Derecho penal (página 3)

La principal característica de la causa de
justificación, es que excluye totalmente la posibilidad de
toda consecuencia jurídica: no solo la penal, sino
también la civil, administrativa etc., no solo respecto al
autor, sino también a quienes le han ayudado o inducido, a
diferencia de las de inculpabilidad y las excusas legales
absolutorias, en las cuales subsiste la responsabilidad
civil y la responsabilidad de los
partícipes.[1]

Para autores como Bacigalupo y Jescheck el número
de causas de justificación no quedará nunca
cerrado, es decir que por ley no
podrán limitarse y definirse las causas de
justificación posibles, por el contrario, lo que
fundamenta la calidad de una
circunstancia como causa de justificación, es la
decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse
bajo las reglas de las causas de justificación.

La existencia de una causa de justificación
depende de la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de las mismas: el elemento objetivo se
refiere a la existencia real de la situación objetiva
justificante y el elemento subjetivo al conocimiento
de la existencia de la situación objetiva justificante y
el querer ejercer el derecho de esa causa de
justificación.

Bacigalupo al analizar la teoría
de la justificación afirma:

"Un punto de vista que combine el criterio
objetivo y subjetivo, resulta ser en verdad, el que mejor
responde a una estructura de
lo ilícito que reconoce un disvalor del resultado junto
con un disvalor de la acción
y que, en la teoría de la justificación debe
requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del
resultado como del disvalor de la
acción."[2]

Líneas arriba puntualizamos sobre los efectos de
la existencia de una causa de justificación, a saber la
exclusión de la responsabilidad penal y civil para el
autor y la extensión del efecto justificante hacia los
partícipes, por ejemplo a quien induce a otro a defenderse
dentro de los límites de
la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de
necesidad. Pero es necesario desde ahora señalar que para
que tales efectos se produzcan deben en general concurrir las
siguientes condiciones en toda causa de justificación:
que la situación que de lugar a la permisión no
sea provocada, que la justificación se limite a la
acción necesaria por parte del autor para salvar el bien
jurídico el cual no podía ser protegido de otra
manera y que el autor obre con conocimiento de las circunstancias
de la causa de justificación. A partir de estas
comprobaciones iniciales, se determinará en cada caso en
particular si estamos ante situación justificante o bien
si operó algún tipo de error, exceso o simplemente
no se trata de ninguna circunstancia que deba verse bajo este
análisis.

Legítima
defensa

Definición, Naturaleza y
Fundamento:

Dentro de este apartado vamos a enunciar las principales
características que tanto la legislación como la
doctrina señalan sobre este instituto, pero con mayor
relevancia expondremos el por qué de su existencia, es
decir, como se justifica que esta figura, que excluye la
antijuridicidad de la acción y que por tanto exonera por
completo de responsabilidad penal sea una constante en todos los
ordenamientos, tanto los mas conservadores como los de avanzada,
debiendo anotar además que esta institución se
remonta incluso hasta el Derecho
Natural.

En pocas palabras Wetzel señala que "el Derecho
no tiene por qué ceder ante lo injusto".
[3]

Asimismo, se indica por la doctrina que la
legítima defensa transforma lo típicamente injusto
en justo.[4]

Podríamos continuar transcribiendo expresiones
que intentan definir que es en el fondo, esta causa de
justificación. No obstante, podemos afirmar que es un tipo
permisivo que se aplica cuando se presenta una situación
determinada, que reúne todas las características
que el mismo exige, excluye la antijuridicidad de la
acción, por lo que lejos de violar el derecho el acto lo
reafirma y defiende. Siempre será una conducta referida
a evitar o repeler la agresión ilegítima de que se
es objeto. Más adelante expondremos en detalle
cuáles son esas características que el hecho debe
reunir para que opere la legítima defensa, y sobre todo
qué es agresión ilegítima.

Lo dicho hasta ahora, no difiere para el tratamiento de
las demás causas de justificación que conoce la
doctrina y que nuestra legislación acoge.
Específicamente, en cuanto al particular que ahora nos
ocupa se ha señalado como su fundamento, que nadie
está obligado a soportar lo injusto, por lo que la
legítima defensa se presenta cuando el sujeto se ve
obligado a defender sus bienes
jurídicos porque el Estado no
puede concurrir a tiempo en su
defensa.[5]

De modo entonces, que ante una situación
conflictiva el sujeto puede actuar legítimamente porque el
Estado no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus
derechos, la
protección de esos bienes jurídicos. Debe entonces
de tratarse de una situación en la cuál dicha
protección no puede ser suministrada de otra manera, de
ahí que Zaffaroni hable de la "naturaleza secundaria de la
legítima defensa".[6]

Refiriéndose a la fundamentación
filosófica de la legitima defensa Antonio Quintano
Ripollés hace un breve recorrido sobre las diferentes
visiones que se le han dado, las cuales vale la pena retomar a
efecto de tener un marco más amplio para el posterior
desarrollo de
la misma: " En el Derecho y la práctica germánicos,
la legítima defensa sufrió deformaciones que
amenazaron en convertir su ejercicio excepcional y supletorio en
una regresión a los tiempos de la justicia
privada, confundiéndose el derecho con el deber de
"venganza de la sangre" …..En
la dialéctica hegeliana de las tesis y las
antítesis se anunció de la siguiente manera: siendo
el delito
(agresión) la negación del derecho, la defensa al
ser negación de la negación, venía a
afirmarlo. Abundando en estas ideas otro gran jurista
alemán, Binding, consideró tal derecho de defensa
como originario, es decir, no derivado de una presunta
delegación del Estado por imposibilidad de socorro
inmediato, ficción grata a la doctrina clásica
italiana. Como excepcional puede ser considerada en la filosofía alemana la actitud de
Kant de estimar a
la legítima defensa como intrínsecamente injusta,
impune por consideraciones
utilitarias."[7]

Podría parecer innecesario recalcar la calidad
justificante de la legítima defensa, pero no son pocos los
casos en que se escucha que excluye el dolo, o bien que es una
eximente o una causal de exculpación. La legítima
defensa actúa en el nivel de la antijuridicidad del
injusto, por lo que la tipicidad como tal subsiste, aunque no se
puede hacer el juicio de reproche porque el injusto quedó
incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad,
es decir, resulta innecesario llegar hasta ese
nivel.[8]

Consideramos que con estas acotaciones hemos
reseñado sobre todo cuál es el fundamento de esta
causa de justificación. Al intentar definirla hemos
admitido que en el fondo lo que existe es un estado de necesidad
ante el cual el sujeto que se enfrenta a la situación de
conflicto debe
actuar, con esto surge desde ahora la necesidad de delimitar la
aplicación de ambos tipos permisivos: a saber, el estado
de necesidad y la legítima defensa.

El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los
siguientes términos:

"En el estado de necesidad se hace necesario un medio
lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la
legítima defensa el medio lesivo se hace necesario para
repeler una agresión antijurídica.

Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe
mediar una estricta ponderación de lo males: el que se
causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere
evitar, en la legítima defensa no hay una
ponderación de esta naturaleza , porque en uno de los
platillos de esa balanza hay una agresión
antijurídica, lo que la desequilibra totalmente."
[9]

Como idea medular tenemos entonces que en la
legítima defensa no hay una valoración de males,
puesto que no hay una colisión de "intereses
jurìdicos" en situación tal de que exista riesgo de uno de
ellos y posibilidad de salvar otro, simplemente existe la
necesidad de responder frente a una agresión
ilegítima.

Ricardo Núñez, analizando el fundamento o
justificación de la legítima defensa, sostiene que
el mismo se encuentra en la prevalencia del interés
que el Derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que
tiene en mantener incólume el bien del agresor lesionado
por el agredido o por el tercero que lo defiende, de modo dice El
que hay un interés prevaleciente, pero que no determina un
mayor valor
intrínseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud de
la agresión y la razonabilidad de la defensa del titular
del bien agredido. [10]

En la legislación, esta causal de
justificación está contemplada en el
artículo 24 del Código
Penal.

Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora,
corresponde analizar cuáles son las condiciones, los
caracteres o requisitos, según se quieran llamar, que debe
reunir la legítima defensa para que opere como tal y surta
todos los efectos previstos.

Condiciones de la Legítima
Defensa

Tomemos como base el tipo penal transcrito:

a. ¿Cuáles bienes son
defendibles?

Refiere el Código Penal, que son defendibles las
personas o derechos propios o ajenos. De esto deducimos que es
objeto de defensa todo bien jurídicamente protegido, ya
sea titular el agente o un tercero.

Cuando interpreta el artículo similar al nuestro
que contiene la legislación Argentina, Ricardo
Núñez advierte que no siempre se ha interpretado
con tanta amplitud la extensión de este artículo y
que por el contrario se restringió a la defensa de la
persona como
tal.[11] Sin embargo ya ese concepto
restringido de la protección de ciertos bienes por la
legítima, defensa ha sido superada por la mayoría
de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado,
en algunos casos una interpretación bastante amplia, por
ejemplo, Núñez, en cuanto al objeto de
protección de la legítima defensa
sostiene:

"Hoy, no es algo discutible que el Código Penal
admite la legítima defensa, no sólo de la vida o la
integridad personal, sino,
de acuerdo con la mayoría de las legislaciones más
adelantadas, defensa específica no vinculada a la de
aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el
domicilio y la libertad. En
realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente
incluye la protección de facultades o pretensiones
personales, reales o de familia
reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino
que también comprende (el subrayado es nuestro) la
preservación de atributos esenciales de la persona que,
aunque no puedan ser exigidos como derechos subjetivos a un
tercero en justicia, son defendibles privada, policial o
judicialmente por hechos o acciones
impeditivos, reparatorios o represivos de la ofensa…Como
también son el sentimiento y afecto patrio, el sentimiento
moral y las
ideas religiosas u otros intereses del individuo que
atañan a su tranquilidad
personal."[12]

En este mismo sentido se expresa la mayoría de la
doctrina consultada. Así, Zaffaroni, agrega que cualquier
bien jurídico siempre que la defensa sea
racional.[13]. Quintano Ripollés, analiza
la legislación y la jurisprudencia
española e indica que la expresión persona y
derechos es muy amplia, contrario a lo tradicional que fue la
salvaguardia de la vida o valores
supremos del sujeto agredido, señala como dato interesante
que la jurisprudencia de su país ha limitado el concepto
no a cualquier bien, sino que se requiere la presencia de un acto
físico, de fuerza o
acometimiento y cita una sentencia de 11-11-1942. Para él
deben excluirse la defensa contra el honor en injurias y
calumnias.[14] Wetzel por ejemplo indica que todo
bien jurídico reconocido por el derecho es susceptible de
defensa, no solo los reconocidos por el Derecho Penal;
así la vida, la integridad corporal, la libertad, el
honor, los esponsales, la propiedad, la
posesión.[15]

Para finalizar la exposición
sobre los bienes que pueden ser objeto de defensa, resulta
pertinente citar también la posición de Jescheck,
quien refiere el carácter individual de la legítima
defensa, es decir que solo puede ejercerse para proteger bienes
jurídicos individuales, y no el orden público o el
ordenamiento jurídico, salvo que se haga a través
de un particular. Dice el Autor que los bienes jurídicos
del Estado o de otras personas jurídicas de Derecho
Público son defendibles si poseen carácter
individual.[16]

Asimismo, si vemos el artículo 24 del
Código Penal es claro al señalar que se trata de
derechos de la persona, por lo que nos inclinamos por la tesis de
que solo podría invocarse la protección de
intereses de una persona jurídica o del Estado, a
través de la protección de un interés
individual.

b. Agresión ilegítima.

Cuando se habla de agresión ilegítima
debemos cuestionarnos qué vamos a entender como tal,
así podemos afirmar que se trata de una conducta por parte
del agresor, lo cual significa que debe actuar con conocimiento y
voluntad de lo que hace, así se excluiría la
legítima defensa frente a los casos de involuntabilidad,
caso fortuito y fuerza mayor. [17]En este mismo
sentido Zaffaroni refiere que no hay agresión sino hay
conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o
un involuntable, pues como se requiere que la agresión sea
ilegítima ( antijurídica) , no lo es algo que no es
conducta, en estos casos según su criterio se aplica el
estado de necesidad, también la excluye en los casos en la
agresión es culposa, para él la agresión
debe ser intencional.[18]

Jeschek, al respecto, sostiene una tesis diversa y
admite la legítima defensa frente a casos de ebriedad,
enfermos mentales, niños y
personas que actúan bajo error o imprudentemente. El
fundamento de su postura es que al requerirse que la
agresión sea antijurídica, es decir que vulnere
objetivamente el Ordenamiento Jurídico, basta para ello
que se produzca el injusto del resultado, sin que sea preciso un
comportamiento
doloso o culpable del agresor.[19]

Se puede considerar acertada la postura de Jeschek, y
creemos que efectivamente ante una agresión de esa
naturaleza si puede alegarse legítima defensa, se trata de
una agresión a un bien jurídico tutelado, que
produce un daño y
ante esto el derecho penal debe permitir al ciudadano su defensa.
En los de error, donde se elimina el dolo y la persona
actúa inculpablemente, si podríamos cuestionarnos
si se podría alegar el amparo de la
causal, pues no se trata de una agresión ilegítima,
ya que el sujeto no actúa de manera intencional y se
podría causar un daño desproporcionado.

Parte de la doctrina sigue la tesis de que en estos
casos de defensa frente al ataque de un inimputable, un menor o
un animal puede hablarse de un estado de necesidad, sin embargo
esto podría llevar a que no opere la causal al tener que
cumplir el requisito de la ponderación de bienes y de que
se evita el mal mayor, cosa que como dijimos no debe demostrarse
en la legítima defensa.

La acción debe ser contraria al Ordenamiento
jurídico considerado en su totalidad, lo cual no significa
que deba constituir delito.[20]

Siguiendo con las características de la
agresión se dice que esta debe ser inminente, lo cual
significa que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, la
doctrina habla también de que debe ser actual, es decir
que amenaza en forma inmediata, tiene lugar efectivamente o
todavía continúa. En este sentido vale citar a
Wetzel quien hace una síntesis
de estos requisitos: "La agresión es actual si es
inminente o si aún perdura, no es necesario que la
agresión haya alcanzado ya la forma de tentativa punible
del delito (legítima defensa del guardabosques contra el
cazador furtivo que al ser requerido no depone el arma). La
agresión perdura aún después de la
consumación formal del delito, mientras ella mantiene
intensivamente la lesión del bien jurídico, de
ahí que es admisible la legítima defensa del
ladrón que huye con el
botín.[21]

Los ejemplos siempre pueden resultar muy discutibles, lo
cierto es que la agresión debe ser actual e inminente en
los términos descritos, y este requisito debe analizarse
en cada caso concreto,
tomando en cuenta que la defensa se puede ejercer desde que se
presenta el peligro para el bien jurídico derivado de esa
amenaza inminente y aún mientras se prolongue el estado
antijurídico como en los delitos
permanentes.[22]

c. Necesidad razonable de la defensa empleada para
repeler o impedir la agresión.

La defensa tiene que ser voluntaria y proporcionada de
acuerdo a las circunstancias, esto significa que sea
racional.[23] Se hace la aclaración en
cuanto a la voluntad de la defensa, para distinguir casos como
los de riña en los cuales se confunden defensa y
agresión.

Las acciones defensivas deben ser necesarias para el fin
de la defensa. Al decirse que esta necesidad debe ser racional,
se quiere especificar que se utilicen en forma adecuada los
elementos de defensa de que se dispone con relación al
ataque. No significa sin embargo una equivalencia total de
medios, todo
depende del análisis de las circunstancias de cada caso,
de las personas que intervienen, los medios de que se dispone
para defenderse, situaciones de tiempo y lugar, el fin del
ataque, su intensidad, etc.

No debe perderse de vista, que no se trata de lo que
imaginó el agredido sobre la magnitud de la
agresión ilegítima, sino lo que resulta de la
situación objetivamente considerada, pues si se sigue un
criterio meramente subjetivo, cualquier medio empleado pudiese
parecer racional, aunque sea totalmente desproporcionado de
acuerdo a la situación real que se presenta.

La necesariedad de la defensa debe enjuiciarse
objetivamente y ex ante, es decir, según la
valoración de las circunstancias, desde una perspectiva de
un tercero prudente colocado en la situación del agredido.
La comprobación de esa necesariedad no requiere
equiparación tampoco de valores de los bienes afectados,
basta que de acuerdo a las circunstancias del caso se utilice el
medio menos lesivo y peligroso para defenderse en forma eficaz,
pues no se trata de que deba huir el agredido.

En Costa Rica por
ejemplo, según lo exponen Alfredo Chirino y Ricardo Salas,
el examen de la necesidad racional de la defensa se realiza desde
la perspectiva ex post del Juez, quien observa imparcialmente las
circunstancias que rodearon el hecho y la conducta del agresor, y
las condiciones del agente. Se toma en cuenta, no la
visión del sujeto que actuó, sino la del Juzgador,
quien observa todas las situaciones particulares del caso. En
varios votos recientes el Tribunal de Casación de este
país ha entrado a analizar la necesidad del medio
empleado, indicando que este concepto no puede medirse
únicamente por la proporción que debe existir
entre la magnitud e intensidad e la agresión y la
reacción defensiva, proporcionalidad que se da entre
los medios o armas de la
defensa, porque tampoco el agredido está obligado a huir.
Se debe interpretar que no se trata de enfrentar armas u objetos
contundentes de la misma especie o exactamente iguales, ante la
inminencia de una agresión, sino que se utiliza el
único medio que se tiene disponible para defenderse. La
solución debe darse en cada caso, teniendo en cuenta las
circunstancias y estudiando los hechos y las personas en cada
caso para decidir.[24]

En cuanto a la necesidad de la defensa se debe partir,
como lo hemos expuesto líneas arriba, de la
afirmación de que la conducta de defensa debe ser
suficiente para neutralizar el ataque, pero agregan que la medida
que se adopte debe hacerse en correspondencia con los fines de
convivencia, que son la base genérica de los tipos
permisivos. Lo anterior, implica una jerarquización de
bienes jurídicos, para analizar el punto de la
racionalidad del medio empleado. Ponen como ejemplo, una
propiedad protegida por un sistema
mecánico, mediante el cual quien lo toca se electrocuta.
Definitivamente estos medios no pueden ser
admitidos.[25]

En la doctrina y la legislación al tratar sobre
los requisitos de la legítima defensa se expone la
provocación suficiente. Puede analizarse este aspecto
cuando se trata la necesidad de la defensa empleada, en tanto el
Titular del bien jurídico ha propiciado la actitud del
agresor, pero no funciona como un requisito independiente. En las
legislaciones donde se encuentra impuesto funciona
como un elemento negativo del tipo, ya que hace cesar la causa de
justificación. Pues el principio general de que nadie
está obligado a soportar lo injusto, se aplica en el tanto
no se haya provocado la situación injusta con una conducta
inadecuada para la normal convivencia. Se exigen dos requisitos
para considerar la exclusión en estos casos de la
legítima defensa: a) que la conducta sea suficientemente
provocadora y b) que haga previsible un ataque por parte del que
está siendo provocado.[26]

Otro tema en torno a la
legítima defensa al cual la doctrina le da importancia y
lo analiza en forma separada es la presencia de un tercero, ya
sea que se le defienda, o cuando hay un tercero de por medio en
la situación de legítima defensa.

El artículo 24 del Código Penal contempla
la posibilidad de defensa de los bienes o derechos de un tercero,
en este caso se aplican al defensor todas las circunstancias que
exige el tipo para su aplicación. Se discute qué
sucede cuando el agredido manifiesta que rechaza esa defensa,
tratándose de bienes de los cuales puede disponer
pareciera que, al manifestar su deseo de no defenderse, la
agresión deja de ser ilegitima y ya el tercero, si
insiste, no estaría amparado por la causa de
justificación, pero si se trata de un bien indisponible
como la vida, esta desautorización no cambia en nada la
situación objetiva justificante.

Asimismo, es importante señalar otra
circunstancia que se toma como requisito para analizar la
conducta del tercero, y así lo menciona Zaffaroni y es la
circunstancia que el tercero no haya participado en la
provocación del agresor, pues aunque la misma exista y
él conozca que se dio por parte del titular no está
inhabilitado a actuar, pues el injusto es
personal.[27]

Otro caso donde puede aparecer un tercero se da cuando
la persona que se defiende legítimamente afecta con su
acción a otras personas que no lo han agredido, quienes
reciben el efecto de la defensa no queriéndolo el que se
defiende. En estos casos el Tercero perjudicado, si responde, no
puede alegar legítima defensa porque no existió
agresión del Agente, podrá tratarse de un Estado de
Necesidad donde se valoran los intereses del tercero amenazado y
el riesgo que corría el agredido, en caso de ser este
superior se considera que el justificado respecto del daño
al tercero actúa antijurídicamente. Existe una
jurisprudencia que resolvió un caso de afectación a
un tercero que consideró que el titular del Derecho
actuó amparado a la causal de legitima defensa, en tanto
existió una agresión ilegítima y la defensa
empleada fue razonable, solo que un tercero se interpuso y
resultó lesionado.[28]

La Legítima Defensa presunta o
privilegiada.

El artículo 24 Del Código Penal finaliza
regulando la figura que ha sido denominada por la doctrina como
defensa presunta o privilegiada. Se entiende que concurre la
causa de justificación, cuando sin importar el daño
que se ocasiona al agresor, el individuo extraño se
encuentra dentro de una edificación o sus dependencias con
peligro para los que la ocupan o la habitan.

Parece necesario plantearnos si estamos ante un tema de
derecho penal de fondo o de derecho
procesal penal. Como se regula la figura pareciera que es un
tema de derecho procesal porque se trata de una manera especial
la prueba para esta situación determinada, pero todos los
requisitos de la causal deben estar presentes y en general se
rige por la primera parte del artículo 24 ya
referido.

En estos casos la doctrina refiere que se presume
"juris tantum" que hay legítima defensa si se
prueba la existencia de los supuestos de la ley. Pero
también significa que si se demuestra que la
situación justificante no se dio debido a las
circunstancias del caso, no existe ningún privilegio. El
calificativo de privilegiada se debe a que se justifica cualquier
daño ocasionado al agresor.[29]

Resulta importante resaltar lo referente al supuesto
privilegio, porque ante situaciones de inseguridad
ciudadana se le dado un contenido muy amplio a la causal que no
lo tiene y hasta se ha obviado el cumplimiento de los requisitos
legales para que la misma se aplique, se dice que basta encontrar
un extraño dentro del lugar habitado para que exista el
permiso de causarle un daño.

Lo expuesto hasta ahora, merece una ampliación en
el siguiente sentido: No se trata de una licencia indiscriminada
para matar, sino que la ley admite esta presunción de
legítima defensa en los casos de presencia de un
extraño en la morada con peligro para los habitantes, sin
importar el daño ocasionado al extraño y sin exigir
mayores comprobaciones, pero desde el momento en que el sujeto
titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar
daño por parte del mismo o las circunstancias así
lo demuestran, la legitimidad de su defensa se rige por las
reglas comunes, es decir se valora que la reacción sea
oportuna y proporcional al peligro que realmente de deduce de las
circunstancias concretas del caso.[30]

En algunas legislaciones como la Argentina, se
contemplan varias situaciones de defensa presunta, y en cuanto a
la que se asimila a nuestro Código limitan el concepto a
"la presencia de un extraño en el hogar." (Art. 43 Inc. 6
Código Penal).

Se incluye dentro del concepto del Código
cualquier lugar que utiliza una persona para realizar su vida
íntima, aunque sea en forma momentánea. Así
se pueden citar como ejemplos: la bodega de una construcción que utiliza el guarda como su
morada, el galerón que utilizan los trabajadores de una
finca como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que
sirve de vivienda a un indigente. Cualquier encuentro dentro de
un lugar como los mencionados, de un extraño produce
sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la morada, es
por si un motivo de peligro para los que habitan el
lugar.

El otro elemento que toma en cuenta esta causa de
justificación es que la persona que irrumpe debe ser un
"extraño". Con ello se quiere decir que debe tratarse de
una persona ajena al lugar habitado, que no vive en él. No
importa si es conocido o no, lo que justifica la legítima
defensa es la presunción de peligro personal que surge de
la resistencia que
ofrece esa persona.

Debe definirse este concepto porque es fundamental para
medir el peligro en que se encuentran los habitantes u ocupantes
del lugar. Nuestra jurisprudencia ha establecido que por
individuo extraño debe entenderse aquella persona ajena
(CONOCIDA O NO) que no vive normalmente en la casa de
habitación o sus dependencias, ni tiene razón de
entrar o permanecer en ellas.[31] Es muy
importante tener claro este concepto por cuanto muchas de las
acciones que podrían enmarcarse dentro de esta figura
suelen ocurrir entre personas conocidas: caso de enemigos,
conflictos
pasionales entre otros, y se entiende que debe tratarse de
desconocidos, situaciones realmente justificadas quedarían
fuera de la justificante.

Los casos de exceso en la defensa y de error
serán analizados en un espacio posterior, cuando se
analicen en general todas las situaciones de error que pueden
operarse en las causas de justificación en
general.

El estado de
necesidad

Para exponer la presente causal de justificación,
al igual que el caso de la legítima defensa, debemos
empezar por definir un poco su concepto y
justificación.

El Dr. Rodríguez Devesa sostiene que El
Código Penal Español no
contiene una definición de lo que es Estado de Necesidad,
por lo que señala que hay una definición que parece
aceptada en doctrina que considera que consiste en una
situación de tal índole que no hay otra
opción que lesionar un bien jurídico de otra
persona (o infringir un deber) o sufrir la destrucción de
un bien jurídico propio (o dejar de cumplir otro deber, si
de colisión de deberes se
trata).[32]

Su justificación para algunos autores está
en que el principio de que necesidad carece de ley, pues lo
ineluctable cae fuera de las normas ordinarias
que regulan la conducta humana
tanto de orden moral, como jurídico. De este modo se trata
de una pugna de intereses que nace de una situación de
hecho que no implica licitud inicial, de ahí que el agente
puede reaccionar de igual modo frente a lo lícito y lo
ilícito.[33]

Debe aclararse el concepto de necesidad y sus
implicaciones. Existe necesidad en casos extremos, y estos casos
se fijan mediante un proceso
abstracto en el que se toma en consideración la naturaleza
misma del interés jurídico que se trata de salvar
en sacrificio del otro, así por ejemplo la vida es el bien
jurídico superior a todos los individuales, y
además la índole concreta del peligro que surge en
la colisión con el bien jurídico que se
sacrifica.

Cita el autor Quintano que se han dado muchas
justificaciones filosóficas y jurídicas sobre la
existencia del estado de necesidad, ubicándolo como algo
ajeno al derecho, o como algún resabio de la naturaleza
primitiva del hombre, o bien
producto de la
debilidad humana, a quien no se le puede exigir heroísmo.
Todas estas justificaciones son de índole subjetiva, y
harían parecer estas situaciones como exculpantes y no
como justificantes. Por lo que la doctrina moderna le da un
sustento objetivo, partiendo de Hegel, con la
afirmación de que la "la colisión de derechos crea
Derecho", sea que la base objetiva de que se parte es la pugna
entre derechos e intereses.

Lo anterior, demuestra que el Estado de Necesidad no
siempre ha sido aceptado como eximente, y para ello se parte e
dos razones: Unas veces la impunidad ha
sido otorgada por una razón subjetiva que toma en cuenta
el ánimo del autor, y otra es tomada en cuenta un criterio
objetivo de los bienes en juego, y el
mayor interés que tiene el Derecho en el bien
jurídico defendido por el autor.

Para legislaciones como la Argentina, la
española, y la nuestra el Estado de Necesidad es causa de
justificación porque prevalece el mayor interés que
tiene el Derecho en que se evite el mal mayor, es decir sigue un
criterio objetivo.

Wetzel trata el Estado de Necesidad que ahora exponemos
como una causa supralegal en el derecho alemán, pues como
sabemos ellos conocen solo el exculpante al seguir según
lo expuesto un criterio subjetivo, pero elabora una
definición doctrinal sobre el mismo que nos aclara el
concepto que nos interesa: " Quien actúa en un peligro
actual, no evitable de otro modo, para la vida, integridad
corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien
jurídico, a fin de alejar de sí o de otro el
peligro, no actúa antijurídicamente si en la
ponderación de los intereses en conflicto, esto es, de los
bienes jurídicos afectados y del grado de peligro de la
amenaza, el interés protegido prevalece esencialmente
sobre el perjudicado.[34]

Los anteriores conceptos y otros que enmarcan la figura,
se encuentran recogidos en nuestro Derecho en el artículo
24 inciso 2) del Código Penal. Seguidamente, se
desarrollan los requisitos que exige la ley para que se configure
el Estado de Necesidad:

a. Primera parte del enunciado.

Resulta innecesario transcribir de nuevo la
enunciación del estado de necesidad que contiene el
artículo 24, pero debemos puntualizar algunos aspectos.
Parte del estado de peligro para un bien propio o ajeno, se trata
de aquella situación extrema que ya
definimos.[35] Situación de necesidad que
no debe haber sido provocada de manera intencional por quien la
sufre, pero que sí puede resultar de un actuar doloso o
culposo de un tercero o culposo del agente. El problema se
plantea cuando se provoca de modo doloso ese estado, que en
principio no puede beneficiar a quien ha actuado en forma dolosa
para facilitarse la comisión de un delito. Pero el Autor
Rodríguez Devesa plantea un caso en que a pesar de que se
provoca el estado de necesidad, efectivamente se evita el mayor
previsto.

La protección de bienes puede ser a propios o
ajenos, pues lo que determina el Estado de Necesidad es la
situación objetiva y la relación del agente activo
frente al conflicto en un momento determinado. El mal que se
evita, es decir la transgresión a estos bienes
jurídicos no es necesario que encuadre en un tipo penal o
que provenga de una conducta humana, ya que se trata de una
situación real objetiva de amenaza, pero si el mal que se
infringe en salvaguarda de esos bienes, tiene que estar dirigido
contra bienes o deberes que sean objeto de tutela penal,
pues de otra manera el ataque a los mismo no constituiría
delito y no habría nada que justificar. Lo mismo que debe
tratarse de bienes ajenos, pues la destrucción del bien
propio no puede ser delictuosa, porque es disposición por
parte del autorizado para ello.

Pasamos ahora a cuestionar que debemos entender por
evitar un "MAL MAYOR". Esto nos lleva a cuestionarnos en que
cosiste esa valoración de bienes que implica el estado de
necesidad, como sabemos que el mal que se evita es menor, o en
otras palabras que el bien sacrificado es de menor
jerarquía y por tanto era el que se debía
sacrificar. Definitivamente el criterio debe ser meramente
objetivo, en tanto lo determinante no es el valor que el autor le
atribuye a esos bienes, sino el que les asigna el Derecho.
[36]Surge otra interrogante, ¿Qué
pasa cuando los bienes en colisión de igual valor, de la
misma especie y el daño que se causa y se evita son
iguales? Algunos autores como Ricardo
Núñez,[37] partiendo de una
concepción liberal del derecho piensan que es preciso
tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus
propios bienes que por los ajenos, eso resolvería el caso
para cuando se trata de evitar un mal propio, pero no cuando se
trata de uno ajeno. Rodríguez
Devesa[38]comentando esta situación,
señala que cuando son bienes de igual valor solo entra a
regir la eximente cuando el mal que se causa es menor que el que
se trata de evitar, a contrario sensu, cuando los posibles males
son iguales no opera la eximente y el Sujeto activo debe asumir
el mal, porque evitarlo significa sacrificar otro bien con igual
valor que el que protege y con iguales resultados. Nuestro
Código parece seguir la tesis de que para que opere la
eximente necesariamente debe evitarse un mal mayor, de ahí
que la solución es igual a la del derecho
español.

b- Peligro actual o inminente.

Estos conceptos nos pueden parecer familiares pues ya os
abordamos al referirnos a alguna de las características
que debe tener la agresión ilegítima para que se
justifique una situación de legítima defensa. En
efecto ese estado de peligro, esa amenaza de un mal mayor debe
ser inminente. Lo anterior exige que el peligro de sufrir un mal
debe ser efectivo y de realización inmediata. No basta un
mal posible, que se le vea lejano, es necesario que el mismo
exista objetivamente.

Volvemos al concepto de ese estado de verdadera
necesidad, en donde el autor está ante la alternativa de
actuar o de que no actuando o procediendo de manera más
benigna se efectiviza el riesgo para el bien más
valioso.[39]

c- Que no lo haya provocado
voluntariamente.

Ya nos hemos referido un poco a este requisito al
referir las situaciones que podían provocar la
situación de peligro inminente. Es conteste la doctrina en
este requisito, por lo que referimos que nadie puede aprovecharse
de su propio dolo.

Se habla de que el autor debe ser extraño al mal
inminente, aunque puede haber contribuido a su causa material.
Así es el caso de quien por negligencia provoca un
incendio y para salvarse debe dañar cosas ajenas. Lo
importante es que se tenga claro que al Autor no se le puede
reprochar la situación de peligro, porque si se demuestra
su intencionalidad, es decir su provocación consciente, la
eximente no se produce.

A la relación causal entre el peligro causado y
al acción que del Autor, debe agregarse esa
intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocación
del peligro fue por imprudencia, negligencia, falta de
previsibilidad, la causal de justificación tiene
aplicación.

c.- Que no sea evitable de otra
manera.

Esta es una exigencia que no la contienen todas las
legislaciones.

Con ella, se refiriere el legislador a que el agente
debe prever que el mal inminente no pueda ser evitado de otro
forma. A contrario sensu, no opera la eximente si analizando el
caso ex post nos encontramos con que el mal se hubiera evitado
con consecuencias menores si el Agente hubiese actuado de una
forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse
vinculado con la necesidad creada por la amenaza de un mal mayor.
En otras palabras quizá resulte más importante ver
de acuerdo a las circunstancias objetivas de la situación
si el autor no excedió la medida racionalmente necesaria
para evitar el peligro, ya que luego de pasada la
situación de necesidad, pueden aparecer muy diversas
formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar ante la
situación apremiante. Deben analizarse los conceptos
disponibilidad y efectividad, sea el medio disponible, más
efectivo y que cause el menor daño posible.

En este sentido Breglia Arias refiriéndose a los
requisitos de la jurisprudencia Argentina expone: "….mientras
que en otras ocasiones se sostiene que la ausencia de
disposición expresa en la ley no da pié a exigencia
tan absoluta, y que el criterio con que debe apreciarse la
situación necesaria debe ser estrictamente concebida desde
el punto de vista de un sujeto razonable en el momento de
peligro."[40]

Creemos que este requisito debe interpretarse en el
sentido de utilización del medio para evitar el peligro
que resulte ser el menos dañoso de acuerdo a las
circunstancias, y está así regulado para evitar
excesos al amparo de una situación de necesidad, pero no
pensamos que signifique exigir al agente que entre en una serie
de valoraciones que podríamos hacer ya "en frío",
pues entonces no estaríamos hablando de un estado de
necesidad.

d.- Casos en que no opera la causal porque se debe
aceptar el riesgo.

Quien tiene la obligación de afrontar el riesgo
no puede ampararse en esta eximente. Estos casos son de
sacrificio de lo propio en servicio de lo
ajeno.

Así, en condiciones normales, la madre debe
afrontar los riesgos del
embarazo y del
parto. Los
médicos y enfermeras deben afrontar los riesgos de un
contagio, porque prevalece el interés de la salud de sus pacientes. el
salvavidas de una piscina no podrá eludir su
obligación de salvar al bañista ante el peligro de
ahogarse. Tampoco quienes trabajan en un Hospital
Psiquiátrico podrán eludir suministrar el
tratamiento a un loco alegando peligro de ser atacados, o bien no
podrán causarle un daño ante el peligro de ser
atacados. Los ejemplos pueden seguir, así el bombero, el
capitán de un barco, el piloto de una aeronave. Todas
estas personas ante una situación de peligro inminente en
razón de su especial posición no pueden eludir el
peligro y ampararse en la eximente que analizamos.

Al desarrollar este tema la doctrina señala
algunas limitaciones que deben tomarse en cuenta.

El deber de afrontar el peligro de estar
jurídicamente impuesto, ya sea mediante la ley o la
convención. La obligatoriedad obra solo en los
límites de la función
legal o contractualmente impuesta, es decir en la medida que
obliga al autor a actuar de determinada manera, que significa
precisamente enfrentar el riesgo. Con ello se excluyen los
deberes puramente morales, pues el Derecho no se puede fundar en
situaciones de la vida interna de las personas.
[41]

En el caso en que la persona obligada alegue ignorancia
de su obligación, o error, podría pensarse en la
posibilidad de alguna causal de exclusión de la
culpabilidad, pero no existiría una situación
objetiva que lo exima de la obligación que le era
exigible.

Por último, debe tomarse en cuenta que el derecho
está construido para ser aplicado de manera racional, lo
cual aplicado al tema que ahora analizamos significa que
aún en el caso de las personas que deben asumir el riesgo
ante situaciones de necesidad, no se les obliga a actuar siempre,
aun cuando les cueste la vida por salvar bienes de inferior
valor, definitivamente esa no es la intención del
legislador. Esa obligación de sacrificio no es ciega e
ilimitada, opera aquí también el criterio de la
proporcionalidad de los bienes, pues si la diferencia es grande,
como en el caso de un bombero que a costa de su vida saca bienes
materiales de
una casa incendiada, resulta razonable concluir que esa
obligación de actuar cede ante el valor muy superior del
sujeto obligado jurídicamente a actuar.

Cumplimiento de la ley

Señala el Código Penal en su
artículo 25: No delinque quien obrare en cumplimiento
de un deber legal o en ejercicio legítimo de un
derecho.

La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su
fundamento o justificación se ha señalado en la
preponderancia del interés que tiene el Derecho en la
observancia de un deber jurídico especial impuesto al
individuo, sobre el interés que tiene en la
preservación del bien jurídico tutelado por la
pena.[42]

Con base en el texto legal
desarrollaremos sus presupuestos:

Cumplimiento de un deber legal.

Debemos empezar por delimitar que al referirse el
Código a un deber legal, excluye deberes filiales o
religiosos. Se entenderán incluidos solo en el tanto el
Derecho los reconozca como tales.[43]

Diremos que se actúa bajo la eximente de
cumplimiento de un deber jurídico cuando se le impone a un
individuo expresa o implícitamente la obligación de
actuar u omitir hacerlo de una manera que es formalmente
delictiva. Así por ejemplo la obligación que tiene
el testigo de decir verdad aunque ello conlleve el lesionar el
honor ajeno, lo mismo que la obligación de denunciar que
le es impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una
relación entre el sujeto y la norma que viene obligado a
cumplir.

Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que
son impuestos por el
desempeño de funciones
públicas o ciertas profesiones, las cuales traen consigo,
el tener que asumir ciertas obligaciones
derivadas
directamente de la ley. Así por ejemplo, el deber de
guardar secreto en ciertas profesiones, o la obligación de
detener que le es impuesta a los agentes de
policía.

Esta causal de justificación debe valorarse
dentro de los límites que la propia norma establece, debe
ejercerse con el debido respeto hacia los
otros bienes jurídicos que pueden entrar en
colisión en algunas ocasiones con las obligaciones que
deben cumplirse. Lo anterior, significa que deben apreciarse las
circunstancias de cada caso, pues los excesos no están
comprendidos por la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que
el policía para efectuar una detención debe
utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir
la resistencia que se ponga. Encontramos un caso resuelto por una
Sala de Casación de Costa Rica donde precisamente se
trató este punto. En lo que interesa señaló
la Sala: "…Como puede verse, los hechos tenidos por demostrados
si configuran el delito de abuso de cargo que señala el
artículo 329 del C.P. pues ya el imputado, después
del intercambio verbal en que supuestamente se produjo la falta
de respeto del Ofendido hacia su persona, había logrado su
propósito, cual era el decomiso de la bicicleta que
inclusive ordenó trasladar hasta la delegación
correspondiente. Pero su actuación posterior está
reñida con los deberes de la función
pública, sin que pueda entenderse que estaba
haciéndolo en cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio de un derecho (art. 25 Código Penal), ya que
como lo señala el Juez de mérito, se
presentó ofuscado a la casa del testigo A.M. donde se
encontraba A. H. y sin justificación alguna le
disparó a los pies, lo cual, desde luego, no era la forma
idónea para procurar la detención, aún
admitiendo la tesis de la defensa en el sentido de que lo
hacía por la falta de respeto, sufrida en el primer
enfrentamiento. En el presente caso no se trató de un
simple extralimitación funcional vista en su aspecto
extensivo sino de un abuso de autoridad que
al autor le confirió su propia función." Voto 2-F
de las 9:55 horas del 8 de enero de 1987.

En conclusión, no se trata de que el cargo o el
especial deber es una autorización para delinquir, para
cumplir deseos ilícitos aprovechándose del especial
deber conferido por la ley, no sobra repetir aquí que el
Derecho debe interpretarse en forma racional, y en especial el
derecho penal sobre todo tomando en cuenta las especiales
circunstancias que rodean cada caso. Pues si en un caso como el
expuesto la actuación policial desbordó los
límites del deber legal, en otros casos, sobre todo con
referencia a las bandas organizadas o delincuentes poderosos el
medio no sería excesivo.

Legítimo
ejercicio de un derecho

En cuando al ejercicio legítimo de un derecho que
también contempla la norma que exponemos, debemos empezar
por diferenciarlo del cumplimiento de un deber legal pues en
ocasiones se utilizan indistintamente o se confunden. La
principal distinción radica en que respecto del deber
legal el sujeto no tiene opción y debe actuar conforme se
lo exige la ley, mientras que quien ejerce un derecho tiene la
facultad de renunciar a ese ejercicio, es decir ante un derecho
legítimo la persona puede hacer o no uso de él. De
modo que la causal de justificación operaría en el
tanto se haga uso del derecho.

El ejercicio del derecho debe ser legítimo, lo
cual implica que los medios por los cuales se hace valer deben
ser los prescritos por el Ordenamiento, dichos medios no deben
ser constitutivos de delito. Por otro lado ese ejercicio tampoco
es ilimitado y hay ciertas esferas de la convivencia social que
deben respetarse, como por ejemplo la reservada a las tribunas.
Así, aunque haya sido víctima de un robo no estoy
facultado para recuperar mis bienes a matar o herir al
receptador.

Dentro de esta causal los casos típicos son los
que se refieren a los derechos correccionales y al ejercicio de
algunos deportes. en el
primer ámbito se incluyen las situaciones en que una
persona tiene el derecho de corrección sobre otra, sea
derivado de la ley o de un contrato, este
derecho de corrección debe entenderse conferido solamente
en la medida necesaria para lograr los fines educativos
expresamente establecidos. La clave será la
moderación. De tal suerte que se justifican algún
acto de represión o mal trato leve, pero jamás
expresiones injuriosas o lesiones constitutivas de delito, se
puede justificar alguna restricción a la libertad de
movimiento,
pero nunca el secuestro.

Respecto a la práctica de deportes se ha
analizado dentro de esta causal en tanto se entiende que algunas
lesiones están justificadas cuando se ejerce el derecho a
practicar un determinado deporte, en donde todos los que
participan aceptan las reglas del juego.

De hecho la práctica del deporte es lícita
y hasta fomentada por el Estado, por lo que es una actividad
amparada por el Derecho. Lo anterior significa que se excluyen de
protección los deportes prohibidos por la
Administración Así por ejemplo las lesiones y
hasta la muerte
producidas en una competición de boxeo pueden estar
justificadas por esta eximente, en el tanto no se haga un uso
ilegítimo de la práctica del deporte, en otras
palabras si se han respetado las reglas del juego.

Se excluye la aplicación de la eximente si en el
caso concreto se demuestra que la práctica del deporte fue
utilizada para la comisión de un delito. Lo mismo que los
casos imprevistos y que no caen dentro de la naturaleza misma de
la actividad deben resolverse por las reglas comunes de la
responsabilidad.

El Código Penal, lo describe en el Art. 24. con
el título: Causas de justificación. Son causas de
justificación:

Legítima defensa

1º.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o
derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:

• Agresión ilegítima;

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla
  o repelerla;

• Falta de provocación suficiente por parte del
  defensor. Se entenderá que concurren estas tres
  circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretende
  entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias,
  si su actitud denota la inminencia de un peligro para la
  vida, bienes o derechos de los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario
cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los
grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres
o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte
en la provocación.

Estado de necesidad

2º.- Quien haya cometido un hecho obligado por la
necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no
causado por él voluntariamente, ni evitable de otra
manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro.
Esta exención se extiende al que causare daño en el
patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones
siguientes:

• Realidad del mal que se trate de evitar;

• Que el mal sea mayor que el que se cause para
  evitarlo;

• Que no haya otro medio practicable y menos
  perjudicial para impedirlo.

No puede alegar estado de necesidad, quien tenía
el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse.

Legítimo ejercicio de un
derecho

3º.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido
por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público
que desempeña, de la profesión a que se dedica, de
la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la
justicia.

Todos estos efectos son predicables por igual de todas
las causas de justificación que reconoce el ordenamiento
jurídico. Del catálogo de eximentes recogidas en el
Código Penal, tienen el carácter de causas de
justificación: la legítima defensa, el estado de
necesidad, y el legítimo ejercicio de un derecho que bien
puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un
deber o ejercicio legítimo de un derecho y la obediencia
debida.

Junto a ellas se considera también como causas de
justificación el consentimiento en los casos en los que la
protección de un bien jurídico queda supeditado a
la voluntad de su titular. En la doctrina se atribuye esta
cualidad al derecho de corrección (que no sería
más que un supuesto concreto del ejercicio legítimo
de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como
justificación en los delitos imprudentes) En todo caso,
sin perjuicio de pronunciarnos más adelante sobre cada una
de ellas, parece claro que el catálogo de causas de
justificación no puede ser un catálogo cerrado, por
cuanto las causas de justificación no son un problema
específico del derecho penal, sino un problema general del
ordenamiento jurídico. Cualquier acto lícito, desde
el punto de vista del derecho público o privado, puede
serlo también para el derecho penal, y, a la inversa,
cualquier acto justificado de derecho penal es también un
acto lícito para las restantes ramas del ordenamiento
jurídico.

El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o
antijurídico, es, por lo tanto, un concepto general
válido para todo el ordenamiento jurídico. Lo
único específicos de cada rama del derecho son las
consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o
antijurídico. De aquí se desprende que las fuentes de las
causas de justificación pueden tener un origen en
cualquier rama del ordenamiento jurídico que, por medio de
sus disposiciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario,
etc.), autorice la realización de un hecho penalmente
típico.

• Sistemática

La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de
justificación a una serie de principios
generales que informan su regulación Jurídica
concreta.

Las teorías
monistas pretender reducir todas las causas de
justificación a un principio único que algunos ven
en la idea de "empleo de
medios adecuados para un fin lícito";

Otros en la de "más beneficios que
perjuicios";

Y, finalmente, otros en la de la "ponderación de
bienes". Sin embargo, estas teorías han sido abandonadas,
por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces
de explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de
justificación en concreto, ya que cada una responde a
ideas diferentes o a la combinación de varias de
ellas.

La doctrina dominante actualmente atiende a varios
principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas
de justificación de la misma especie, o similares en su
punto de partida, y las clasifica luego en función de
estos principios.

De acuerdo con ello, las causas de justificación
se suelen clasificar dentro de los dos segmentos y según
predomine en ellas:

• El principio de la ausencia de interés
  o

• El principio del interés
  preponderante.

En las primeras (El principio de la ausencia de
interés): El hecho queda justificado porque el titular del
bien jurídico afectado por el hecho renuncia a la
protección jurídica en el caso concreto (caso del
consentimiento)

En las segundas (El principio del interés
preponderante) El hecho queda justificado porque la lesión
de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de
mayor valor (estado de necesidad)

Sin embargo, no son estos principios los únicos
informadores de las causas de justificación, ya que, junto
a ellos, juegan también un papel importante otros como el
de la "Prevalencia del derecho", el de "proporcionalidad", el de
"necesidad", etc…, que no siempre son reconducibles a las otras
dos.

Realmente debe estudiarse en cada causa de
justificación en concreto cual son los principios que la
inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático
que, por lo demás, apenas tiene importancia
práctica.

Elementos subjetivos de justificación.

Las causas de justificación tienen elementos
objetivos y subjetivos. Para justificar una acción
típica no basta con que se dé objetivamente la
situación justificante, sino que es preciso, además
que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando
así se exija, que tenga las tendencias subjetivas
especiales que exige la ley para justificar su
acción.

Por ejemplo, solo puede actuar en legítima
defensa quien sabe que se está defendiendo.

Para la justificación de una acción no es
suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado
objetivamente lícito, sino que es preciso, además
que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución
de ese resultado.

No actúa, por ejemplo, en legitima defensa quien
mata por venganza a otro sin saber que la víctima estaba
esperándolo precisamente para matarlo;

La exclusión de la legítima defensa en
este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que el
autor no sabía subjetivamente que estaba
defendiéndose de la agresión de la
víctima.

El elemento subjetivo de justificación no exige,
por lo tanto, que los móviles de quien actúa
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor
sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o
permitido jurídicamente.

Demos otro ejemplo: El guardián de presidios
puede ejercer su profesión porque es un sádico y
disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando observa el
sufrimiento de los internos del presidio, al momento en que
él hace sonar las llaves, pasando el garrote frente a los
barrotes de las celdas, etc. pero en la medida en que
actúe dentro de los límites legales y sepa y quiera
actuar dentro de esos límites, actuará
justificadamente.

Lo mismo sucede en las demás causas de
justificación. Es equivocado el pensar que la exigencia de
un elemento subjetivo de justificación convertiría
a los Tribunales de Justicia en confesionarios, porque no se
trata aquí en absoluto de valorar los motivos e
intenciones últimas del acusado, sino de probar
simplemente que conocía la situación objetiva
justificante y si actuó voluntariamente dentro de los
límites autorizados.

• 4. El tipo doloso

• Estructura del tipo doloso

• Concepto de dolo:

El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los
delitos dolosos está constituido por el dolo.

El Término dolo tiene varias acepciones en el
ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente
como conciencia y
voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

Es la voluntad consiente dirigida a la ejecución
de un hecho que es delictuoso. O sea que es propósito o
intención deliberada de causar un daño.

• Elementos de dolo:

De la definición de dolo aquí propuesta se
deriva que el dolo se constituye por la presencia de dos
elementos: uno intelectual y otro volitivo.

a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el
sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y
los elementos que caracterizan su acción como
acción típica. Es decir ha de saber, por ejemplo en
el homicidio, que
mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa
mueble ajena; en la violación, que yace con una mujer privada de
razón o de sentido o menor de 12 años,
etc.

No es necesario, en cambio, que
conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la
culpabilidad o a la penalidad. El
conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros
efectos, por ejemplo, para calificar la acción como
antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla
como típica.

El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto,
a los elementos que caracterizan objetivamente la acción
como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto,
acción, resultado, relación causal o
imputación objetiva, objeto material, etc.

Así, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio
doloso requiere el conocimiento (y, como después se
verá, la voluntad) de que se realizan los elementos
objetivos del tipo de homicidio: que se mata, que la
acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra
persona, que la víctima es una persona y no un animal,
etc. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer (cree, por
ejemplo, que mata en legitima defensa) o su capacidad de
culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del
hecho, sino a otros elementos de la teoría general del
delito.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento
actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto
ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido
saberlo.

Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un
conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo
objetivo.

En algunos casos, esto seria imposible. Así, por
ejemplo, en la violación de una menor de 12 años no
es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta conque
aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con
que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de
quién sea, etc. Se habla en estos casos de
"valoración paralela en la esfera del profano", es decir,
el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la
significación social o jurídica de tales
elementos.

b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta
con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es
necesario, además, querer realizarlos.

Este querer no se confunde con el deseo o con los
móviles del sujeto. Cuando el atracador a un banco del sistema
mata al cajero para apoderarse del dinero que
éste tiene bajo su custodia, probablemente no desea su
muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero a pesar de
ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro
camino para apoderarse del dinero que éste
guarda.

Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho
como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior,
los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos,
de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de
ser doloso.

Los móviles solo en casos excepcionales tienen
significación típica y por lo general solo inciden
en la determinación de la pena como circunstancias
atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de
realizar algo (típico) que el autor cree que puede
realizar. Si el autor aún no está decidido a
realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe si disparar y
espera la reacción del otro) o sabe que no puede
realizarlo (la víctima se ha alejado del campo de tiro) no
hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien
porque no puede querer lo que no está dentro de sus
posibilidades.

De algún modo el querer supone además el
saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce.
Esto no quiere decir que saber y querer sean lo
mismos:

El ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no
quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace
realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a
pesar del conocimiento de lo ajeno.

Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que
la mujer con la
que yace es una oligofrénica y, a pesar de ello, quiere
yacer con ella, aunque probablemente preferiría que fuera
sana mentalmente.

En todos estos casos se puede decir que el autor quiere
todas y cada una de estas circunstancias, al incluir en su
voluntad la representación total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo.

• Clases de dolo:

Según sea mayor o menor la intensidad del
elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo directo
y dolo eventual.

Ambas categorías suponen una
simplificación y una reducción de los complejos
procesos
psíquicos que se dan en la mente del sujeto en
relación con los elementos objetivos del tipo.

Entre la intención coincidente en todo con el
resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado
hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente
nítidos.

Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la
distinción tradicional:

a) Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere
realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal (
en los delitos de resultado) o la acción típica (en
los delitos de simple actividad):

"El autor quería matar y mata", "quería
dañar y rompe la cosa", etc. En estos casos se habla de
dolo directo de primer grado.

En el Código Penal se utiliza a veces expresiones
como "de propósito", "intención", "malicia", etc.,
que equivalen a esta especie de dolo directo.

Dentro del dolo directo se incluyen también los
casos en los que el autor no quiere directamente una de las
consecuencias que se va a producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que
pretende:

"Dispara contra alguien" que está detrás
de una vitrina de almacén, y
sabe que para matarlo tiene que romper la vitrina que da a la
calle del negocio referido. No basta con que prevea la
consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como
de necesaria producción, la incluya en su
voluntad.

De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por
consiguiente, ninguna dificultad en admitir también
aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo,
aunque para diferenciarlo del supuesto anterior, se hable en este
caso de dolo directo de segundo grado.

Las diferencias psicológicas no significan
necesariamente diferencias valorativas penales: tan grave puede
ser querer matar a alguien sin más como considerar su
muerte una consecuencia necesariamente unida a la principal que
se pretendía.

b) Dolo eventual. Con la categoría del dolo
directo no se pueden abarcar todos los casos en los que el
resultado producido debe, por razones políticocriminales,
imputarse a título de dolo a quien se le atribuye la
acción, aunque el querer del sujeto no esté
referido directamente a ese resultado.

Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo
eventual el sujeto se representa el resultado en su mente, como
de probable producción y, aunque no quiere producirlo,
sigue actuando, admitiendo la eventual producción de
éste. No es que el sujeto quiera el resultado a producir,
pero el mismo se le representa mentalmente como probable, es
decir, existe la posibilidad que éste se produzca, o en
otras palabras, en su mente ha estado presente que "cuenta con
él", o bien "admite su producción", "admite que es
posible su probable producción" "acepta el riesgo",
etc.

Con todas estas expresiones se pretende describir un
complejo proceso psicológico en el que se entremezclan
elementos intelectuales
y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil
reducción a un concepto unitario de dolo o
culpa.

Como ejemplo del dolo eventual yo les he ejemplificado
la siguiente anécdota a mis alumnos. Resulta que un
individuo se entera por los medios de
comunicación que se ha desatado una tormenta a
consecuencia de una influencia de baja presión
proveniente del pacífica. Dicha tormenta afectará
toda el área montañosa del área donde nace
el río que pasa a la rivera del lugar donde éste
tiene instalada su vivencia. Resulta que Paco quiere deshacerse
de su suegra y sabe que cuando llueve mucho en la montaña
el río vecino a su casa crece significativamente y es
probable que arrastre todo lo que se encuentre a su paso.
Él puede apreciar que hay un sol radiante y es probable
que no llueva por sus alrededores, pero si la noticia radial se
encuentra alertando a sus radioescuchas y constantemente lo
informa es que probablemente en las próximas horas se
suceda el fenómeno. Ante dicha probabilidad y
sabiendo que su suegra no ha tenido noticias de lo
que se avecina, le ordena que se baya al río a lavar ropa,
le indica que se la deberá llevar toda, ya que hay buen
sol y así no perderá el tiempo. Pasan las horas y
más tarde la corriente del río sube sin previo
aviso, y se lleva a la suegra con todo y ropa río abajo,
causándole la muerte en forma instantánea por
golpes sufridos en la cabeza.

El "dolo eventual" constituye, por lo tanto, la frontera entre
el dolo y la imprudencia o culpa y dado el diverso tratamiento
jurídico de una y otra categoría es necesario
distinguirlas con una mayor claridad.

Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se
han formulado principalmente dos teorías:

La teoría de la probabilidad;

Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo
difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento
volitivo de querer el resultado, la teoría de la
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el
autor se representa el resultado como de muy probable
producción y a pesar de ello actúa, en otras
palabras, "admite o no su producción".

Si la probabilidad "de producción del resultado"
es más lejana o remota, y esta sujeta a ciertas
circunstancias habrá culpa o imprudencia con
representación.

La teoría de la voluntad o del
consentimiento;

Atiende al contenido de la voluntad. Para esta
teoría no es suficiente conque el autor se plantee el
resultado como de probable producción, sino que es preciso
que además se diga:

"Aun cuando fuere segura su producción,
actuaré".

Hay, por el contrario, culpa si el autor, después
de haberse representado el resultado como de segura
producción, hubiera dejado de actuar.

Contra la teoría de la probabilidad se afirma que
deja sin valorar una parte esencial del dolo:

• a) El elemento volitivo, y que, por otra parte,
  no siempre la alta probabilidad de producción de un
  resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo
  (piénsese en las intervenciones quirúrgicas de
  alto riesgo)

• b) Parece, por ello, preferible la
  teoría de la voluntad, por cuanto, además de
  tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor
  nitidez el dolo de la culpa.

Sin embargo, también contra ella se han formulado
objeciones.

• a) En primer lugar, porque presume algo que no
  se da en la realidad: que el autor se plantea lo que
  haría, en el caso de que el resultado fuere de
  producción segura. Ciertamente la teoría de la
  voluntad se basa en confrontar al delincuente con el
  resultado cuando éste todavía no se ha
  producido, imaginándolo como efectivamente
  acaecido.

• b) En segundo lugar, porque no siempre se puede
  demostrar un querer efectivo, ni aun en los casos en que el
  autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo
  directo de segundo grado es suficiente con la
  representación de la necesaria producción del
  resultado concomitante.

A pesar de estas objeciones, es preferible la
teoría de la voluntad, porque, en última instancia,
todo el problema del dolo desemboca a la larga en "La
demostración del querer el resultado", siendo insuficiente
la simple representación de su probable producción.
La demostración de "ese querer" plantea, ciertamente,
problemas de
prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse
de él.

La doctrina se inclina por la teoría del
consentimiento, con excepción de Gimbernat que mantiene la
de la probabilidad. Algún sector doctrinal, aun
manteniendo la distinción dolo eventualimprudencia,
considera que aquel debe incluirse en esta a efectos de
punición.

En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo
puede incluirse en el tipo de injusto del delito doloso con todas
sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras
entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una
jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría
de la probabilidad y otras la del consentimiento.

Otra clasificación:

El artículo 11 del C.P. indica que delito doloso
es cuando el resultado ha sido previsto o cuando sin perseguir
ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta
el acto. Nuestra legislación lo clasifica así: Dolo
Directo y Dolo Indirecto.

DOLO DIRECTO: Es cuando la previsión y la
voluntad se identifican completamente con el resultado, (cuando
el resultado ha sido previsto), llamado también dolo
intencional o determinado.

DOLO INDIRECTO: Es cuando el resultado que no se
quería causar directamente y que era previsible, aparece
necesariamente ligado al hecho deseado y el sujeto activo ejecuta
el acto, lo cual implica una intención
indirecta.

DOLO EVENTUAL: Surge cuando el sujeto activo ha previsto
y tiene el propósito de obtener un resultado determinado,
pero a su vez preveé que eventualmente pueda ocurrir otro
resultado y aún así no se detiene en la
ejecución del acto delictivo.

DOLO DE LESION: Cuando el propósito deliberado
del sujeto activo es de lesionar, dañar o destruir,
perjudicar o menoscabar un bien jurídico
tutelado.

DOLO PELIGROSO: Es cuando el propósito deliberado
del sujeto activo no es precisamente lesionar un bien
jurídico tutelado, sino ponerlo en peligro. Ej.
Agresión.

DOLO GENERICO: Está constituido por la deliberada
voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como
delito.

DOLO ESPECIFICO: Está constituido por la
deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como
delito.

DOLO IMPETU: Es cuando surge imprevisiblemente en la
mente del sujeto activo como consecuencia de un estado de
animo.

DOLO DE PROPOSITO: Es el dolo propio que surge en la
mente del sujeto activo con relativa anterioridad a la
producción del resultado criminoso, existe un tiempo
más o menos considerable, que nuestro Código
denomina premeditación, como agravante

• 5. La culpabilidad

• Evolución histórica

• Culpabilidad en el causalismo

Para la dirección causalista, el tipo del hecho
doloso y el culposo son idénticos (acción,
causalidad, resultado); la distinción entre delito
intencional e imprudente no se establece hasta llegar a (las
formas de) la culpabilidad: es ahí donde se examina si la
voluntad del autor está dirigida al resultado
típico (delito doloso) o no ( en este caso, si aun no
queriéndose el resultado se ha actuado sin observar la
diligencia debida, habrá imprudencia).

• Culpabilidad en el finalismo

Por su parte, Enrique Gimbernat Ordeig, expone: "El
sistema finalista y el tradicional coinciden en que ambos
estructuran el delito en tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad; difieren en cambio entre sí en el contenido
que dan a esos elementos."

El finalismo, distingue ya en el tipo entre delito
doloso y culposo. Además de la causalidad entre
comportamiento y resultado, hay que examinar en el tipo el
contenido de la voluntad: si el autor quiso el resultado -y
sólo entonces- habrá tipo doloso; si no fue
ése el caso, habrá a lo sumo -si se actuó
negligentemente- un hecho imprudente.

• Causas excluyentes de culpabilidad

En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene
vigente como causas de inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en
el momento de la acción u omisión, no posea, a
causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico
incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la
capacidad de comprender el carácter ilícito del
hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión,
salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente.

Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la
idea de las eximentes de responsabilidad penal. La minoría
de edad como causa de inimputabilidad, está establecida
buscando la seguridad
jurídica, de un modo tajante que no admite
gradación. De tal modo que solo a partir de los dieciocho
años se puede responder y no antes a la responsabilidad
penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el
menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad
suficiente.

Algo similar sucede con la alteración en la
percepción; aquí el legislador
exige, sin embargo, que la afección lo sea de nacimiento o
desde la infancia y que
tenga alterado gravemente la conciencia de la realidad, con lo
que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de
culpabilidad.

Finalmente la enajenación y el trastorno mental
transitorio inciden de lleno en la capacidad de motivación y, con ello, se convierte en la
causa de inimputabilidad por excelencia.

La minoría de
edad

La ley declara exento de responsabilidad penal al menor
de 18 años. Por razones de seguridad jurídica, el
legislador guatemalteco ha optado por marcar un límite
exacto, dejando fuera del derecho penal al menor de 18
años que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional
está obligado a remitirlo a un tribunal de menores para
que se atienda su caso.

Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que
sea la opinión que se tenga sobre la bondad de dichos
tribunales, está claro que los menores de 18 años
no deber ser objeto, en ningún caso, de pena.

Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en
la actualidad es criticable en cuanto que, apenas se sobrepasan
los 18 años, aunque solo sea un día, en el momento
de la comisión del hecho, el menor entra de lleno a
enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseñado
para adultos.

Hay otras legislaciones más modernas que ya
consideran al menor de 16 años como sujeto de derecho
penal, y han establecido que si el menor de 16 años, pero
que por su estado se encuentra próximo a los 18
años, se le atenúa la pena o se le permite al
Tribunal que le imponga una medida de seguridad en el lugar de la
pena estipulada al delito, cosa que no sucede en nuestro
país.

El problema de la criminalidad juvenil no es, sin
embargo, un problema de atenuación de la pena, sino un
problema de adecuación del trámite procesal y del
tratamiento al menor transgresor.