Reforma al régimen contributivo de seguridad social en salud en Colombia (página 3)

2. En las funciones de
inspección, vigilancia y control: La
concentración de las funciones de Inspección,
Vigilancia y control en cabeza
de la Superintendencia Nacional de Salud, no es mas que un
afán plasmado y repetitivo del legislador de fortalecer y
afianzar de una vez por toda a la Supersalud como entidad
administrativa encargada de velar por los derechos de cada uno de los
actores del SGSSS. Empeño este que resulta totalmente
infructuoso, si se tiene en cuenta que el simple hecho de
incrementar la vigilancia del sistema
contribuye en poco o en nada con el mejoramiento en la calidad de la
prestación de los servicios de
salud, situación esta que presenta como principal
agravante que en la actualidad no se halla definido aun la
descentralización de la citada entidad. Lo
cual por la misma complejidad del sistema General de Seguridad
Social en Salud y por las diferencias regionales y
geográficas se convierte en un mal necesario para poder lograr
la oportunidad en la inspección, vigilancia y control.

Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente
capítulo de la ley, se adoptan
las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de
actividades y acciones
encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación
del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de
manera puntual la información que se requiera sobre la
situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre
la situación jurídica, financiera,
técnica-científica, administrativa y
económica de las entidades sometidas a vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su
competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la
revisión de documentos, el
seguimiento de peticiones de interés
general o particular y la práctica de investigaciones
administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución
de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir,
orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del
financiamiento, aseguramiento, prestación
del servicio de
salud, atención al usuario, participación
social y demás sujetos de vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que
regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el
desarrollo de
este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la
Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos
tendientes a la superación de la situación crítica
o irregular (jurídica, financiera, económica,
técnica, científico – administrativa) de cualquiera
de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del
ordenamiento legal bien sea por acción
o por omisión.

En relación con las otras funciones que pose la
Superintendencia Nacional de Salud, las cuales se encuentran
consagradas en los artículos 36 y sub siguientes de la ley
1122 de 2007, amerita resaltar que mas un capitulo destinado para
tal fin dentro del presente trabajo de
investigación las estaremos desarrollando
mas minuciosamente.

Otra de las innovaciones positivas, implementadas en aras de
garantizarle a los usuarios del servicio de salud, ha sido la
creación de la figura del Defensor del Usuario en Salud,
cuya única función
consiste en fungir de vocero de todos y cada uno de los afiliados
ante sus respectivas EPS, en cada departamento o en el distrito
capital, con
el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias
competentes de las quejas relativas a la prestación de los
servicios de salud. Cuyo único punto de inflexión o
piedra en el zapato es su sujeción a la Superintendencia
Nacional de Salud, lo cual lo coacciona y le quita la libertad
necesaria para controvertir los fallos de esa
institución.

3. Fortalecimiento en los programas de
salud
pública: "La nueva ley obliga al Estado a
establecer anualmente un Plan Nacional de
Salud Pública articulado al Plan de Desarrollo lo cual
hasta ahora no existía y simplemente se orientaba mediante
una circular de bajo rango normativo. Finalmente el conjunto
armónico del nuevo esquema de dirección y regulación se
verá complementado con un nuevo sistema de
información.

Las Empresas Sociales
del Estado han salido igualmente fortalecidas con el nuevo
proyecto de
ley, pues en primer lugar se reserva un 35 por ciento del Sistema
General de Participaciones para Salud para atender las
necesidades de la red pública, se deja
también un manejo libre del 75 por ciento de las rentas
cedidas en manos de los departamentos y se obliga a las
Administradoras del Régimen Subsidiado a contratar el 60
por ciento de la unidad de pago por capitación con las
ESE. De otra parte se obliga a los municipios a contratar el 100
por ciento del Plan de Atención Básica con las ESE,
así mismo a las ARS se les exige contratar los servicios
de prevención y promoción con la red pública en el
lugar más cercano a la residencia de los
usuarios"[39].

El reemplazo del Plan de Atención Básica (PAB)
por el Plan Nacional de Salud Pública (PNSP) busca
centralizar las decisiones sobre la salud pública y evitar
el despilfarro de los recursos a niveles municipal y
departamental que se ha observado en la ejecución del PAB
territorial. La nueva ley le endilga a las EPS y a los ET, la
obligación de elaborar un plan operativo para cada
año así como un plan financiero y presupuestal, que
permita ejecutar el PNSP definido por el Ministerio de la
Protección Social y que hará parte del Plan Anual
de Desarrollo del Gobierno Nacional
en aras de configurar el principio a la igualdad
social en el sistema.

En suma, son estas las reformas de mayor importancia y
relevancia que se han presentando dentro del sistema con la
promulgación de la Ley 1122 de 2007, las cuales si bien
han servido como paliativos en alguno de los casos, en otros se
han convertido en un dolor de cabeza, como lo fue el incremento
del 0.5% de las cotizaciones del régimen contributivo, lo
cual afecta la situación económica de los
pensionados en su mayoría personas de la tercera edad y de
los trabajadores independientes, mas aun cuando el monto de sus
ingresos es
equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente (SMLMV), lo cual se convierte
en un obstáculo infranqueable para que este
continúe cotizando de manera voluntaria y atenta
directamente contra el principal fin del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el cual radica en alcanzar la
cobertura universal. Otro problema jurídico y social que
sea a suscitado con la puesta en marcha o la entrada en vigencia
de la 1122 de 2007, ha sido el incremento sostenido de los
índices de cobertura dentro del régimen subsidiado
sin tratar de realizar una política de producción de empleo, que
posibilite que la afiliación se haga desde el
régimen contributivo, para mantener la estabilidad del
sistema de salud, lo cual evitaría el crecimiento del
déficit del sistema público y evitaría el
inminente colapso financiero como producto del
desbalance que ocasiona la afiliación sin
cotización.

Pero no son solo aspectos negativos los que se pueden resaltar
de la nueva ley, teniendo en cuenta que en lo concerniente a los
aspectos de Dirección, Inspección, Vigilancia y
Control se le otorgan a la Supersalud ciertos atributos que
anteriormente le correspondían al poder judicial y
que se creo la figura del defensor del usuario de la salud,
innovaciones esta tendientes a dar cumplimiento a los principios de
eficiencia y
solidaridad que
promulga la ley 100 de 1993

La gran critica constructiva que se le puede realizar a la ley
1122 de 2007, es que con ella simplemente se busco mejorar
algunos aspectos del sistema de salud, sin buscarle soluciones de
fondo a la crisis actual.
Cómo la situación social de: Los desplazados; los
desempleados sin afiliación al sistema de salud; los
vinculados al sistema, los excluidos por el SISBEN (estratos 0, 3
y 4), la gran crisis de la red hospitalaria y la falta de calidad
en la prestación de los servicios de salud y dejando en
suspenso lo concerniente a los procedimientos
que deben seguir los usuarios del sistema cuando las distintas
entidades de la seguridad le nieguen; El pago de una incapacidad
temporal o licencia de maternidad, La prestación de los
servicios requeridos por niños y
niñas que no se encuentran en el plan obligatorio de
salud, y no cuentan con recursos, La prestación de los
servicio de salud a los empleados que no se encuentran al
día en el pago, La prestación de Servicios
Médicos no POS y ante el desconocimiento, sin
justificación científica, del servicio prescrito
por un médico particular que no se encuentra adscrito a la
Entidad prestadora de servicios de salud, entre otros aspectos
que ameritan un especial cuidado teniendo en cuenta que son lo
principales motivos por los cuales se elevan las quejas y
reclamaciones dentro del Régimen Contributivo de
Salud.

5. SITUACIÓN
ACTUAL DEL PAÍS EN SALUD.

"El derecho fundamental"[40] a la
salud, comprende, entre otros, la posibilidad de acceder a
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad.

Cualidades que no se presentan en todos los casos en nuestro
país y que originan además del malestar por la
defectuosa prestación del servicio, un número cada
vez más alarmante de reclamaciones y demandas contra los
aseguradores de los servicios de salud, la entidades
territoriales y la nación.

El estudio de la Defensoría del Pueblo, denominado la
Tutela y el
derecho a la Salud, realizada en el año 2004,
comprobó el empleo de la acción de tutela como el
mecanismo más utilizado para salvaguardar el derecho a la
salud. Y anotó:

" ..El estudio arrojó un resultado inesperado e
impactante: se comprobó la vulneración casi general
del mencionado derecho, con sus obvias consecuencias para la
salud, la vida y la integridad de los colombianos. Sesenta mil
(60.000) tutelas anuales clamaban por una orden judicial para que
se reconociera un plan de beneficios obligatorio, previamente
pagado con una prima individual de salud –Unidad de Pago
por Capitación, U.P.C.–, alimentada con recursos
fiscales y parafiscales"[41].

Con esta actualización se pretende de manera
descriptiva diagnosticar una de las fisuras del funcionamiento
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial la
negación del acceso a los servicios sustentada por los
responsables de administrar los recursos de un bien
público delegado por el Estado.

La acción de tutela, según este estudio, sigue
siendo la herramienta más eficaz para exigir los derechos
en comento. En el año 2005 se interpusieron un total de
224.270 tutelas, que corresponde a un 13% más que en el
2004 y un 160% más que en 1999. El comportamiento
creciente que ha experimentado el empleo de la tutela para
garantizar el derecho a la salud se muestra de manera
clara en el siguiente cuadro:

El siguiente gráfico, señala de forma aun
más clara los datos
relacionados en el anterior cuadro, donde se puede apreciar mejor
el peso importante que tiene las acciones de este tipo en
materia de
salud frente al total de tutelas presentadas en el país,
al igual que su crecimiento a lo largo del periodo 1999-2005

Otra cifra muy descriptiva que refleja el estudio, es el
porcentaje de tutelas concedidas en primera instancia: en el
año 1999, el cual se encontraba alrededor del 72% mientras
que en año 2005 se había incrementado al 83,5%. Las
razones que justifican el aumento (según el estudio)
radican en el mayor conocimiento
por parte de los jueces de la normativa de salud, empoderamiento
de los usuarios a través de la Defensoría del
Pueblo, mayor desarrollo doctrinario y de conocimiento de la
acción de tutela por parte de los ciudadanos. Por otro
lado, considera la Defensoría, que el escaso número
de tutelas negadas obedece a factores distintos del
reconocimiento del derecho, como carencia de objeto (muerte del
accionante) o hecho superado (cuando la entidad aseguradora
resuelve la petición antes del fallo).

El porcentaje de tutelas contra entidades del Estado, es
relativamente bajo, tan solo un 1,3% y corresponden, según
la misma fuente, a acciones presentadas contra la Red de
Solidaridad –hoy Consejería de Acción
Social– y en una menor proporción contra los
ministerios.
La principal solicitud en las tutelas es el acceso y
prestación de servicios médicos a la población desplazada y el reconocimiento de
la pensión.

Un comportamiento similar registró los regímenes
especiales en el estudio, debido que el número de tutelas
era inferior al 1%. El mayor número de las reclamaciones
fue presentado por los pensionados de las Fuerzas Militares y de
la Policía afiliados al plan de atención en salud
de dichas entidades. Las solicitudes más frecuentes se
realizaron por medicamentos (22,4%), citas médicas
especializadas (11%), cirugías (9,8%) y prótesis y
órtesis (9,6%).

La doctrina y jurisprudencia, por su parte, también han
identificado copiosos casos en los que flagrantemente se
irrespeta el derecho a los servicios de salud, ya sea durante la
etapa en la que se busca el acceso a los mismos o durante su
prestación. Resulta pertinente revisar de los
obstáculos más comunes que se presentan durante la
primera etapa, identificando las causas, consecuencias,
soluciones y de ser posible adelantar pronósticos sobre las medidas que
recientemente ha tomado los órganos del Estado para
resolverlos.

Posteriormente realizaremos una revisión de las
reclamaciones que se adelantan durante la prestación del
servicio o con posterioridad a ella, por las fallas imputables a
los aseguradores del sector
público, que generan responsabilidad del Estado.

5.1. OBSTÁCULOS PARA EL ACCESO Al SERVICIO DE SALUD
EN COLOMBIA

• Fallas en la Regulación

• Lagunas Normativas

Constituye requisito sine quanon para garantizar el
acceso a los servicios de salud en Colombia, contar
con un sistema de Salud, que organice un conjunto de personas e
instituciones
mediante el establecimiento de reglas que permitan un
funcionamiento eficiente del sistema.

Le corresponde precisamente al Estado, tal como reza en el
artículo 49 de la C.N, I) organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
II) establecer las competencias de
la Nación,
entidades territoriales, particulares, indicando el monto de sus
aportes, III) así como establecer políticas
para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, ejercer su vigilancia y control.

Los problemas en
la regulación de los servicios de salud se han
evidenciado, por un lado, con la presencia de lagunas normativas
que dejan completamente desprotegidos a los usuarios y que se
convierten en verdaderos obstáculos para acceder
oportunamente a los servicios de salud y, por el otro, la
existencia de una regulación que es ineficiente,
difícilmente exigible o peor aún, que promueve
incentivos
negativos para la prestación oportuna de los servicios de
salud.

La Corte consideró que "Se viola el derecho a la
salud de una persona cuando
existe una "laguna" normativa en la regulación, por no
definir los mecanismos de solución de controversias para
los eventos en los
que se presenten conflictos
entre los actores que deciden autorizar la prestación del
servicio. Para ejemplificar tal situación, trae a
colación los memorables conflictos que se presentaban
entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico, en torno a la
definición de sí una persona requería o no
un determinado medicamento"[42]. Es pues
imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud de las personas, reitera la Corte, que el Estado cumpla con
su obligación de crear la reglamentación adecuada
para posibilitar la implementación de las políticas
públicas en salud. El incumplimiento de esta
obligación supone pues, una desprotección del
derecho a la salud por parte del Estado.

Una de las lagunas más importantes que se presentan en
la regulación normativa en salud (frente a la cual la
Corte se pronuncio en varias oportunidades) hacía
referencia al procedimiento que
se debía adelantar para solicitar la prestación de
un servicio que se encontrara por fuera del plan obligatorio del
régimen subsidiado o contributivo.

La reglamentación establecía cual era el
trámite a seguir si se trataba de un medicamento, pero
guardaba silencio cuando la solicitud hacía referencia a
servicios médicos que se requerían para restablecer
la salud.

Este problema fue resuelto provisionalmente por vía
jurisprudencial, cuando se declaró condicionalmente
exequible el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de
2007, en esa oportunidad la corte señalo:

En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que
se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios
del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico
Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará el presente artículo, dentro de los
seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la
presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las
tarifas mínimas definidas por la Comisión de
Regulación en Salud.

Lo subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-463-08 de 14 de mayo de
2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería,
"en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad
de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que
una EPS sea obligada mediante acción de tutela a
suministrar medicamentos y demás servicios
médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos
en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legalmente vigentes".

Resulta bastante interesante como la Corte extiende este
incentivo a la diligencia debida a los demás servicios de
salud necesarios que no se encuentran en el POS contributivo o
subsidiado. Esta solución genera unos beneficios que si se
dieran de esa forma célere se harían visibles, como
la oportunidad y continuidad inmediata en la prestación de
servicios de salud. Si el asegurador tiene garantizado el pago
del 100% de los servicios que se encuentran por fuera del POS
respectivo, que por consideración del médico
tratante y autorización del Comité Técnico
Científico, son necesarios, tendrá todos los
incentivos para prestarlo, y de esta forma incrementar su
facturación. El coste que podría presentar es que
se abuse de esta medida con la autorización de servicios
que no sean estrictamente necesarios o que el particular cuente
con los recursos para asumirlos. El establecimiento de mecanismos
de control eficaces genera costes para el Sistema de Salud, al
igual que el incremento importante que tendrán los
desembolsos del FOSYGA, que se presentarán con esta
medida. La corrupción administrativa también
será otro coste, que deberá valorarse durante la
implementación de esta solución, ya que los
riesgos se
encuentran en los aseguradores como en la Administradora de
recursos.

Según la Corte, en el fallo en comento, se plantea
que:

"Con la incorporación de la interpretación realizada sobre la
exequibilidad condicionada de la disposición que se
analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que
los usuarios tanto del régimen contributivo como del
subsidiado podrán presentar solicitudes de atención
en salud ante las EPS en relación con la prestación
de servicios médicos -medicamentos, intervenciones,
cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por
el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los
requerimientos del médico tratante para los usuarios del
Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del
POS y sean obligados a su prestación mediante
acción de tutela, la sanción que impone la
disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha
prestación serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado
ésta disposición deberá entenderse en el
sentido de que los costos de la prestación ordenada
vía de tutela serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con
las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001"

Regulación Ineficiente.

De igual forma se irrespeta el derecho a la salud cuando
existe una reglamentación, pero ésta en lugar
servir como facilitador para el acceso oportuno al servicio de
salud, representa en sí misma una piedra de tropiezo. Un
ejemplo, bastante perverso era el procedimiento de recobro al
FOSYGA de los medicamentos NO POS previsto en el literal b del
artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, con o
sin homólogo autorizados por el Comité
científico o por fallos de tutela. Para el primer caso
–literal a de la norma, los medicamentos con
homólogo–, se establecía que "El Fosyga
reconocería el resultante de restar al valor de la
cantidad del medicamento autorizado (.) u ordenado (.),
según la factura del
proveedor, el valor de la cantidad del medicamento
homólogo", listado dentro del Plan
Obligatorio"[43]. Para el segundo caso
–literal b de la norma, los medicamentos sin
homólogo dentro del Plan–, la regla de recobro era
que "El Fosyga reconocería el 50% del valor de la
cantidad del medicamento autorizado (.) u ordenado
(.), según la factura de
venta"[44]. Estas disposiciones incentivaban
a los prestadores a no autorizar los medicamentos necesarios y en
aras de garantizar su pago, esperar ser condenados por fallos de
tutela.

• Negación de Servicios Médicos no
  POS[45]

Tal como lo afirma la Corte, una entidad encargada de
garantizar la prestación de servicios viola el derecho a
la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que
requiera, únicamente invocando como razón
para la negativa, el hecho de que no esté incluido en el
plan obligatorio de servicios.

"Toda persona tiene el derecho
constitucional a acceder a los servicios de salud que
requiera con necesidad, es decir, que hayan sido
ordenados por el médico tratante que ha valorado
científicamente la necesidad del mismo y que el interesado
NO cuente con capacidad económica para costearlo por
sí mismo (porque su costo es impagable por el interesado
dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada
para él)."

• Solicitud de trámites dilatorios e
  innecesarios[46]

Cuando se le niega el acceso al servicio con base en el
argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al
Comité Técnico Científico. Es evidente que
las EPS no pueden establecer como requisito para el acceso al
servicio de salud la realización de trámites que
son estrictamente de la entidad.

• Exigencia del pago moderador como condición para
  el acceso al servicio

"Una entidad encargada de garantizar la prestación
de los servicios de salud a una persona irrespeta su derecho a
acceder a éstos, si le exige como condición previa
que cancele un pago moderador al interesado que no tiene la
capacidad económica de
asumir"[47].

• Negación de servicios requeridos por
  niños y niñas que no se encuentran en el plan
  obligatorio de salud, y no cuentan con
  recursos[48]

Se presenta cuando el servicio de salud requerido con
necesidad es negado a una niña o a un niño
porque no se encuentran en el plan obligatorio de salud, a pesar
que su vida o integridad dependan de la prestación del
servicio y sus responsables no los puedan costear.

• Desconocimiento, sin justificación
  científica, del servicio prescrito por un
  médico particular que no se encuentra adscrito a la
  Entidad prestadora de servicios de salud.

La jurisprudencia constitucional es muy clara frente a esta
forma bastante común de desconocimiento del derecho a la
salud. Los aseguradores presentaban como principal argumento para
no conceder el servicio de salud requerido y prescrito por un
médico particular que éste no había sido
elaborado por un medico perteneciente a su propia entidad o
red.

Sin embargo la Corte en la sentencia 760/08, manifiesta que
una vez I) exista un concepto
proveniente de un médico que no está adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación,
(II) que éste sea un profesional reconocido que
hace parte del Sistema de Salud y (III) y mientras la
entidad no haya desvirtuado, con base en razones
científicas que consideren el caso específico del
paciente, le corresponde a el asegurador atender y cumplir lo que
este manda.

Cuando esto se presenta, la asegurador debe someter a
evaluación médica interna al paciente en
cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del
médico externo, atender y cumplir la prescripción
respectiva.

• Negación del servicio de salud a los empleados
  que no se encuentran al día en el pago

Tal como se reconoce en el expediente T-1308199, la Corte
establece que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho
uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su
alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a
la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de
una incapacidad laboral en la
falta de pago o en la cancelación extemporánea de
las cotizaciones.

• Desconocimiento del pago de las prestaciones derivadas
  del estado de salud (incapacidades laborares).

Con base en la jurisprudencia constitucional, la acción
de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el
pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas
prestaciones revisten para la garantía de los derechos
fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y
a la dignidad
humana.

Específicamente, se ha señalado que cuando una
entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes
mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el
pago de los aportes atrasados, y tal como se anoto en el numeral
anterior, se allana a la mora y no puede fundamentar el no
reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o
en la cancelación extemporánea de las
cotizaciones.

5.2. EPICENTRO DE LA PROBLEMATICA

Todos estos casos u obstáculos durante el acceso y
prestación del servicio de salud, analizados en el numeral
1 del literal A, en los que se desconoce e irrespeta el derecho a
la salud (que ejemplifican algunos de los más importantes
en los que se ha pronunciado la Corte) tienen carácter eminentemente enunciativo, porque
la lista es cuantiosa. Sin embargo lo verdaderamente interesante
del ejercicio de revisión de casos, es analizar las
consecuencias e impacto que genera en el sistema de seguridad
social en salud.

Es evidente, la manera como estos recientes fallos de la Corte
(C-463 de 2008 y C-760 de 2008), honraron en forma extraordinaria
dos de los tres principios constitucionales que debe tener en
cuenta el Estado cuando organiza, dirige y reglamente la
prestación de los servicios de salud a los habitantes:
"la universalidad y solidaridad"[49]. Sin
embargo la aplicación del principio de eficiencia, merece
una mayor revisión.

Según la Real Academia de la lengua
española (RAE), eficiencia proviene de latín
efficientia y significa la capacidad de disponer de
alguien o de algo para conseguir un efecto determinado. En otras
palabras, es el uso racional de los medios con que
se cuenta para alcanzar un objetivo
determinado o la capacidad de lograr los objetivos y
metas programadas con el mínimo de recursos disponibles y
tiempo y
logrando de esta forma su optimización.

Los economistas, por su parte, plantean definiciones de
eficiencia más elaborada (pero en el mismo sentido) como
la capacidad de obtener los objetivos por medio de una
relación deseable entre inputs y output, o en otros
términos, la existencia de la máxima productividad de
los inputs empleados, usando el mínimo de costes en la
obtención del producto.

Por su parte, la ley 100 de 1993 en su artículo segundo
define el principio de eficiencia como la mejor
utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para
que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados de forma adecuada, oportuna y eficiente.

Todas estas definiciones coinciden en la presencia de tres
elementos: I) Unos inputs (recursos económicos,
físicos, humanos, técnicos, administrativos),
II) unos outputs (servicio de salud) y III) con
el menor coste de obtención del producto.

¿Fue eficiente la decisión de la Corte
Constitucional en el fallo de tutela 760/2008 en la medida que
generó una optimización de la prestación de
los servicios de salud con los menores costes posibles?

¿Cuáles fueron los beneficios al corto y al
largo plazo de la decisión?

¿Cuáles sus costes?

Normalmente frente a cada decisión judicial algunos
pierden y otros ganan, y es bastante difícil alcanzar el
optimo de pareto o la eficiencia en términos de
"pareto"[50] (es aquella situación
en la cual se cumple que no es posible beneficiar a más
elementos de un sistema sin perjudicar a otros), porque aunque
prima facie, todos los usuarios de los servicios de
salud ganan, los compromisos financieros para el FOSYGA en el
régimen contributivo, y a las entidades territoriales en
el régimen subsidiado, ponen en riesgo el
equilibrio
financiero del sistema de salud y al largo plazo si no te toman
las medidas respectivas o se apropian los recursos respectivos no
podrá garantizar la prestación de servicios de
salud integrales,
con alta calidad, oportunidad; sin afectar la posibilidad de los
potenciales afiliados.

La Corte en la sentencia C-760 de 2008, sirvió de
catalizador de unas decisiones administrativas dirigidas a la
consecución de la universalización y la
integralidad en la prestación de los servicios de salud
que han debido presentarse progresivamente, especialmente durante
la última década. Sin embargo el argumento
presentado para el no cumplimiento de las metas planteadas en la
ley 100 de 1993, han sido históricamente las dificultades
de financiación del sistema, que han dilatado la
homogenización de los planes obligatorios de salud
(contributivo y subsidiado) y la respectiva Unidad de Pago por
Capitación.

Conforme lo dicho, responder la primera pregunta concerniente
a si la decisión de la Corte fue eficiente al garantizar
el acceso a los servicios de salud y medicamentos NO POS y NO
POSS a la totalidad de los afiliados pertenecientes a los dos
regímenes respectivamente, cuando se trate de servicios
que se requieran y el asegurado no cuente con los recursos
económicos, merece la pena revisar si las consecuencias al
mediano y largo plazo generan más beneficios que
costes.

Teniendo en cuenta la dificultad de financiación del
Sistema de Salud, la decisión de la Corte y la
reglamentación que con ocasión a ésta se ha
expedido (para darle cumplimiento) implicarán una
redistribución de los recursos o en definitiva un esfuerzo
superior de la Nación para la asignación de
recursos en el Sistema de seguridad social en salud. Entonces la
pregunta es si ¿Podrá mejorarse la calidad en la
prestación del servicio de los que actualmente se
encuentran en el sistema sin afectar los recursos de aquellos que
aún no se hacen parte?

El escenario en el país actualmente se encuentra
afectado de manera importante por el CAOS generado en el proceso de
transformación del deber ser en materia de salud frente a
las realidades concretas. De metas propuestas o ideales a
obligaciones
exigibles en materia de prestación.

Cada régimen experimenta su propio viacrucis. En el
régimen contributivo las reclamaciones al FOSYGA han
tenido un incremento tan importante en el número y
cuantía, que dos meses luego de la expedición de la
resolución 3099 de 21 de agosto de 2008 del Ministerio de
la Protección Social (en virtud de la cual se reglamentan
los Comités Técnico-Científicos y se
establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro
de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por
el Comité Técnico Científico y por fallos de
tutela), fue modificada mediante resolución 3977, al
introducirle un parágrafo transitorio al artículo
14 de dicha disposición y autorización de un
período excepcional comprendido entre el 21 y el 24 de
octubre de 2008, para la radicación de las solicitudes de
recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
por el mismo concepto.

A pesar de implementarse sistemas
expeditos y céleres para facilitar el recobro de los
servicios prestados por los aseguradores con ocasión a la
autorización respectiva de los "comités
técnicos"[51] y fallos de tutela, no
es posible asegurar que se resuelva la totalidad del problema.
¿Contará el Fosyga con recursos suficientes para
hacer frente a la avalancha de reclamaciones que actualmente se
presentan y las que están por venir?

Si en el régimen contributivo se presentan serias
dificultades, el régimen subsidiado presenta un
pronóstico reservado. ¿Contarán entonces las
entidades territoriales con recursos suficientes para cubrir la
prestación de servicios de la población pobre y
vulnerable en lo no cubierto con subsidio a la demanda?
¿Los recursos para subsidio a la oferta
alcanzaran para la cobertura que los servicios de salud NO POS de
los usuarios del régimen subsidiado y la población
vinculada, a pesar de su correlativa disminución con la
ampliaciones de cupos del régimen subsidiado?.
¿Cuáles serán las tarifas con las que
pagarán los servicios NO POS-S a las EPS-S?
¿Cómo podrán direccionar éstos
pacientes para la red pública?. Son estas las inquietudes
que deben orientar la discusión sobre la eficiencia y
eficacia de la
regulación expedida.

Si los recursos fueran ilimitados no existirían
problemas de ningún tipo. Se podría garantizar a
todos los colombianos el acceso a los servicios de salud en las
condiciones de integralidad, calidad y accesibilidad que la Corte
y el ordenamiento jurídico contempla. Sin embargo, la
proliferación de demandas contra el Estado durante el
acceso y prestación de los servicios de salud muestran que
los recursos son limitados y cada unos de los actores dentro del
Sistema tiene incentivos para racionalizarlos en la medida de las
posibilidades.

¿Podría la implementación de un
procedimiento especial y extrajudicial mejorar la eficiencia en
la resolución de controversias, reclamaciones y demandas
en materia de salud contra el Estado?

• CAUSAS QUE ORIGINAN LAS RECLAMACIONES Y
  DEMANDAS

Durante el periodo 2003-2005, según estudio de la
Defensoría del Pueblo, el 56,4% de las tutelas que se
presentaron en Colombia fueron para reclamar servicios que se
encontraban en el POS, 29,7% para servicios NO POS y el 13,3%
servicios POS y NO POS, tal como se muestra en el siguiente
cuadro y gráfica:

Este escenario prácticamente no sufrió
modificaciones debido a que hasta el mes de marzo de 2.008, los
porcentajes entre acciones de tutelas sobre servicios de salud
POS y no POS se mantuvieron muy similares, tal y como se muestra
en cuadro y gráfico siguientes en donde el 56,82% de las
tutelas presentadas correspondieron a servicios POS, mientras que
un 31,22% eran NO POS.

El contenido más frecuente de las tutelas interpuestas
era:

Es importante resaltar (como se muestra en la siguiente tabla)
que los contenidos de las tutelas presentadas durante el
años 2005 versan sobre servicios pertenecientes al plan
obligatorio de salud (Contributivo y subsidiado), mientras que un
porcentaje relativamente pequeño corresponde a servicios
de salud NO POS (con excepción de los medicamentos y
Prótesis-órtesis).

La pregunta evidente al observar este escenario, es
¿Porqué las Empresas Promotoras de Salud del
régimen contributivo y subsidiado niegan servicios que se
encuentran en el POS, si el porcentaje más importante de
los mismos no requerían semanas mínimas de
cotización? Pues la respuesta es simple. Si presentan
obstáculos para la prestación de los servicios
(sobre todo los de alto costo) y sólo asumen el valor de
aquellos en los que fueron demandados y condenados, podían
de esta forma generar ahorros considerables y mayor rentabilidad
de la actividad. Si el coste de negar el servicio era sólo
la probabilidad
de ser demandado y vencido en juicio, pues de cada 100 casos
presentados, bien podía la EPS ahorrase 25 a 30. Esto sin
lugar a dudas ha debido haber cambiado, porque la
reglamentación genera incentivos para que los aseguradores
estudien sobre la prestación del servicio de salud (POS y
NO POS) de manera oportuna, ya que si son condenados por fallo
judicial, y no tuvieron la diligencia debida perderán el
50% del servicio en comento.

La jurisprudencia de los tribunales administrativos y
laborales en términos generales identifican las siguientes
causas más comunes de demandas judiciales en materia de
salud, en las cuales subyace el incumplimiento de una
obligación de seguridad:

• Por incumplimiento puro y simple de la obligación
  principal, normalmente ella consiste en una obligación
  de cuidado específico de la integridad corporal del
  paciente.

• Por cumplimiento tardío o moroso de la
  obligación respectiva.

• Por cumplimiento defectuoso de la obligación de
  pericia.

• Por incumplimiento de medidas de bioseguridad.

• Por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias.

• Por transmisión de enfermedades.

• Por transfusiones sanguíneas.

• Por no aplicar antibióticos
  profilácticos.

• Por la pérdida de la oportunidad o chance para el
  paciente; (exige culpa del agente y esa culpa puede consistir
  en el incumplimiento de una obligación que normalmente
  es de seguridad).

• Por incumplimiento a los deberes de información al
  paciente y/u obtención de su voluntad o acatamiento de
  la misma (consentimiento Informado). El paciente
  autónomo es en principio el único que puede
  disponer válidamente de su seguridad en
  términos permitidos por la ley.

• Por daños causados en investigaciones
  biomédicas;

• Por aplicación de procedimiento o tratamiento
  contraindicado.

• Por quemaduras con electro cauterio o con otros
  implementos.

• Por dejar cuerpos extraños en el organismo del
  paciente.

• Por caídas injustificadas de los pacientes mientras
  están sometidos al cuidado del personal o
  institución de salud.

• Por productos de la salud defectuosos- peligrosos o
  ineficientes.

• Por errores de laboratorios.

• Por transplantes de órganos.

• Por asesoramiento genético.

• Por aplicación de biotecnologías, etc.

• Por cirugías estéticas de carácter
  puramente embellecedor.

• La actividad sanitaria.

6. JURISDICCION
ACTUAL

La palabra jurisdicción proviene del latín
jurisdictio, que se forma de ius dicere, aquella significa "decir
o indicar el derecho". La jurisdicción no es, pues, otra
cosa que la dicción del derecho. Pero esta
manifestación no aparece si no hay quien la solicite
reclamando justicia, caso
en el cual la respuesta la da el Estado a través de la
función jurisdiccional. Entonces bien es la potestad que
tiene el Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera
definitiva los conflictos de intereses. Es una potestad general
ya que el Estado está investido de soberanía en cuanto a la aplicación
de la ley pero, para una mayor eficiencia en el desarrollo de su
función jurisdiccional, ha dividido esta potestad en
sectores que conocemos de manera genérica como
jurisdicción; es así como hablamos de la
jurisdicción civil y agraria, la jurisdicción
penal, la jurisdicción laboral, jurisdicción de
familia y la
jurisdicción contencioso administrativa. Debemos,
entonces, entender cada una de estas llamadas jurisdicciones como
simples divisiones operativas de la potestad jurisdiccional del
Estado. El maestro Rogelio Enrique Peña Peña en su
obra Teoría
General del Proceso hace referencia a la jurisdicción
diferentes ámbitos:

Como ámbito territorial: La jurisdicción
se refiere a la extensión de terreno perfectamente
delimitada, en donde un funcionario puede hacer uso de la
autoridad con
que la ley lo ha dotado. Un juez municipal actúa dentro de
los límites
del municipio en el cual desempeña su cargo; los jueces
del circuito dentro de los distintos municipios que conforman su
circuito; un tribunal superior dentro de los circuitos que
se agrupan para formarlo, obedeciendo cada pluralidad los
factores de competencia señalados por la ley.

Como ámbito de poder: También la
jurisdicción se entiende como el poder para examinar,
mantener, corregir o revocar decisiones del funcionario de menor
categoría de la misma rama del poder público, o
para asumir directamente el
conocimiento de asuntos de cierta envergadura. En este
sentido, pues, el vocablo se utiliza para indicar la autoridad de
determinados estamentos del Estado incidiendo más en la
jerarquía que en la función, la cual denuncia
cierta insuficiencia porque, como se comenta, némine
discrepante entre los tratadistas, el juez, al lado de la
facultad de juzgar, tiene el deber administrativo de hacerlo. La
jurisdicción es un poder – deber. También por eso
el principio de la doble instancia tiene mucho que ver con la
bastardía de esta acepción cuando el recurso de
apelación la empuja para lograr la tamización del
proceso.

Existen corrientes doctrinarias que amalgaman, como si fueran
sinónimos, los conceptos de jurisdicción y
competencia. Así las cosas, la competencia resulta una
medida de la jurisdicción, El emérito profesor del
Externado de Colombia, doctor Hernán Fabio López
Blanco, trata de resolver este asunto diciendo sencillamente que
"siempre que el Código
habla de falta de jurisdicción se está refiriendo a
falta de competencia por ramas". Siendo la competencia la
capacidad tanto funcional como territorial que el estado confiere
a determinados funcionarios para que ejerzan la
jurisdicción; tenemos entonces funcionarios que pueden
realizar determinadas actuaciones en un determinado territorio,
pues están investidos por el estado para ejercer
exclusivamente dichos actos dentro de los límites
específicos que el mismo estado les demarca. Si ejercen
actos diferentes o por fuera del territorio asignado
estarían entonces obrando por fuera de su competencia y
sus actuaciones carecerían de valor.

La ley procesal establece en todo caso criterios para asignar
la competencia y establece un orden de prelación:

• Criterio de Especialidad

• Factor subjetivo: Observar la calidad de los sujetos
  implicados determina la competencia de algún juez de
  categoría especial

• Factor Objetivo por la Materia: Valorar la naturaleza del
  asunto que se trate.

• Factor Objetivo por la Cuantía: o su
  significación económica.

• Factor territorial

Teniendo en cuenta estos criterios, el artículo 2 de la
712 de 2001 atribuyó a la jurisdicción Ordinaria,
en su especialidad laboral y de seguridad social conocer de:

…

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social
integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de
la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan.

Sin embargo esta competencia asignada a los Tribunales
laborales teniendo en cuenta la especialidad de los mismos en
temas sobre "sistema integral de seguridad
social"[52] desató una
discusión entre esta corporación y los Tribunales
de los Contencioso Administrativo, por la competencia sobre
litigios en esta materia en los que fuera parte una Entidad
pública.

"La posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala
laboral era la siguiente"[53]:

"…De la simple lectura de los
apartes trascritos -y principalmente del párrafo
subrayado-(artículo 12 de la 712 de 2001, numeral 4), se
deduce que Jurisdicción Ordinaria Laboral asumiría
el conocimiento de todos los litigios y controversias en las que
intervenga la
administración sanitaria, hospitalaria o médica
(independientemente a la naturaleza de la entidad que preste el
servicio, esto es, privada o pública), en la medida que
los mismos pertenecerían a la órbita del sistema de
seguridad social integral, motivo por el cual todo tipo de
reclamación judicial que se refiera a pensiones, salud o
riesgos profesionales, debería ser, en principio, de
conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Ordinaria, en su
especialidad laboral, se repite, sin importar la naturaleza de la
relación jurídica o los actos que se
controviertan"

Sin embargo, el Consejo de Estado manifestó en
numerosas decisiones que era el competente teniendo en cuenta la
atribución prevista en el artículo 1º de la
ley 1107 de 2006, la cual señalo que corresponde a la
jurisdicción contencioso administrativa, "juzgar las
controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades públicas incluidas las sociedades de
economía mixta con capital público
superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen
funciones propias de los distintos órganos del
Estado". Luego que según esta norma primaba para
todos los efectos al momento de determinar la competencia el
factor subjetivo u orgánico.

Este conflicto fue
resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura de manera
favorable a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, ya que se aclaró que la competencia para
conocer sobre los conflictos referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras los siguientes tribunales, en los
que sea parte una entidad pública o de economía
mixta con capital público superior al 50%, le corresponde
a ésta y no a la jurisdicción ordinaria.

Conforme a lo esbozado, esta totalmente claro que en nuestro
país no existe en la actualidad no existe una
jurisdicción especial de seguridad social y mucho menos en
Salud, los conflictos de está naturaleza los resuelve la
jurisdicción ordinaria laboral. Por lo tanto, los litigios
de seguridad social se rigen por el Código de
Procedimiento Laboral y les será aplicable esta
legislación y los principios para los procesos del
trabajo, tales como la lealtad procesal, eventualidad, libertad
procesal, economía procesal.

6.1. ESQUEMA DE LA ACTUAL
JURISDICCIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

La primera y única instancia están a cargo de
los Jueces Laborales del Circuito, la segunda instancia es
competencia del Tribunal Superior del Distrito y la máxima
autoridad jurisdiccional es la Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral, que conoce del recurso extraordinario de
casación.

Por otro lado, en las acciones que se adelantan contra
entidades de derecho
público, administrativas o sociales existe como
requisito de procebilidad una "vía gubernativa". Es
necesario agotar esta vía para poder acudir ante la
justicia ordinaria en los procesos contra las entidades antes
mencionadas. Es un factor de competencia, en el que el juez
laboral no puede conocer de estos procesos hasta que se haya
acudido y agotado la vía gubernativa.

La vía gubernativa consiste en interponer los recursos
establecidos en la ley contra los actos administrativos que
deciden solicitudes de carácter laboral, estos son:
reposición, queja y apelación. Aunque existen
ciertos actos que a pesar de no ser objeto de recursos, se debe
presentar una solicitud contra estos, en los casos que se
requiera.

Para acudir al juez laboral se necesita copia del memorial
debidamente sellado con el que se presentó el recurso o la
providencia con la cual se resolvió el recurso.
Está es la prueba que demuestra que la vía
gubernativa se agotó. En el evento de que se presentara la
figura jurídica del silencio administrativo negativo, que
consiste en que si la administración no responde se considera que
negó la petición hecha. El término es de un
(1) mes desde la interposición del recurso y es suficiente
demostrar el silencio de la administración para considerar agotada esta
vía.

Otros mecanismos alternos de solución de conflictos en
el Derecho
Laboral, también se aplican a la Seguridad Social,
como la conciliación y el arbitramento, entre otros.

La reforma al proceso laboral no solucionado en nada los
diferentes problemas o conflictos que se presentan alrededor del
Régimen Contributivo de Salud, por lo que consideramos
necesario proponer alternativas que contribuyan a resolver las
dificultades del sistema de seguridad social como atribuir
funciones jurisdiccionales a una entidad de carácter
administrativo para que resuelva conflictos exclusivamente en
materia de Salud y que incluya a todas las entidades del sistema,
ya sean públicas o privadas y a todos los usuarios del
mismo; o proponer la creación de una jurisdicción
especial de seguridad social.

7.
SUPERINTENDENCIAS

Puesto que el eje central de esta tesis es la
creación de una entidad administrativa que se encargue de
ejerce el control y vigilancia sobre el Régimen Subsidiado
de Salud y remplazar en esa función a las
Superintendencias de Salud y financiera. Entidad esta que goce o
posea la suficiente competencia para poder suplir los
vacíos normativos existentes que tienen sumido en una
crisis nuestro sistema de seguridad social, es necesario dedicar
un capítulo entero al tema de las Superintendencias para
entender todos los aspectos que giran entorno a estas entidades.
Además, como ya se ha mencionado a lo largo de todo este
proyecto, son las Superintendencias de Salud y Financiera, las
encargadas de vigilar a las entidades que prestan los servicios
de salud, pensiones y riesgos profesionales.

Las Superintendencias están reguladas con el Decreto
1050/68 que las define como "organismos adscritos a un
ministerio y que, dentro de los límites da la
autonomía administrativa y financiera que la ley les
señala, ejercen algunas de las funciones que pertenecen al
Presidente de la
República como suprema autoridad administrativa, y las
que la ley les confiere".

Cumplen funciones delegadas por el Presidente de la
República de inspección, vigilancia y control, y
funciones atribuidas por la ley.

La Constitución de 1991 prevé que el
Presidente de la República puede delegar directamente al
Superintendente las funciones que le atribuye la
Constitución. Las Superintendencias son delegatarias
directas del presidente por mandato constitucional. Tienen
personería jurídica, y se rigen por las normas que
las crean.

Aunque en la actualidad existen 12 Superintendencias, en el
presente capítulo vamos a referirnos a tres
superintendencias, que para los fines de nuestra tesis
consideramos más importantes, por la relación que
tiene con el tema:

$" Superintendencia Financiera

$" Superintendencia de Sociedades

$" Superintendencia de Salud

7.1. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la
fusión
de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la
Superintendencia de Valores,
según lo establecido en el artículo 1 del Decreto
4327 de 2005. La entidad es un organismo técnico adscrito
al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, con personería jurídica,
autonomía administrativa y financiera y patrimonio
propio.

• Superintendencia Bancaria

La Superintendencia Bancaria de Colombia fue creada mediante
el artículo 19 de la Ley 45 de 1923, año durante el
cual se produjeron en nuestro país importantes reformas
legislativas que permitieron la conformación de un marco
institucional apropiado para el crecimiento y desarrollo de
muchos sectores fundamentales de la economía nacional.

Hasta ese momento en Colombia, como en la mayoría de
países del mundo, las entidades bancarias funcionaban sin
mayores trabas, con escasas garantías para los derechos de
sus ahorradores y otros terceros interesados y mínima
supervisión del Estado, ya que a pesar de
que la inspección sobre dichos establecimientos estaba
consagrada en la Ley 51 de 1918, en la práctica no se
ejercía.

7.1.2. Superintendencia de Valores

La Comisión Nacional de Valores fue creada
mediante la Ley 32 de 1979, con el objetivo de "estimular,
organizar y regular el mercado
público de valores", entendiendo por tal el conformado por
la emisión, suscripción, intermediación y
negociación de los documentos emitidos en
serie o en masa, respecto de los cuales se realizara oferta
pública, y que otorgaran a sus titulares derecho de
participación, de crédito, de tradición o
representativos de mercancía.

La entidad comenzó a operar en 1980, en un momento en
el cual la confianza del público inversionista en el
mercado bursátil estaba gravemente afectada por hechos
tales como las grandes pérdidas sufridas por los
ahorradores de algunos fondos de inversión y las pugnas por obtener el
control de importantes empresas del país.

Las funciones iniciales de la Comisión Nacional de
Valores, establecidas en el artículo 9º de la Ley 32
de 1979, no incluían la inspección, vigilancia o
control sobre ninguno de los agentes del mercado,
centrándose en la administración del Registro Nacional
de Valores e Intermediarios; la autorización de las
ofertas públicas de los documentos emitidos en serie o en
masa y la determinación de las características de
la información que debía suministrarse al mercado y
de las condiciones para la realización de operaciones a
través de bolsa, principalmente.

Posteriormente, con el fin de fortalecer y especializar la
supervisión del mercado bursátil, el Decreto 2920
de 1982 trasladó a la Comisión Nacional de Valores
el control y vigilancia administrativo de las bolsas de valores,
de los comisionistas de bolsas, de los corredores independientes
de valores y de las sociedades administradoras de fondos de
inversión, con las mismas facultades que antes
tenía la Superintendencia Bancaria.

En los años siguientes, diversas normas otorgaron a la
Comisión Nacional de Valores la vigilancia de las
sociedades administradoras de depósitos centralizados de
valores, las sociedades calificadoras de valores y los fondos de
garantía que se constituyan en el mercado público
de valores y los fondos mutuos de inversión.

En 1991, la nueva Constitución Nacional dispuso en su
artículo transitorio 52, que la Comisión Nacional
de Valores tendría el carácter de Superintendencia,
y ordenó al Gobierno Nacional la adecuación de la
institución a su nueva naturaleza. Mediante el Decreto
2115 de 1992, expedido por el Presidente de la República
en ejercicio de las atribuciones conferidas en los
Artículos Transitorios 20 y 52 de la Constitución
Política, reestructuró la entidad, que pasó
a denominarse Superintendencia de Valores.

En el artículo 2º del mencionado decreto 2115 se
dispuso que la Superintendencia asumiría el control sobre
los emisores de valores, con el fin primordial de velar por la
calidad, oportunidad y suficiencia de la información que
éstos deben suministrar y presentar al público,
proteger los intereses de los inversionistas y verificar que
quienes participen en el mercado público de valores
ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

En virtud de lo anterior, cesó la vigilancia que hasta
la entrada en vigencia del Decreto 2115 de 1992 ejercía la
Superintendencia de Sociedades sobre los emisores de valores de
los sectores agroindustrial, minero, industrial, comercial y de
servicios, con excepción de los fondos ganaderos y las
sociedades que se encontraban en concordato o en proceso de
liquidación, las cuales continuarían
rigiéndose por las disposiciones que regulaban tales
procesos a la fecha de promulgación del referido
Decreto.

7.1.3. Integración de las dos entidades en la
Superintendencia Financiera de Colombia

Ante el acelerado desarrollo del mercado financiero, el
Gobierno Nacional consideró necesario evaluar si la
estructura del
actual sistema de regulación y supervisión del
mercado, en cabeza de la Superintendencia Bancaria, respecto de
los establecimientos financieros y de seguros, y de la
Superintendencia de Valores, respecto de los participantes en el
mercado de
valores, resultaba adecuada para garantizar un sistema
financiero estable, eficiente y competitivo, que brindara un
ambiente de
protección
al consumidor.

En el estudio realizado con tal propósito por expertos
internacionales, se concluyó que era necesario revisar la
estructura del mercado financiero nacional, la regulación
que lo regía y la supervisión que se ejercía
sobre éste, con el fin de adecuarlos a las necesidades y
realidades económicas vigentes.

Para el efecto, se efectuó una profunda revisión
del conjunto normativo aplicable al sistema financiero
colombiano, con el propósito de eliminar arbitrajes y
disposiciones obsoletas, así como obtener una
regulación moderna, clara y coherente que ofreciera
seguridad jurídica al supervisor, al sistema y a los
consumidores.

Se encontró que la existencia de supervisores
diferentes había promovido arbitrajes regulatorios en
temas contables, de desarrollo de los negocios y de
suministro de información a los consumidores. Un ejemplo
de ello se presentaba en el caso de las carteras colectivas, que
eran vigiladas por la Superintendencia Bancaria cuando eran
estructuradas y administradas por las sociedades fiduciarias;
mientras que cuando eran estructuradas y administradas por
sociedades comisionistas de bolsa o sociedades administradoras de
inversión, se encontraban vigiladas por la
Superintendencia de Valores.

Adicionalmente, se hizo necesaria la revisión del
diseño
del proceso de elaboración de la regulación, de tal
forma que se definieran con claridad las competencias de las
distintas autoridades, para garantizar su acción
coordinada, evitar la proliferación de disposiciones y
propiciar la participación de los distintos sectores
interesados.

Por otra parte, en relación con la supervisión,
se concluyó que los considerables cambios que durante la
última década había sufrido el mercado
financiero, en su estructura, la dinámica de las operaciones y los riesgos
implícitos en éstas, hacían que la
existencia de dos supervisores, sobre agentes cuyas actividades
con frecuencia estaban bajo el ámbito de las dos
superintendencias, como es el caso de los intermediarios
financieros, muchos de los cuales ejercían además
la intermediación de valores, invertían en forma
protagónica en los escenarios bursátiles de
negociación y participaban como emisores en el mercado de
valores, hacían necesaria la integración de la
supervisión, reconociendo el cambio en las
actividades, la evidente integración de los mercados y los
crecientes riegos a los cuales están expuestos los
diferentes participantes en el sistema.

Así, se materializó la integración de las
superintendencias de Valores y Bancaria, en la Superintendencia
Financiera de Colombia, como un nuevo supervisor que
reemplazó a los dos anteriores. No se trató de que
una superintendencia asumiera las funciones de la otra, sino de
crear un nuevo esquema de supervisor, que responda a las nuevas
realidades del sistema financiero colombiano.

La estructura
organizacional y funcional de la Superintendencia Financiera
de Colombia se basa en la efectiva y eficiente supervisión
de los principales riesgos a los que están expuestas las
entidades del sistema, tales como los riegos de crédito,
operativo, de mercado y de lavado de activos.
Adicionalmente se tuvo en cuenta que los activos del sistema
está concentrado en unos pocos grupos o
conglomerados financieros, integrados por instituciones de
diferente naturaleza, que exigen una supervisión altamente
especializada, comprensiva y consolidada, que permita lograr
economías de escala,
concentrada en el seguimiento de las operaciones y exposiciones
entre entidades del mismo grupo o
conglomerado y que advierta oportunamente situaciones que puedan
derivar en problemas del conglomerado o sistémicos.

7.2. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades fue creada en el país
mediante la Ley 58 del 5 de Mayo de 1931, denominándose
Superintendencia de Sociedades
Anónimas. Al mando de esta Superintendencia estaba el
Superintendente de Sociedades Anónimas, quien era nombrado
por el Presidente para un período de cuatro años y
que tenía como funciones la supervigilancia de todas las
sociedades mencionadas, con excepción de los
establecimientos bancarios.

La Superintendencia de Sociedades tal como funciona hoy en
día fue reestructurada mediante el Decreto No 01080 del 19
de Junio de 1996, el cual fue expedido en ejercicio de las
facultades legales otorgadas por el artículo 226 de la ley
222 del 20 de Diciembre de 1995 al Presidente de la
República.

La naturaleza de la Superintendencia de Sociedades tal como la
concebimos hoy, es un organismo técnico, adscrito al
Ministerio de Desarrollo
Económico, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante la
cual el Presidente de la República ejerce la
inspección, vigilancia y control de las sociedades
mercantiles, así como las facultades que le
señala la ley en relación con otras personas
jurídicas o naturales.

Dentro de las funciones de la Superintendencia de Sociedades
queremos destacar la de actuar como conciliadora en los
conflictos que surjan entre los socios y entre éstos y la
sociedad con
ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social;
así como en los que se presenten entre la sociedad y sus
acreedores, generados por problemas de crisis económica
(Artículo 2 Numeral 2 Decreto 1080 de 1996); la de
organizar un centro de arbitraje para la
solución de conflictos que surjan entre los socios o entre
éstos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o
cumplimiento del contrato social
(Artículo 2 Numeral 3 Decreto 1080 de 1996); la de
tramitar los procesos concursales de todas las personas
jurídicas, sean sociedades
comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas
unipersonales, empresas industriales y comerciales del Estado,
cooperativas,
fundaciones y corporaciones que no estén sujetas a un
régimen especial de intervención y
liquidación (Artículo 2 Numeral 17 decreto 1080 de
1996).

Con respecto a la Oficina de
Conciliación y Arbitramento, el artículo 7 del
Decreto 1080 de 1996 le otorga la función de promover y
coordinar todo lo relacionado con la conciliación y el
arbitramento, como mecanismos alternos de solución de
conflictos.

El artículo 12 del Decreto 1080 de 1996 se refiere a
que la Superintendencia podrá contar con superintendencias
regionales las cuales ejercerán funciones como la de
ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control
de las sociedades comerciales del área de su
jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos establecidos
por el Superintendente de Sociedades.

Frente a la competencia concursal el artículo 23
menciona: que la Superintendencia de Sociedades será
competente, de manera privativa, para tramitar los procesos
concursales de todas las personas jurídicas,
llámense sociedades comerciales, sucursales de sociedades
extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y
comerciales del Estado, cooperativas, fundaciones y
corporaciones, que no estén sujetas a un régimen
especial de intervención o liquidación.

7.3. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD

Es el organismo de control del sistema de salud. Mediante el
decreto 452 de 2000 se modificó la estructura de la
Superintendencia Nacional de Salud, y se decretó la nueva
forma de funcionamiento de la mencionada Superintendencia.

La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de
carácter técnico, que cumple funciones de
inspección, vigilancia y control en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente,
adscrita al Ministerio de Salud.

(Artículo 1 Decreto 452 de 2000).

Tiene como objeto contribuir al desarrollo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud mediante el ejercicio de la
inspección, vigilancia y control para garantizar el
servicio público esencial de salud.

La Superintendencia ejercerá las funciones que
legalmente le competen en materia de inspección,
vigilancia y control para alcanzar objetivos como: – Coadyuvar a
la operatividad del modelo de
competencia regulada en el Sistema General de Seguridad Social
para garantizar los derechos y deberes de los usuarios. –
Afianzar la calidad de atención en salud al cliente mediante
la inspección vigilancia y control del aseguramiento, la
prestación de los servicios y la satisfacción al
usuario. – Propugnar por la adecuada utilización de
recursos y por la estabilidad financiera del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

El patrimonio y los recursos de la entidad provienen de las
asignaciones hechas en el presupuesto
general de la nación; de los bienes muebles
e inmuebles adquiridos a cualquier título; de las
subvenciones, donaciones y cesiones de derechos; de los recursos
provenientes de la tasa impuesta a las entidades vigiladas por la
prestación de servicios de inspección, vigilancia y
control; de los recursos originados en la venta de sus
publicaciones; de pliegos de licitaciones o de concurso de
méritos y de fotocopias; de los intereses, rendimientos y
demás beneficios que perciba por el manejo de recursos
propios, y por los demás ingresos que hayan sido o le sean
reconocidos. (Artículo 4 Decreto 452 de 2000)

Como principios rectores la norma menciona que la
Superintendencia se guiará por los principios que orientan
la gestión
administrativa observando la Constitución y la ley.

Al referirse al ámbito de aplicación la norma
menciona que "el Presidente de la República
además de aquellas que le delegue el Ministro de Salud,
corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud asumir la
Inspección, vigilancia y control de todas las personas y
entidades públicas, privadas o mixtas de cualquier orden,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica o
denominación, que cumplan funciones de aseguramiento,
administración, generación, gestión,
programación, ejecución de recursos,
prestación y control de los servicios de salud. En
Consecuencia tendrá las funciones de Inspección
vigilancia y control sobre la prestación del servicio de
Salud como servicio público esencial y como servicio de
interés general." (Artículo 6 Decreto 452 de
2000)

Dentro de las funciones generales de la Superintendencia
queremos destacar:

– La de coadyuvar al desarrollo de un sistema de
información único para identificar situaciones de
evasión, elusión y riesgo financiero del sector
salud y articular las actuaciones a que haya lugar con las
demás entidades de control acorde con sus competencias.
(Artículo 8 numeral 15 Decreto 452 de 2000)

– La función de practicar visitas a los entes vigilados
para lo cual podrá utilizar todos los medios de prueba
previstos en las normas procedimentales con el fin de obtener un
conocimiento integral y el esclarecimiento de los hechos que
sirvan de fundamento para las decisiones a que haya lugar.

(Artículo 8 numeral 26 Decreto 452 de 2000)

– La de interrogar bajo juramento y con observancia de las
formalidades previstas para esta clase de
pruebas en el
código de procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo
testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de
los hechos durante el desarrollo de sus funciones.
(Artículo 8 Numeral 27 Decreto 452 de 2000)

– La de imponer sanciones en el desarrollo de sus funciones
tanto con amonestación escrita como con multas sucesivas
de acuerdo con el artículo 8 numerales 28 y 29 del decreto
452 de 2000.

Finalmente queremos destacar el Art. 18 perteneciente al
Capítulo III de las Disposiciones Varias y el cual se
refiere a la competencia prevalente así: "La
Superintendencia Nacional de Salud tendrá competencia
prevalente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
para conocer, investigar y sancionar las conductas irregulares de
personas, entidades públicas, privadas o mixtas,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, cuando se
traten de asuntos que tienen que ver específicamente con
la financiación, aseguramiento y calidad en
atención en salud."

7.3.1. Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud

Con el fin de garantizar la efectiva prestación del
derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116
de la Constitución Política, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se
les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario;

b) Reconocimiento económico de los gastos en que
haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga
contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado
expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios;

c) Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;

d) Conflictos relacionados con la libre elección
que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos
relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

Parágrafo 1°. La Superintendencia
Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos
asuntos a petición de parte. No podrá conocer de
ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales
vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.

8. LA ACCIÓN
DE TUTELA EN CUBRIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD

Una de las grandes reformas que introdujo la asamblea
constituyente de 1991, fue la implementacion de la acción
de tutela, la cual fue creada en sus comienzos, como un mecanismo
ágil, sumario, de protección y defensa, encargado
de velar por el respeto de los
derechos
humanos, los cuales hasta la entrada en vigencia de la carta
política del 91, no eran otra cosa que letra muerta dentro
de nuestro ordenamiento jurídico.

El Derecho de Amparo o
Acción de Tutela ha cobrado desde su aparición un
papel protagónico en el cubrimiento de la seguridad social
en salud para los colombianos que se encuentran en
situación desprotegida. Este mecanismo se ha vuelto
especialmente protagónico debido a todos los cambios que
el gobierno ha empezado a efectuar al interior del país,
esto es, el recorte del gasto
público, la disminución del tamaño del
estado que implica un proceso de privatización del sector salud, el
paulatino cambio del sector salud para someterlo a las leyes del
comercio de la
oferta y la demanda, entre otros. Se han hecho numerosos estudios
y observaciones que permiten concluir que la tutela casi se ha
cumplido en un paso obligatorio para conseguir el cabal
cumplimiento del servicio de salud de los colombianos.

Es por ello que saber que requisitos y qué criterios
tienen en cuenta los Jueces de la República para conceder
las tutelas (en especial nos interesan los requisitos de la Corte
Constitucional) es importante y casi una cuestión vital
para quienes buscan un cubrimiento total de sus derechos
fundamentales relacionados con su salud.

En primer lugar hay que determinar que la acción de
tutela sólo opera cuando se encuentra en peligro inminente
o se ha vulnerado un derecho fundamental. No existe una lista
tajante que nos pueda decir cuáles son los derechos
fundamentales, sino que, dadas las circunstancias de cada caso en
donde la integridad y el núcleo esencial de lo que
significa ser un ser humano se ve afectado, podemos decir que hay
una vulneración al derecho fundamental. En todo caso, es
importante saber que la acción de tutela sólo opera
para cubrir los derechos fundamentales.

Además de ello, la tutela debe:

"Primero: Que opere en conexión con otro
derecho fundamental. En efecto, si no se invoca un derecho
que sea derecho fundamental directamente, por lo menos que el
derecho invocado, de ser vulnerado por la entidad demandada
prestadora de salud, resultaría dañado otro derecho
que si es fundamental sin lugar a dudas. Si no hay un derecho
fundamental que invocar, entonces se debe demostrar la conexidad
del derecho invocado con éste.

Segundo: La asistencia que se
solicita cubre una calamidad que sea tan grave y afecte de una
manera tan inminente la vida o la integridad de la persona, que
el cubrimiento debe ser urgente.

• DIFICULTADES PRESENTADAS EN LOS FALLOS DE TUTELA Y
  DEMÁS RECLAMACIONES JUDICIALES

La acción de Tutela, a pesar de lo útil que ha
sido para garantizar (sobre todo) el acceso a la
prestación de los servicios de salud, ha generado
inconvenientes derivados especialmente, en la falta de
conocimiento de algunos jueces de tutela sobre la normatividad
propia de cada régimen, competencias y responsables del
pago de los recobros, aplicación del principio de
integralidad, el análisis de los gastos soportables, entre
otros aspectos.

Confusiones tan comunes del Juez de Tutela como ordenar el
recobro de los servicios prestados al Fosyga, cuando se trataba,
de una actividad NO POS, del régimen subsidiado, que
debía ser asumida por las secretaria de salud respectiva.
La discusión se generaba ya que el Fosyga glosaba siempre
la cuenta por esta causa y cuando posteriormente la EPS-S
requería el pago a la entidad territorial ésta
manifestaba que no había sido condenada en la
sentencia.