/2) la misma que se le
atribuirá a los mismos legitimarios (estamos suponiendo
que el causante no lo dispuso).
Cabe señalar que más de la veces o casi siempre
los herederos resultan ser legitimarios. Pero no siempre un
heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un
legitimario resulta ser heredero. ¿Cómo
explicamos esto?
Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta
diferencia está en la forma como se reciben los bienes.
Por ejemplo nuestro Código Civil en su artículo 724
señala que son herederos forzosos (legitimarios) del
causante los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge, es decir, que únicamente a ésta
clase de
personas les está reservada obligatoriamente UNA PARTE
(1/3 ó 1/2) del patrimonio del causante. Si el
causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a
título gratuito más del tercio permitido,
estaríamos ante un caso de "lesión de la
legítima" (porque se ha sobrepasado en perjuicio del
legitimario, el límite de disposición fijado por la
ley). Contra la lesión de la legítima los
legitimarios tienen una acción,
la acción de reducción que le permitiría
hacer entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes
donados hasta completar la legítima. Ejemplo si tenemos
que el valor de los bienes dejados por el causante al momento de
fallecer (después de pagadas la cargas y deudas de la
herencia) tienen un valor de 50 unidades y que éste
dispuso en vida mediante donaciones bienes por un valor de 40
unidades, tendríamos que 50+40 es igual a 90 unidades,
sobre esta suma total calculamos la legítima de los
legitimarios (forzosos), en este caso los legitimarios
(descendientes y cónyuge) deben recibir necesariamente los
dos tercios de noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades.
Quiere decir que la masa a repartirse entre los legitimarios
será obligatoriamente 60 unidades, y como la masa dejada
al momento de fallecer sólo era de 50 unidades, lo cual
evidencia que la legítima se ha lesionado con 10 unidades.
Ante esto los legitimarios podrán accionar con la
colación si el beneficiado es un heredero forzoso, y con
la reducción si el beneficiado es un tercero. En este
caso, se reduce la donación a las 10 unidades que falta
para completar la legítima. Siendo así nos
encontramos frente a un heredero legitimario. Es un
heredero que si tiene derecho a la legítima.
¿Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta
es sí. El artículo 828 del Código
Civil[1] dispone que cuando el causante no tiene
descendientes, ascendientes, ni cónyuge (únicos que
tiene derecho a la legitima) entonces la herencia
corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad. Por ejemplo si el causante sólo
tenía dos hermanos al momento de fallecer (en virtud del
articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden)
éstos heredarán únicamente la masa
existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la legitima,
es decir que no tendrán derecho a reducir las
donaciones de que haya dispuesto el causante en testamento o en
vida, porque para ellos no le está reservada ninguna parte
de la herencia, no teniendo derecho a los bienes anteriores al
momento de la muerte. El
simple heredero recibe la herencia como la encuentre le guste o
no.
Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes
anteriores al momento de la muerte el que distingue la figura del
legitimario, de la del heredero.
2.2.- LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN.-
Cuándo sabemos realmente si la donación que
realiza una persona que tiene
herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre
disposición? Es solamente en el momento del fallecimiento
del causante en que se podrá determinar con exactitud si
la donación efectuada por éste en vida es mayor la
cuota de libre disposición. ¿Quiere decir que una
persona que tiene herederos forzosos puede disponer a
título de liberalidad cualquier parte de su patrimonio?
Una persona aunque tenga herederos forzosos tiene la libre
disposición de todos sus bienes, puede disponer de todos
ellos (más del tercio y más dela mitad) y
no se le podrá pedir judicialmente la nulidad de los actos
jurídicos gratuitos que halla realizado. ¿En
que se sustenta ésta afirmación? Ejemplo suponga
que una persona "x" que tiene solo hijos tiene actualmente un
patrimonio que asciende a 90 unidades (la porción
disponible sería de 1/3 es decir de30 unidades) Esta
persona "x" decide donar a un tercero 50 unidades. Entonces nos
damos cuenta que está donando más del tercio de
libre disposición (seguramente los herederos se
apresurarían a interponer la nulidad de dicho acto,
basándose en que dicha donación es mayor al tercio
de la libre disposición) Sin embargo aun no se puede
determinar si lo que donó es mayor del tercio de libre
disposición, por que puede suceder que la persona "x" (que
aun no ha fallecido) aumente su patrimonio (puede que reciba una
herencia, se gano la lotería, sus negocios
aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sería de 90
unidades si no que podría ser de 250 unidades
consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no sería
mayor del tercio de su patrimonio. Por eso únicamente al
momento del fallecimiento del causante se podrá determinar
si lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre
disposición.
Lo antes expuesto no es contradictorio con lo señalado
en el articulo 584 del Código Civil, el mismo
señala que puede ser declarado pródigo el que
teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida sus bienes
que exceden de su porción de libre
disposición. Tampoco con lo prescrito en el
artículo 585: puede ser declarado incapaz por mala
gestión
el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus
bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos.
¿Por que no es contradictorio? Por que estos actos son
válidos mientras no se ha declarado judicial la
interdicción por pródigo o mas gestor. Conforme se
establece en el artículo 593 los actos del
pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de
interdicción no pueden ser impugnados por esta
causa.
Es necesario concluir que la cuota de libre
disposición del causante pertenecerá necesariamente
en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de
ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y
éste no tuvo efecto. ¿Por que? Conforme con el
artículo 776 del Código Civil el legado
se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por
cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere
recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el
patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus
sucesores de acuerdo con el artículo 660 del Código
Civil.
2.3.- ¿ES IMPORTANTE UN DERECHO DE HABITACIÓN
DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE?
Planteamos un ejemplo: Según el artículo 822 del
cc el cónyuge que concurre con hijos o con otros
descendientes, hereda una parte igual a la de un hijo. Supongamos
que fallecido uno de los cónyuges, de entre los bienes que
constituyen la herencia se encuentra la casa habitación
donde vivieron juntos los cónyuges y donde se
constituyó el hogar conyugal. Entonces los descendientes
amparados en dicho artículo solicitarán de manera
inmediata, la división y partición de dicho
inmueble a efectos de cobrar su cuota hereditaria. Entonces si
esta casa fuera partida y dividida ¿dónde
vivirá el cónyuge supérstite? Es por esta
razón que el legislador, previniendo quizás a esta
minoría que anteponen el interés patrimonial al
familiar, ha querido proteger al viudo otorgándole
un derecho de habitación sobre la casa que en que
existió el hogar conyugal. Con este derecho "se
pretende impedir que el cónyuge supérstite quede
sin habitación al producirse el fallecimiento de su
consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con
quienes deba compartir el inmueble, los que en la mayoría
de los casos exigen la venta del mismo
para percibir su legítima o alícuota, o bien para
pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite
sin habitación" Definitivamente con el derecho de
habitación del cónyuge supérstite "Se
buscó poner fin a una situación crítica
y angustiosa que se les presentaba a los cónyuges
supérstites que luego de haber compartido años de
vida con el causante, entregando sus energías en procura
de formar ambos un pequeño patrimonio que les asegurara en
la vejez la
habitación indispensable, se hallaban que el ocurrir
la muerte de su compañero y en virtud del régimen
de sucesiones que
establece el Código Civil debían compartir el
único bien con los demás herederos o legatarios,
los cuales en mayoría de los casos exigían la venta
del inmueble para percibir sus legitimas o legados"
Definiendo al
Derecho de habitación del cónyuge
supèrstite
EL derecho de habitación del cónyuge
supérstite, es un derecho, particular, solamente otorgado
al cónyuge supérstite. Podemos definirlo como el
derecho que la ley otorga al cónyuge supérstite a
continuar viviendo en su propia casa si así lo desea, es
el derecho a seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo
hacía con el causante. El derecho de habitación es
un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de
uno de los cónyuges.
Historia
del Derecho de habitación del
cónyuge
4.1.- EL DERECHO CIVIL
PERUANO.-
Si revisamos nuestros códigos anteriores (1852 y 1936)
en la parte referente a los derechos hereditarios del
cónyuge supérstite nos daremos cuenta de que no
existe un derecho de habitación similar al derecho de
habitación del cónyuge legislado en Argentina e
Italia. En el código de 1936, anterior al vigente, no
existe el más mínimo antecedente de este particular
derecho del viudo
El ponente del Libro IV
Derecho de Sucesiones, Rómulo Lanatta refiere que para la
creación del derecho de habitación otorgado al
cónyuge supérstite se INSPIRÓ en el
Código Civil argentino y en el Código Civil
italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el
artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino y el
artículo 540 del Código civil italiano. Cuando el
ponente elaboró el anteproyecto de reforma del libro de
Sucesiones al referirse al artículo que consagraba el
derecho de habitación reconoció que: "La
reforma propuesta en este artículo y en el siguiente
está inspirada en las citadas leyes de
Argentina e Italia y se limita a la protección al
cónyuge (…)"[11]. Por ello, el
artículo que redactaría el ponente para el nuevo
Código Civil de 1984 tenía el siguiente texto:
"Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros
herederos, y los derechos de éste por concepto de legitima
y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea
adjudicada en pago de ellos la casa-habitación en
que existió el hogar conyugal, sea bien común o de
propiedad del causante, el cónyuge tendrá sobre la
referida casa el derecho real de habitación, en forma
vitalicia y gratuita.
La diferencia de valor que resultare, gravará la
parte de libre disposición del causante y, si fuere
necesario, la cuota reservada a los demás herederos
concurrentes"
Se advierte claramente que lo que aquí pretende el
Ponente es en realidad no otorgar un derecho de habitación
al viudo sino que éste compre la casa (en pago de
ellos) con el valor total de los gananciales y la
legítima y solo en caso de que estos sean insuficientes se
le otorgue el derecho de habitación por la diferencia.
De esta forma pasa a la Comisión Reformadora en 1981,
la que lo aprueba sin hacerle ningún cambio, excepto el
pronombre de "éste" por el de
"aquél"; seguidamente llega a la
Comisión Revisora en 1984 la misma que tampoco hace
modificación alguna. Pero de manera sorpresiva dicho
artículo apareció redactado con ciertas
modificaciones y con añadiduras. Sin embargo el fondo era
el mismo. Igual mantenía la condición de adjudicar
la casa-habitación en pago de todos los derechos que
recibiere el cónyuge supérstite por
legítimas y gananciales.
4.2.- EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.-
El creador del derecho de habitación a
favor del cónyuge supérstite fue un diputado de la
provincia Argentina de Entre Ríos, Edgar Cossi Isasi,
quien presentara su proyecto al
Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente
decía:
"Artículo 3573 BIS. Si a la muerte del causante,
éste dejare un sólo inmueble como integrante del
haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como
límite a las viviendas para ser declaradas bien de
familia, y concurrieran a la sucesión otras personas con
vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite detentará el usufructo vitalicio de la
totalidad del inmueble, sin perjuicio de la legítima o
cuota de la sociedad
conyugal que por derecho le
corresponde"[12]
Este fue el texto original redactado por su autor y resulta
clara la idea del otorgamiento de este derecho en usufructo de la
habitación haciendo, la salvedad que dicho derecho se
otorgaba al cónyuge "sin perjuicio de la
legítima o cuota de la sociedad conyugal que por
derecho le corresponde". Después de
acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto
presentado, se produjeron algunos cambios quizás no
importantes que dieron al artículo una connotación
definitiva, que hasta hoy aparece en su artículo 3573
Bis.
El Poder
Ejecutivo lo promulgó el 11 de octubre de 1974, y se
publicó en el Boletín Oficial el 18 de octubre,
entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13]
Entonces el artículo 3573 Bis del Código Civil
Argentino quedó incorporado mediante la Ley 20.798 de la
siguiente manera:
"Si a la muerte del causante, éste dejare un solo
inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no
sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia y
concurrieran otras personas con vocación hereditaria o
como legatarios, el cónyuge supérstite
tendrá derecho real de habitación en forma
vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el
cónyuge supérstite contrajere nuevas
nupcias"
4.3.- EL DERECHO CIVIL ITALIANO.-
Recordemos que hasta antes de 1975 el cónyuge
supérstite, en el derecho italiano, no era considerado
como un legítimo heredero, sólo era un
usufructuario. Le daba esta calidad de
usufructuario cuando el cónyuge supérstite
concurría solamente con hijos legítimos o con hijos
legítimos y naturales a la vez. El usufructo que se le
otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurría con
un solo descendiente, y de un tercio en los otros casos. El
cónyuge supérstite no era heredero. MESSINEO en
aquella época decía: "La principal razón de
la negación de la cualidad de coheredero, al
cónyuge y de la atribución de la cualidad de
legatario, depende, aquí, del hecho de que suceder en el
usufructo equivale a recibir un derecho nuevo, inexistente en el
patrimonio del difunto, mientras que es necesario suceder en una
cuota aritmética para adquirir la cualidad de coheredero".
Definitivamente el viudo se encontraba en desventaja frente a los
descendientes quienes siempre heredaban en propiedad.
En aquel entonces el artículo 198 en su tercer y cuarto
apartado, -el que posiblemente sería el antecedente del
actual derecho de habitación otorgado al viudo-
decía lo siguiente: independientemente de sus
derechos de legitimaria, la mujer
supérstite tiene derecho a los alimentos, a la
habitación por un año a cargo de la herencia del
marido. (subrayado nuestro) Se otorgaba ya un derecho de
habitación aunque se dejaba notar la discriminación contra el cónyuge
supérstite varón. Resultaba evidente pues que en
este artículo se determinan claramente tres derechos
distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria,
2) el derecho a los alimentos, y 3) A la
habitación por un año. Se otorgaba ya un
derecho de habitación. La cónyuge recibía su
derecho de habitación independientemente de la legitima y
los alimentos. Esta habitación otorgada a la
supérstite mujer no era a
cambio de su legítima o de sus gananciales que por ley le
correspondían al viudo, sino más bien que
recaía sobre toda la herencia del marido, aunque el
tiempo que
permanecía en la habitación era un tiempo demasiado
corto, de un año que posteriormente sería
corregido.
Análisis e
interpretación del artículo 731 de nuestro
Código Civil
Fue así entonces que al ser promulgado el nuevo
Código Civil en julio 1984, apareció el derecho de
habitación redactado en el articulo 731 y su complemento
en los términos siguientes:
Artículo 731.- Cuando el cónyuge
sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor
necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en
que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge
podrá optar por el derecho de habitación en forma
vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y
gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de
libre disposición del causante y, si fuere necesario, la
reservada a los demás herederos en proporción a los
derechos hereditarios de éstos.
En su caso los otros bienes de dividen entre los
demás herederos con exclusión del cónyuge
sobreviviente.
No hay duda que se trata de un artículo de
difícil comprensión, para llegar a una
comprensión exitosa del mismo, es necesario que lo
analicemos en forma secuencial cada una de sus partes:
a)
¿Quién es el cónyuge sobreviviente?
En realidad es aquél cónyuge que sobrevive a
su cónyuge que premurió. Cuando uno de los
cónyuges ha fallecido o ha sido declarado muerto
presunto y el otro aún vive, a éste último
se le denomina sobreviviente. Se dice sobreviviente por que
ambos cónyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos
desapareció o murió. Sobreviviente es
sinónimo de supérstite o viudo.
b) "(..)Concurra con
otros herederos (…)" ¿Con qué herederos
puede concurrir el cónyuge supérstite?
El cónyuge supérstite puede concurrir a la
herencia dejada por su cónyuge con los hijos
comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante
como del cónyuge sobreviviente.
El cónyuge supérstite puede concurrir a la
herencia dejada por su cónyuge con los
ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante
o los abuelos del causante en ausencia de los primeros.
Lógicamente estos sucederán cuando no existan
descendientes del causante en virtud de lo establecido en
el artículo 817 del Código Civil.
El cónyuge supérstite puede concurrir a la
herencia dejada por su cónyuge con hijos no
comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que
pertenecen solamente al causante. Hijos que el causante tuvo de
otra relación que resultan extraños al
cónyuge supérstite, llamados hijos
extramatrimoniales[22]. Por su parte el artículo 387 de la
norma antes acotada señala que el reconocimiento y la
sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los
únicos medios de
prueba de la filiación extramatrimonial. Es decir que
si los hijos extramatrimoniales pueden probar la filiación
extramatrimonial mediante el reconocimiento o mediante sentencia
declaratoria de paternidad, tendrán derechos hereditarios.
Tal vez mientras el cónyuge supérstite
jamás se enteró de la existencia de éstos
porque fue engañada como en muchos casos sucede, pero sin
embargo en virtud de la ley vienen a compartir la herencia con el
cónyuge supérstite. Puede suceder el caso en que el
matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma
extramatrimonial tenía tres hijos. Estos tendrán
una porción igual a la del cónyuge
supérstite. La que sumadas todas sus porciones
recibirán tres veces mas que él.
El
cónyuge supérstite también puede
concurrir a la herencia dejada por su cónyuge premuerto
con los hijos comunes e hijos no comunes.
Pero existe la posibilidad de que en la sucesión
testamentaria, el causante en virtud del tercio de su libre
disposición haya dispuesto a favor de una tercera persona
quien vendría a la sucesión en calidad de
legatario. El artículo 756 del código le permite
disponer al testador de uno o más de sus bienes dentro de
su facultad de libre disposición[23]. En consecuencia
tenemos que el cónyuge supérstite pueden
concurrir con dos clases de sucesores, por un lado
están los herederos y por otro lado el legatario quien
sucede en uno o más bienes. No existe inconveniente alguno
para que el viudo pueda concurrir a la herencia con un legatario.
El cónyuge premuerto puede dejar el tercio de libre
disposición a un legatario. Entonces la primera
línea del artículo en comentario debió decir
así: "cuando el cónyuge sobreviviente concurra
con otros sucesores.." en reemplazo de "cuando el
cónyuge sobreviviente concurra con otros
herederos…" ¿A caso cuando el viudo concurra
con legatarios y herederos no podrá ejercer el derecho de
habitación? ¿Por qué sólo cuando
concurra con herederos? Consideramos en principio que en una
futura reforma deberá modificarse en el sentido que
indicamos.
c) "(…) Sus derechos
por concepto de legítima y gananciales (…)"
¿Qué significa esto? Supongamos que al morir uno
de los cónyuges, al cónyuge supérstite le
correspondió por derecho de gananciales (después de
pagadas la deudas de la sociedad) una cantidad de bienes que en
valor son 50 unidades, y que por derecho a su
legítima al concurrir con los hijos del causante le
correspondió bienes por un valor de 15 unidades. Entonces
tendremos que sus "derechos por concepto de legitima y
gananciales" equivalen a 50 u.+15 u. = 65 unidades.
d)
"(…) no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa- habitación en que existió el
hogar conyugal (…)"
Casa–Habitación: Se entiende por
ésta al inmueble, propio o ganancial, donde vivió
el matrimonio hasta su extinción por muerte de uno de los
cónyuges. Es la vivienda en donde, de consuno, decidieron
los cónyuges hacer vida en común. Fueron los
cónyuges los que decidieron fijar el domicilio conyugal en
la casa-habitación. Conforme con el segundo párrafo
del artículo 291 del Código Civil, a ambos
cónyuges compete, fijar y mudar el domicilio
conyugal. Este bien inmueble, que es la casa
habitación, puede pertenecer a la sociedad conyugal o
puede ser un bien propio del cónyuge premuerto.
Sólo en estos dos casos podrá ejercerse el derecho
de habitación. Si el bien inmueble, que fue la casa
habitación, es un bien propio perteneciente al
cónyuge supérstite, éste no tendría
necesidad de ejercer el derecho de habitación por lo que
es propietario de su vivienda. Sería jurídicamente
imposible ejercer el derecho de habitación en su propia
casa.
Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa
habitación, porque sin la existencia de la casa
habitación no hay existencia de hogar conyugal. Mientras
la casa-habitación es la existencia física y material de
un bien inmueble en donde hacen vida en común los esposos,
pasible de transmisión. El hogar conyugal, es la
existencia misma del matrimonio, de la familia en
dicho inmueble "el hogar simboliza las relaciones
familiares basadas en los afectos, porque expresa algo más
que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la
morada común en la cual se hacen realidad los ideales
más sublimes de los seres humanos, para que éstos
puedan alcanzar los fines propios de su
existencia"[24] cabe resaltar que del hogar
conyugal una de sus características esenciales es su
unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares
conyugales) La casa habitación es lo material, mientras
que el hogar conyugal es lo intangible.
Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del
artículo significa transferir en propiedad, otorgar la
propiedad de la casa, en este caso al cónyuge
supérstite. Pero esta adjudicación no es a
título gratuito, como analizaremos más adelante,
sino a cambio de los gananciales y legítima que
corresponden al viudo.
? Habiendo definido
brevemente los conceptos que comprende la frase "(..) no
alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-
habitación en que existió el hogar
conyugal(…)" entonces, estamos aptos para entender
ésta parte del artículo, lo que haremos mediante un
ejemplo: supongamos que la casa-habitación, en donde
existió el hogar conyugal, se le hizo una tasación
y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo tomamos como
ejemplo el arriba mencionado en donde la legítima
más gananciales suman 65 unidades. Entonces tendremos que:
por derecho de legitima más gananciales: 65 unidades
(15 +50 ) La casa-habitación tiene un valor de 100
unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor
necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. Al
no alcanzar sus derechos de legítima y gananciales al
valor de la casa-habitación: no se le puede adjudicar
dicha casa en propiedad.
De esta línea del artículo se advierte
claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa
habitación en propiedad. Sólo en la posibilidad que
sus derechos por legítima y gananciales "no
alcanzaren", podrá otorgarse el derecho de
habitación. No perdamos de vista que, el objetivo de
nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El
objetivo no es otorgar un derecho de habitación, este es
excepcional.
e) "(…) dicho
cónyuge podrá optar por el derecho de
habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida
casa."
¿Dicho cónyuge podrá optar? Si
optar significa elegir, preferir o seleccionar una
alternativa entre varias ¿A qué opción se
refiere el artículo? ¿Existe otro derecho diferente
al de habitación para que el cónyuge pueda elegir?
¿Puede el viudo elegir el derecho de habitación o
el derecho de legítima y gananciales? En realidad no
existe ninguna opción no hay posibilidad de que el
cónyuge supérstite pueda elegir entre ejercer el
derecho de habitación y ejercer otro derecho distinto al
de habitación, porque si al cónyuge sobreviviente
no le alcanzan sus derechos de legítima y gananciales para
que le sea adjudicada en propiedad la casa habitación no
le queda otra alternativa que ejercer el derecho de
habitación. Corresponde aclarar aquí que la palabra
"optar" no existía en artículo 73 del
Anteproyecto de la Comisión Reformadora, tampoco
existía en el proyecto de la Comisión Revisora, en
reemplazo de ésta existía el término
"tendrá", pero sorpresivamente apareció en nuestro
código. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra
se encontraba el término "tendrá", que a
nuestro parecer es más exacta. Es de la misma
posición FERRERO cuando afirma que "creemos que la
utilización de esta voz ?optar? es un error del
legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda
parte del artículo. Si fuera opción de acuerdo a
ese concepto el cónyuge perdería sus gananciales y
su cuota hereditaria, lo cual contradiría lo dispuesto en
el artículo 730(…)"[25] El cónyuge
supérstite no puede optar entre elegir el derecho de
habitación o el elegir los derechos de legitima y
gananciales.
El Derecho de Habitación: Adelantamos
aquí que el derecho de habitación conforme se ha
redactado en nuestro artículo 731 y 732 del Código
Civil, es un derecho excepcional y extraordinario que sólo
se ejerce, a voluntad del cónyuge sobreviviente, si no
opta por el usufructo de la tercera parte de la
herencia[26] (artículo 823). El viudo sólo
podrá ejercer el derecho de habitación,
únicamente si los derechos de legítima y
gananciales son menores que el valor de la
casa-habitación. Porque el propósito y la
finalidad del artículo bajo análisis no es otorgar el derecho de
habitación al cónyuge supérstite sino
más bien el propósito es adjudicarle, la casa en
propiedad en pago de sus derechos. Este propósito
resulta contrario a la propuesta de los códigos civiles de
Argentina e Italia, según hemos visto ya. Es como si le
dijeran al cónyuge "¿quieres la casa?, entonces
cómprala con lo que tienes de gananciales y de
legítima y olvídate del resto que es nuestro".
¿Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de
ambos cónyuges, por qué exigirle que la compre
nuevamente con su legítima? ¿Por qué no
conferirle un derecho de habitación, sobre la totalidad de
la casa y no sobre la diferencia?
Debemos señalar que cuando el artículo hace
referencia al derecho de habitación no precisa qué
es lo que comprende éste derecho. ¿Se refiere
únicamente a una casa vacía sin muebles?
¿Debemos entender que la casa habitación comprende
a todos los muebles que la equipan y hacen posible su permanencia
en ella? Se advierte la evidente falta de precisión en el
artículo, siendo así resulta necesario que en una
futura modificatoria se precise también al respecto a
efectos de eliminar incertidumbres.
Vitalicia: Que, el derecho de habitación sea
vitalicio significa que perdura desde que se adquiere hasta el
fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el
beneficiario. Pero este carácter de vitalicio desaparece
automáticamente cuando el cónyuge supérstite
contrae nuevas nupcias, vive en concubinato o
cuando renuncia a dicho derecho. Así lo establece el
artículo 732, in fine, del código. Debemos agregar
que también se extinguiría tal derecho cuando
ocurre la pérdida total del bien o cuando se pierde
parcialmente de tal forma que lo hace impropio para su
finalidad.
Gratuito: La gratuidad radica en que el cónyuge
supérstite al ejercer este derecho no tendría que
pagar por ello a los nudos propietarios. Por que así lo ha
determinado la ley. Pero sí tendría que pagar los
impuestos y
contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes
a la propiedad horizontal, así como realizar las
reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por que como es
lógico el beneficiario del derecho de habitación
tiene las mismas exigencias y la misma responsabilidad que un usufructuario respecto de
la conservación y reparación de la casa. A decir de
BARBERO: el cónyuge "está obligado a la guarda y
conservación de la casa a fin de que el nudo propietario,
a la muerte del viudo o cuando termine la habitación pueda
recuperarla sin inconvenientes"[27]
Dice el artículo que dicho cónyuge podrá
optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y
gratuita sobre la referida casa, pero que este párrafo no
nos lleve a la confusión de pensar que el derecho de
habitación recae sobre la totalidad de la referida
casa. Por que como sabemos el cónyuge
supérstite ya compró (invirtió) con su
legítima y gananciales gran parte de la casa, es sobre la
diferencia, que se ejerce el de derecho de
habitación gratuita, como veremos más adelante.
Retomando el mismo ejemplo planteado líneas arriba, en
que teníamos por derecho de legitima más
gananciales: 65 unidades (15+50), y la
casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En
consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la
casa habitación que vale 100 unidades. Como todo su
patrimonio sólo llega hasta 65 unidades, entonces el
viudo ejercerá el derecho de habitación en forma
vitalicia y gratuita. ¿sobre toda la casa?
f) "(…) Este
derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del
bien y el de sus derechos por concepto de legítima y
gananciales."
En estas líneas del artículo nos damos cuenta
que el derecho de habitación no se ejerce sobre la
totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia,
sino sobre una ínfima parte. El derecho de
habitación solo se ejerce sobre la diferencia
existente. En el mismo ejemplo antes mencionado:
tenemos que legítima más gananciales:
65 unidades (15 +50 ), La casa-habitación tiene un
valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades
no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que
vale 100 unidades. La diferencia existente será
de 35 unidades, es sobre las 35 unidades que recae el derecho de
habitación. En consecuencia el derecho de
habitación recae no sobre la totalidad del inmueble sino
sobre las treinta y cinco unidades (diferencia
existente). Las 65 unidades que suman la legítima
más los gananciales se invierten en el valor de la casa
habitación, quiere decir que el cónyuge
supérstite será propietario del 65% de dicha
casa. Las 35 unidades restantes sólo pertenecerán a
los demás sucesores si y solo sí el cónyuge
dispuso de su libre disposición. Sobre este 35 unidades el
cónyuge ejercerá el derecho de
habitación.
g) "La diferencia de
valor afectará la cuota de libre disposición del
causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás
herederos en proporción a los derechos hereditarios de
éstos"
Quien tiene cónyuge y descendientes puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes (artículo 725).
Es decir, que la cuota de libre disposición
será de un tercio, la misma que cubrirá la
diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el
siguiente Ejemplo: si el causante, cónyuge premuerto, deja
una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre
disposición será 30 unidades (1/3) y la
legítima reservada a los herederos (2/3) será de 60
unidades[28].
Entonces tenemos por legítima 60 unidades; y por
porción disponible tenemos 30 unidades. Si el
cónyuge supérstite concurriera con tres hijos
entonces tenemos que los 4 herederos tendrían derecho a 15
unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los
artículo 725 y 729).
Graficando:
En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por
legítima de cada uno asciende a 15 unidades. (Cabe
precisar que conforme con el artículo 731 serían
estas 15 unidades las que el cónyuge sobreviviente
deberá sumar a su gananciales). Supongamos que el
cónyuge supérstite obtuvo por derecho de
gananciales 50 unidades, entonces de acuerdo al artículo
731 sus derechos por concepto de legítima y
gananciales, (50 +15=65) suman 65 unidades. Si el inmueble
(casa-habitación) tiene un valor de 100 unidades.
¿Cuál será la diferencia de valor existente?
Esta será de 35 unidades. Hemos determinado en nuestro
ejemplo que la porción disponible o cuota de libre
disposición del causante es de 30 unidades.
Para cubrir la "diferencia de valor" (35 unidades) cogeremos
30 unidades que corresponden a la cuota de libre
disposición 1/3. Resulta que la diferencia de valor
ahora es de cinco unidades. Ahora que ya se invirtió toda
la parte correspondiente a su libre disposición
(porción disponible), 30 unidades, y como es necesario
5 unidades más, entonces se cumplirá
necesariamente "..si fuere necesario, la reservada los
demás herederos…" entonces teóricamente
tomamos cinco unidades de la cuota legitimaria reservada los
demás herederos. Lo que quiere decir entonces que lo
demás herederos (los tres hijos), excepto el
cónyuge, tienen un crédito
más a su favor de 5 unidades en dicho inmueble.
Sin embargo, ¿A quién pertenecen los bienes
(o el valor que representa) del tercio del libre
disposición? En nuestro ejemplo ¿A quién
pertenecen las 30 unidades? Si el causante mediante
disposición testamentaria dejó en legado el tercio
de sus bienes entonces, el tercio, las 30 unidades,
pertenecerá en propiedad al legatario[29], pero al que le
será oponible en todo caso el derecho de
habitación.
Si el cónyuge premuerto no dispuso del tercio de su
libre disposición ni mediante donaciones ni mediante
testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria[30],
lógicamente dicho tercio (las 30 unidades)
pertenecerá en propiedad a todos los legitimarios sin
excepción. Lo que quiere decir que el cónyuge
supérstite además de su legítima y
gananciales, que le sirvió para comprar parte de la casa,
tendrá conjuntamente con los demás herederos un
crédito a su favor en la parte de libre
disposición. Porque como ya hemos visto la cuota de
legitima es diferente que la cuota por herencia.
En un ejemplo distinto: si tenemos que la legítima y
gananciales del cónyuge supérstite llegan a 70
unidades y la casa equivale a 100 unidades; la diferencia
existente afectará la cuota de libre disposición
(la que es de 30 unidades) ¿A quién pertenecen las
30 unidades restantes? ¿Sólo a los demás
herederos con exclusión de cónyuge? La respuesta es
no. Porque ya dijimos que si el cónyuge no dispuso de su
tercio -libre disposición- esta parte pertenecerá a
todos los legitimarios por igual sin excepción. Porque
recuérdese que el causante de su tercio de libre
disposición puede donarlo en vida, disponerlo mediante
testamento a un tercero llamado legatario o incluso darlo
mediante disposición testamentaria al cónyuge
supérstite u otro legitimario. ¿si el legatario
renuncia a su legado, a quién corresponderá dicho
legado?
Es necesario concluir que la cuota de libre disposición
del causante pertenecerá necesariamente en forma
equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna
forma o si ha sido dispuesta mediante legado y éste no
tuvo efecto. ¿Por qué? Conforme con el
artículo 776 del Código Civil el legado se
reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por
cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere
recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el
patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus
sucesores de acuerdo con el artículo 660 del Código
Civil.
Entonces ¿Será verdad que el derecho de
habitación recae sobre la diferencia existente entre el
valor de la casa y el valor de su legítima mas
gananciales? Una vez más se observa la deficiencia de
la redacción del artículo 731 del
Código Civil, el mismo que deberá ser
modificado.
Proponemos también el siguiente ejemplo: Existe
una familia de dos cónyuges, quienes celebraron el acto
jurídico del matrimonio dentro del régimen de
sociedad de gananciales, y tres hijos. Feneció la sociedad
por muerte de uno los cónyuges, y después de
pagarse las deudas quedan como bienes sociales 100 unidades.
(Incluida la casa-habitación que equivale a 70 unidades,
por ejemplo)
Entonces tenemos que:
En el supuesto caso de que el cónyuge premuerto no tuvo
bienes propios, entonces sólo los gananciales que le
hubiesen correspondido constituyen la herencia, es decir,
cincuenta unidades (50 U.) Si el causante no hizo donación
en vida y existen cero deudas; entonces sobre esta parte se
calcula la legitima, ha menos de que el tercio de la misma se
haya dispuesto a favor de un legatario.
Si tenemos que el causante mediante testamento dispuso del
tercio de su libre disposición 1/3 de 50, que equivale a
16.66 unidades. Entonces queda como legítima de todos lo
herederos 33.34 (que resulta de restar a 50 unidades los 16.66
unidades)
Si existen cuatro legitimarios: los tres hijos y el
cónyuge supérstite. Entonces tenemos que a cada
heredero legitimario le corresponderá como cuota
legitimaria, de conformidad con el artículo 822 del
Código Civil
Entonces tenemos que:
Continuando con el mismo ejemplo, si la casa habitación
es un bien social, y que equivale a 70 unidades, entonces tenemos
que: 35 unidades de dicha casa le pertenece al viudo como
ganancial y las otras 35 unidades (de las 50 u.) corresponden a
la herencia que dejó el causante.
"La diferencia de valor afectará la cuota de libre
disposición del causante (…)" lo que quiere decir
que de los 16.66 unidades que corresponden al legatario
estarán afectadas por 11.665 unidades que viene
hacer la diferencia de valor. Lo que significa que el legatario
sólo recibirá en propiedad 4.995 unidades y el
resto (11.665 unidades) en nuda propiedad[33] porque
estará afectado con el derecho de habitación.
h) "En su caso, los otros
bienes se dividen entre los demás herederos, con
exclusión del cónyuge sobreviviente."
Esta parte del artículo resulta innecesaria. Es
lógico suponer que si el cónyuge sobreviviente ya
invirtió su legitima y sus gananciales en la casa
habitación, ya no puede concurrir nuevamente por su
legitima a la repartición de los demás bienes de la
herencia. Lo contraria significaría un evidente abuso del
derecho por parte del viudo.
Sin embargo resulta necesario precisar que ¿De
qué bienes está excluido el cónyuge
supérstite? si nos atenemos a que la masa sobre la cual se
calcula la legítima está compuesta por la suma de
los bienes propios y los gananciales pertenecientes al premuerto
(que quedaren a la liquidación) más las donaciones
(si las hubiere), entonces será excluido de todos lo
bienes muebles e inmuebles determinados comprendidos en esta masa
siempre que no constituyan parte de la casa habitación. De
los bienes determinados que el cónyuge supérstite
adquiera a la disolución de la sociedad por muerte,
más los bienes determinados que le correspondan como
legitimario que no formen parte de la casa habitación
también será excluido. Porque como se infiere del
artículo precedente al cónyuge sobreviviente se le
adjudicará[34] la casa habitación siempre que
le alcancen el valor de sus legítima más
gananciales. Si contabilizamos todo lo que le correspondía
al viudo por gananciales a este valor le sumamos todo lo que le
correspondió por su legítima resultando con ello un
valor x, éste valor x se comparará con el
valor del inmueble y sólo en caso de que este valor
x sea menor, se le otorgará el derecho de
habitación. El supérstite tendrá el "x
parte" en propiedad de dicho inmueble. ¿Por
qué? Porque simplemente ya invirtió todo sus
gananciales y todo el valor de su legítima, no
quedándole absolutamente nada en la repartición de
los demás bienes. Es como si el cónyuge reuniera
todos sus bienes que conforman su legítima y sus
gananciales y los vende para que con ese dinero compre
su casa habitación (donde vivió por
muchísimo tiempo y posiblemente compró o
construyó). Acaso ¿No está comprando el
cónyuge supérstite con su legítima y sus
gananciales la casa habitación?
Hemos analizado hasta ahora el artículo 731, y de lo
hasta aquí glosado concluimos que el referido
artículo no es feliz ni en su redacción ni en su
propio fundamento. Pareciera que al redactarse éste
artículo no se tomó en cuenta sobre cuál es
el verdadero fundamento del derecho de habitación.
En este artículo encontramos que:
a)
Su objetivo no es otorgar el derecho de habitación al
cónyuge supérstite, sino el de adjudicarle la casa
en propiedad a cambio de sus derechos de legítima y
sus gananciales. El derecho de habitación resulta ser
excepcional.
b)
No es verdad que el derecho de habitación recaiga siempre
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales (si el
cónyuge no dispuso de su tercio de libre
disposición).
c)
No existe inconveniente para que el cónyuge
supérstite opte por el derecho de habitación cuando
concurra con legatarios. El derecho de habitación debe
existir aunque concurra con legatarios.
d)
Talvez el ponente al redactar el artículo no ha evaluado
la posibilidad (que siempre se presenta en tiempos
actuales) de que al pagar las deudas de la sociedad, el
viudo se quede sin gananciales.
e)
Una de las diferencias fundamentales con el artículo
540[35] del Código Civil Italiano es que en
éste además del derecho de habitación, el
cónyuge supérstite tendrá derecho a usar
todos los muebles que equipan la casa, a diferencia de nuestro
código que establece la exclusión del
cónyuge de la división de los otros bienes
(muebles e inmuebles) conforme al artículo 731
infine.
f)
No se precisa en el artículo 731 si el cónyuge
sobreviviente puede ejercer su derecho de
habitación, aún cuando el matrimonio estuvo
bajo el régimen de separación de patrimonios.
Consideremos que en este régimen no existen gananciales a
su liquidación.
Naturaleza
jurídica del Derecho de
habitación
Determinar cuál es su naturaleza jurídica
significa saber cómo es que recibe el cónyuge
supérstite éste derecho, ¿cómo lo
adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un
legado, como un derecho propio o como un derecho
ganancial.
¿Formará parte, el derecho de habitación,
de la herencia dejada por el causante (cónyuge)? Si
entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos
y obligaciones
que el causante transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la
conclusión que el derecho de habitación no forma
parte de la herencia, ¿Se puede decir que el causante
(cónyuge premuerto) puede disponer de este derecho
mediante testamento? ¿Es un derecho que se pueda trasmitir
o es intransferible? Independientemente de la voluntad del
causante, el sobreviviente siempre podrá ejercer el
derecho de habitación a su sola voluntad. Este
derecho es otorgado por la ley en forma opcional al viudo que
cumpla con los presupuestos
que la misma ley señala (que no haya optado por el
usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de
legitima y gananciales no alcancen al valor de la casa
habitación para que le sea adjudicada esta). Es un derecho
que no existe dentro del haber hereditario dejado por el
causante. El cónyuge supérstite no adquiere un
derecho existente en el patrimonio del causante sino un derecho
distinto.
Si se puede renunciar al derecho de habitación y
recibir la legítima, entonces ¿Por qué no
poder
renunciar a la legítima y recibir el derecho de
habitación? ¿es posible esto? Claro que es posible
que el cónyuge supérstite pueda renunciar a su
legítima y a su vez exigir solamente el derecho de
habitación. Puede darse el caso de que el viudo
sólo quiere ejercer su derecho de habitación y no
le interese la legítima, no existe norma que se oponga a
ello. De lo cual concluimos que el cónyuge puede
obtener el derecho de habitación independientemente de su
calidad de heredero o legitimario. Resulta también
procedente otorgar al cónyuge supérstite el derecho
de habitación y a su vez permitirle concurrir por su
legítima con los demás herederos. Con esto estamos
demostrando una vez más que la legítima es
independiente del derecho de habitación.
Concluimos que el cónyuge supérstite no
recibe este derecho como parte de los bienes de la
herencia. El derecho de habitación no es iure
hereditatis. La Adquisición iure
hereditatis supone un causante que tenía un derecho y
que en virtud de su fallecimiento de conformidad con su
última voluntad o de la ley viene un sucesor a
adquirir ese mismo derecho. La muerte de uno de los
cónyuges es sólo el presupuesto
necesario para que pueda existir el derecho de habitación
a favor del supérstite. Confirma esta hipótesis ZANNONI "Existen derechos y
obligaciones que nacen desvinculados del llamamiento como son: el
derecho real de habitación establecido a favor del
cónyuge supérstite" agregando luego que "el derecho
real de habitación del cónyuge supérstite es
un derecho que nace como consecuencia de la muerte del causante,
pero nace desvinculado del llamamiento hereditario" BORDA por su
parte sostiene que "El cónyuge supérstite goza del
derecho de habitación jure propio y no iure
hereditatis, es decir, no lo recibe por herencia sino a
título personal"
Por su parte Omar Babero sostiene que el derecho de
habitación se adquiere no como un derecho hereditario ni
como un derecho propio sino que "el viudo la adquiere como
legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que
pueda recibir a titulo de herencia y de disolución de la
sociedad conyugal" agregando luego que "la consecuencia de
concebir la habitación del viudo como un legado legal es
su independencia
de la herencia y, por tanto la posibilidad de aceptar la primera
y repudiar la segunda, y viceversa", Al no estar considerada en
nuestra legislación el legado legal no es posible aceptar
esta posición (sin embargo de lo dicho por Barbero cabe
resaltar que el derecho de habitación se ejerce
desvinculado de la herencia y de los gananciales) Por otro lado
una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a
título de legado sólo hasta donde alcance su
parte de libre disposición, ir más allá
sería inoficioso.
Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho
de habitación lo adquiere el cónyuge
supérstite a título de gananciales. Esto es
imposible no sólo en nuestra normatividad.
Nosotros consideramos que el cónyuge supérstite
adquiere el derecho de habitación no como un derecho
hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un
derecho propio, iure propio, a título personal, no por
herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus propios
fundamentos. Es claro que el derecho de habitación no
está en la herencia porque no es un acervo patrimonial
existente en el causante, tampoco forma parte de la
legítima debido a que no es parte de la herencia (pues la
legítima se expresa normalmente en una
participación determinada de la herencia). En definitiva
no es un derecho que se transmita por herencia.
El derecho de habitación del cónyuge
supérstite es un derecho de a título
personal. No se adquiere por herencia. No es producto de
los gananciales. Es un derecho que se origina indistintamente si
el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la
herencia. Hemos demostrado ya, que el derecho de
habitación no se adquiere con la herencia ni forma parte
de los gananciales. Entonces concluimos: Si el cónyuge
supérstite adquiere el derecho de habitación no
como un derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales
sino por derecho propio otorgado por la propia ley (la ley se lo
otorga por fundamentos propios), ¿Por qué no
otorgarle este derecho sobre la totalidad de la casa
habitación y no sobre la diferencia existente ente los
gananciales mas legitima y el valor del casa? ¿Por
qué no otorgarle este derecho sin la necesidad de calcular
juntos sus derecho de legítima y gananciales? ¿Por
qué condicionarle su derecho de habitación a
sus derechos de legítima y gananciales como lo hace
actualmente el artículo 731? ¿Por qué no
decir que el cónyuge supérstite adquiera el derecho
de habitación sobra la totalidad de la casa y
además su derecho a la legítima?
Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no
es necesario recibir los otros. Por ejemplo: si en la
liquidación de la sociedad conyugal sólo quedaron
bienes propios de cada uno debido a que con los gananciales se
pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cónyuge
recibirá solamente su legítima y ejercerá su
derecho a la habitación; de otro lado el cónyuge
supérstite puede renunciar a la legítima que le
correspondiere y al mismo tiempo ejercer el derecho de
habitación. ¿Podrá el viudo ejercer el
derecho de habitación, si no tiene gananciales y renuncia
a su legítima? ¿Sobre que diferencia existente
ejercerá el derecho de habitación? Negarle al
viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el
derecho de habitación no sería razonable. Como ya
hemos visto anteriormente si el cónyuge puede renunciar al
derecho de habitación y adquirir la legítima
entonces también pude renunciar a la legítima y
ejercer su derecho de habitación (en esto están de
acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero).
Ahora corresponde hacer otra pregunta, ¿Por qué
el cónyuge supérstite tiene necesariamente que
invertir su legítima y sus gananciales sobre la casa, para
obtener el derecho de habitación sobre la diferencia?
¿Por qué no otorgarle al cónyuge un
verdadero derecho de habitación gratuito? Al considerar la
posibilidad de que el cónyuge supérstite invierta
sus legítima más sus gananciales, es como si le
dijéramos al cónyuge "tú sólo
quédate con la casa que todo el resto es nuestro"
Conclusiones
1. El cónyuge
supérstite, a la muerte de su consorte, adquiere los
siguientes derechos: su derecho por gananciales, su derecho por
legítima y el derecho de habitación; estos tres
derechos tiene origen y naturaleza distinta, son
independientes y concurrentes.
2. Según la actual
redacción del artículo 731 del Código Civil,
sólo se otorgará el derecho de habitación al
cónyuge supérstite si al sumar los derechos por
legítima y gananciales éstos resultan ser menores
al valor de la casa habitación.
3. El derecho de
habitación no es un derecho hereditario tampoco forma
parte del derecho a los gananciales sino un derecho otorgado por
la ley en forma personal al cónyuge supérstite. El
derecho de habitación existe aunque no existan gananciales
o el viudo renuncie e la legítima.
4. El derecho de
habitación debe recaer sobre toda la casa
habitación y no sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales, que es lo que actualmente se da,
según el artículo 731 del Código Civil.
5. Una vez dividido los
gananciales entre el cónyuge supérstite y los
herederos, ya sea que la casa habitación donde
vivía la familia sea un bien propio del causante o bien
social, el viudo tendrá el derecho de habitación
sobre la totalidad de la casa. Pudiendo concurrir con los
demás herederos por su legítima a la
repartición de los demás bienes dejados por el
causante En ambos casos el bien inmueble permanece indiviso,
hasta la extinción del derecho de habitación.
6. Mientras la
casa-habitación este gravada por el derecho de
habitación ésta permanece indivisa. Los
demás sucesores que tengan derecho a ella
conservarán la nuda propiedad.
7. Independientemente del
régimen patrimonial matrimonial en que se encuentren los
cónyuges, estos conservan su derecho de habitación
vitalicio y gratuito al fallecimiento de uno de ellos.
8. Una nueva norma sobre el
derecho de habitación del cónyuge
supérstite, debe tener por finalidad otorgar ese mismo
derecho independientemente de sus gananciales y legítima
que le corresponden.
Autor:
Anónimo Pe
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