Jurisprudencia (página 2)

Otro por contradicción de tesis, a
través de un solo fallo que dilucide las contradicciones
de tesis de salas y de TCC, de acuerdo, fundamentalmente, con la
reforma de 1951 y 1968, a la ley de amparo de
1936.

¿Cómo se integra la jurisprudencia
por reiteración?

De acuerdo con la ley, las resoluciones constituyen
jurisprudencia:

• Tratándose de la Suprema corte, siempre que lo
  resuelto en ella se sustenten 5 ejecutorias, no interrumpidas
  por otro en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos
  por ocho ministros, si es jurisprudencia en pleno y por 4 en
  los casos de jurisprudencia por salas.

• Tratándose de TCC, siempre que lo resuelto en ellas
  se sustenten 5 sentencias no interrumpidas por otro en
  contrario, y que hayan sido probadas por unanimidad, de voto
  de los magistrados, que integran cada tribunal colegiado.

¿Cómo se integra la
jurisprudencia por contradicción?

Con forme a la ley de amparo:

• Tratándose de la suprema corte, cuando las salas de
  esta sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo
  de su competencia, cualquiera de dichas salas o los
  ministros, que la integren, el procurador general de la
  república y las partes que intervinieron en los
  juicios, en que tales tesis hayan sido sustentadas,
  podrán denunciar la contradicción ante la misma
  suprema corte de justicia, la cual decidirá cual debe
  prevalecer.

Las resoluciones de los tribunales, para que puedan constituir
jurisprudencia, deben ser por regla general materialmente
jurisdiccionales, es decir, que deben ser aplicadas a los sujetos
de un proceso con el
fin de resolver algún punto de derecho controvertido o no,
pero siempre con efectos extraorgánicos en relación
al tribunal que dicta la resolución. Esto es debido a que
no tendría sentido que se estableciera jurisprudencia en
alguna cuestión que únicamente interese a la
administración de los tribunales -resolución de
tipo materialmente administrativa- o en relación con
normas de
organización interna de los mismos, como
pueden ser sus reglamentos interiores o escalafonarios
-resolución de tipo materialmente legislativa-, ya que
estas resoluciones no tienen repercusión alguna en sujetos
ajenos a la estructura
organizativa y administrativa de dichos tribunales.

Sobre esto se ha señalado que "la jurisprudencia es una
creación del órgano judicial, y por ello tiene como
materia
(contenido) el objeto propio del juicio. Es decir, la forma
peculiar del conocimiento
jurídico que gobierna el acto de jurisdicción,
condiciona la creación de
jurisprudencia"[1].

De hecho, la doctrina acepta que es exclusivamente a
través de la función
jurisdiccional, realizada además por órganos
judiciales en sentido formal, como se puede formar la moderna
jurisprudencia.

En México
habría que matizar lo del carácter formal de los órganos
creadores de jurisprudencia, que en nuestro país lo
serían más bien jurisdiccionales -no judiciales- en
sentido material para incluir a los tribunales administrativos y
autónomos por ejemplo (Tribunal Fiscal de la
Federación, Tribunal Superior Agrario, Tribunal Federal
Electoral). Estos tribunales no forman parte del Poder Judicial en
sentido estricto pero también crean jurisprudencia, aunque
de distinto valor a la
creada por los órganos del Poder Judicial
Federal.

Como consecuencia de lo anterior, la creación normativa
por vía jurisprudencial estará influida por las
características propias de la función
jurisdiccional y de los órganos que la desempeñan,
lo que se traduce en lo siguiente:

a) La función jurisdiccional solamente es
desarrollada en tanto le sean sometidos al órgano
competente uno o más litigios o controversias, con lo cual
el impulso para que se lleve a cabo la creación
jurisprudencial es extraorgánico, ya que los litigios no
son atraídos por el juez sino que éste sólo
conoce de aquellos que le son sometidos a su consideración
-recuérdese el principio nemo iudex sine
actore-.

Este factor impone, de entrada, grandes diferencias entre el
derecho de origen judicial y el derecho proveniente de los
órganos legislativos, pues estos últimos siempre
tienen capacidad para iniciar los correspondientes procedimientos de
creación normativa.

b) La solución y el desenvolvimiento de tales
litigios van a estar influidos y a veces determinados por las
partes -ajenas formalmente al procedimiento de
creación normativa-, no por el juez; por ejemplo en el
orden procesal penal cuando el ministerio público, en lo
que Alcalá-Zamora ha llamado "funciones
cuasijurisdiccionales", formula conclusiones no acusatorias que
fuerzan al juez a dictar un auto de sobreseimiento
o una sentencia absolutoria. [2]

c) Finalmente, el ejercicio de la función
jurisdiccional tiene como presupuesto
lógico y sociológico la existencia de un conflicto
intersubjetivo o, cuando menos, de un interés
jurídico, ya sea individual o colectivo.

Una excepción al carácter jurisdiccional de las
resoluciones que crean jurisprudencia lo constituye el mecanismo
de jurisprudencia por contradicción de tesis,
también llamado sistema
"unificador", que se creó en la llamada "Reforma
Alemán" a la Constitución y a la Ley de Amparo en el
año de 1950.

En este caso, aunque la resolución que se dicta es
formalmente jurisdiccional, carece de efectos
extraorgánicos debido a que no se puede aplicar a las
partes que resultaron afectadas por un criterio jurisprudencial
que luego puede o no ser estimado por el órgano
jurisdiccional superior. Es obvio que en aquellos países
en que no existe el mecanismo de resolución de
contradicción de tesis, ya sea porque la jurisprudencia
provenga de un sólo órgano jurisdiccional o porque
lo haga de varios pero situados en distintos planos
jerárquicos -con lo cual prevalece el criterio del
órgano superior por aplicación lógica
del principio lex superior derogat inferiori-, la
creación jurisprudencial va indefectiblemente unida al
ejercicio de la facultad jurisdiccional formal y
materialmente.

Se ha dicho que la resolución que termina con la
contradicción de tesis "tiene naturaleza
peculiar, diferente a la de las cinco ejecutorias (se refiere al
otro sistema de creación jurisprudencial, llamado de
jurisprudencia por reiteración), por cuanto no pone fin al
verdadero litigio, sinó que sólo decide un
conflicto de interpretación y declara un punto de
derecho.

Conviene aclarar que en cualquier caso, y considerando que en
México los órganos facultados para emitir
jurisprudenciales son colegiados, la resolución en que se
crea la norma jurisprudencial debe ser producto del
órgano en su conjunto, no de uno solo de sus miembros.
Así lo ha considerado la Suprema Corte de Justicia, que
sostiene que un auto de trámite que dicta el presidente de
un tribunal colegiado no es suficiente para provocar la denuncia
de contradicción de tesis, ya que puede ser revocado por
el propio tribunal a través del recurso de
reclamación, momento en el cual sí se podría
iniciar la denuncia de contradicción y a ella hubiera
lugar, pues ya se estaría frente a un acto del tribunal en
su conjunto no emitido únicamente por uno de sus
miembros.

Conceptos de
jurisprudencia por distintos autores

Hay múltiples conceptos de jurisprudencia ya que los
autores que han abordado el tema lo han hecho desde diversas
perspectivas, que van desde la iusprivatista que parte del
derecho civil
hasta la procesal que identifica a la jurisprudencia como
resultado de la función jurisdiccional -posición
con la que coincido parcialmente-, etcétera. Veamos
algunos de estos conceptos.

Para Eduardo García Maynez la jurisprudencia es "el
conjunto de principios y
doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales".
[3]

El civilista español
Luis Díez-Picazo la define como "un complejo de
afirmaciones y de decisiones pronunciadas en sus sentencias por
los órganos del Estado y
contenidos en ellas". [4]

Otro gran civilista español, José Castán
Tobeñas, entiende que la jurisprudencia es "la doctrina
sentada por los tribunales, cualquiera que sea su clase y
categoría, al decidir las cuestiones sometidas a ellos".
[5]

Por lo que hace a la doctrina mexicana de derecho
público vale la pena destacar a los siguientes
autores:

Ezequiel Guerrero Lara sostiene que la jurisprudencia es "la
interpretación que hacen los tribunales competentes al
aplicar la ley a los supuestos de conflicto que se someten a su
conocimiento". [6]

Ignacio Burgoa ofrece una larga y descriptiva
definición de la jurisprudencia en los siguientes
términos:

La jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y
consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace
una autoridad
judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o
varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen de
un cierto número de casos concretos semejantes que se
presenten, en la inteligencia
de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias
para los inferiores jerárquicos de las mencionadas
autoridades y que expresamente señala la ley.
[7]

Para Héctor G. Zertuche la jurisprudencia es:

El conjunto de criterios jurídicos y doctrinales
contenidos en las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación
sea en Pleno o en Salas, así como por los Tribunales
Colegiados de Circuito en materia de su competencia
exclusiva que sea elaborada por reiteración o mediante el
procedimiento de denuncia de contradicción de tesis con
los requisitos que la ley determine, lo cual da el
carácter de obligatoria para los tribunales que
jerárquicamente se encuentran subordinados a estos

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
también se ha encargado de proporcionar un concepto de
jurisprudencia. Según el alto tribunal, la jurisprudencia
"es la obligatoria interpretación y determinación
del sentido de la ley"[8]

Asimismo, la Corte ha dicho que "la jurisprudencia constituye
un medio de desentrañar el sentido de la ley, para el
efecto de que los juzgadores puedan aplicar esta última en
forma debida y con criterio uniforme, precisamente cuando
pronuncien el fallo correspondiente". [9]

La jurisprudencia es norma jurídica en tanto la norma
superior del ordenamiento jurídico -la
Constitución- prevé su existencia como tal y ordena
que la ley regule la forma en que será creada y los
órganos que para ello estarán facultados.
[10]

La generalidad y la abstracción de la norma
jurisprudencial deben entenderse en sentido meramente potencial;
es decir, no es regla que la jurisprudencia deba ser por
necesidad general y abstracta en alto grado, sino que estas
características pueden o no acompañar a la norma
jurisprudencial y, si lo hacen, puede ser en una mayor o menor
medida.

Ya Hans Kelsen se refería a la posibilidad de los
tribunales para crear normas generales: "Un tribunal -sostuvo
Kelsen-, en especial un tribunal de última instancia,
puede estar facultado no sólo para producir con sus
sentencias normas obligatorias individuales, válidas para
el caso presente, son también normas generales. Así
pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es
decir, cuando la solución judicial de un caso concreto se
convierte en obligatoria para la resolución de casos
iguales".

Por generalidad se puede entender, junto con Bobbio, la
universalidad de la norma con respecto del destinatario, y por
abstracción la universalidad respecto de la acción.
[11]

En otras palabras, es general aquella norma que no va dirigida
a un destinatario en concreto o que, cuando menos, este
destinatario está determinado genérica y no
específicamente por los supuestos de la norma; mientras
que es abstracta aquella norma que:

a) regula no una sino todas las situaciones de hecho
que caigan bajo sus supuestos,

b) no interrumpe su vigencia por haber sido aplicada
en uno o varios casos hasta en tanto no sea derogada.

De hecho, aunque la norma jurisprudencial admite grados en su
generalidad y abstracción, es cierto que tal norma debe
contar con un mínimo de ambas. Así parece
entenderlo el "Instructivo para la publicación de las
tesis jurisprudenciales, las resoluciones que diluciden las
contradicciones de tesis, las ejecutorias de amparo y los votos
particulares", aprobado por el Pleno de la Suprema Corte el 4 de
febrero de 1988, que determina que las tesis jurisprudenciales no
contendrán en su texto datos concretos,
de carácter eventual o contingente, "sino exclusivamente
los de naturaleza general y abstracta"; además, la Ley de
Amparo prevé un mecanismo especial para privar de vigencia
a una norma jurisprudencial -de acuerdo con la
Constitución que en su artículo 94, párrafo
séptimo, habla de interrupción y
modificación-, por lo que debe entenderse que mientras no
se siga ese procedimiento la tesis respectiva debe aplicarse a
todos los casos iguales o parecidos que sean conocidos por las
autoridades jurisdiccionales a las que obliga la jurisprudencia,
consiguiendo con esto la abstracción tal como ha sido
definida en el párrafo anterior.

El fin inmediato de la jurisprudencia es interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico. La
interpretación jurídica es una parte fundamental
del procedimiento de aplicación del orden jurídico,
es "una operación jurídica básica"
[12]y se resume como el desentrañar el
sentido de una norma. En general, la interpretación
consiste en "el proceso de atribución de un significado a
un determinado objeto; en el caso de la interpretación
jurídica a un enunciado lingüístico contenido
en una norma".

Para Riccardo Guastini, La interpretación en un sentido
estricto consiste en la atribución de significado a una
formulación normativa en caso de dudas o controversias en
torno a su campo
de aplicación, aunque en un sentido amplio puede
entenderse que la interpretación se produce ante cualquier
formulación normativa independientemente de tales dudas o
controversias, Específicamente sobre la
interpretación de las normas constitucionales, que tienen
diversas particularidades interpretativas.

Por su parte, la integración supone que el órgano
jurisdiccional crea la norma aplicable por existir una laguna
técnica en el ordenamiento.

Fix Zamudio, señala que "Son relativamente raros los
casos en que los jueces tienen oportunidad para crear una norma
nueva. Las más de las veces lo que crean los jueces no son
normas, sino enunciados definitorios, es decir, enunciados que
determinan la extensión de un concepto La jurisprudencia
-concluye Bulygin- es fuente de derecho en el sentido de que los
jueces contribuyen a la creación de normas
jurídicas y a la definición de los conceptos
jurídicos". [13]

El concepto mismo de interpretación tiene una gran
relación con la jurisprudencia, ya que ambas instituciones,
en gran medida, se implican y guardan cierta reciprocidad;
así sucede, en cierta medida, desde el derecho romano
en el que los intérpretes jurídicos eran llamados
"jurisprudentes".

Aun así, hay que subrayar que el papel de los jueces
como intérpretes del sistema jurídico a variado
mucho en los últimos tiempos y especialmente desde la
Revolución
francesa. El modelo
ilustrado de juez que propugnaron Montesquieu y
Beccaria entre otros, debía ser poco más que "la
boca que pronuncia las palabras de la ley", en la famosa frase
del primero; este modelo no sólo se ha superado en
nuestros días, sino que nunca se ha llegado a aplicar tal
como fue descrito doctrinalmente, ya que "tiene el fundamental y
descontado defecto de corresponder a un modelo límite, en
amplia medida ideal, porque de hecho nunca ha sido realizado ni
nunca será realizable". [14]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido
la siguiente tesis: "Interpretación y jurisprudencia.
Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la
jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la
de mayor importancia la jurisprudencia es la obligatoria
interpretación y determinación del sentido de la
ley".

En la actualidad la técnica del precedente obligatorio
presupone una gran labor interpretativa de los órganos
competentes para su creación, pero también de
aquellos que están obligados a su acatamiento, pues el
carácter de norma jurídica del propio precedente
judicial requiere del órgano aplicador una labor de
interpretación muchas veces más difícil que
si se tratara de la aplicación de un texto legislativo.
[15]

Si bien el artículo 94, párrafo séptimo,
constitucional, que sirve de fundamento a la jurisprudencia
dentro de la Carta Magna,
habla de la creación jurisprudencial como una labor
únicamente interpretativa, se debe entender en
relación con el último párrafo del
artículo 14 de la propia Constitución. En este
precepto se establece la posibilidad de que los tribunales
"integren" el ordenamiento jurídico al resolver sobre
casos en materia civil cuya solución no esté
prevista en el texto legal o no se pueda extraer mediante
procedimientos interpretativos,

El párrafo cuarto del artículo 14 constitucional
dispone lo siguiente: "En los juicios de orden civil, la
sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra de la
ley o la interpretación jurídica de la misma, y a
falta de ésta se fundará en los principios
generales del derecho".

Al hablar de materia civil se entiende esta materia en sentido
amplio, es decir, incluyendo tanto al derecho civil en sentido
estricto como al mercantil, laboral y
agrario; haciendo uso de los principios generales del derecho
que, aunque deben estar más o menos de acuerdo con el
resto del ordenamiento, no están codificados o
establecidos en su totalidad en una norma o serie de normas.
[16]

Los principios generales también se han incorporado
recientemente por lo que se refiere a la retroactividad de
sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
dictadas en los procesos por
controversias constitucionales o por acciones de
inconstitucionalidad en materia penal, el penúltimo
párrafo del artículo 105 constitucional (reformado
por decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de diciembre de 1994).

En definitiva, corresponde a los jueces la
determinación, concreción y aplicación de
tales principios al caso concreto que deban
resolver.[17]

El cuarto párrafo del artículo 14 representa en
el sistema jurídico mexicano lo que se ha llamado la
"norma de cierre", entendida como la norma suprema que cierra y
completa el ordenamiento en tanto excluye la posibilidad de que
existan lagunas en el mismo, a pesar de que efectivamente las
haya en uno o varios textos legales o reglamentarios.
[18]

En este sentido se puede hablar de la "integridad" reguladora
del ordenamiento, es decir, de aquella "propiedad por
la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para
regular cada caso".

En México, los propios tribunales han conceptuado a los
principios generales del derecho como "los dogmas generales que
conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento
jurídico, son la manifestación auténtica,
prístina, de las aspiraciones de justicia de una comunidad".
[19]

Hay que tomar en cuenta, además de lo anterior, que el
artículo 18 del Código
Civil de 1928 señala la obligación de los
tribunales de resolver todas las controversias que se sometan a
su conocimiento, aun ante "el silencio, obscuridad o
insuficiencia de la ley". Esta disposición reitera la
capacidad integradora de los tribunales y, por vía de
consecuencia inmediata, permite a los mismos emitir una
jurisprudencia creadora y perfeccionadora de situaciones
jurídicas diversas.

Ya en el Código
Civil de Napoleón de 1804 se establecía que
"El juez que se niegue a juzgar, bajo pretexto de silencio,
obscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser perseguido
como culpable de denegación de justicia".
[20]

La intención del legislador francés era "dejar
abierta la posibilidad de la creación libre del
derecho por parte del juez", concepción que debe
matizarse en la actualidad a la luz del sistema
constitucional de garantías procesales y que ya en su
época dio lugar a innumerables polémicas.

Hasta ahora la tendencia mayoritaria entre los tribunales
mexicanos ha sido admitiendo que la jurisprudencia es
únicamente interpretativa, aunque progresivamente van
surgiendo criterios que reconocen el carácter creador de
las decisiones jurisprudenciales, sumándose de esta forma
a lo que ya se ha sostenido desde la doctrina.

La jurisprudencia tiene facultades integradoras y va
más allá de la norma, es decir, la verdadera
jurisprudencia es aquella complementaria o integradora de las
situaciones que no previó el legislador, adecuando la
norma al caso concreto, toda vez que en muchas ocasiones las
circunstancias de hecho están dando opciones distintas a
lo establecido en un precepto legal. La Suprema Corte y los
Tribunales, al fijar un criterio en una tesis jurisprudencial,
estudia aquellos aspectos que el legislador no precisó, e
integra a la norma los alcances que, no contemplados en
ésta, se producen en una determinada situación.
[21]

Jurisprudencia de la Suprema Corte. Subsana lagunas en materia
de arrendamiento.
La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay
razón para pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer
la función de suplir las lagunas y deficiencias del orden
jurídico positivo. [22]

La creación normativa de los tribunales por vía
integradora no se realiza según el libre arbitrio del
juzgador, sino que éste debe observar y tener en cuenta
permanentemente una serie de principios, directrices y valores
materiales que
están contenidos tanto en el texto constitucional como en
el resto de textos y normas que integran el ordenamiento, por no
hablar de la observancia de los propios precedentes
jurisdiccionales anteriores, obligatorios o no. Los valores
constitucionales y los del resto del ordenamiento, pero sobre
todo los primeros, si no se quiere que queden en mera
retórica, han de ser la "base entera del ordenamiento, la
que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de
presidir, por tanto, toda su interpretación y
aplicación".

García de Enterría,
Eduardo,[23].señala que "El carácter
normativo de la Constitución no impone sólo su
prevalencia en la llamada interpretación declarativa,
también en la (indebidamente) llamada
interpretación integrativa, que colma insuficiencias de
los textos legales a aplicar", Sobre la aplicación de los
principios constitucionales.

Lo anterior no es obstáculo para que se pretenda
establecer los criterios interpretativos e integradores sobre
bases objetivas y no meramente sobre criterios subjetivos del
juzgador, ya que de otro modo la interpretación, y
especialmente la interpretación que realizan los
tribunales que conocen en última instancia de la
constitucionalidad de las leyes,
perdería su "elemento legitimador".

"De la prudencia y rigor jurídico con la que operen
depende que los tribunales constitucionales puedan ejercer con
éxito,
no sólo su función integradora del ordenamiento,
sino también su colaboración en fortalecer el
sistema democrático" [24]

Entre los casos en que resulta patente el hecho de que el juez
debe de crear la norma aplicable al caso concreto o al menos debe
tener un mínimum de consideraciones creativas
para solucionar un caso concreto se pueden mencionar los dos
siguientes:

A) El supuesto típico es el de la existencia de lagunas
en el texto normativo. En tal caso el juez se enfrenta a un
"vacío" legal, subsistiendo sin embargo la
obligación de resolver el caso llevado a su conocimiento a
la que ya se ha hecho referencia; aquí debe echar mano de
la analogía, de los principios generales del derecho y de
los otros métodos
interpretativos e integradores previsto en el propio orden
jurídico -así por ejemplo los artículos 19 y
20 del Código Civil de 1928 contienen algunas pautas
interesantes para la resolución
de conflictos por el juez-;

B) Cuando dentro de un texto normativo existen "situaciones de
frontera o de
penumbra",

Existiendo a veces palabras polisémicas o de sentido
lingüístico multívoco. Aquí se requiere
de una interpretación "selectiva" del juez, pues
éste puede y suele encontrarse frente a distintas formas
de solucionar una misma cuestión. De acuerdo con H.L.A.
Hart: "La textura abierta del derecho significa que hay, por
cierto, áreas de la conducta donde
mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o
por los funcionarios que procuren hallar un compromiso, a la luz
de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo
peso varía de caso a caso". [25]

De hecho, estas situaciones no son tan aisladas como puede
pensarse ya que, como ha señalado Eugenio Bulygin, los
"casos de penumbra pueden presentarse frente a cualquier concepto
fáctico (por exacto que éste sea) y su posibilidad
no puede eliminarse mediante la elaboración de un concepto
técnico, ya que se debe a una característica propia
de todo lenguaje
empírico".

La Constitución mexicana, que en 1983 incorpora a su
texto los conceptos de "rectoría económica del
Estado" y "planeación
democrática del desarrollo
nacional" (artículos 25 y 26). Igualmente se encuentran
consagrados a nivel constitucional el reconocimiento de las
lenguas y
culturas indígenas, el derecho a una vivienda digna
(artículo 4) y otros de difícil
configuración como derechos directamente
exigibles ante los tribunales.

Como sucede por ejemplo con las normas de "programación final" en las que no "se
prescribe una respuesta a una situación de hecho, sino el
logro de un fin".

Lo que tal vez sea cierto es que con la adopción y
progresión de las fórmulas normativas propias del
Estado social como forma de organización estatal se crea
"un sistema dogmático de conceptos altamente formalizados,
con un contenido formado por elementos sociales dependientes de
realidades ambientales a veces muy distintas entre sí. Una
situación que produce perturbaciones en los conceptos
jurídicos que van más allá de la
indeterminación, constituyendo una verdadera
ambigüedad".

A partir de la segunda posguerra mundial se acepta, "de modo
más o menos generalizado que tanto la norma constitucional
como la actividad legislativa pierden gran parte de su
precisión jurídica: de un lado, por la
aparición de cláusulas constitucionales de
carácter general o finalista, definidoras de los objetivos
programáticos propios del Estado social, y de otro, por la
necesaria formación de mecanismos de consenso
parlamentario cuyo resultado suele ser la aparición de
normas ambiguas que son expresión de compromisos
dilatorios",

Ante esta ambigüedad, el papel del juez y la construcción de la jurisprudencia como
sistema de seguridad
jurídica dentro del ordenamiento, se enfrentan con la
necesidad de dotar de contenido operativo a las fórmulas
constitucionales y legales a través de las que se expresa
el Estado
social,

En lugar de constituir la jurisprudencia la operación
final a realizar desde un sistema jurídico ya establecido,
ocurre que al contrario, es el establecimiento del derecho (no
sólo conceptualmente) el que aparece como punto final de
una operación realizada desde la jurisprudencia".

Trasladándose en consecuencia la facultad de
normación y determinación constitucional del
legislador hacia la judicatura, y en especial hacia la judicatura
constitucional.

Para poder enfrentarse a la indeterminación y
ambigüedad de los conceptos por un lado, y para evitar al
máximo la arbitrariedad de una administración
pública dotado de amplísimos poderes y
compelida a actuar de forma cada vez más rápida y
efectiva en un sinnúmero de áreas del acontecer
social, se ha propuesto lo siguiente: "un traspaso del poder del
legislador a la magistratura, que se convierte así en
artífice del modelo social y, como consecuencia, de un
Estado que se apoya en un compromiso que se reproduce en un
proceso sin fin de ajuste social. Es, en definitiva, la posmodernidad".

Esta solución presenta a primera vista tantos
inconvenientes y dificultades que tal vez sea un poco
difícil de llevarse a cabo a corto y mediano plazo, pero
sirve para ilustrar las complejas cuestiones que se tienen que
resolver para concretar el ámbito de la
interpretación judicial y el papel de la jurisprudencia
dentro del Estado social, permanentemente acechado y presionado
por fuertes organizaciones
corporativas y partidistas.

Autor:

Mandy Quiñones

[1] Curso general de Amparo, Banco de
preguntas, Humberto Enrique Ruiz Torrez, Edit. Oxford pag.
185-189.

[2] Cfr. Colesanti, Vittorio,
"Giurisprudenza", Novissimo Digesto Italiano, 3a. ed., Torino,
1957, vol. VIII, p. 1102.

[3] Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto,
Estudios de teoría general e historia del proceso
(1945-1972), México, 1992, t. I, pp. 303-309.

[4] Introducción al estudio del derecho, 40a.
ed., México, 1989, p. 68.

[5] Estudios sobre la jurisprudencia civil,
2a. ed., Madrid,
1979, vol. I, p. 2.

[6] Derecho civil español,
común y foral, 12a. ed., Madrid, t. I, vol. I, p.
511.

[7] "Jurisprudencia Judicial", Diccionario
Jurídico Mexicano, 3a. ed., México, 1989, p.
1892

[8] El juicio de
amparo, 29a. ed., México, 1992, p. 821

[9] Apéndice al Semanario Judicial de
la Federación 1917-1988, 2a. parte, salas y tesis
comunes, p. 1696

[10] Apéndice al Semanario Judicial de
la Federación 1917-1988, 2a. parte, salas y tesis
comunes, p. 1697

[11] Acerca de las características de
la jurisprudencia como norma, las observaciones de Bulygin, op.
cit., pp. 358 y ss

[12] Bobbio, Norberto, Teoría general
del derecho, Madrid, 1991, p. 143, trad. Eduardo Rozo A

[13] Díez-Picazo, Luis, Experiencias
jurídicas…, cit., p. 225

[14] Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, "El
juez ante la norma constitucional", Justicia constitucional,
ombudsman y derechos
humanos, México, 1993, p. 10 y ss. además
Bulygin, op. cit., p. 369

[15] Ferrajoli, Luigi, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, 1995,
p. 38, pról. de Norberto Bobbio, trad. Perfecto
Andrés y otros

[16] Semanario Judicial de la
Federación, 6a. época, 2a. parte, 1a. sala, vol.
XLIX, p. 58

[17] cfr. en el mismo sentido, Burgoa,
Ignacio, Las garantías
individuales, 23a. ed., México, 1991, pp. 573-574 y
García Ramírez, Sergio, Elementos de derecho
procesal agrario, México, 1993, pp. 80-81

[18] Preciado Hernández, Rafael, "El
artículo 14 constitucional y los principios generales
del derecho",ensayos
filosófico-jurídicos y políticos,
México, 1977, p. 46 y passim

[19] Mortati, op. cit., t. I, pp. 360-361;
cfr. Romano, Santi, "Osservazioni sulla completezza
dell'ordinamento statale", Scritti minori, Milán, 1950,
t. I, entre otros

[20] Semanario Judicial de la
Federación, 8a. época, t. III, 2a. parte-2,
enero-junio de 1989, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis
197, pp. 573-574

[21] cfr. Bobbio, Norberto, El positivismo
jurídico, Madrid, 1993, trads. Rafael de Asis y Andrea
Greppi, pp. 88-92

[22] Semanario Judicial de la
Federación, 8a. época, t. VII, Pleno, Salas y
Tribunales Colegiados de Circuito, enero de 1991, p. 296

[23] Semanario Judicial de la
Federación, 8a. época, Tribunales Colegiados de
Circuito, enero-junio de 1990, 2a. parte, t. V, p. 593

[24] La Constitución como norma y el
tribunal constitucional, 3a. ed., Madrid, 1985, p. 98

[25] Cfr. Cossío Díaz,
José R., Estado social y derechos de prestación,
Madrid, 1989, p. 105