La subjetividad en el discurso jurídico (página 2)

Magariños de Morentin desde una perspectiva
peirceana comparte, a nuestro modo de ver las conclusiones
precedentes cuando afirma: La síntesis
entre discurso legal
y discurso social se cumple en el discurso judicial. Éste
asume el carácter de enunciación, en cuanto
acto existencial que actualiza determinadas posibilidades del
sistema
jurídico. En cuanto enunciación, el discurso
judicial es siempre el inicio del envejecimiento del discurso
legal que, por su carácter dual respecto del discurso
social, reclama una constante superación. Ésta
habrá de permitirle atribuir significado jurídico
concreto a
fenómenos que, antes de determinada sentencia,
carecían de existencia ontológica en el universo
jurídico, así como habrá de conducirle a
privar de significado jurídico a otros fenómenos
que regresan al espacio pre-normativo de lo arbitrario,
difuminándose su existencia ontológica en el
universo
jurídico. Por su parte el discurso legal es un mecanismo
seminal de nuevas posibilidades de significación en el
universo virtual de lo jurídico, a las que potencia o
diluye, en función
del éxito
previo o del posterior fracaso de la experiencia judicial, en su
interacción con el discurso social. Y
éste, el discurso social, se constituye, en el
ámbito de la superación de los hábitos
interpretativos jurídicos, como la posibilidad
ontológica de transformación de las convenciones
convivenciales de determinada sociedad en
determinado momento histórico[8]

El discurso jurídico como hemos señalado,
escrito, pero además es histórico y
consecuentemente narrativo. No relata hechos del
presente sino que da cuenta de sucesos que han acaecido en un
pasado reciente o remoto; en algunas pocas situaciones
señala acontecimientos que pueden llegar a suceder, pero
no desde una perspectiva que lo transforme en profético,
sino dentro de una estrategia de
persuasión.

Entonces, como discurso escrito, histórico y
narrativo, debemos admitir necesariamente la preexistencia de un
contrato o pacto de lectura.

En tal sentido del autor[9]parte la
estrategia de persuasión que tiene al lector como punto de
mira. El lector responde a esta estrategia de persuasión
acompañando la configuración y apropiándose
de la proposición de mundo del
texto[10]

Ricoeur cita a Wayne Booth, cuya exposición
comparte, para quien la psicografía no deja de tener
razones válidas: sigue siendo un problema real
concerniente a la psicología de la
creación, comprender porqué y cómo un autor
real adopta tal o cual disfraz, tal o cual máscara, en una
palabra, asume el "second self" que hace de él un
"autor implicado". Sigue en pie el problema de las relaciones
complejas entre el autor real y las diferentes versiones
oficiales que da de sí mismo[11]Luego
aclara: La noción de autor implicado pertenece a la
problemática de la
comunicación, en la media en que está
íntimamente ligada a una retórica de la
persuasión… el ocultamiento del autor es una
técnica retórica como otra cualquiera, forma parte
de la panoplia de disfraces y de máscaras de los que se
sirve el autor real para transformarse en autor
implicado[12]

Y esto en cualquier texto
jurídico es exactamente así. Sólo a modo de
ejemplo podemos citar el caso del trabajador que al demandar una
indemnización por despido sin justa causa debe disimular
su ineficiencia, su falta de contracción al trabajo o su
irresponsabilidad, para poner de relieve la
falta de sensibilidad de su patrón, la inhumanidad de las
tareas a las que estaba obligado a realizar, etc. etc. Otro tanto
sucede con las citas de autores, a veces en idioma extranjero,
versículos de la Biblia, etc. que el Tribunal (Juez del
primer voto) inserta en las sentencias para acreditar su propia
competencia, es
decir, prestigio en la palabra.

Los procedimientos
retóricos por los que el autor sacrifica su presencia
consisten precisamente en enmascarar el artificio mediante la
verosimilitud de una historia que parece contarse
por sí sola y que deja hablar a la vida, que así se
llama la realidad social, el comportamiento
individual o el flujo de conciencia. Una
vez más, estas consideraciones no remiten de nuevo a una
psicología de autor; el autor implicado es el que el
lector distingue en las marcas del texto:
"Lo inferimos como versión ideal, literaria, fingida, del
individuo
real; se reduce a la suma de sus propias elecciones. Este
"second self" es la creación de la obra. El autor
crea una imagen de
sí mismo, así como de sí mismo, su
lector[13]

En este contexto de ideas surge en el texto de Ricceur
el concepto de
narrador digno de confianza (reliable) o no
digno de confianza (unreliable).

El grado de confianza de que es digno el narrador es una
de las cláusulas del pacto de lectura. Un
relato en el que no se deja discernir la voz del autor implicado,
en el que el punto de vista se desplaza continuamente, y en el
que resulta imposible identificar a los narradores dignos de
confianza, crea una visión imprecisa que hunde a los
propios lectores en la confusión… El peligro es que
la persuasión ceda el puesto a la seducción de la
perversidad…Toda la polémica centrada en el
narrador no digno de confianza muestra
claramente que la retórica de la imparcialidad, de la
impasibilidad, esconde un compromiso secreto capaz de seducir al
lector de hacerle compartir, por ejemplo, un interés
irónico por la suerte de un personaje aparentemente
condenado a la destrucción de sí
mismo[14]

En el discurso jurídico existen narradores, que
aumentan o disminuyen su nivel de confianza tomando en
consideración la sede institucional desde la cual emiten
su discurso y en tal sentido no hay narrador más confiable
que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
Esto implica que la confiabilidad se instaura
institucionalmente.

Ricoeur caracteriza como venenosa aquella
literatura
peligrosa, esto es, la que seduce por medio de la
perversidad (o por cualquier otro dispositivo inhumano o
inmoral) y advierte que esa literatura exige un nuevo tipo de
lector: Un lector que responde. A este respecto, la
afirmación según la cual el autor crea sus lectores
parece carente de una contrapartida dialéctica: Si los
hace bien, es decir, si les hace ver lo que nunca han visto
antes, los introduce en un nuevo orden de percepción
y de experiencia, encuentra su recompensa precisamente en estos
lectores que ha creado. La función de la literatura
más corrosiva puede ser la de contribuir a crear un lector
de un nuevo género, un
lector a su vez sospechoso, porque la lectura
deja de ser un viaje confiado hecho en compañía de
un narrador digno de confianza, y se convierte en una lucha con
el autor implicado, una lucha que lo reconduce a sí
mismo[15]

Austin identifica como fuente de la
enunciación a la primera persona, del
indicativo presente, voz activa, cuya presencia en la
enunciación y en el enunciado está asegurada
mediante la firma. Por definición, una firma
escrita implica la no-presencia actual o empírica del
signatario. Pero dirá su haber estado
presente en un ahora (maintenant) pasado, que será
todavía un ahora (meintenant) futuro, por tanto un ahora
(maintenant) en general, en la forma trascendental del mantenimiento
(maintenance). Este mantenimiento general está de alguna
manera inscrito, prendido en la puntualidad presente, siempre
evidente y siempre singular, de la forma de firma. Ahí
está la originalidad enigmática de todas las
rúbricas. Para que se produzca la ligadura con la fuente,
es necesario, pues, que sea retenida la singularidad absoluta de
un acontecimiento de firma y de una forma de firma: La
reproductibilidad pura de un acontecimiento
puro[16]

Los instrumentos públicos en general y los
jurídicos en particular invisten un doble acontecimiento
de firma: En primer lugar suscribe la persona a quien
identificamos como fuente de la enunciación, es decir
aquella que se ha manifestado en primera persona, en presente del
indicativo y en voz activa. Paradigma de
estos enunciados son los juramentos: Yo, fulana de tal, juro por
Dios, la Patria, etc. etc…

En segundo lugar suscribe el secretario de actuaciones,
que no figura ni se relaciona con el enunciado, cuya
función de fedatario, se circunscribe a la
constatación de que la persona que firma el documento, sea
efectivamente la fuente de la enunciación y que en su
presencia llevó a cabo el acontecimiento de firma. Por esa
razón en el instrumento consta la leyenda "Ante mí"
ó "todo por ante mí, de lo que doy fe",
instituyéndose a sí mismo como testigo presencial
del acontecimiento de firma.

Al parecer, sostiene Derridá, Austin por la
insistencia que aporta al análisis de la persolución y sobre
todo de la ilocución, no considera los actos de habla sino
como actos de
comunicación[17]Comunicar refiere
el citado autor, en el caso del performativo, si algo semejante
existe con todo rigor y en puridad, sería comunicar una
fuerza por el
impulso de una marca[18]Los análisis de
Austin exigen un valor de
contexto en permanencia, e incluso de contexto
exhaustivamente determinable, directa o
teleológicamente[19]y el mismo Austin lo
admite al decir: Siempre es necesario que las
circunstancias en que las palabras se expresan sean
apropiadas, de alguna manera o maneras. Además,
de ordinario, es menester que el que habla, o bien otras
personas, deban también llevar a cabo
otras acciones determinadas "físicas" o
"mentales", o aun actos que consisten en expresar otras
palabras[20]

Es entonces el contexto quien perfila el
acontecimiento; contexto que está previsto y determinado
por el sistema jurídico en su totalidad (como acto
acabado, perfecto, o como infortunio –imperfecto o
nulo[21]y que va a ser en definitiva quien le
confiera efecto perlocutivo a determinados actos de habla, tanto
desde el punto de vista subjetivo (en lo que concierne a
la capacidad del sujeto, esto es, la madurez mental, la
voluntad libre y el resto de condiciones que hacen a la
credibilidad de sus afirmaciones); cuanto de la materialidad
del acto en sí, transido por coordenadas
temporo-espaciales.

Esta presencia consciente de los locutores o receptores
que participan en la realización de un performativo, su
presencia consciente e intencional en la totalidad de la
operación implica teleológicamente que
ningún resto escapa a la
totalización presente. Ningún resto, ni en la
definición de las convenciones ni en el contexto interno y
lingüístico, ni en la forma gramatical ni en la
determinación semántica de las palabras empleadas;
ninguna polisemia irreductible, es decir, "diseminación"
que escape al horizone de la unidad del
sentido[22]

A nuestro modo de ver, la originalidad de estos
enunciados deriva antes bien, del anclaje que mantienen
aún en la actualidad, con un metalenguaje que desnuda su
raíz histórica.

En efecto, si algún rasgo se puede señalar
como inmanente al derecho romano
es, precisamente, su ritualidad sacramental (estamos
hablando del derecho romano verbal y gestual, anterior a su forma
escrita perfeccionado en el corpus iuris civilis ). El
derecho romano tiene una concepción mágica de la
realidad porque se fundamenta en el valor operativo de la
palabra. Los nombres son considerados como portadores de fuerza,
expresión y poder, y, por
tanto, son capaces de producir efectos es opere operato
por el sólo hecho de ser pronunciados. Tomemos el ejemplo
de la mancipatio (venta
simbólica). Cada palabra había de ser pronunciada y
cada gesto cumplimentado de la manera prescrita, con gestos
simbólicos y fórmulas solemnes. Gayo reproduce esta
fórmula para la venta de esclavos: "Yo afirma, expreso con
palabras que este hombre me
pertenece según el Derecho de los Quirites". La
enunciación no describe una situación
jurídica, sino que la crea como "realidad". "El adquirente
se sirve de las palabras para activar en sí mismo fuerzas
invisibles, como si quisiera penetrar mediante fuerzas
mágicas en el mundo misterioso de los
dioses"[23].

Una característica fundamental de los actos
mágicos es la formalidad con la que se les rodea: El acto
tiene que realizarse exactamente de la manera apropiada si ha de
producir un determinado efecto. Precisamente por ello, los
romanos eran extremadamente cuidadosos al recitar las
fórmulas jurídicas. Y poco importa si a estos actos
y a estos poderes se les aplica la palabra "magia". El uso del
término, sin embargo, parece bastante apropiado, toda vez
que tales actos y tales poderes contienen los rasgos esenciales
de los actos mágicos.

Los romanos utilizaban el término "ius"
para indicar el lugar donde se lleva a cabo el proceso:
"ius dicitur locutus in quo ius redditur… is locus recte
ius appellatur". "Ius" señala, así el
escenario donde se pronuncia, donde se dice el derecho; designa
el "ius dicere". "Ius" aparece asimismo, como
la expresión de un magistrado o juez. De ahí la
frase: "ita ius esto". "Ius" es un operador
oracional que señala un específico pronunciamiento
de palabras sacramentales. Afirma Rudolf von Ihering, en su obra
"El espíritu del derecho romano" con razón, que
"… el origen del derecho no data… sino de la época de
la creación de las funciones
judiciales ("derecho") y administración de justicia… y son…
nociones sinónimas". El derecho existe, o mejor "algo"
existe como derecho (ita ius esto) a partir de que se
pronuncia en el foro. Por
ello, no es extraño que "ius" signifique en
ocasiones, "actos o formalidades procesales" como en las frases:
técnicas: "in ius vocatio",
"interrogatio in iure", etc. Por ello, existen buenas
razones para considerar que "ius", es en general,
más bien fórmula que concepto abstracto…
Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en
términos en los cuales este sentido concuerda:
iu-dex (latín), med-diss (osco), eo
sago (germánico) los cuales significan: "aquel que
dice la regla", ósea "el juez". No es el hacer, sino el
pronunciar, lo que es constitutivo del derecho: "ius" y
"dicere" (iu-dex), nos recuerdan constantemente
este vínculo. Por ello, el verbo "dicere" domina
en las fórmulas judiciales. Con la mediación de
este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología
procesal romana: iudex, iudicare, iudicium,
iuris-dictio, etc.[24].

De lo anterior se deduce que ahora el carácter
"constitutivo", "ilocucionario", "realizativo" o "mágico"
se localiza en la "norma jurídica". Tal afirmación
no implica el triunfo de una disciplina
sobre otra (el derecho sobre el lenguaje)
respecto de un territorio en disputa (los actos de habla), sino
una derivación disímil de la evocada por un
enunciador particular, en este caso, Austin.

Autora:

Dra. María de las Mercedes
Suárez

[1] DERRIDA, Jacques, "Firma, Acontecimiento,
contexto" en Márgenes de la filosofía, Madrid,
Cátedra, 1989. Derridá extiende esta estructura a
todo lenguaje en
general.

[2] Conf. DERRIDA, Jacques, "Firma,
Acontecimiento, contexto", cit.

[3] Y citamos la Corte como podríamos
del mismo modo citar a cualquiera de los Tribunales del
país, como así también del extranjero.
Precisamente es la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien con mayor frecuencia cita la
jurisprudencia de la Corte de los Estados
Unidos.

[4] RICOEUR, Paul "Tiempo y
Narración €“ Configuración del tiempo
en el relato histórico €“ La construcción de la trama "Una lectura de
la Poética de Aristóteles", Trad. De Agustín
Neira, Ed. Siglo XXI, Pág. 83 y ss.

[5] RICOEUR, Paul "Tiempo y
Narración", cit. Pág. 86.

[6] Citado por RICOEUR, Paul "Tiempo y
Narración", cit. Pág. 95.

[7] Conf. RICOEUR, Paul "Tiempo y
Narración", cit. Pág. 96.

[8]
file://localhost/E:/Mis%20documentos/Semiótica/Congreso%20Rosario/Magarinos2.html

[9] Considerando como tal al Tribunal o
cualquiera de las partes de un proceso judicial.

[10] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" en "Tiempo y narración III €“ El
tiempo narrado", Traducción de Agustín Neira, Ed.
Siglo XXI, pág. 867.

[11] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" cit., Pág. 868 nota 5.

[12] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" cit., Pág. 869.

[13] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" cit., Pág. 870 y nota 11.

[14] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" cit., Pág. 872 y nota 13.

[15] RICOEUR, Paul "Mundo del texto y mundo
del lector" cit., Pág. 874 y nota 16.

[16] Citado por DERRIDA, Jacques en "Firma,
Acontecimiento, contexto", cit.

[17] DERRIDA, Jacques "Firma, acontecimiento,
contexto" cit. Lo destacado es nuestro.

[18] DERRIDA, Jacques "Firma, acontecimiento,
contexto" cit.

[19] DERRIDA, Jacques "Firma, acontecimiento,
contexto" cit.

[20] AUSTIN, John "Como hacer cosas con
palabras" cit., Pág. 49.

[21] También llamados tabúes
del sistema.

[22] DERRIDA, Jacques "Firma, acontecimiento,
contexto" cit.

[23] FARALLI, Carla "Diritto e Magia. Saggio
su Axel Hägerstrom", Giufrrè Ed.,
Milán 1982, Pág. 101.

[24] ESCUDERO, J. Francisco "Demiurgia
jurídica, lenguaje y creación de la realidad
conceptual", publicado en http://noticias.juridicas.com noviembre de 2000.