Píldora del día siguiente ¿Constitucional o inconstitucional? (página 2)

i) los mandatos contenidos en las normas legales
cuyo cumplimiento se pidió reúnen los requisitos
mínimos establecidos en la STC N°
0168-2005PC/TC[4]

ii) se acreditó que el MINSA no cumplió con
su deber de poner a disposición del pueblo la
información requerida sobre la PDS porque si bien mediante
R. Ministerial N.° 668-2004/MINSA, aprobó las
Guías nacionales de atención integral de la salud
reproductiva incluyendo la PDS; tal documento por su volumen
está dirigido a los profesionales de la salud que atienden
consultas sobre la materia más no a los ciudadanos.

iii) se acreditó que el MINSA no viene cumpliendo
con poner a disposición de la ciudadanía, en forma
permanente y gratuita, los insumos de la PDS pues si bien
inició un reparto de aquella ésta luego fue
detenida.

iv) diversos informes de los amicus curiae e
instituciones que intervinieron en el
proceso[5]determinaron que en el estado actual de
la medicina, los efectos de la PDS son anticonceptivos.

2.2. Píldora del día siguiente
(caso 2) STC.N.° 02005-2009-PA/TC

§ De la demanda.

Se trata de una demanda de amparo
interpuesta por la ONG "Acción
de Lucha Anticorrupción" contra el Ministerio de Salud a fin que éste
se abstenga: (i) de iniciar el programa de
distribución de la Píldora del
Día Siguiente en todas la entidades públicas y
centros hospitalarios de manera gratuita; y, (ii) de distribuir
los proyectos que el
Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar sobre la PDS sin previa
consulta al Congreso.

Señaló la ONG que el MINSA dispuso la
distribución masiva y gratuita de la PDS por considerarla
método
anticonceptivo, lo que es cuestionable porque existe mala y
engañosa información acerca de las propiedades
abortivas y de la supuesta condición de medicamento de la
PDS, todo lo cual genera un peligro de asesinato masivo.

§ De la decisión del TC.

Con motivo de haberse interpuesto recurso de agravio
constitucional contra la sentencia de segunda instancia que
declaró fundada en parte la demanda, el Pleno del
TC[6]por mayoría –existió un
voto singular de los magistrados Landa y Calle–
resolvió declarar fundada la demanda y ordenó que
el MINSA se abstenga de desarrollar como política
pública, la distribución gratuita a nivel nacional
de la Píldora del Día Siguiente. Sus argumentos en
resumen fueron, que:

• i) el TC se inclina por considerar que la
  concepción de un nuevo ser humano se produce con la
  fusión de las células maternas y paternas
  (fecundación) dando origen a una nueva célula
  llamado cigoto; y,

• ii) dado que existe duda razonable que la PDS impide
  la anidación del cigoto en el endometrio de la mujer
  (capa interna del útero) se genera incertidumbre de
  que aquella posea efectos abortivos por lo que en
  aplicación de los principios pro homine, pro
  debilis y precautorio, ordena que el MINSA se abstenga
  de distribuirla fin de garantizar la vida del concebido.

2.3. ¿Existe
contradicción?

Del recuento de ambos procesos
constitucionales se puede advertir que el tema discutido
–aún cuando se han planteado a la inversa– es el
mismo y este radica en "si la PDS debe o no ser distribuida por
parte del Estado". En
efecto, mientras que en el Exp. N.° 7435-2006-PC/TC,
vía cumplimiento se solicitó que el MINSA
distribuya la PDS, en el Exp. 02005-2009-PA/TC vía amparo
se demandó en cambio que el
MINSA no las distribuya. Estando de por medio la discusión
de si la PDS es abortiva o anticonceptiva para que a partir de
allí se permita o prohíba su distribución,
se requería una respuesta que sea uniforme.

Sin embargo, en mi opinión –sumándome
a quienes se han expresado en este sentido– el TC
emitió fallos contradictorios y es evidente, pues mientras
en la STC N.° 7435-2006-PC/TC de 13/11/2006, el TC
ordenó al MINSA que cumpla con informar y suministrar a la
población la Píldora del Día
Siguiente por considerarla que tiene efectos anticonceptivos según los informes de
los amicus curiae que intervinieron en el referido
proceso, en la
STC N.° 02005-2009-PA/TC de 16/10/09 le ordenó por el
contrario se abstenga de hacerlo por considerar que existe duda
razonable de que uno de los efectos del la píldora atente
contra la vida del concebido (duda de si produce o no
aborto), lo que hizo sin emitir mayor justificación
en relación a su anterior fallo. Tan frontal es la
contradicción, y hasta se considera que se habría
afectado la cosa juzgada[7]–sobre esto
último publicaré un artículo– que en la
práctica no pueden coexistir los dos fallos del TC por ser
excluyentes, lo que implica que entonces que el segundo
dejó sin efecto al primero sin que el TC haya siquiera
motivado al respecto.

Se debe hacer mención que el Presidente del TC, Dr.
Vergara Gotelli, expuso en su fundamento de voto de la STC N°
2005-2009-PA/TC que no existe tal contradicción, porque si
bien en la primera sentencia (7435-2006-PC/TC) se ordenó
al MINSA cumpla las resoluciones ministeriales vigentes y en
consecuencia provea y dé información sobre la
Píldora del Día Siguiente; en dicha oportunidad
–refiere– no se evaluó el fondo del asunto, sino
que por la naturaleza del
proceso de cumplimiento que se inició, se evaluó
solamente si los mandatos de las resoluciones
sub-judices cumplían o no los requisitos
establecidos como precedente vinculante en la STC N°
0168-2005PC/TC. En cambio –continúa diciendo- en
la STC N.° 2005-2009-PA/TC, que versa sobre amparo, sí
se evaluó el fondo del asunto, esto es, si la
distribución de la PDS puede atentar contra el derecho a
la vida. Este argumento, lo ha reiterado en la Nota de Prensa N.º
090-2009-OII/TC, publicado en la página web
del TC el 26/10/09.

Tal posición ha sido respaldada por el Vicepresidente
del TC, Dr. Carlos Mesía en declaraciones brindadas a
Radio Programas del
Perú, publicadas en su pagina web el
24/10/2009; así se señala: "El vicepresidente
del Tribunal Constitucional (TC), Carlos Mesía,
negó que exista una incoherencia en el fallo sobre la
píldora del día siguiente, con una
resolución anterior del mismo tribunal autorizando su
distribución en las entidades del Estado. Explicó
que en 2006 lo que se vio fue una acción de cumplimiento
para que el Ministerio de Salud cumpla con su propia
resolución de distribuir el medicamento, a lo que el TC
accedió, pero sin entrar al tema de fondo, si era abortiva
o no (.)"[8]. Se vuelve a reiterar tal
posición cuando en la resolución del TC de 29/10/09
se resolvió el pedido de aclaración que
formuló el MINSA, resolución firmada por los
magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y
Beaumont Callirgos.

Sobre lo expresado por los respetables magistrados, cabe
expresar conforme a lo sostenido por la doctrina y la propia
jurisprudencia
del TC, que un Juez, en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho no podría ordenar el cumplimiento de una norma
legal o resolución administrativa firme, si éstas
son inconstitucionales sea por vulnerar derechos fundamentales,
principios y/o
valores
constitucionales[9]Esto supone entonces que frente
a una demanda de cumplimiento, los magistrados del Poder Judicial o
del TC no pueden actuar de manera mecánica verificando si el mandato es
cierto, claro, vigente, exigible, entre otros, sino que
además deben cerciorarse que la norma legal o
resolución administrativa cuyo cumplimiento se pide es
constitucional.

Por tanto, consideramos que es un argumento deleznable
sostener que el TC, al momento resolver el proceso cumplimiento
mediante la STC N.° 7435-2006-PC/TC, no evaluó la
constitucionalidad de las resoluciones ministeriales sub-judices,
que dentro de sus normas de planificación
familiar incorporaron la "Píldora del Día
Siguiente" como un método anticonceptivo a distribuir. Es
muy poco probable (sería ingenuo creer) que el TC
se haya arriesgado a ordenar la distribución de dicha
píldora sin antes haber evaluado si se trata de un
método anticonceptivo y no de un método abortivo
disfrazado.

Sin duda esto no ha ocurrido, y prueba de ello es que en el
fundamento 22 de la citada sentencia, el TC señala:
"(e)ste Colegiado en estricto acatamiento de las normas
debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos
vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las
normas legales y de los actos administrativos, teniendo en
cuenta los diversos informes amicus curiae así como de las
instituciones
involucradas (los cuales han determinado que en el estado
actual de la medicina los
efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las
pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas (.)" (lo
negrito es agregado nuestro).

Véase que los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen en
el voto singular que emitieron en la STC N.°
02005-2009-PA/TC, señalaron en el fundamento 39:
"(S)omos concientes que lo que pretende la demandante es
paralizar una medida de política de salud reproductiva
cuya ejecución ya fue valorada y decidida en anterior
oportunidad. En efecto, consta de la Sentencia emitida en el
Expediente Nº 7435-2006-PC/TC (Caso: Susana Chávez
Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se
pronunció a favor del cumplimiento de determinadas
Resoluciones Ministeriales que precisamente disponían la
provisión y la información sobre los AOE en todas
las entidades de salud a cargo del Estado (.)".

El propio magistrado Dr. Carlos Mesía Ramírez,
que expresa que no existe tal contradicción,
señaló en su fundamento de voto emitido en la STC
N.° 02005-2009-PA/TC: "En la sentencia recaída en
el Exp. N.º 07435-2006-PC/TC, compartí la tesis del
Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada
"Píldora del Día Siguiente" tenía efectos
anticonceptivos. He cambiado de opinión (.)".

3.- ¿Es
acertada la decisión del TC de prohibir la
distribución de la Píldora del Día Siguiente
por parte el MINSA?

Para responder, es preciso indagar primero (como en su momento
lo hizo el TC): (i) cuándo se inicia la vida y (ii)
cuáles son los efectos de la Píldora del Día
Siguiente.

3.1. ¿Cuándo se inicia la vida
humana?

La vida humana, como el propio TC lo ha reconocido en su
jurisprudencia[10]así como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 6°)[11] y otros Pactos o
Tratados
Internacionales, es un derecho inherente y consustancial a la
persona humana
por su sola condición de tal, de ahí que se trata
entonces de un derecho
natural, o como le llama el profesor Otto
Bachof[12]un derecho metapositivo en clara
alusión que existe desde antes que el Estado lo reconozca
en un texto
constitucional y es superior a este orden jurídico que,
reitero, lo único que hace es reconocerlo y no crearlo, y
por tanto no puede vulnerar su contenido esencial.

Nuestra Constitución en su artículo 2.1.,
reconoce dicho derecho señalando que toda persona tiene
derecho a la vida y que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece. De esta disposición, se puede avisorar
que en nuestro ordenamiento jurídico se considera que la
vida humana inicia con la concepción lo que es confirmado
con el articulo 1° del Código
Civil de 1984, que establece: "(L)a vida humana comienza
con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece (.)". Ello además es conforme
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica, que
en su artículo 4° establece: "toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho está
protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción
(.)".

Hasta aquí todo bien, pues nuestra legislación y
los pactos internacionales sobre derecho humanos reconocen el
derecho a la vida desde la concepción, el problema es que
ninguno de estos instrumentos jurídicos señalan
expresamente cuando se produce la concepción. Sobre el
particular, como lo señala el TC en la STC N.°
2005-2009-PA/TC, existen varías teorías
que intentan explicar el inicio de la vida, cuales son:

• a) Teoría de la
  fecundación.-

La fecundación es un proceso que comprende
varias etapas; se inicia con la penetración del
espermatozoide al óvulo, luego de algunas fases
intermedias –como el reconocimiento y adhesión del
espermatozoide al óvulo, reacción
acrosómica, denudación, fusión
y bloqueo de la popispermia, reasunción de la segunda
división meiótica del ovocito y formación de
los pronúcleos masculino y femenino-, se produce la
singamia que es el acto de fusión de los 23 cromosomas del
hombre con los
23 cromosomas de la mujer y,
termina con la "anfimixis" cuando los cromosomas duplicados se
condensan dándose paso a la primera división
mitótica de la segmentación del
cigoto[13]El TC de modo acucioso ha mencionado que
en esta teoría
existen dos posiciones:

a.1 Hay quienes sostienen que la vida se inicia desde que el
espermatozoide penetra al óvulo, pues con ello se forma
una célula
diploide y se pone en marcha un proceso irreversible de
formación del ser humano. Así se señala:
"(L)a fecundación es el proceso biológico
mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide con
lo cual se inicia el desarrollo
embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo
(.)"[14]

a.2 Por su parte otros señalan que desde ese momento no
se puede entender que exista vida humana, sino recién
cuando se produce la singamia, esto es la fusión de los 23
cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer
formándose el cigoto (nueva célula). Así se
señala por ejemplo: "(L)a unión del pro
núcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con
su individualidad cromosómica y con la carga genética
de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución llegará al
nacimiento"[15].

b) Teoría de la anidación o
implantación.-

Una vez formado el cigoto, éste es transportado
vía las trompas de falopio al útero de la mujer
para que continúe su desarrollo
hasta llegar al estado de blastocito[16]Al
sétimo día de la fecundación
aproximadamente, el blastocito comienza un proceso de
anidación en el endometrio (capa interna del
útero) a fin que se forme el embrión, proceso
éste que dura alrededor de siete días lo cual se
concretará si el endometrio es suficientemente
receptivo.

Para esta corriente, la vida recién comienza con la
fijación del cigoto en el endometrio, pues con ello se
produce el embarazo. Se
señala por ejemplo: "(R)ecién con la
implantación en el útero tiene inicio la
gestación y recién en ese momento se puede
comprobar la realidad biológica que es
embrión"[17]

• c) Teoría de la formación del
  sistema nervioso central.-

Los defensores de esta corriente sostienen:
"(R)ecién al decimoquinto día de la
evolución embrionaria aparecen los rudimentos de lo que
será la corteza cerebral, por lo que recién
comienza la vida con la presentación de la llamada
línea primitiva o surco neural
(.)"[18]. En términos sencillos, para esta
corriente, la vida inicia con la formación del sistema nervioso
central; en este contexto se dice que así como se
considera que el fin de la vida humana se produce con la muerte
cerebral, el inicio de éste ocurre con el nacimiento del
cerebro.

Si bien es cierto que a nivel de la ciencia
médica existen varias teorías que con argumentos
respetables intentar explicar el inicio de la vida humana
(cabe expresar sin embargo que el hecho que no exista
consenso de la ciencia en
este tema no es novedad pues en toda ciencia siempre o casi
siempre se producen discrepancias entre corrientes, o
teorías que intentar explicar un fenómeno),
considero muy oportuno mencionar según el INFORME
DEFENSORIAL N.° 78 "La Anticoncepción Oral de
Emergencia"[19], que la
Organización Mundial de la Salud, el Comité de
Ética
de la Federación Internacional de Ginecología y
Obstetricia, el Departamento de la Salud y Servicios
Humanos de la
Administración Federal de Drogas y el
Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología se han
decantado por la teoría de la anidación, esto es,
que la vida humana y por tanto el embarazo, se inicia con la
implantación del óvulo fecundado en el endometrio
de la mujer. También podemos mencionar al Colegio
Médico del Perú, Academia Peruana de Salud, la
Organización Panamericana de Salud y la
Sociedad
Peruana de Obstetricia y Ginecología, según se
desprende de sus opiniones vertidas en sus condiciones de
amicus curiae en las STC N.s° 2005-2009-PA/TC y
7435-2006-PC/TC.

3.2. ¿Cómo actúa el AOE Píldora
del Día Siguiente?

Debe mencionarse primero, según lo tiene dicho la
ciencia médica, que el AOE Píldora del
Día Siguiente, es un fármaco que se suministra
vía oral y que es usado por las mujeres pocas horas
después de haber tenido una relación coital sin
protección (72 horas aproximadamente) con el
propósito de evitar el embarazo. De un simple examen a sus
componentes –como se hace notar en el voto singular emitido
por los magistrados Landa y Calle en la STC N.°
2005-2009-PA/TC– se advierte que estos en su mayoría
son los mismos de los anticonceptivos de uso regular pero en
mayor dosis.

En la comunidad
científica se acepta de manera pacífica, que el AOE
Píldora del Día Siguiente, actúa del
siguiente modo: (i) inhibe y/o retrasa el proceso de
ovulación; y, (ii) si ya se hubiese producido la
ovulación impide que el espermatozoide migre hacia el
óvulo espesando el moco cervical. Dado que estos efectos
se producen inclusive antes de la propia fecundación, no
hay mayor cuestionamiento al respecto, tanto más si
éstos son los efectos comunes de los métodos
anticonceptivos de uso regular. De otro lado, se acepta
también que si ya se hubiere producido la
implantación del óvulo fecundado (cigoto) en el
endometrio, la píldora no provoca su desprendimiento.

Sobre lo que no existe consenso es si la PDS afecta el
endometrio de la mujer e impide la implantación del
óvulo ya fecundado. De las sentencias objeto de análisis, se advierte que quienes
consideran que la PDS no impide la anidación del cigoto,
son la Organización Mundial de Salud, la
Organización Panamericana de Salud, la Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecología, el Colegio Médico del
Perú, la Defensoría del Pueblo del Perú y
otros; y, entre quienes consideran que sí impide la
implantación, la Asociación Nacional de
Médicos Católicos del Perú y la Coordinadora
Nacional Unidos por la Vida y la Familia.
Para ahondar aún más la discusión el TC en
el fundamento 40° de la STC N.° 2005-2009-PA/TC, menciona
que los productores y/o distribuidores de la PDS que operan en
nuestro país (GLANIQUE, TIBEX, POSTIONOR 2, NORTREL y POST
DAY) admiten en la posología de los productos, que
ésta afecta el endometrio e impide o puede impedir la
implantación del óvulo fecundado.

3.3. Posición de la mayoría del Pleno del
TC.

Como ya lo había adelantado, en la STC N.°
2005-2009-PA/TC, la mayoría del Pleno del TC,
declaró fundada la demanda de amparo y ordenó al
MINSA se abstenga de distribuir en forma gratuita la
Píldora del Día Siguiente, porque:

• i) Entre las teorías que explican la
  existencia de la vida humana, se inclinan por la
  teoría de la fecundación, esto es, consideran
  que existe vida humana desde la fusión de las
  células maternas y paternas dando origen a una nueva
  célula llamado cigoto; y,

• ii) Dada la existencia de incertidumbre acerca de si
  el AOE Píldora del Día Siguiente –como uno
  de sus efectos- impide la implantación del cigoto
  en el endometrio de la mujer, en aplicación de los
  principios pro homine, pro debilis y precautorio,
  considera que el Ministerio de Salud debe abstenerse de
  distribuirla a fin garantizarse la vida del concebido.

3.4. Análisis crítico a la posición de
la mayoría del Pleno del TC.

En mi opinión, la decisión adoptada por el
supremo tribunal (por la mayoría) no es la más
acertada. Me explico; es cierto que para resolver el amparo
interpuesto por la ONG "Acción de Lucha
Anticorrupción", resultaba necesario que el TC optara por
una de las teorías que intentan explicar el inicio de la
vida humana, y ello es así porque si no tomaba
posición acerca de cuando se produce la concepción
humana, difícilmente podría sostener luego si tal o
cual efecto de la Píldora del Día Siguiente atenta
contra el derecho a la vida del concebido. Pero ahora bien
¿era la teoría de la fecundación la
teoría a escoger? Creo yo que no se trataba de elegir una
de las teorías –como parece haberlo hecho el TC–
por el mero convencimiento personal de los
magistrados pues ello tiene un carácter puramente subjetivo y por
subjetivo puede caer en arbitrario, sino que se debió
optar por una de las teorías en base a criterios objetivos como
señalaré.

Así pues, al TC le convenció la teoría de
la fecundación que explica que con la fusión de las
células
maternas y paternas se da origen a una nueva célula
(cigoto) que es la que constituye o representa la vida de un
nuevo ser, y ello junto a mera e insustentada afirmación
de que el estado actual de la ciencia respalda tal
posición, fue suficiente para resolver la litis de la
forma como se sabe; esto es, que atendiendo que hay incertidumbre
de que la Píldora del Día Siguiente impide la
anidación del óvulo fecundado (cigoto) en el
endometrio, existe duda que sea abortiva.

Comparto con la crítica, de que el TC –la
mayoría del Pleno– al decantarse por la teoría
de la fecundación por considerarla acertada y/o razonable
ha ingresando a un terreno que no le es propio ni le corresponde,
y es que el supremo tribunal no puede ni debe intentar resolver
debates que únicamente competen a la ciencia
médica. Hacer o pretender lo contrario, es pecar de
soberbia.

Considero que había otros caminos para optar –de
una manera objetiva– por una de las teorías que
explican el inicio de la vida humana; así por ejemplo:

• (i) Es razonable, sensato, criterioso y argumento
  sólido, optar por la teoría que mayor
  aceptación tiene por los organismos internacionales
  especializados de mayor importancia en la materia. De este
  modo la teoría a elegir sería la de la
  anidación ya que es la que aceptan y defienden a nivel
  internacional, la Organización Mundial de la Salud, el
  Comité de Ética de la Federación
  Internacional de Ginecología y Obstetricia, el
  Departamento de Salud y de Servicios Humanos de la
  Administración Federal de Drogas, el Colegio Americano
  de Obstetricia y Ginecología, Academia Peruana de
  Salud y la Organización Panamericana de Salud; y a
  nivel interno, el Colegio Médico del Perú y la
  Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología (vid
  punto 4.1 supra). Cabe decir que en oposición a ellos
  –conforme se señala en la STC N.°
  02005-2009-PA/TC– se encuentra la Asociación
  Nacional de Médicos Católicos del Perú,
  con lo se aprecia que no se ajusta a la realidad lo dicho por
  la mayoría del TC de que el estado actual de la
  ciencia médica respalda la teoría de la
  fecundación.

• (ii) Se debe tener en cuenta que si bien nuestro
  ordenamiento jurídico a nivel constitucional y legal,
  no señala de manera "expresa" en qué momento se
  produce la concepción, nuestro Código Penal de
  manera tácita acoge la teoría de la
  implantación, esto es, que la vida humana se inicia
  cuando el óvulo fecundado se implanta en el endometrio
  de la mujer produciendo el embarazo, pues de desprende de sus
  artículos 114° a 120° que el embarazo es
  presupuesto del delito de aborto (no hay aborto sin
  embarazo).

Entonces, si la teoría más aceptada por los
organismos especializados sostienen que existe vida humana cuando
el óvulo fecundado (cigoto) se anida o se implanta en la
capa interna del útero de la mujer (endometrio)
propiciando el embarazo, posición que de manera
táctica adopta el Código
Penal porque no concibe el delito de
aborto sin la
existencia de embarazo, es razonable concluir que la
Píldora del Día Siguiente no es abortiva y por
consiguiente es perfectamente constitucional, impida o no la
anidación. En efecto, si fuere cierto que la
píldora impide la anidación ello quiere decir que
actúa antes que exista vida humana; y, si no impide la
anidación, se ha mencionado supra que existe consenso en
la comunidad científica que la píldora no produce
efecto después de ocurrida la anidación; siendo
más precisos, no provoca el desprendimiento del
óvulo fecundado ya implantado en el endometrio.

4.- ¿La
STC N.° 02005-2009-PA/TC es
discriminatoria?

La crítica acusa a la sentencia del TC de ser
discriminatoria argumentándose que en la práctica
ésta impide el acceso al AOE Píldora del Día
Siguiente únicamente a las mujeres de escasos recursos
económicos pues las mujeres que sí cuentan con
suficientes medios
económicos pueden adquirirla (comprar) en establecimientos
de salud privados.

Para analizar si tal acusación es fundada o no,
conviene señalar que el derecho a la igualdad se
encuentra consagrado por el artículo 2.2 de la
Constitución de 1993, de acuerdo al cual toda persona
tiene derecho: "(.) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión,
opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole". Este derecho fundamental tiene dos
contenidos cuales son la igualdad ante la ley e igualdad en la
ley, y se configura de modo concreto como
aquel de derecho de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto
es, a no ser tratada de manera dispar respecto de quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista
justificación objetiva y razonable para esa diferencia de
trato.

Examinada la STC N.° 02005-2009-PA/TC, no advierto que el
supremo tribunal haya incurrido en acto discriminatorio respecto
del acceso a la Píldora del Día Siguiente entre las
mujeres pobres y las mujeres que sí cuentan con recursos
económicos medios o altos, porque cuando el TC
resolvió que el MINSA se abstenga de distribuir la citada
píldora, no prohibió su distribución
sólo a las mujeres de escasos recursos económicos,
sino a todas las mujeres del país (se traten de
mujeres de escaso, medio o gran poder
adquisitivo).

Lo que advierto más bien, es que ha surgido una gran
incoherencia ¿cómo es que el MINSA no debe
distribuir la Píldora del día Siguiente porque
existe duda que posea efectos abortivos y sin embargo las
farmacias, boticas y en general los establecimientos de salud
privados sí tienen permiso para venderlas?, acaso
¿cuándo las distribuye el MINSA hay duda de si
es abortiva y cuando las distribuye la empresa
privada no es abortiva?

El TC (la mayoría) se ha referido a la venta particular
de la PDS, señalando en la sentencia bajo análisis
STC. N.° 02005-2009-PA/TC que el consumidor debe
contar con información suficiente sobre la seguridad y
efectividad de la píldora, por lo que los laboratorios que
la producen, comercializan y distribuyen deben incluir en su
posología la advertencia de que dicho producto
podría inhibir la anidación del óvulo
fecundado. En el fundamento 14 de la resolución de
29/10/09 que resolvió el pedido de aclaración del
MINSA (suscrito por los magistrados Vergara, Mesía y
Beaumont), señalaron sobre este tema que el TC ha
sido cuidadoso en fijar una decisión armónica con
los términos del petitorio –principio de
congruencia– en clara manifestación de
autolimitación.

Si bien es cierto que no fue objeto del petitorio prohibir la
venta de la píldora del día siguiente en
establecimientos de salud privada, ello en mi criterio no era
óbice para que el TC (la mayoría), siendo coherente
con sus convicciones, hiciera algo al respecto máxime
cuando a la luz del
artículo III del T.P. del Código Procesal
Constitucional, siempre reitera que las normas y principios
procesales (vrg. principio de congruencia) deben
adecuarse al logro de los fines de los procesos constitucionales,
cuales son por un lado, garantizar la supremacía de la
Constitución, y por otro lado, proteger los derechos
fundamentales. Es ilustrativo lo afirmado por el propio profesor
Mesía Ramírez, de que: "El Sistema Procesal
en su conjunto debe interpretarse y aplicarse del modo más
antiformalista posible. Si el tenor literal de la norma procesal
resulta contraria al contenido esencial del derecho hay que hace
de ella una interpretación que la compatibilice o de lo
contrario desecharla[20]

Por tanto, como en muchas otras ocasiones, el TC –si
quería ser coherente– pudo usar el "precedente
constitucional[21]o el "estado de cosas
inconstitucionales"[22] para dotar de efectos
generales –erga ommes– a su decisión de prohibir
la distribución de la Píldora del día
siguiente por su duda abortiva y, con ello, alcanzar no solo al
MINSA y al Estado en general, sino también a la empresa privada
máxime si este sector ha sido autorizado por el propio
MINSA través de la DIGEMID[23]para efectuar
su distribución en el Perú.

Considero que si el TC realmente tenía duda que la PDS
es abortiva, no resulta coherente por donde se le mire, que a los
laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen, les
ordene únicamente que incluyan en la posología la
advertencia de que dicho producto podría inhibir la
anidación del óvulo fecundado. El propio tribunal
(la mayoría) ha señalado en el fundamentos
61 de la sentencia bajo análisis, que si bien los mercados
perfectos exigen que los vendedores y compradores lleven a cabo
sus propias transacciones comerciales sin interferencia del
gobierno, en el
caso de los farmacéuticos y la atención de la salud son diferentes de
otros bienes de
consumo, por
los que en estos casos la intervención si tendría
justificación, más cuando es el Estado quien
autoriza a tal comercialización mediante la DIGEMID;
así como autoriza puede también prohibir.

Con lo opinado aquí no estoy diciendo que el TC
también hubiese prohibido la distribución de la PDS
a la empresa privada (ello hubiera agravado la situación),
solo pretendo poner en evidencia la incoherencia del TC al
momento de resolver.

5.-
Conclusiones:

• La STC N.° 02005-2009-PA/TC resulta contradictoria a
  la STC 07435-2006-PC/TC, aunque existan intentos de
  negarlo.

• Los organismos especializados más importantes se
  decantan por la teoría de la implantación, por
  lo tanto es inexacto lo señalado por la mayoría
  del TC de que el estado actual de la ciencia respalda la
  teoría de la fecundación.

• La posición mayoritaria de la ciencia médica
  lleva a concluir, por ahora, que el AOE Píldora del
  Día Siguiente no es abortiva; en ese entendido
  ésta sería perfectamente constitucional.

• El Código Penal adopta tácitamente la
  teoría de la implantación, porque para el
  delito de aborto es presupuesto la existencia de
  embarazo.

• La STC N.° 02005-2009-PA/TC no es discriminatoria, sin
  embargo sí genera una evidente incoherencia entre la
  distribución por parte del MINSA (lo que no se
  permite) y su distribución en establecimientos de
  salud privados (lo que no está
  prohibido).

Autor:

Rony Allan López Fuentes

Abogado – Gerencia de
Evaluación y Ratificación del CNM.
Egresado de la Maestría en Derecho Civil y
Comercial de la Universidad San
Luis Gonzaga. Árbitro de Derecho de la Cámara de
Comercio de Ica.

[1] Montesquieu,
Charles de Secondat, Del´esprit des lois, citado por
Jorge Capizo en su obra "El Tribunal Constitucional y sus
límites", Editora Jurídica
Grijley, Primera Edición 2009, Lima-Perú, p.29.

[2] Expresión latina utilizada en
reiterada ocasión por el TC en su jurisprudencia, que
significa cambiando lo que se debe cambiar. Se usa
también para indicar que el lector debe prestar
atención a las diferencias entre el argumento actual y
uno pasado, aunque sean análogos.

[3] El Pleno del TC en dicha época,
estuvo conformado por los magistrados García Toma
(Presidente), Gonzales Ojeda (Vicepresidente), Alva Orlandini,
Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía
Ramírez.

[4] En tal sentencia se establecieron como
precedente vinculante, los requisitos que debe reunir el
mandato contenido en una norma legal o acto administrativo para
que proceda una demanda de cumplimiento; así
según el fundamento 14), el mandato debe ser: a)
vigente; b) cierto y expreso; c) no estar sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares; d) de ineludible y
obligatorio cumplimiento; y, e) incondicional. Para el
cumplimiento de actos administrativos, se adiciona dos
requisitos: f) reconocer un derecho incuestionable del
reclamante; y, g)  Permitir individualizar al
beneficiario.

[5] Intervinieron en el proceso emitiendo
opinión sobre la PDS: la Defensoría del Pueblo,
Asociación Acción de Lucha Anticorrupción
"Sin Componenda", La Organización Mundial de la Salud
(OMS), La Organización Panamericana de la Salud (OPS),
El Fondo de Población de la Naciones Unidades (UNFPA),
La Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología,
Colegio Médico del Perú, Ministerio de Justicia, la
Iglesia
Católica, La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los
últimos días y La Asociación de los
Testigos de Jehová.

[6] Integrada esta vez por los magistrados
Verga Gotelli (Presidente), Mesía Ramírez
(Vicepresidente), Landa Arroyo, Beumont Callirgos, Eto Cuz y
Álvarez Miranda.

[7] En palabras del profesor Couture, cosa
juzgada es: "(l)a autoridad y
eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen contra
ella medios de impugnación que permitan modificarla".
Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires,
2002, Cuarta Edición, p 325.

[8] http://www.rpp.com.pe/2009-10-24-tc-descarta-incoherencias-en-fallo-sobre-pildora-del-dia-siguiente-noticia_217845.html

[9] "(t)anto los jueces ordinarios como los
jueces constitucionales tienen la obligación de
verificar si los actos de la administración pública, que tienen
como sustento una ley, son conformes los valores
superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales que la Constitución consagra. Este deber,
como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en
el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el
artículo 200º, inciso 4, de la
Constitución), sino también en todo proceso
ordinario y constitucional a través del control
difuso (.)". (STC. N.° 3741-2004-AA/TC, f.j.5).

[10] Vid: STC N.° 1417-2005-PA y
02005-2009-PA/TC.

[11] Artículo 6:
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 

[12] Otto Bachof, Normas Constitucionales
inconstitucionales, Palestra Editores, Lima -2008, p. 21 y
sgtes.

[13] Hib José, Embriología Médica, Chile, Mc
Graw-Hill, 1999, citado por el jurista argentino Gastón
Federico Blasi en su artículo "Sobre el inicio de la
existencia de ser humano, un análisis jurídico",
en http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm

[14] Hib José. Ob cit p. 8.

[15] Academia Nacional de Medicina de Buenos
Aires, Declaración sobre el aborto
provocado, Plenario Académico sesión de
28/07/1994,
http://www.revistapersona.com.ar/Persona69/69Academia.htm

[16] Blastocito según los diccionarios
de medicina humana es la
célula embrionaria indiferenciada previa a la
formación de la capa germinal

[17] Ferrer Francisco M, El embrión
humano y la Nueva Constitución, 1995 Tomo II p. 857,
citado por Gastón Federico Blasi ob cit.

[18] Soto Lamadrid M. Biogenética,
Filiación y Delito. La Fecundación Artificial y
Experimentación Genética ante el Derecho, Buenos
Aires, ASTREA, 1990, p 345, citado por Gastón Federico
Blasi ob cit.

[19] Informe Defensorial N.° 78, La
Anticoncepción Oral de Emergencia", diciembre de 2006, p
31, http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php

[20] Carlos Mesía Ramírez,
Exégesis del Código Procesal Constitucional,
Editorial Gaceta Jurídica S.A., 1era edición,
Lima-2004, p 63.

[21] "El precedente constitucional vinculante
es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que por ende deviene en parámetro
normativo para la solución de futuros procesos de
naturaleza análoga. El precedente constitucional tiene
por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es
decir, la regla general externalizada como precedente a partir
de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva
común que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos" (STC N.º
0024-2003-AI/TC, párr.29)

[22] La técnica del estado de cosas
inconstitucionales consiste en extender los efectos de una
decisión a personas que no participaron en el proceso
que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se
encuentran en la misma situación que fue identificada
como inconstitucional. Una vez declarado el estado de cosas
inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un
requerimiento específico o genérico a uno o
varios órganos públicos a fin de que, dentro de
un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la
acción u omisión, per se, violatoria de derechos
fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un
supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional (STC
N.s° 3149-2004-AC/TC, 4119-2005-PA/TC y
2579-2003-HD/TC).

[23] La Dirección General de Medicamentos,
Insumos y Drogas (DIGEMID), forma parte del Ministerio de Salud
y según se señala en las conclusiones del Informe
Defensorial N.° 78, autorizó la inscripción
de las píldoras anticonceptivas de emergencia NORLEVO y
POSTINOR2 para venta con receta médica.