Reforma al régimen contributivo de seguridad social en salud en Colombia (página 2)

Es decir que además de limitarse a conocer,
investigar y sancionar las conductas irregulares de personas,
entidades públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea
su naturaleza
jurídica, cuando se traten de asuntos que tienen que ver
específicamente con la financiación, aseguramiento
y la calidad de la
atención en salud, goce de la
facultad de poder
decretar, ordenar y valorar Pruebas, para
que de esta forma pueda resolver conflictos,
servir de mediadora entre las partes en disputa, reconocer y
otorgar derechos e
imponer sanciones y multas a la parte que salga derrotada.

Y por último que sus decisiones gocen de
presunción de legalidad,
sean de obligatorio cumplimiento para las partes y presten merito
ejecutivo.

0.1.1. PREGUNTA PROBLEMA

¿Es necesario promover la creación de una
entidad especializada y competente, distinta a la Súper
– Salud, con la
facultad de dirimir controversias, servir de mediadora entre las
partes en disputa, reconocer y otorgar derechos e imponer
sanciones y multas a la parte que salga derrotada en los pleitos
en materia de
salud?

0.1.2. SUB – PREGUNTAS

¿La Salud es un derecho fundamental en Colombia?

¿Qué causas han contribuido al incremento de las
demandas en materia de salud?

¿En la actualidad se están quebrantando los
derechos de los cuales goza el individuo por
estar afiliado al Régimen Contributivo de seguridad
social en salud en Colombia?

• OBJETIVOS

• Objetivo General

Promover la creación de una entidad especializada,
distinta a la Súper – Salud, con las facultades e
idoneidad suficientes para poder ejercer la vigilancia y control del
régimen contributivo de salud en Colombia, que vele por
una debida prestación del servicio,
garantice el respeto de los
derechos de los afiliados al sistema y con la
suficiente competencia, para
poder resolver de fondo las quejas y reclamaciones en contra de
los aseguradores de los servicios de
salud, la entidades territoriales y la nación.

0.2.2. Objetivos
Específicos

• Profundizar en el estudio del estado actual del
  Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud en
  Colombia y analizar las posibles causas que lo tienen a
  puertas del colapso.

• Valorar la implementación de un esquema legal y
  jurisdiccional que esté acorde con las necesidades de
  la Sociedad en materia de salud.

• Analizar la creación de una alternativa para la
  solución de conflictos en materia de salud, basada en
  los principios de celeridad, eficacia y economía
  procesal entre otros.

• JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo se
desarrolla con la finalidad de realizar un estudio y análisis jurídico  de la
situación actual del Régimen de salud contributivo
en Colombia y proponer amparado en el artículo 116 de la
Constitución Política y en la
ley 270 de
1996 ley estatutaria de administración de justicia, en
los que se le atribuyen funciones
jurisdiccionales a las autoridades administrativas, la
creación de una entidad reguladora del Régimen
Contributivo de seguridad social
de salud en Colombia, con competencia para dirimir los
conflictos, originados por reclamaciones que versen en materia de
Salud.

Mecanismo este que en cabeza de una entidad especializada en
la materia resulta o se hace totalmente necesario, en aras de
poder lograr la implementación de procedimientos
ágiles y soluciones
extrajudiciales, para dirimir las miles controversias y
reclamaciones originadas por las inconformidades de los millones
de usuarios del Régimen Contributivo de salud y de una u
otra forma contribuir o colaborar a subsanar la gran coyuntura
que tiene a portas del colapso al Régimen Contributivo de
Salud en Nuestro País y propender para que los mas de
Treinta Millones de Colombianos gocen y disfruten del Derecho a
la Salud y a todo lo que ello implica.

Además de los elementos de hecho anteriormente esbozado
la propuesta de atribuirle funciones jurisdiccionales a una
Entidad Administrativa Especializada en Salud debe justificarse
desde los siguientes puntos de vista, constitucional y legal.

• Desde el punto de vista Constitucional, la propuesta
  encuentra justificación en el artículo 116 de
  la Constitución política de Colombia. Con
  fundamento en esta disposición, se puede pensar en
  crear un sistema jurídico que permita que los
  conflictos que se presenten en el área de la Salud,
  sean resueltos por una autoridad administrativa, encargada de
  la inspección, vigilancia y control del Régimen
  Contributivo de Salud Colombiano.

• Desde el punto de vista legal, el anterior artículo
  se encuentra desarrollado en la Ley de Administración
  de Justicia, Ley 270 de 1996, que consagra en su articulo
  primero: "Administración de justicia. La
  administración de justicia es la parte de la
  función pública que cumple el Estado, encargada
  por la Constitución Política y la ley de hacer
  efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
  libertades consagradas en ellas, con el fin de realizar la
  convivencia social y lograr mantener la armonía
  nacional." El artículo 13 menciona "Del
  ejercicio de la función jurisdiccional por otras
  autoridades y por particulares. Ejercen función
  jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la
  Constitución Política:

1. (.)

2. "Las autoridades administrativas, de acuerdo con las
normas sobre
competencia y procedimiento
previstas en las leyes. Tales
autoridades no podrán en ningún caso realizar
funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal.

3. (.)."

• HIPÓTESIS

Las Lagunas Normativas y Fallas en la Regulación
Existente, tienen apunta del colapso el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en Colombia.

Variable Independiente: Las lagunas Normativas y las
Fallas en la regulación existente.

X1: Articulo 49 de la Constitución "la salud
es un servicio público al cual toda la población debe tener acceso"

X2: Inexistencia de un tramite, proceso o
acción
destinada únicamente a salvaguardar el derecho a la
salud

X3: Los obstáculos y tramites dilatorios para el
acceso a la salud.

Variable Dependiente: Tienen a puertas del colapso al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia.

Y1: Funcionamiento ineficiente del sistema.

Y2: La mala prestación del servicio de
salud.

Y3: Las más de 60.000 Tutelas presentadas
anualmente.

• METODO DE INVESTIGACIÓN

El método a
seguir para la adquisición del conocimiento y
llegar a la meta dispuesta
es el deductivo, pues se van a identificar en forma general los
motivos por los cuales se ha venido vulnerando el derecho a la
salud en Colombia, para luego analizarlos cada uno en forma
concreta y determinar por que esta situación tiene a
puertas del colapso el Régimen Contributivo de Salud y el
como de una u otra forma esta situación afecta la
prestación del servicio de justicia en nuestro
país.

El método deductivo se compone de premisas, y, en temas
jurídicos, por razones de metodología, en la responsable
búsqueda de los objetivos se establecerán una
premisa mayor, una premisa menor y su respectiva
conclusión o resolución jurídica.

• TIPO DE INVESTIGACION

Teniendo en cuenta, la disciplina en
la que se desenvuelve la
investigación es decir el ámbito del que hacer
humano en el que se desarrolla, esta se encuadra dentro del tipo
de investigaciones
de tipo Social, más exactamente dentro de la rama del
derecho y la seguridad social como disciplina jurídica
materia de estudio.

De igual forma, teniendo en cuenta que dentro de la investigación se persigue desarrollar una
fiel representación del fenómeno estudiado a partir
de sus características y que esta se esta efectuando en el
lugar y tiempo en que
ocurren los fenómenos objetos del estudio y que
además nos hemos visto a consultar libros,
códigos y otra serie de documentos,
tenemos entonces de que esta se trata de una investigación
de Tipo Descriptiva Mixta, con aplicación de apartes de la
investigación
documental y de la investigación directa.

• DELIMITACIÓN DEL TEMA

Nuestro tema, en consonancia con lo que dispone, se
remitirá únicamente al aspecto nacional desde
la Carta
Política de 1991, la cual logró abrir una gama de
posibilidades de desarrollo del
derecho a la salud, como lo fue la implementación del
derecho de amparo o
acción de Tutela como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales de
todos los ciudadanos y en la cual enmarco a la salud como un
simple servicio y no como un derecho es decir, tanto en el
análisis de las causas y efectos de la vulneración
del derecho a la Salud, como el planteamiento de las reformas
normativas serán única y exclusivamente
concernientes al Régimen Contributivo de Salud en
Colombia.

El tiempo estimativo en que concluirá la presente
investigación será hasta finales de Mayo de
2009.

MARCO
CONSTITUCIONAL

La Declaración Universal de Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales entre otros convenios y tratados
internacionales, proclaman a la seguridad social como un
derecho que toda persona debe
tener y que todo Estado debe
garantizar y proteger.

Los estados modernos han consagrado en sus Constituciones y
han dado prioridad a la Seguridad Social, por cuanto es uno de
los medios para
conseguir los fines propios del ente estatal, en nuestro caso,
consagrados en el artículo 2 de la Constitución
Política de Colombia.

La importancia de la seguridad social radica en que abarca
aspectos indispensables para la vida humana y por ende, tiene
mucho que ver con el mantenimiento
y garantía de derechos fundamentales (constitucionales)
como la vida, la integridad personal, la
salud etc.

La Corte Constitucional ha dicho que la Seguridad Social es un
derecho de segunda generación, por referirse a un derecho
de tipo colectivo, que necesita un desarrollo legal y que, a
pesar de no ser un derecho fundamental, será susceptible
de acción de tutela cuando tenga conexidad o íntima
relación con un derecho que la Constitución
consagre como fundamental.

Según la Constitución de 1991 en el
artículo 1 "Colombia es un Estado Social de Derecho
(…), fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y
la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general".

Por lo tanto al, ser Colombia un Estado Social de Derecho,
tiene la obligación de cumplir unos fines para satisfacer
las necesidades mínimas de sus habitantes y algo muy
importante es que los principios de
solidaridad y respeto de la dignidad humana son primordiales, de
manera que el Estado
tiene la obligación de proteger los derechos de las
personas. Se tiene al individuo como un fin, y no como un
medio.

El Estado Social se puede definir como "el Estado que
garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud,
habitación, educación, asegurados
para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no
simplemente de caridad".

Además, el artículo 64 de la Carta
Política consagra como deber del Estado promover el acceso
a educación, salud, vivienda y seguridad social entre
otros.

En general, la Seguridad Social consiste en la
protección del Estado contra situaciones de enfermedad,
invalidez y vejez. Lo que
se quiere es que todas las personas y, especialmente los menos
favorecidos tengan acceso a los medios que les cubrirán
sus necesidades mínimas para tener una vida digna, y el
único que puede facilitar esto es el aparato estatal. Y de
esta manera, cumplir con las directrices que la
Constitución señala para que las libertades y
derechos consagrados en la Carta Política se hagan
efectivos.

Pero sin duda, los artículos más trascendentales
sobre el tema y que sigue los lineamientos constitucionales del
Estado Social de Derecho y de la protección a los derechos
fundamentales, son los artículos 48 y 49 que consagra
expresamente el derecho a la Seguridad Social y a la Salud en los
siguientes términos:

Artículo 48 Constitución. "La Seguridad
social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del estado, en
sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley.

Articulo 49 de la Constitución "consagra a la salud
como un servicio público y a la cual toda la
población debe tener acceso"

Ya que son estos artículos o normas constitucionales,
las que le abren las puertas a todos los afiliados al SGSSS a
exigir, la prestación de este servicio bajo unos
parámetros de calidad e igualmente legitima de alguna
forma la utilización del derecho de Amparo o Acción
de Tutela, como mecanismo subsidiario, transitorio o permanente
para evitar la consumación de un perjuicio Iusfundamental
irremediable. Mas aun cuando se tratase de velar por el goce y
disfrute de un derecho tan personalisimo como lo es la salud
cuando se trata de individuos que por su misma condición
física,
mental o socio – económica, se encuentra en un
estado de debilidad manifiesta, como son los casos de las
Personas de la Tercera Edad, los Niños,
las Madres cabeza de Familia, las
personas en situación de extrema pobreza, para los
cuales no es necesario que el derecho a la Salud se le vulnera en
conexidad, con otro derechos de los enmarcados entre el articulo
11 y 41 de la carta del 91.

Si bien es cierto, lo acotado en le anterior párrafo, también es cierto que los
reseñados artículos 48 y 49 de la
Constitución Política, no son solo verso, ya que
lastimosamente visto desde otra óptica
mas realista y racionalista, encontramos en ellos algo de prosa,
al denotar que lastimosamente en nuestro marco constitucional,
dentro del bloque de los Derechos Fundamentales y Sociales, no
encontramos un articulo en el cual se plasme a la salud como un
derecho intrínseco de la
personalidad humana si no como un simple servicio. Por lo
tanto, y aunque suene descabellado es menester resaltar que EN
COLOMBIA NO EXISTE EL DERECHO A LA SALUD y a todo lo que ella
implica y es que no podemos concebir como el constituyente, con
sus amplias facultades legislativas, no se detuvo a meditar que
uno de los pilares o bastiones para poder edificar un estado
social de derecho, es poder brindarle a los asociados el derecho
de acceder a los servicios de salud de una manera ágil y
efectiva sin ningún tipo de obstáculos o
tramitologias dilatorias, como lo es el tener que acudir a la
justicia laboral, para
poder reclamar el pago de unas incapacidades, la entrega de unos
medicamentos o para acceder a los servicios de urgencias, lo cual
a demas resulta de irrisorio y burlesco constituye una
transgresión en contra de la Integridad y Dignidad Humana,
teniendo en cuenta el promedio normal de un proceso ordinario en
nuestro país.

1.1. DESARROLLOS CONSTITUCIONALES

La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue uno de los
resultados del anterior proceso de paz. Se trataba de construir
un nuevo pacto que permitiera abrir el sistema
político y reorganizar el Estado. En medio de
múltiples posiciones, la Carta Magna resultó ser
una combinación forzada entre la social – democracia y
neoliberalismo. Fue amplia en la
enunciación de los derechos, pero también
estableció límites y
contradicciones que le han puesto zancadilla a su
realización. "La salud sólo quedó
enunciada como un servicio público, no como un
derecho"[1], mientras varios avances de la
nueva Constitución comenzaron a verse como problemas. Por
ejemplo, la apertura de nuevos mecanismos de participación
y de defensa de los derechos ciudadanos como "la tutela, la
prioridad constitucional del gasto social y la definición
de transferencias de la Nación
hacia los entes territoriales, han sido señalados como
obstáculos estructurales para el avance de las medidas de
ajuste promovidas desde la banca
internacional"[2].

Si bien es cierto que la salud se incluyó de manera
excepcional entre los derechos otorgados a grupos
vulnerables como las mujeres, los niños y los ancianos. Es
menester resaltar, más allá de la letra, es muy
difícil hablar de logros importantes en estos grupos
poblacionales. Ya que los programas como
los dirigidos a las mujeres cabeza de familia, a las madres
comunitarias, los subsidios directos a los grupos de la tercera
edad en condiciones de indigencia y algunos dirigidos a
niños y adolescentes,
no pasan de ser paliativos frente a las necesidades de estas
poblaciones en su conjunto.

"En una revisión de las sentencias de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas con salud
entre 1990 y 1996 se encontró que la Constitución
de 1991 logró abrir una gama de posibilidades de
desarrollo del derecho a la salud, más allá de la
atención de las enfermedades"[3]
  

Entre ellas están:

· El derecho a la vida, directamente relacionado con
casos desatendidos de urgencia con inminencia de muerte.

· El derecho al bienestar, expresado en términos
de contar con las mejores condiciones para la realización
de la vida de los ciudadanos, en casos de franco daño
ambiental por residuos industriales o mal manejo sanitario.

· El derecho a la asistencia sanitaria. Este derecho se
inscribe estrictamente en la atención de las enfermedades,
pero se considera fundamental por su conexidad con el derecho a
la vida. En general, es así como la jurisprudencia
entiende el Artículo 49 de la Constitución. El
mecanismo por el cual se garantiza, es decir el aseguramiento, se
inscribe en el derecho irrenunciable a la seguridad social
(Artículo 48). Pero este no va más allá de
la
administración de los recursos para la
atención de las contingencias en salud, es decir de las
enfermedades.

· En el plano contractual del aseguramiento, los
desarrollos jurisprudenciales logrados en casos de demandas al
Instituto de Seguros Sociales
anteriores a 1993, permitieron avanzar en el tipo de compromiso
adquirido por los administradores de recursos de la seguridad
social en relación con los derechos a la salud y a la
seguridad social. Después de la Ley 100 de 1993, este tema
ha sido motivo de varias sentencias, en las cuales se acepta que
la función
social de las administradoras de recursos, sean de
carácter público o privado, es la de asumir la
delegación que el Estado les ha otorgado de la
garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social.
No se trata simplemente de un contrato civil
como el de compra de cualquier servicio o bien.

· El derecho a la salubridad pública. Aunque no
es tan explícito, se incluye en el de bienestar, en la
medida en que obliga al Estado a garantizar las mejores
condiciones ambientales y sociales para la vida. No se trata
sólo de vivir, sino de vivir bien.

· El derecho al ejercicio de la autonomía, en el
marco del derecho al "libre desarrollo de la personalidad",
cuando los servicios de salud pretenden constreñir este
derecho sobre la base del principio de beneficencia o del de
justicia.

· El deber de todos los ciudadanos de procurar y cuidar
su salud y la de su comunidad, en
casos de evidente descuido individual, al punto de poner en
peligro la vida de otras personas (Artículo 49).

Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha avanzando
más en la jurisprudencia sobre la conexidad entre la salud
y el derecho a la vida, en virtud del frecuente uso de la
acción de tutela. Pero tales desarrollos sólo se
aplican a los individuos, es decir, uno a uno, y no en un sentido
colectivo. Aún así, una expresión de la
inconformidad popular con los servicios de salud es justamente el
volumen de
tutelas que sobre salud debe atender diariamente el sistema
judicial, lo cual también se convierte en problema. Por lo
tanto y con base en estos "excesos", es que se debe tratar de
redefinir la salud como un "derecho fundamental derivado y
prestacional"[4], par de esta forma
restringir el uso de la acción tutela.

Puede decirse entonces que, aún en el plano
constitucional, la tendencia apunta hacia una comprensión
de la atención en salud como un servicio de
atención individual de enfermedades que se compra en el
mercado de
servicios y, cada vez menos, como un derecho ciudadano vinculado
a la vida y al bienestar.

2. EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Para entender el estado actual del sistema general de
seguridad social en salud en Colombia y el porqué de los
problemas por los que está atravesando, es necesario hacer
un recuento histórico del derecho
laboral y de la seguridad social, al ser dos disciplinas
jurídicas que van de la mano y que regulan el tema en
materia.

Se puede decir que la Seguridad Social surgió en el
siglo XIX, cuando Europa estaba
atravesando por la época de la Revolución
Industrial y cuando los trabajadores empezaban a pedir
reivindicaciones por su trabajo, que además del salario
abarcan otro tipo de protección no solo para ellos sino
para sus familias.

Con el establecimiento de grandes fábricas, se da
comienzo a una nueva clase
trabajadora; la clase obrera. De donde surgirían los
sindicatos y
se exigiría la protección y reivindicación
para los trabajadores. Entonces se impusieron al estado y a los
empleadores una serie de obligaciones
para alcanzar esta protección. Todo esto respaldado por
las Constituciones y Declaraciones de Derechos que estaban
naciendo en los diferentes países de Europa, el pensamiento
liberal, y la teoría
del intervencionismo estatal que se iban difundiendo en el resto
del mundo.

Sin embargo, antes de que todos estos avances se hicieran
realidad, en Europa en la edad media e
incluso antes, existían pequeñas asociaciones que
ayudaban a los menos favorecidos, y además nacieron los
gremios de comerciantes (guildas) que ayudaban a sus
miembros y a sus familias cuando atravesaban por una
situación difícil y de necesidad. Como ejemplo de
lo anterior estaban las collegias, cofradías y
hermandades y corporaciones de oficios que eran organizaciones
que ayudaban y asistían a sus miembros en casos de
enfermedad, vejez o miseria entre otros.

La Iglesia con su
Doctrina Social también influyó en el aspecto
laboral, y en 1891 publicó la Encíclica "Rerum
Novarum"[5] donde se consagran algunos
derechos y reivindicaciones para los trabajadores.

Pero realmente la Seguridad Social fue parte de la
política estatal a finales del siglo XIX y principios del
siglo XX, debido a los grandes cambios que estaba sufriendo el
mundo. Factores tan influyentes como las guerras y la
gran depresión
de 1930 entre otros, hicieron que los gobiernos entendieran la
importancia de implantar un régimen de protección
para toda la población.

La primera vez que se implantó un sistema de Seguridad
Social como tal, fue en Alemania
durante el gobierno de
Bismarck, entre 1883 y 1889. "Este régimen se
financiaba mediante cotizaciones, con afiliación
obligatoria para todos los asalariados y se empezó a
aplicar el principio de la solidaridad"[6]. Y
se podría decir que fue el precursor de los demás
sistemas modernos
de seguridad social en el mundo.

Este sistema nació por la confluencia de una serie de
circunstancias como el crecimiento demográfico y la
industrialización; por la política de
protección a los trabajadores que ya existía en
Alemania desde tiempo atrás; por las asociaciones
sindicales y la creación del partido social
demócrata y por lo tanto el acceso al parlamento del
proletariado; por la crisis
económica que estaba atravesando Alemania; y por
último debido a la "teoría del Socialismo de
Estado."[7]

El régimen Alemán en principio consistía
en tres clases de seguros: el de enfermedad, accidentes de
trabajo y de invalidez y vejez y después se
instauraría el seguro de
paro. El
seguro era obligatorio y su financiación era a cargo de
los empleadores y del estado que subvencionaba una parte. Aunque
más tarde aparece el "principio de la libertad
subsidiada que se opone al del seguro
obligatorio."[8]

Pero finalmente en los países se quiere organizar "El
Proyecto para
Implantar el Seguro Social
Obligatorio". A partir de 1936 se fue imponiendo en el mundo este
principio. Según la OIT "para proteger a los
trabajadores y a sus familias contra los riesgos
inherentes a las condiciones de trabajo y vida, convenía
agrupar a los trabajadores obligatoriamente en organismos de
seguro que, sin buscar fines lucrativos, se preocupan
únicamente de protegerlos contra los riesgos y prestaciones
del seguro."[9]

En Estados Unidos,
con la "Ley de Seguridad Social de 1935, se implantó
un sistema que cubría riesgos de vejez, muerte, invalidez
y desempleo"[10]. Como
consecuencia de la gran depresión que atravesó
Estados Unidos en 1930. Roosevelt fue el gran impulsador de una
política de recuperación y bienestar y nace la
doctrina del "Estado Bienestar"[11].

Por su parte, en Gran Bretaña tuvo origen en 1941
el "Informe Beveridge
que es considerado el documento esencial de las concepciones
contemporáneas de seguridad
social."[12]

En 1941, se firmó la Carta del Atlántico con el
fin de asegurar a todos las mejores condiciones de trabajo, una
situación económica más favorable y la
seguridad social.

Por otro lado, en 1919 se creó la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que
tiene como misión
dictar políticas
laborales, propender por la protección de los trabajadores
y mejorar la calidad de
vida entre otras. Y se celebraron las Conferencias
Internacionales de Nueva York (1941), de Filadelfia (1944) donde
se adoptó la declaración con el mismo nombre. En
esta declaración se plasman importantes principios como
"la extensión de medidas de seguridad social con el fin de
asegurar unos ingresos
básicos a todos los que tengan necesidad de una tal
protección, así como la asistencia médica
completa; una protección adecuada de la vida y de la salud
de los trabajadores en todas las profesiones, y la
protección de la infancia y la
maternidad.

En América
Latina se dio un hecho importante y fue la creación de
la Organización de Estados Americanos
(OEA), donde se
adoptó la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (1948)
y señala que "toda persona tiene derecho a un seguro
social que la proteja contra las contingencias del paro, la vejez
y la incapacidad que resulte de cualquier causa."

2.1. HISTORIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN COLOMBIA

La historia de la seguridad social en Colombia a pesar de ser
relativamente corta, hay que analizarla en conjunto con el
desarrollo que el derecho laboral ha tenido en nuestro
país. Además de la legislación sobre el
tema, en Colombia hay personajes que han influido en la evolución de los derechos de los
trabajadores y por lo tanto en lo que a seguridad social se
refiere, como es el caso de Rafael Uribe Uribe y Jorge
Eliécer Gaitán entre otros. Por otro lado, un
factor influyente fueron los movimientos obreros que buscaban
reivindicaciones laborales. Pero fue hasta la Constitución
Política de 1991 que se habló de la seguridad
social como un derecho y un servicio público.

A principios del siglo XX se crearon organizaciones de
asistencia social, mutualidades o mutuarias de trabajadores, con
el fin principal de ayudar a sus miembros que se encontraban en
"estados de necesidad o enfermedad."[13]

Sin embargo, desde finales del siglo XIX se dan las bases para
el desarrollo del derecho laboral y la seguridad social en
Colombia. Para tal efecto, se expide la Ley 50 de 1886 de
pensiones y jubilaciones; la Ley 86 de 1886 que prohibe el
ejercicio simultáneo de dos empleos; la Ley 65 de 1887 de
protección a artesanos y agricultores extranjeros, entre
otros.

La primera ley en el siglo XX que sobre el tema se
expidió en Colombia, fue la Ley 29 de 1905 donde se
establece "una pensión de jubilación para
sectores particulares restringidos."[14]

"Después viene la Ley 57 de 1915, que se considera
como la pionera en seguridad social para los trabajadores del
sector privado. En ella se consagró la obligación
por parte de ciertos empleadores y empresas de
brindar asistencia médica y a indemnizar por accidente o
muerte. Fue la primera ley sobre accidentes de trabajo. En 1921
se implanta el seguro obligatorio de vida, mediante la Ley 37 de
1921. Después viene la Ley 80 de 1916, la Ley 40 de 1922,
Ley 102 de 1927"[15].

La Ley 83 de 1923, creó la Oficina General
del Trabajo en el Ministerio de Industrias, que
después se reformó en 1927. Años más
tarde en 1936, se creó el Departamento del Trabajo y la
Caja de Ahorro y
Previsión Social. La década de los 30´s fue
muy importante ya que Colombia empieza a adherirse a los
Convenios de la OIT.

Uno de los acontecimientos constitucionales más
importantes en la historia de nuestro país fue la Reforma
Constitucional de 1936, que introdujo varios cambios de tipo
social, que influyeron en la política laboral del
país.

A partir de 1936 se da una evolución legislativa que
comenzó con la expedición de varias leyes, como la
Ley 53 de 1938 que reconoce la protección a la maternidad,
la Ley 96 de 1938 por la cual se crea el Ministerio de Trabajo,
Higiene y
Previsión Social y la ley 6 de 1945, por la cual se
creó la Caja Nacional de Previsión Social.

Un año importante fue 1946 porque con la Ley 90 se
instauró un sistema de seguro social en Colombia. "Se
estableció el seguro obligatorio y se crea el Instituto de
Seguros Sociales. " Para el Estado, la nueva ley implicaba
integrar y sistematizar la jurisprudencia en materia de seguridad
social.

"El Estado Colombiano se comprometió a suministrar
directamente los servicios de salud a los obreros del sector
privado, ya que el sistema tripartito de aportes monetarios,
entre obreros, trabajadores y Estado, así se lo
exigían.

"Para los gremios industriales, la nueva normatividad
ofrecía significativas ventajas porque aminoraba los
costos
laborales"[16].

"La Ley 90/46 permitió a las empresas a asumir la
prestación de servicios médicos que luego fueron
brindados por el Seguro Social"[17].

"Inicialmente comprende a los nacionales y extranjeros que
prestan sus servicios a otra persona en virtud de un contrato
expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje,
incorporando más adelante a trabajadores sujetos a
límites de renta. Consagra la cobertura de riesgos de
enfrentamiento profesionales y maternidad, invalidez y vejez,
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte.

En el plano internacional, el Convenio 102 de 1949 de la OIT,
establece unos enunciados generales para el sistema de Seguridad
Social. Estos son: Cuidado médico integral.

– Indemnización por incapacidad.

– Protección por paro forzoso o
desempleo.

– Protección a la vejez.

– Protección por accidente de trabajo y
enfermedad profesional.

– Protección a la
familia.

– Prestación por maternidad.

– Prestación por invalidez.

– Prestación o protección al
superviviente

En 1950 se expidió el Código
Sustantivo del Trabajo posteriormente El Decreto Ley 433 de 1971
modificó la Ley 90/46. Y por otro lado, el Decreto Ley 148
de 1976 y el Decreto Ley 1650 de 1977 son algunos de los decretos
sobre Seguridad Social que se basaron en la ley 90/46, pero no
implicaron cambios significativos. El decreto 770 de 1975
reglamentó el Seguro de Enfermedad General y
Maternidad.

En 1990, en materia Laboral, un cambio
fundamental fue la expedición de la Ley 50/90, el Nuevo
Código Laboral. Dicha norma flexibilizó y
modernizó en muchos sentidos el derecho del
trabajo.

Con la Constitución Política de Colombia de
1991, se consagró la Seguridad Social como un derecho, un
servicio público y una obligación del estado, como
se explicó en el capítulo de "Marco
Constitucional".

Finalmente, la Ley 100 de 1993 crea el
régimen actual de Seguridad Social en Colombia.

En suma, y con el estudiar de la historia, podemos afirmar que
el derecho a la Salud, tema central de nuestra
investigación. A trasegado a través de los lustros,
de la mano de dos instituciones
tan grandes como lo son el Derecho Laboral y La Seguridad Social,
y que desde los mismos inicios de los tiempos, cuando el hombre deja
de ser gitano o nómada, para cedentarse o radicarse en un
solo lugar la salud se convirtió en una necesidad
básica, equiparable a la misma alimentación, tanto
era asi que los Chamanes, brujos o Curanderos, según como
se le conocieran en las distintas tribus o comunidades ocupaban
un lugar privilegiado dentro de la sociedad,
estando solo subordinados a las decisiones del patriarca o
cacique (Patriarcados), ya que a estos se les atribuía el
poder de prolongar la Vida, lo cual les otorgada una gran
plusvalía hasta el punto de comparársele con dioses
sobrenaturales debido a que en esa época como en la
actualidad el derecho a la Salud se invocaba en conexidad con la
Vida.

3. EL DERECHO A LA
SALUD

El reconocimiento de la Salud como un derecho humano, no es un
hecho reciente se remonta a la carta de constitución de la
Organización Mundial de la Salud (OMS), en 1946, al
plantear que el goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser
humano sin ningún tipo de distinción; y la
declaración universal de los derechos humanos 1948, dejo
plasmado en su articulo 25, que toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar.

"El goce del grado máximo de salud que puede
alcanzarse es uno de los derechos fundamentales de todo ser
humano. Sin embargo, millones de personas carecen de acceso a
atención sanitaria o tan siquiera a un saneamiento
básico. Frente a esa realidad, las personas que viven en
la pobreza a
menudo se sienten impotentes. Desconocen sus derechos humanos y
se resignan a aceptar el hecho de que los servicios
médicos o están demasiado lejos, o son demasiado
caros, y los que tienen la suerte de poder acceder a los
servicios de salud no suelen recibir un buen trato. Todo eso
tiene que cambiar. Es preciso que la población conozca
mejor sus derechos, para que pueda tener mayor control sobre sus
vidas. Sólo entonces será posible movilizarse de
forma eficaz para que los gobiernos y otras instituciones
importantes se responsabilicen.

La OMS de fine el derecho a la salud entonces como el
instrumento para habilitar a los mas
necesitados"[18].

3.1. EL DERECHO A LA SALUD EN
COLOMBIA.

Mediante el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud establecido por la Ley 100 de 1993, en Colombia
avanzamos cada vez más hacia la realización del
compromiso internacional de lograr el derecho a la salud para
todos los colombianos, en aras de alcanzar y garantizar el goce
de los derechos universales a la salud y a la seguridad social, a
todos y cada unos de los ciudadanos de nuestro país.

Por otra parte, no es un misterio que existe en nuestra
sociedad una inconformidad acumulada por él sin numero de
obstáculos estructurales que deben sortear cada uno de los
ciudadanos colombiano, sin importar su condición social,
económica o cultural, para poder acceder al goce del
derecho a la salud, situación esta que de cierta forma
contribuye en gran parte a aumentar el conflicto
armado que hace mas de medio siglo nos tiene sumido en una crisis
interna y en los últimos tiempos en el ámbito
internacional.

Lo llamativo de esta situación, es que no ha sido la
ausencia de opciones técnicas
lo que explica la falta de un sistema más universalista de
servicios de salud en Colombia, teniendo en cuenta que en nuestro
país se han implementado, los dos modelos de
seguridad social mas implementados en el mundo entero, en
países como Alemania, Estado Unidos, México,
Chile, Etc., como lo fueron la creación de un SEGURO
SOCIAL UNIVERSAL y la implementacion de un SERVICIO NACIONAL DE
SALUD, tal crisis o situación se explica por el tipo de
relaciones de poder en el sistema político, en general, y
del campo de la salud y de la seguridad social, en particular.
Por ejemplo en la década del 70, el modelo de
organización jurídica del sistema de salud, fue el
resultado de tensiones y negociaciones complejas entre diferentes
actores sociopolíticos de nuestro país que han
obtenido sólo parcialmente lo que cada uno
pretendía. Aún así, grandes sectores de la
población han quedado excluidos y se ha acumulado una
enorme frustración en medio de los intentos fallidos por
ofrecer, por lo menos, servicios de atención médica
para todos.

Dando un pequeño vistazo a través del tiempo
encontramos que, la sociedad colombiana venía construyendo
diferentes formas de atención de los problemas de salud.
Hacia la década del 60, había cinco formas
diferentes de atención:

1. Los servicios para los ricos o "pudientes" ofrecidos por el
ejercicio privado de la profesión médica en
consultorios y clínicas, a veces apoyado en algún
seguro privado;

2. Los múltiples tipos de seguro obligatorio que
atendían a los trabajadores formales o asalariados de los
sectores privado y público;

3. La atención de los pobres, mediante dos estrategias
basadas en la caridad, ya fuera pública bajo el nombre de
"asistencia pública", o privada bajo el nombre de
"beneficencia";

4. Los mecanismos de atención y control de epidemias y
enfermedades de alto impacto colectivo, denominados de "salud
pública" y claramente a cargo del Estado.

5. Todas las prácticas médicas populares no
científicas, producto del
sincretismo cultural acumulado, pero ubicadas en un lugar
marginal y siempre subvalorado por los servicios legalmente
aceptados.

Quedando totalmente claro que los servicios de salud
constituían una organización social fragmentada con
base en la capacidad de pago de las personas, con injerencia
limitada del Estado, es decir quien tenía los medios,
pagaba y Quien no los tenía, pedía.

Tenemos entonces que los años 60 en nuestro país
la salud era asumida como una inversión pública y el sistema de
salud debía estar articulado desde el Estado, bien a
través del aseguramiento universal o de un servicio
único de salud administrado y prestado directa o
principalmente por el Estado, pero tal propósito fue
influido y transformado por el pacto político que
instauró el Frente
Nacional en 1957 entre los dos partidos tradicionales,
Liberal y Conservador, para dar salida a un período de
violencia
iniciado en 1948. "Dicho pacto recompuso el modelo
bipartidista predominante en el sistema político y
superó la amenaza populista representada en la experiencia
de gobierno militar del General Gustavo Rojas Pinilla. Al mismo
tiempo, la magnitud y el desarrollo del pacto condujo al
fortalecimiento del Estado excluyente, clientelista y
patrimonialista que tanto pesa hoy en el conflicto armado y en la
escasa legitimidad del Estado colombiano"
[19]

Pacto político este que hizo que los actores
sociopolíticos del campo de la salud también
entraron en una lógica
patrimonialista, tanto asi que en el momento en que la Ley 12 de
1963 entro en vigencia, ordenando desarrollar un sistema
único de salud, sobre la base de la ampliación de
la asistencia pública, cada cual salió a defender
sus fueros. Los trabajadores sindicalizados y los empleados
públicos defendieron los servicios de salud por los cuales
cotizaban, sin duda mejores que los ofrecidos por la asistencia
pública, los grandes empresarios por su parte desconfiaban
de la administración
pública de sus aportes, a pesar de los beneficios del
modelo proteccionista que el Frente Nacional sostenía, las
juntas de beneficencia y la Iglesia que habían acumulado
un gran poder en las regiones a partir de las instituciones de
caridad, no estaban dispuestas a entregar sus bienes y
servicios al poder central y por su parte los habitantes
más pobres, tanto del campo como de las ciudades en
expansión, simplemente se limitaban a pedir un hospital y
un médico para resolver sus problemas de Salud.

Durante los años 70 Mediante facultades especiales al
ejecutivo y el cuerpo técnico del Ministerio
diseñó un Sistema Moderno y nunca antes
implementado en nuestro ámbito nacional, que
consistía en articular "funcionalmente" tres subsectores
en todo independientes: el oficial, el de seguridad social y el
privado. El cerebro
sería un gran ministerio técnico y los aparatos
conectores serían los subsistemas funcionales de información, infraestructura, recursos
humanos, entre otros. Intento este que resultó
fallido, en primer lugar por que la beneficencia perdió su
espacio y por que los contratos o
concesiones que se crearon para que el estado se encargara de
ampliar la red hospitalaria destinada a
la atención publica y a recibir los recursos derivados de
esta, fueron varias veces demandados con éxito,
por inconstitucionalidad y por no existir certeza o claridad
sobre la persona jurídica que vendría a ser cada
uno de estos centros y hospitales. Pesando aun hoy en día
esta indefinicion jurídica y siendo una de las causales
que hacen parte de la crisis hospitalaria que actualmente
atravesamos.

A finales de los años 70 el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales tuvo su propia reforma y se distanció
totalmente del control y del esfuerzo de articulación a
través del Sistema, el subsector privado fue creciendo
progresivamente a través de los esquemas de prepago,
desarrollados por el sector financiero, mientras que las acciones de
control y prevención de enfermedades se le asignaron a la
red pública de centros y hospitales. Así las cosas,
en la década de los 80 la expresión "Sistema
Nacional de Salud" se comenzó a aplicar sólo a esa
red pública y no al conjunto de prestadores de servicios.
Puede decirse, entonces, que el desarrollo del Sistema Nacional
de Salud comprobó la fuerza
sociopolítica de cada uno de los subsectores, frente a un
Estado clientelista y patrimonialista, al que también
convenía la permanencia de estas fracturas de la
organización de los servicios de salud.

Mediante la promulgación de la Ley 10 de 1990, mediante
la cual se reformo el sistema utilizado en los años 80 y
que perseguía "La consolidación del
Sistema Nacional de Salud", paradójicamente sólo
logro realizar una descentralización del manejo de la red
pública de salud hacia los municipios pero con muchas
dificultades administrativas y financieras para su
ejecución.

"Así las cosas, el Sistema Nacional de Salud lo
único que hizo fue legalizar y, por esa vía,
legitimar, la inequidad acumulada en el terreno de la asistencia
sanitaria. Esto es, atención para ricos, para sectores
medios y para pobres, aunque existieran duplicaciones y, a veces,
los pudientes utilizaran los beneficios de una asistencia
pública indiscriminada. Los cálculos más
pesimistas sobre la cobertura del Sistema a comienzo de los
noventa hablaban de un 40% en el subsector oficial, un 18% en la
seguridad social, 17% en práctica privada, especialmente
sustentada en el prepago, y un 25 % de población
desprotegida"[20]

3.2 SISTEMA COLOMBIANO DE SEGURIDAD SOCIAL

Vale la pena explicar brevemente y es necesario entender en
que consiste el sistema general de seguridad social en Colombia,
contemplado en la ley 100 de 1993, por cuanto es el punto de
partida para esta investigación.

La ley 100/93, es la base jurídica del sistema de
seguridad social colombiano, la historia de la seguridad social
en nuestro país dio un vuelco a partir de la
expedición de esta ley. Por lo tanto, creemos que su
estudio es totalmente relevante para los fines de esta tesis.

3.2.1 Antecedentes de la Ley 100 de 1993

Antes de explicar el contenido de la Ley 100/93, es importante
hacer una breve reseña de las circunstancias que rodearon
la expedición de esta ley.

En el año de 1993 el Gobierno de Cesar Gaviria
presentó al Congreso el Proyecto de Ley 155, el cual
sólo buscaba reformar el sistema de pensiones. No
contemplaba en su articulado modificación alguna del
sistema de salud ni del de riesgos profesionales.

Los argumentos de justificación del gobierno para
defender el proyecto fueron relacionados con los problemas y la
crisis que atraviesa el ISS.

El proyecto de ley 155 proponía la creación de
los fondos de pensiones, como el conjunto de cuentas
individuales de ahorro pensional de los afiliados que
serían administrados por entidades administradoras.

También disponía que la afiliación al
Sistema de Ahorro Pensional, SAP (Fondos
privados de pensiones) sería obligatoria y
automática para quienes se vinculasen por vez primera a la
fuerza laboral en los sectores público y privado.
Establecía un drástico aumento de las edades para
acceder a la pensión de vejez: hombres de 60 a 65
años a partir del año 2000 y mujeres de 55 a 60 y
partir del 2005 y aumentaba las semanas de cotización a
1500 a partir del 2000 y del 2005 respectivamente, y por
último, establecía que las pensiones de invalidez y
de sobrevivientes serían contratadas por las
administradoras de fondos de pensiones con
compañías de seguros.

El proyecto de ley se circunscribía al régimen
de pensiones y a establecer un auxilio monetario mensual por
vejez. No tocaba para nada el sistema de salud. Su contenido
generó un amplio debate y se
logró que el proyecto original fuera modificado y
adicionado; proyecto del cual se deriva la actual Ley 100 de
1993.

Los antecedentes fácticos para sustentar el proyecto
fueron principalmente de índole financiero, por la crisis
económica que estaba atravesando el país y
especialmente el Instituto de Seguros Sociales.

Aunque también se tuvo en cuenta la corrupción administrativa e institucional,
que aún hoy nos aqueja. Se pretendía que toda la
población tuviera acceso a los servicios de Seguridad
Social de una manera más eficiente, uniéndose la
legislación colombiana a la tendencia internacional de dar
prioridad a la Seguridad Social y abriendo una gama de
posibilidades y servicios para que los usuarios escogieran lo que
más les convenga. Con esto, se querían bajar los
precios de los
servicios médicos para que todos los habitantes tuvieran
la oportunidad de hacer uso de ellos a costos proporcionales a
sus ingresos.

3.2.2. La Ley 100 de 1993

"La Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema
General de Seguridad Social en Salud como uno de los tres
componentes de la seguridad social en el país, es
también un híbrido. Si bien no podría
tacharse de neoliberal a ultranza, es cierto que el modelo se
separa del proyecto articulado del sistema de salud desde el
Estado. Detrás de este cambio se encuentra nada menos que
una profunda transformación de las relaciones
Estado-sociedad y del principio de justicia distributiva que las
sustenta"[21]. Es decir que, el nuevo sistema
tiene como principal característica que coloco en cabeza
del estado la regulación y prestación de los
servicios colectivos de salud y en manos del sector privado, pero
bajo los parámetros de la libre competencia la
prestación de los servicios individuales de salud,
"fundamentando en la teoría neoclásica de los
bienes, en la cual los bienes privados son aquellos que implican
un beneficio individual diferenciado, por el cual las personas
estarían dispuestas a pagar y los bienes públicos
son sólo aquellos que afectan a muchas personas en un
sentido positivo o negativo, y que, por lo mismo, deberían
ser costeados con recursos públicos porque nadie
estaría dispuesto a pagar por
ellos"[22].

"Quedando de esta forma, la prestación de los
servicios individuales organizados por la lógica de un
mercado de aseguramiento, pero con elementos que incorporan
aspectos del modelo de la "competencia administrada o manejada
propuesto por Enthoven en Estados
Unidos"[23], siendo la obligatoriedad del
aseguramiento, la existencia de un fondo único al que
confluyen todos los recursos (Fondo de Solidaridad y
Garantía), la exigencia de un plan
mínimo de beneficios (Plan Obligatorio de Salud) y el pago
de los aseguradores per capita ajustado por riesgos
(Unidad de Pago por Capitación), los 3 mecanismos
fundamentales que regulan la competencia en el caso colombiano y
que lo hacen tan llamativo en el plano internacional.

Uno de los objetivos que perseguía la ley 100 de 1993,
con la separación de las funciones de administración del aseguramiento y de
prestación de servicios, era que las instituciones
públicas y privadas confluyan en un ambiente de
libre competencia, bajo la lupa atenta del estado el cual es el
encargado de concertar las reglas de juego para
cada uno de los actores y vigilar su cabal cumplimiento, mientras
implementa el uso de la figura del subsidio directo para todas
los habitantes que demuestren una verdadera situación de
extrema pobreza. Otros de los retos de esta ley, era poder lograr
la coexistencia de dos regímenes antagónicos por si
mismos, (contributivo y subsidiado). El primero, con un plan de
beneficios mínimo para quienes puedan cotizar y el
segundo, con sólo el 70 % de los beneficios, para los que
demuestren no poder cotizar, creándose de igual forma un
grupo de
servicios para la atención de enfermedades
catastróficas, con fondos especiales y algunos "lujos de
hotelería"
a los que se denomina "planes complementarios".

Pero los desarrollos de la Ley 100 tampoco han resultado ser
los mejores siendo su principal obstáculo a salvar el bajo
índice de cobertura alcanzado a pesar del aumento
sostenido del gasto social en nuestro país en los
últimos 20 años a expensa de la salud y la educación,
conforme lo demuestra la Encuesta
Nacional de Hogares realizada en 1997 la cual hablaba de un 57%
de la población afiliada al sistema general de seguridad
social y el más reciente informe del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud realizado hace apenas 18 meses el cual
arroja como estadística que un 65% de la
población goza de esta cobertura es decir alrededor de 39
millones de personas gozan de este derecho social, quedando aun
mas de 20 de millones de colombianos excluidos de este beneficio,
lo que a todas luces deja ver que a pesar de que el aseguramiento
aumento, teniendo en cuenta que es la piedra angular o eje, en el
cual se sostiene el sistema general de seguridad social en salud,
a un nos encontramos a millones de kilómetros de poder
alcanzar la tan anhelada cobertura universal de la cual habla la
ley 100 de 1993.

Una de las asignaturas pendientes de la ley 100 es lograr el
fortalecimiento de las acciones de salud pública,
entendidas como aquellas dirigidas al control y prevención
de enfermedades transmisibles de alto impacto colectivo como lo
son el Dengue, el
Cólera
y las patologías inmunoprevenibles, entre muchas otras,
que aunque muy a pesar de que la nación ha definido
recursos específicos destinados a la promoción y prevención de la salud,
lao agentes encargado de brindar la atención medica,
eluden a diario su obligación de prestar este tipo de
servicio "SALUD
PUBLICA", argumentando un sin numero de excusas, como lo son,
las dificultades en la facturación del servicio, la escasa
rentabilidad
directa que esta le genera y por ultimo su plena
convicción de que este tipo de actividades de
Promoción y Prevención deben estar en cabeza del
estado, malgastando de esta forma en charlas y talleres de muy
poco impacto los recursos destinados a la Salud Publica.

Otro de los principales problemas que ha presentado el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y que a la fecha no se ha
podido sanear, es el hecho de que no se han podido cumplir los
dos supuestos, que le sirvieron de punto de apoyo y sobre los
cuales sé cimento o baso para su posterior
expedición y promulgación, como lo fueron el
incremento del empleo formal
y el crecimiento economico, dos premisas totalmente opuestas a la
realidad que se vive nuestro país hoy en día, donde
la tendencia muestra que a
raíz de la flexibilizaron, la reforma laboral y el sistema
de cotización en PILA, muestran que a diario en Colombia
aumente el numero de trabajadores independientes, lo cual atenta
contra un sistema que se sustenta prioritariamente en la
existencias de relaciones
laborales formales, avanzando de esta forma y de manera
directamente proporcional hacia el aumento de la
desprotección en salud y no hacia el cumplimiento del
objetivo final
de garantizar el derecho a la salud a todos y cada uno de los
habitantes de nuestro país.

Por ultimo, son las inequidades y la falta de una verdadera
política de desarrollo social
las que tienen a puertas del colapso nuestro sistema general de
seguridad social en salud, lo cual genera un malestar general en
mas de un 50% del total de la población, la cual se ve
afectada, por las divisiones de la salud en Colombia;

1. Medicina para
ricos, prestada por la medicina prepagada, paralela e intocable,
con altísimos costos y excesiva concentración de
recursos;

2. Medicina para sectores medios, o régimen
contributivo, con un Plan Obligatorio de Salud que el mismo
mercado presiona hacia abajo;

3. Medicina para pobres, o régimen subsidiado, con un
plan de servicios disminuido e insuficiente, y serios problemas
para alcanzar coberturas efectivas de las poblaciones más
necesitadas.

Siendo estas dos ultimas clases
sociales las más afectadas con la citada
división tripartita y con la transformación de los
ciudadanos en consumidores del servicio de salud, los cuales se
ven obligados acudir o utilizar los mecanismos establecidos,
tales como las quejas y reclamos en la Superintendencia Nacional
de Salud, las veedurías y las acciones de tutela, para
lograr que no se le vulnere un derecho que lamentablemente en
nuestro ordenamiento jurídico no goza de las
garantías mínimas necesarias que le asegure a cada
uno de nuestros compatriotas la aplicación del principio
de Universalidad del Derecho a la Salud.

Quedando de esta forma, la salud reducida a la mera
atención de la enfermedad y abandonando el proyecto
enunciado en la Declaración de los Derechos Humanos de
1948, el cual dispone, que la salud se debe comprender como un
derecho fundamental progresivo y como el ideal de bienestar,
físico, mental y social, y no solamente reducirse a la
ausencia de enfermedad, ya que el bien salud pasa por muchos
otros aspectos que constituyen condiciones y medios para la
realización de la vida de la mejor manera, es decir no es
únicamente la curación, también es la
información, el cuidado, el pago de las incapacidades y
muchos otros intangibles de la relación interhumana.

"Tal como lo establece el preámbulo del Pacto
Internacional sobre derechos Económicos, Sociales y
Culturales adoptado por las Naciones Unidas
en 1966, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos"[24]

3.3. SISTEMA DE SALUD

El sistema de salud se encuentra contemplado en a Ley 100 de
1993 en el Libro II,
artículos 152 a 248, desarrollando el artículo 49
de la Constitución que consagra a la salud como un
servicio público y a la cual toda la población debe
tener acceso.

"Son varios los principios consagrados en la ley, que dan
los parámetros de actuación para garantizar que el
sistema cumpla con sus objetivos, estos son (art.153 Ley
100/93)"[25]: equidad,
obligatoriedad, protección integral, libre escogencia,
autonomía de las instituciones prestadoras de servicios de
salud, descentralización administrativa,
participación social, concertación, calidad,
subsidiaridad (Decreto 1920/94), complementariedad (Decreto
1920/94) y concurrencia (Decreto 1920/94).

Como se dijo anteriormente, "la Intervención del
Estado, consagrada en la Carta Política del 91, tiene como
finalidad garantizar el cumplimiento de los principios
constitucionales y legales del sistema, asegurar la
obligatoriedad del sistema de salud y lograr la ampliación
progresiva de la cobertura del sistema, desarrollar las
responsabilidades de dirección, coordinación y
control del sistema de salud y reglamentar la prestación
de los servicios, y garantizar que el gasto
público social tenga asignación
prioritaria"[26].

Por otro lado, "el sistema de salud se compone de varios
integrantes, que hacen posible su funcionamiento y
estructuración. Muchos de ellos son entes estatales que se
encargan de controlar y vigilar el sistema, otros son entes
privados que se dedican a prestar los distintos servicios de
salud. Estos son"[27]:

• Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

• Superintendencia Nacional de Salud

• Fondo de Solidaridad y Garantía: es una cuenta
  adscrita al Ministerio de Salud, que garantiza la
  compensación entre todos los usuarios del sistema y la
  solidaridad del mismo, compuesto por las siguientes
  subcuentas.

1. Subcuenta de Compensación

2. Subcuenta de Solidaridad

3. Subcuenta de Promoción de la Salud

4. Subcuenta de Riesgos Catastróficos y Accidentes de
Tráfico

• Direcciones de Salud del Nivel Territorial

• Entidades Promotoras de Salud (EPS): son las
  administradoras del sistema de salud, y como dice el
  artículo 177 de la ley 100 "son responsables de la
  afiliación y el registro de los afiliados y del
  recaudo de las cotizaciones. Deben organizar y garantizar,
  directa o indirectamente la prestación del plan
  obligatorio de salud a los afiliados y girar, dentro de los
  términos previstos en la ley, la diferencia entre los
  ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
  correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y
  Garantía". La Ley las regula en los artículos
  177 a 184.

• Instituciones Prestadoras de Salud (IPS): la Ley 100/93
  las regula a partir del artículo 185. "Son entidades
  oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias,
  organizadas para la prestación de los servicios de
  salud a los afiliados del sistema general de seguridad social
  en salud, dentro de las entidades promotoras de salud o fuera
  de ellas". (Artículo 156 lit. i Ley 100/93)

• Empresas Sociales del Estado (ESE): Son una modalidad de
  IPS. "La prestación de servicios de salud en forma
  directa por la Nación o por las entidades
  territoriales, se hará principalmente a través
  de estas empresas, que constituyen una categoría
  especial de entidad pública descentralizada, con
  personería jurídica, patrimonio propio y
  autonomía administrativa, creadas por la ley,
  asambleas o concejos". ( Artículo 194 Ley 100/93)

• Comités de Participación Comunitaria.

• Participantes del Sistema: (Usuarios). Ley 100/93,
  artículo 157 y siguientes.

• Afiliados

• Beneficiarios

• Vinculados

3.3.1. Regímenes del Sistema. El sistema se
compone de dos grandes regímenes, basados principalmente
en el principio de la solidaridad. Esta división tiene que
ver con la capacidad de ingreso de los individuos, y su finalidad
es que todas las personas estén cubiertas:

3.3.1.1. "Régimen Contributivo"

La ley 100 en el artículo 202 define al régimen
contributivo como el "Conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos y las familias al sistema
general de salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y
familiar, o un aporte económico previo financiado
directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su
empleador."

Esté régimen se dirige a las personas que tienen
contrato de
trabajo o son trabajadores independientes, o sea, que tienen
unos ingresos y capacidad de pago para cotizar. Según el
artículo 157 de la ley 100 "son sujetos del
régimen las personas vinculadas por contrato de trabajo,
los servidores
públicos, los pensionados y los trabajadores
independientes con capacidad de
pago"[28].

"El régimen contributivo se financia a
través de diversas fuentes de
Financiación:"[29]

• Cotización obligatoria: son los aportes o
  cotizaciones de los afiliados que recibe la entidad que
  presta servicios de salud o Entidad Promotora de Salud (EPS).
  Estas cotizaciones no son del patrimonio de la entidad sino
  que pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía. El
  porcentaje es del 12% del ingreso base mensual del cotizante
  cuando es independiente o pensionado, y cuando es empleado el
  8% estará a cargo del empleador y el 4% restante a
  cargo del propio trabajador. Con esto los afiliados
  tendrán derecho a un Plan Obligatorio de Salud (POS).
  (Artículo 204 Ley 100/93)

• Pagos adicionales por planes complementarios: son
  planes que los afiliados asumen voluntariamente, y cuya
  responsabilidad por el pago es exclusiva del cotizante y
  estos recursos pertenecen al patrimonio de la entidad.
  (Artículo 169 Ley 100/93)

• Pagos moderadores: son los bonos, o
  pequeños pagos que hay que hacer por la
  utilización de los distintos servicios de salud que
  ofrece la EPS. Hay dos clases de pagos moderadores; a) Cuotas
  Moderadoras y b) Copagos.

Como se dijo anteriormente, las cotizaciones no pertenecen a
las EPS sino al Fondo de Solidaridad y Garantía,
básicamente las EPS tienen tres funciones principales,
estas son: afiliación, recepción de cotizaciones y
la prestación de servicios de salud.

Para entender como funciona el proceso de financiación
de este régimen es relevante explicar de que se trata la
Unidad de Pago por Capitación (UPC).

La Unidad de Pago por Capitación es "una medida del
costo de los
servicios por persona-año, y es con esta unidad y no con
el valor de las
cotizaciones, como se busca el equilibrio y
solidaridad del sistema"[30]. Es un mecanismo
según el cual hay una unidad de medida del costo promedio
de la atención en salud de cada persona por año. Es
el valor que se les reconoce al las EPS como costo de la
atención por salud.

"Las EPS son unas intermediarias en el recaudo de las
cotizaciones, ya que estas son propiedad del
sistema, y las EPS solo descuentan el valor de la
UPC"[31]. El Consejo Nacional de Seguridad
Social es quien establece periódicamente la UPC, teniendo
en cuenta las siguientes variables:

– Perfil epidemiológico.

– Riesgos cubiertos en el plan básico de salud.

– Los costos de la prestación de servicios de
salud.

Por otra parte, el régimen contributivo cuenta con
varios planes de salud que los usuarios pueden escoger,
según sus necesidades, estos son:

Plan Obligatorio de Salud (POS): Plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva,
médico-quirúrgica y medicamentos esenciales que
todos los afiliados al sistema de salud deben recibir (art. 56).
Es un conjunto de servicios de salud a que tiene derecho el
afiliado por la cotización, que implica prevención,
diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y la provisión de medicamentos.

Planes Complementarios (PACS): Son servicios o planes
adicionales de salud que ofrecen las EPS a los afiliados y
beneficiarios del régimen contributivo y que van por
cuenta del mismo afiliado. Es lo que se conoce como medicina
prepagada, y hay que tener POS como pre-requisito para acceder a
este servicio.

Además el régimen contributivo incluye el pago
de incapacidad temporal (por riesgo
común) por enfermedad o accidente y por maternidad.

3.3.1.2. Régimen Subsidiado

Me referiré a este régimen de forma breve dado
que el trabajo de investigación, se circunscribe,
únicamente al Régimen Contributivo.

Este régimen se encuentra consagrado a partir del
artículo 211 de la Ley 100 de 1993. La misma ley define al
régimen subsidiado de salud como el "conjunto de normas
que rigen la vinculación de los individuos al sistema
general de seguridad social en salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una
cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad (…) "Para financiar la
atención en salud a las personas pobres y vulnerables y
sus grupos familiares que no tienen capacidad de
cotizar."[32]

"El Régimen contributivo, se dirige a aquellos que
tiene capacidad de pago, por medio de cotizaciones, ya sea como
trabajadores asalariados o independientes; en cambio, el
régimen subsidiado está dirigido a los sectores de
la población más marginada y que por no tener
capacidad de pago, no pueden tener sus necesidades básicas
satisfechas"[33].

El 1% del contributivo va al régimen subsidiado y
además cuenta con mecanismos propios de
financiación, que son recursos fiscales,
específicos y descentralizados señalados en la ley.
Provienen de ingresos propios fiscales y de las transferencias de
los departamentos y municipios.

De la administración de este régimen se
encargarán las Entidades Administradoras del
Régimen Subsidiado (ARS) que pueden ser las EPS mediante
contratos de administración del subsidio, las cajas de
compensación familiar o las empresas solidarias de salud
(ESS). Este régimen tiene su propia UPC.

El régimen subsidiado funciona a través del
SISBEN, que es un sistema de selección
o identificación de beneficiarios y quienes están
inscritos en este mecanismo serán los que tendrán
derecho a gozar de los beneficios del sistema subsidiado de
salud. A este proceso se le llama focalización. La
autoridad
encargada de esto será el alcalde de cada municipio, para
asegurar que la población más vulnerable quede
cubierta. Para dar prioridad se tiene en cuenta el NBI, que son
los municipios, que según el CONPES, tienen un alto grado
de necesidades básicas insatisfechas. La población
perteneciente a este régimen tendrá derecho al POSS
(plan obligatorio de salud subsidiado).

3.4. "PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD

1. Equidad: El Sistema General de Seguridad Social
en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual
calidad, a todos los habitantes en Colombia, independientemente
de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o
riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento
especial para aquella población más pobre y
vulnerable así como mecanismos para evitar la
selección adversa.

2. Obligatoriedad: La afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos
los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo
empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema
y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de
vínculo con algún empleador o de capacidad de
pago.

3. Protección Integral: El Sistema General
de Seguridad Social en Salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de
educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo
162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.

4. Libre Escogencia: El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de
salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y
asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre
las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán
acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de
esta Ley.

5. Autonomía de Instituciones: Las
instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a
partir del tamaño y complejidad que reglamente el
Gobierno, personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio
independiente, salvo los casos previstos en la presente
Ley.

6. Descentralización Administrativa: La
organización del Sistema General de Seguridad Social en
Salud será descentralizada y de ella harán parte
las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las
instituciones públicas del orden nacional que participen
del sistema adoptarán una estructura
organizacional, de gestión
y de decisiones técnicas, administrativas y financieras
que fortalezca su operación descentralizada.

7. Participación Social: El Sistema General
de Seguridad Social en Salud estimulará la
participación de los usuarios en la organización y
control de las instituciones del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno
Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las
comunidades sobre las entidades que conforman el sistema.
Será obligatoria la participación de los
representantes de las comunidades de usuarios en las juntas
directivas de las entidades de carácter
público.

8. Concertación: El sistema
propiciará la concertación de los diversos agentes
en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para
ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y
municipales de Seguridad Social en Salud.

9. Calidad: El sistema establecerá
mecanismos de control a los servicios para garantizar a los
usuarios la calidad en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con
estándares aceptados en procedimientos y prácticas
profesionales. De acuerdo con la reglamentación que expida
el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar
acreditadas ante las entidades de
vigilancia"[34].

4. LEY 1122 DE
2007

La nueva ley, más que una reforma, es un complemento de
la ley 100 de 1.993, cuyo principal fin u objetivo para su
promulgación fue lograr la tan anhelada cobertura
universal en los próximos tres años, para lo cual
se incremento el porcentaje de los recursos destinados a
financiar la afiliación de la población pobre
aún no afiliada, de los niveles del Sisben 1 y 2 y se
aumento el monto o Ingreso Base de Cotización (IBC) de los
afiliados al Régimen Contributivo en un 0.5% en cabeza del
empleador.

Si bien es cierto que con las medidas tomadas, se
podrá en cierta forma lograr mantener un incremento
sostenido en los índices de cobertura, también "es
un hecho notorio o realidad que al paso que andamos, nos
encontramos a siglos luz de alcanzar
la universalización debido a:

1. El grupo de población entre 19 y 24 años
de edad, soltero, sin ocupación y que no estudie de tiempo
completo, no tiene cobertura familiar en ninguno de los
regímenes. Esta parte de la población, según
los datos de la
"encuesta de Profamilia 2005"[35], se calcula
aproximadamente en 2 millones de personas que no tendrían
cobertura. Además, en este grupo se encuentra la mayor
proporción de muertes por violencia, especialmente entre
los hombres.

2. La población nivel 3 del Sisben puede acceder a
subsidios parciales o a subsidios para cotizar en el
Régimen Contributivo. Si no tiene empleo o si sus ingresos
son bajos, no tendrá facilidad de cotizar. Se estima en
2"878,000 personas del quintil medio de riqueza según la
"encuesta de Profamilia"[36].

3. La disminución de los recursos destinados a
subsidio a la oferta en lo no cubierto por el subsidio a la
demanda
(actividades, procedimientos e intervenciones que no cubren el
POS subsidiado ni el programa de
subsidios parciales) hará que las ESEs de mediana y alta
complejidad entren nuevamente en crisis al tener los entes
territoriales (ET) que destinar sus recursos a la
afiliación al Régimen Subsidiado. Esta
decisión permite ampliar la cobertura de
afiliación, pero al continuar los planes de beneficios
limitados en los niveles de mediana complejidad, tanto en
régimen de subsidios totales como de parciales, las ESE
que tienen servicios de esta complejidad y atienden la
población tendrán una disponibilidad menor de
recursos.

En el Artículo 13 sobre flujo y protección
de los recursos, se define que éstos se manejarán
en los ET mediante los fondos de salud creados por la Ley 10 de
1990 y que no han sido operantes debido principalmente a que el
alcalde o gobernador no tienen decisión directa sobre
ellos, sino el jefe del área de salud, quien al ser
subalterno de aquéllos debe acatar las indicaciones que se
le hagan acerca del manejo de los recursos. Sin embargo, la
definición que hace la Ley sobre el manejo de los recursos
en un capítulo especial con manejo contable y presupuestal
independiente y exclusivo, en tres cuentas maestras, puede
favorecer su vigilancia y control por los entes
controladores.

El destinar 0.4% de los recursos del RS para financiar los
servicios de interventoría del régimen, es una
decisión que favorecerá el control de los
contratos, al definirse la fuente de financiación de ella
que hasta antes de la Ley no tenía un presupuesto
definido ni un rubro del cual las administraciones territoriales
podían hacer uso"[37].

Otro de los grandes propósitos del legislador con la
promulgación de la Ley 1122 de 2007 era lograr el
mejoramiento de la prestación de los servicios de salud, a
través del implemento de reformas en los aspectos de:

1. Dirección del Sistema: Con la entrada en
vigencia de la nueva ley se creo la Comisión de
Regulación en Salud (CRES), entidad administrativa
especial, con personería jurídica propia y
autonomía administrativa, técnica y patrimonial,
adscrita al Ministerio de la Protección Social cuyas
principales funciones y obligaciones se encuentran plasmadas en
el articulo 7 de la presente ley;

1. 2. 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por
Capitación de cada Régimen. Si a 31 de diciembre de
cada año la Comisión no ha aprobado un incremento
en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará
automáticamente en la inflación causada.

4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios
parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer
efectivo el subsidio.

5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores
de que trata el numeral 3 del artículo 160 y los
artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

6. Definir el régimen que deberán aplicar las
EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas
en enfermedad general o en las licencias de maternidad,
según las normas del Régimen Contributivo.

7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe
contener entre otros componentes, un manual de tarifas
mínimas que será revisado cada año,
incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse
el mismo, será indexado con la inflación
causada.

8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y
Cámara, un informe anual sobre la evolución del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y las
recomendaciones para mejorarlo.

9. Recomendar proyectos de ley
o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos
en el ámbito de la salud.

10. Adoptar su propio reglamento.

11. Las demás que le sean asignadas por ley.

Funciones estas que anteriormente se encontraban en cabeza del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), al cual se
le vio reducido su ámbito de jurisdicción y
competencia al serle asignadas unas simples funciones de
asesoría y consultoría hasta tal punto de convertirlo
en una institución casi inoperante dentro del sistema sin
ningún tipo de importancia o representatividad al
despojarlo de su facultad para tomar decisiones de obligatorio
cumplimiento para cada uno de los actores que componen el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en nuestro País.

"La Sustitución del Consejo Nacional de Seguridad
Social por una Comisión Reguladora abre la posibilidad de
un manejo más tecnocrático del sector, subordinando
los escenarios de negociación entre actores a las
prioridades de regulación identificadas en los
estudios técnicos y científicos. Este mecanismo se
verá complementado con la introducción de un sistema de
rectoría apoyado en la administración por
resultados, el cual permitirá que el Ministerio premie a
los actores que más se destacan en el logro de resultados
en salud o en indicadores de
gestión, pero también le permitirá 
establecer, cuando los resultados son deficientes, mecanismos de
asesoría obligatoria, sanciones económicas y
disciplinarias e incluso la intervención en el manejo de
los recursos"[38].