Para nosotros la existencia de un régimen
jurídico relativamente especial para los actos y los
contratos
administrativos no invalida que estos pertenezcan al género
acto administrativo [4]. Es decir, existe el
género acto administrativo y las especies acto
administrativo en sentido estricto y contratos
administrativos.
Los referidos actos se reglan por soluciones de
fondo y procedimentales parcialmente diversas en virtud de la
unilateralidad o bilateralidad de la expresión de
voluntad. Sin embargo, la actuación pura de la
Administración es, de principio, extremadamente
similar en ambos casos.
Asimismo, la definición propuesta tampoco distingue si
el acto es de carácter subjetivo, resolución, u
objetivo,
reglamento. Por tal motivo la definición es amplia e
incluye a los reglamentos.
En este capítulo analizaremos el acto administrativo
unilateral, ya sea subjetivo u objetivo. Ello sin perjuicio del
estudio realizado , especialmente, del reglamento y de las
consecuencias necesarias que se trasladen al estudio de los actos
administrativos bilaterales.
Elementos
El tema de los elementos de los actos administrativos es de
singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los
puedan afectar, dependerá su legitimidad y validez .
Nuestra legislación no expresa lisa y llanamente
cuáles son los elementos de los actos administrativos.
La situación es diversa a lo que acontece en el derecho
argentino[5].
Por ello, nosotros, debemos observar cuál es la
realidad que acontece en la dictación de los actos
administrativos. Destacamos desde ya que los mismos guardan
relación con los elementos de los contratos
administrativos.
Desde nuestro punto de vista no parece trascendente,
jurídicamente en la práctica, la distinción
entre elementos, como componentes del acto y, presupuestos
que serían extrínsecos respecto de los mismos y que
deben existir al momento de su perfeccionamiento porque
condicionan su validez.
El hecho de la anterioridad o integración del acto mismo, no supone, de
principio, un régimen jurídico diverso de
importancia determinante para efectuar tal distinción
[6].
Por ello preferimos la clasificación clásica
[7]que sigue.
Lo expuesto no desconoce la importante doctrina que distingue
entre elementos subjetivos, entre otros, Administración, órgano, competencia,
etc.; y objetivos:
fin, causa, forma, objeto , contenido [8].
Ingresando en el tema propuesto debemos decir que los
elementos de los actos Administrativos son los siguientes: el
sujeto, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las
formalidades y la forma [9]
La doctrina italiana es acorde con lo que venimos
diciendo. Así se entiende que los actos administrativos
tienen los siguientes elementos esenciales: il soggetto,
l´oggetto, la voluntà, la causa, el contenuto, la
forma [10].
II. 1. sujeto
Un elemento caracterizante de los actos administrativos es que
lo dicta la Administración, entendiendo el concepto como
toda autoridad
estatal actuando en el ejercicio de función
Administrativa, como reiteradamente se expresa.
Entonces deberá observarse la competencia del
órgano emisor [11]
Es decir, deberá observarse si el decisor actúa
dentro de los límites de
su competencia.
En ese sentido debemos recordar que los seres humanos viven de
acuerdo al principio de libertad.
Sin embargo, las personas públicas y sus
órganos, desarrollan su competencia de conformidad con el
principio de especialidad.
II. 2. objeto
Es lo que el acto decide, por ejemplo la destitución
del funcionario, en el supuesto desarrollado cuando analizamos en
el literal inmediato siguiente, la causa o motivo del acto.
El contenido del acto, debe ser cierto, determinado y
lícito [12]. Esto es que debe ajustarse a
lo que dispone la Constitución, principios
generales de derecho, ley y
reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía
formal de las fuentes.
El contenido del acto puede ser esencial, implícito y o
eventual.
Esencial es el que define la especie de acto de que se trata.
Por ejemplo la destitución o designación de un
funcionario público.
El contenido implícito es el que integra el acto aunque
no se hubiese mencionado expresamente. Surge del derecho vigente.
Por ejemplo el período de prueba en el supuesto de
designación de un funcionario público. Si esa
estipulación no se hubiere efectuado, de todas maneras,
debe entenderse formando parte de la designación
materializada en el acto administrativo de que se trata.
El contenido eventual es el que puede existir pero que
dependerá de la voluntad de la Administración.
Así un plazo o condición determinada.
II. 3. causa o motivo. La
motivación
La causa constituye el por qué del acto administrativo
y en sede jus publicista es el motivo del acto.
El motivo es un presupuesto de
hecho [13]que impone a la Administración
actuar de determinada manera ante su estímulo. Es decir,
producido un hecho, deberá observarse si corresponde
decidir una solución específica, por así
imponerlo un principio o una norma jurídica, o si existe
discrecionalidad.
Reiteramos: las personas públicas actúan dentro
del principio de especialidad. Por ello el hecho que
correspondiere deberá observarse dentro de los
límites de su competencia.
La motivación es la exteriorización del
motivo. La misma forma parte del acto y se observa en la forma
que desarrolla su juicio el administrador que
concluye, por ella, en una decisión.
La motivación
es un elemento indispensable del acto y del Estado de Derecho
[14]
En virtud de la misma, el administrado, sabrá por
qué se adoptó la decisión que fuere. De esta
forma podrá ejercer su derecho de defensa.
Veamos un ejemplo. En determinada Administración se
observa que un funcionario público sustrajo de su oficina una
computadora.
La sustracción es el motivo o supuesto de hecho que debe
desencadenar el procedimiento
administrativo correspondiente. Así, luego de las
secuencias correspondientes, por ejemplo vista de los cargos, el
jerarca decide que corresponde dictar un acto destitutorio. Esa
será la decisión expresada en el acto. Para llegar
a la misma deberá motivarse.
La
motivación, entonces, explica las razones de hecho y
de derecho que la fundamentan. No son admisibles fórmulas
generales de fundamentación, sino que deberá
hacerse una relación directa y concreta de los hechos del
caso específico en resolución, exponiéndose
además las razones que con referencia a él en
particular justifican la decisión adoptada.
La motivación debe ser, por lo menos, suficiente, y se
materializa, generalmente, en los "resultandos" y en los
"considerandos".
En los "resultandos" se deben exponer los hechos que
constituyen los antecedentes del acto administrativo de que se
trate.
En los "considerandos", se desarrollan los fundamentos de
derecho, las doctrinas aplicables, las razones de mérito y
la finalidad perseguida.
En conclusión, en el Derecho Uruguayo, la
motivación debe expresarse en el acto administrativo
correspondiente. No procede, de principio, la motivación
anterior, que surja del propio expediente y, menos, aún,
la motivación ex post. acto.
La sent. 656/99 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA) [15]dijo:" La fundamentación ex post
facto, que en el caso se concretó recién al
contestar la demanda, no
sanea, como parece evidente, el vicio original, desde que, y en
la vía administrativa la ocurrente -como en el caso-
quedó totalmente desguarnecida al ignorar y no poder
controvertir los fundamentos de su traslado .
La motivación posterior distinta, explicitada en la
resolución confirmatoria de la Administración no
puede ser admitida, en razón del principio de la
inadmisibilidad de la motivación "ex-post-acto". La
motivación puede darse en el momento de la
formación de la voluntad de la Administración,
cuando existe constancia de los hechos o circunstancias que
constituyen el motivo, en el proceso de
formación del acto o en el momento de la expresión,
cuando en el propio acto se expresa la motivación en
cuestión.
Se ha expresado, en efecto, que "la motivación puede
ser concomitante o contemporánea con la "expresión"
de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo
en este último caso en el proceso de "formación de
la voluntad administrativa". No es admisible la motivación
"sucesiva" a "posterior" porque la misma traslada el problema del
"saneamiento" del acto administrativo, por cuanto un acto que
debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado"
(Marienhoff: "Tratado de Derecho
Administrativo" T, II , pags. 330 y 331; cf. sents. del
Tribunal nos. 433/88, 522/88, 529/88 y 763/88 en A.D.A., T. III,
pags. 33 y 34 nos. 103, 106, 108 y 109 y más recientemente
sent. nos. 37/90 y 485/90). La falta de motivación
constituye un vicio, según nuestro derecho positivo
siguiendo la doctrina más prestigiosa, de tal entidad que
determina la anulación del acto".
II .4. fin
Es el para qué del acto. El fin puede estar
expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre
será actuar conforme al interés
público [16]
El fin es un elemento esencial del acto que surge como
consecuencia de la obra del Consejo de Estado
Francés [17]
Por ser necesariamente anterior al propio acto, a su
exteriorización, parte de la doctrina nos habla de
presupuesto de derecho objetivo. La distinción no tiene
ninguna consecuencia práctica relevante ya que no existe
un régimen jurídico especial por integrar o no el
escrito del acto.
Por otra parte el fin, como el motivo y la atribución
de competencia [18]surge, por lo menos,
implícito en el acto. Así se observa, en el
siguiente literal, que el fin debe constar en el propio acto.
La Sent 324/98 del TCA dijo "La desviación
de poder se particulariza por trasuntar un contenido o elemento
subjetivo, psicológico, caracterizado por la voluntad,
generalmente encubierta o disimulada de lograr determinado fin,
por lo que no puede presumirse ni examinarse de oficio, debiendo
ser el presunto damnificado quien la invoque y pruebe
(…)".
II. 5. formalidades y forma
Las formalidades son los requisitos necesarios para la
dictación del acto .
Las anteriores refieren al modo de elaboración de la
voluntad administrativa, esto es el procedimiento administrativo
correspondiente.
En este caso parte de la doctrina habla del presupuesto de
procedimiento.
La actuación administrativa se desarrolla mediante
procedimientos
administrativos, ya sea el común o especiales.
Si existe algún vacío en los mismos,
serán de aplicación los principios y normas del
procedimiento administrativo de que se trate, del procedimiento
administrativo común, del Derecho Administrativo y,
aún, del Derecho Común. El llamamiento sigue el
orden de prioridad que corresponde aplicar.
Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser
de cierta entidad para causar nulidad [19]
Las concomitantes son las formalidades que deben cumplirse al
dictar el acto.
Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la
ejecución del acto administrativo.
La forma es una formalidad más y es el modo como se
documenta la decisión. Es, en definitiva, el modo como se
documenta y da a conocer la voluntad administrativa.
Es, de principio, escrita, aunque se imponga la forma electrónica.
La forma del acto se materializa de conformidad a una parte
expositiva, donde se determina el motivo, la motivación,
los fundamentos de derechos, etc..
La técnica y el derecho obligan a exponer los hechos
que constituyen los antecedentes del acto administrativo de que
se trate. Ello se efectúa en los "resultandos"
En los "considerandos", se explicitan los fundamentos de
derecho, las doctrinas aplicables, las razones de mérito y
el fin perseguido con la resolución.
La otra parte esencial del acto y su forma es la dispositiva.
Allí se expresa la decisión . Por ejemplo, el
ascenso, destitución, etc., de un funcionario
público.
II. 6. voluntad
Como observamos, surge de la propia definición de acto
administrativo: éste es una
manifestación de voluntad.
La voluntad que se exteriorice en el acto podrá estar
viciada por error, dolo o violencia. En
ese sentido se aplicarán las normas del derecho
común, si no existe regulación de derecho
administrativo.
II. 7. elementos eventuales o
accidentales
Los elementos accidentales o eventuales son los que pueden
integrar el acto, pero que no son necesarios para su validez,
eficacia y
perfeccionamiento . Entre ellos encontramos, entre otros, plazos,
condiciones[20]modos, reservas
[21]etc..
II. 8. elementos meritorios
Refiere, esencialmente, a la zona del acto que se basa en la
discrecionalidad, aunque el concepto es controvertido
[22].
Principios de los
actos administrativos
Como decimos cada vez que analizamos los principios, estos son
el cimiento fundamental del tema al que corresponden . Nos
aportan reglas de interpretación cuando los preceptos son
oscuros. Toda excepción a un principio general debe ser
interpretado en sentido estricto y sin posibilidades de formular
extensiones analógicas. Por otra parte la existencia de un
principio general limita la actuación de los agentes
públicos que deben actuar de conformidad con el mismo
[23]
Puede decirse, sin error, que los actos administrativos se
impregnan de los principios que sustentan todo el orden
jurídico. Como por ejemplo el principio de igualdad.
También les resulta aplicables los principios propios del
procedimiento administrativo, necesario para su dictación,
ya que los mismos deben trasladarse, necesariamente, más o
menos según el caso concreto, a la
expresión final de voluntad que emana de la secuencia
administrativa. En ese sentido, por ejemplo, el principio de
legalidad
objetiva [24]
Los referidos principios son analizados en el área
temática propia según su especialidad.
Los principios generales de los actos administrativos, gozan
de las características señaladas, y pueden
enumerarse los siguientes : presunción de legitimidad,
irretroactividad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad,
impugnabilidad y suspensión de la ejecución .
III 1. presunción de
legitimidad.
Los actos administrativos se presumen legítimos,
conformes con el orden jurídico y la legalidad
[25]La presunción es relativa . Admite
prueba en contrario que la destruya. Es decir que el impugnante
debe probar la ilegitimidad del acto . De no hacerlo,
éste, es considerado legítimo
[26]
La sent 1173/91 del TCA dispuso que "el organismo no
acreditó como debió hacerlo, los motivos de las
opiniones vertidas en su decisión. No lo hizo y mediante
un episodio aislado no puede destruir la presunción de
idoneidad derivada del resultado de un concurso. Resulta claro
que si bien el organismo tiene la facultad para decidir sin
expresión de causa, aun en estos casos, si se invoca una
causal, ella debe ser fehacientemente probada, lo que no
sucedió en autos. Por
otra parte la imprecisión y vaguedad detallada, es
sinónimo de falta de motivación". Ello demuestra, a
las claras la relatividad, del principio.
La referida presunción se fundamenta , en forma similar
a la presunción de legitimidad de la ley. Esto es en las
garantías y los principios que orientan la
actuación de la Administración
[27]donde, sus principales dirigentes, son
elegidos en representación del pueblo. Esto les otorga un
carácter de plena fe, relativa.
En Argentina el principio tiene sanción legal en la ley
nacional de procedimiento administrativo Nº 19549.
En Uruguay el
principio deriva de la forma república representativa de
gobierno
[28]
El tema que se comenta se relaciona estrechamente con el que
sigue y forma parte de su fundamento.
I. 2. estabilidad
Los actos administrativos se dictan para producir efectos
permanentes, salvo aquellos que, necesariamente, producen efectos
instantáneos [29]
Es lo que se denomina causar estado. El acto administrativo
causa estado cuando es notificado al interesado y éste
adquiere firmeza .
El supuesto del reglamento, acto administrativo general y
abstracto, es sencillo. Como la ley nace a la vida
jurídica con una vocación de permanencia, aunque
debe considerarse su ubicación en la escala
jerárquica .
Las resoluciones, actos particulares y concretos,
también gozan de estabilidad cuando crean derechos
adquiridos de los sujetos a los que alcanzan.
La estabilidad se discute en lo que respecta a la cosa juzgada
administrativa. Especialmente a la revocación de oficio
[30]Y, en esta hipótesis, se distingue si la misma se
realiza por razones de legalidad o conveniencia o
mérito.
En ese sentido debe observarse que no existe la referida
estabilidad en contra de la ley. Observada la ilegalidad, la
Administración, de oficio, debe revocar el acto. Es la
revocación por motivos de legalidad, ya sea de oficio o a
instancia de parte.
En efecto, esta causal parece indubitable. La
Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino
que debe, modificar sus decisiones de oficio.
En este estado el autor remite a la resolución de la
Comisión Nacional del Servicio Civil
Nº 57/99 de 18 de junio de 1999 de la que extraemos, y
hacemos nuestras, las siguientes consideraciones:
"Considerando… 2) Que no es admisible la cosa juzgada
administrativa, que sólo se produce con relación a
la función jurisdiccional, por lo que la
Administración está en condiciones de revocar por
razones de jurisdicidad una resolución anterior
ilegítima" 3) Que la revocación de actos
administrativos, implica un análisis de la resolución primitiva,
la revocada. La misma debe contener vicios de tal magnititud que
justifique la revocación". Y continuaba "En el Uruguay, la
doctrina y jurisprudencia
de la Suprema Corte y del T.C.A. han afirmado la tesis de que
la Administración puede revocar de oficio, en cualquier
momento, un acto administrativo que viole la legalidad…".
En un sentido similar , agregamos, puede observarse al Anuario
de Derecho Administrativo (A.D.A.), Tomo 6 Nº 193, 196 y
201; y, especialmente el A.D.A. tomo 4, N º 156 in fine que
dice "Por lo demás, por tratarse de una situación
reglada, la revocación cuestionada no pudo basarse en
meras razones de mérito, máxime vista la
estabilidad, ya aludida, que adquirieron los actos revocados" .
Esta distinción nos conduce al centro del tema a
dilucidar.
Es decir, situación diversa, discutida ampliamente en
doctrina, refiere a la posible revocación, de oficio, por
razones de mérito, de un acto administrativo que
causó estado.
La revocación por razones de mérito se produce
cuando la Administración cambia su forma de
interpretación de la norma que aplica, o del
interés general que la preside.
La misma no procede si existe actuación reglada. Es
decir, podrá proceder si nos encontramos con la existencia
de cierta discrecionalidad. En este supuesto corresponde la
revocación si el acto, legítimo, en tanto se
ajustó a una de las soluciones de la norma, no creó
derechos subjetivos adquiridos. De existir estos derechos no
procede la revocación y , de autorizarse, por norma
expresa, genera la responsabilidad del Estado que deberá
abonar los perjuicios.
El administrador podrá cambiar el precedente, para el
futuro, en forma general y con cierta estabilidad en el tiempo, pero
no puede revocar, de principio, el acto nacido válido y
que produjo efectos jurídicos. Actuar de otra forma le
asegura un seguro juicio que
tiene amplísimas probabilidades de perder.
III.3 ejecutividad
El acto principal, perfecto, tiene la eficacia de producir
inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido en
virtud de su obligatoriedad. Es decir, que habiendo nacido a la
vida jurídica, el acto debe ser cumplido, llevado a los
hechos y ejecutado sin suspensión alguna
[31]
El cumplimiento del acto es obligatorio, exigible, para la
propia Administración como para el administrado desde su
notificación.
Es decir, entonces, que el acto administrativo tiene la
vocación de ser ejecutado desde su dictación
perfecta.
Ello emana, de la presunción de legitimidad, de la
satisfacción del interés común que el acto
persigue e, inclusive, del efecto no suspensivo, salvo texto expreso
de interpretación estricta, de los recursos
administrativos [32]
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la posible
suspensión de la ejecución del acto dispuesta por
la propia Administración, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o el Poder Judicial
cuando resuelve una acción
de amparo
[33]
III. 4. ejecutoriedad
Ejecutoriedad significa la posibilidad de la
Administración de ejecutar sus propios actos, aun si
existe resistencia del
ejecutado, luego de correcta notificación, pudiendo
ocurrir a la coerción. Resulta un elemento imprescindible
del ejercicio del poder etático, único y
soberano.
La misma se explica en la presunción de legitimidad y
en la necesidad fundamental de satisfacer el interés
común.
Por ello la ejecutoriedad del acto procede aún cuando
existan impugnaciones, salvo efecto suspensivo expreso o decido
por los órganos competentes, y sin perjuicio de eventuales
responsabilidades.
La ejecución y la ejecutoriedad reflejan dos momentos
de contenido distinto . La ejecutoriedad refiere al contenido
operativo del acto, independiente del procedimiento de
ejecución, para realizarse directamente o por medio de los
órganos estatales en ejercicio de función
jurisdiccional [34]
La duda se plantea respecto a la ejecutoriedad directa , por
la propia Administración, que procedería en ciertas
hipótesis, pero estaría vedada en otras. En las
mismas resultaría necesaria la actuación y
autorización judicial.
La ejecutoriedad directa, se entiende excepcional, en virtud
de los principios generales que emanan del Estado de Derecho,
especialmente, el principio de separación de poderes. Por
ello, para proceder de esa forma , la Administración
necesita texto legal expreso indubitable [35]
En nuestro país no existe norma general sobre la
ejecutoriedad del acto y su cumplimiento coactivo cuando existe
resistencia del administrado ejecutado.
De acuerdo a ello puede aceptarse , como principio general,
que la Administración no puede ejecutar sus decisiones por
sí misma, utilizando su propio personal y sus
medios pero,
ante la resistencia a su cumplimiento por parte del obligado,
puede acudir al Poder Judicial para obligar al particular.
Se hace salvedad de texto expreso que permita cumplir
totalmente los efectos de sus actos por sus propios medios
[36]
III. 5 irretroactividad
En nuestro orden jurídico el principio de
irretroactividad se encuentra consagrado, expresamente, en el
Código
Civil, art. 7.
Ello no obsta a que se pueda afirmar que es un principio que
surge de nuestra Constitución [37]. Por
ello el principio tiene un valor, por lo
menos, constitucional.
La violación de derechos adquiridos, por retroactividad
, luego de los procesos y, o,
incidentes que correspondan, deben ser reparados de conformidad
con la casuística [38]
Esa afirmación se funda en el Derecho del pueblo
[39]y en el necesario valor de seguridad
jurídica.
Debe distinguirse, por posibles particularidades en el
régimen jurídico, la existencia de actos
administrativos unilaterales objetivos y subjetivos. Y , dentro
de aquellos, los de carácter subordinado o
autónomo.
Los reglamentos subordinados, como se analizó, ejecutan
la ley. De acuerdo a ello se les aplicará las
máximas que se señalan respecto de la voluntad que
emana del órgano más representativo del pueblo.
Esto significa que "Quant à l"étendue de
l"application des lois dans le temps, tout le monde est accorde
pour la déterminer par a règle très logique
et bien connue da la non –
rétroactivité" [40]
El reglamento autónomo, o independiente, está
sujeto directamente a la Constitución. Por ello debe
aplicarse el principio de seguridad .
La resolución es el acto administrativo de menor valor
y fuerza. Por
ello, le resulta aplicable, por sí, el principio, y por
traslación de la aplicación de las normas legales y
administrativas superiores.
Lo expuesto refiere a los actos administrativos
legítimos. La existencia de una revocación en
razón de legalidad puede hacer variar la conclusión
en virtud de que no existen derechos adquiridos contra legem.
III. 6. impugnabilidad.
La impugnabilidad es un principio fundamental respecto de los
actos administrativos , en sede administrativa, mediante los
recursos administrativos que establece la Constitución
Nacional, art. 309 y 317.
En sede jurisdiccional los actos administrativos pueden ser
cuestionados en sede anulatoria, ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) y, en sede jurisdiccional, en
vía reparatoria patrimonial.
III. 7 suspensión de la
ejecución del acto administrativo
La ejecutividad y ejecutoriedad del acto tienen su contrapeso
en la posible suspensión de la ejecución del mismo
. Es decir, que ante una especie de prerrogativa general del
poder público, no sólo administrativo, se
contrapone esta garantía. Ello es así de
conformidad con nuestro orden jurídico que consagra un
Estado de Derecho democrático personalista.
La suspensión de la ejecución del acto puede
ocurrir por decisión o imperio de la ley, de la
Administración, por la decisión del juez del amparo
o, por último, del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo [41]
Comencemos por la primera hipótesis. La ley puede
declarar que los recursos administrativos tengan efecto
suspensivo. Ello ocurre, generalmente, por ejemplo, en sede de
derecho administrativo contractual.
La Administración, ante la presentación de
recursos administrativos, que de principio, no tienen efecto
suspensivo, puede conceder ese efecto en virtud de las
valoraciones correspondientes al caso concreto.
El juez del amparo tiene competencia para decidir la
suspensión de la ejecución de un acto
administrativo, mientras se tramitan los recursos administrativos
presentados oportunamente, y que sean los adecuados para abrir la
vía anulatoria. Ello será posible en el supuesto de
que la ley no le conceda ese efecto o, la Administración
por sí o ante solicitud de parte, no se lo confiera.
La medida debe tener efecto hasta que el amparado, cuyo acto
le fuere suspendido, haya solicitado la suspensión ante el
TCA y , éste hubiere decido el tema de conformidad con lo
que a continuación se analiza.
Ello sucede si en la demanda de nulidad se
solicita la suspensión provisional, total o parcial, de la
ejecución del acto administrativo cuestionado, art. 2 y 3
de la ley 15869.
De acontecer dicha solicitud el Tribunal lo
sustanciará con un traslado por seis días a la
parte demandada.
En ese caso el órgano jurisdiccional
podrá decretar la suspensión transitoria, total o
parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que
la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora
daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la
suspensión pudiere ocasionar a la
organización y funcionamiento del órgano
involucrado.
La posibilidad de percibir la correspondiente
indemnización no debe impedir que, atendidas las
circunstancias del caso, el Tribunal disponga la
suspensión.
Dicha suspensión también
podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio,
el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente
ilegal,
Decretada la suspensión del acto,
ésta mantendrá su vigor desde su
notificación a la parte demandada y hasta la
conclusión del proceso, pero el Tribunal, a
petición de parte o de oficio y en cualquier momento del
trámite, podrá, y en atención a nuevas circunstancias, dejarla
sin efecto o modificarla.
Clasificaciones
A continuación observaremos las principales
clasificaciones de los actos administrativos.
En ese sentido, como se ha intentado realizar en todo este
artículo, analizaremos sólo aquellas en las que se
observe un régimen jurídico especial aplicable al
objeto clasificado [42]
IV. 1. acto principal
El acto principal , final u originario es el que decide el
fondo del asunto de que se trata en el procedimiento
administrativo correspondiente. Por ejemplo el que decide el
ascenso de una persona
designándolo para ejercer determinado cargo. Así
también el que impone un sanción administrativa o
culmina el proceso de evaluación
funcional.
El acto principal es el recurrible, eventualmente con éxito,
por ser, de principio, el productor de efectos jurídicos
.
Lo expuesto no olvida el tema de los actos separables que
también pueden ser impugnables [43]
IV. 2 actos preparatorios y de
ejecución
Los actos preparatorios son los actos de trámite, los
que forman el procedimiento administrativo correspondiente,
desarrollado para dictar el acto principal u originario. Por
ejemplo una vista, un dictamen, la apertura a prueba, etc..
De principio, para nosotros, todos los actos administrativos
son recurribles. Sin embargo, para tener éxito en el
procedimiento impugnativo o proceso judicial posterior, en el
supuesto de los actos de trámite, o preparatorios,
deberá observarse si pueden separarse del procedimiento y
producen un perjuicio al legitimado activo.
Los ejemplo típicos de actos separables se observan en
el procedimiento administrativo contractual. Así el
llamado a una licitación pública, con
cláusulas o requerimientos que determinen, de antemano,
que un solo oferente podrá vencer en la puja, por
presentar la oferta
más conveniente. Otro ejemplo lo encontramos en la
adjudicación del proceso licitatorio.
En sede de Derecho Administrativo Laboral el acto
que inicia un sumario administrativo puede separarse del
procedimiento sumarial . Ese acto no decide el fondo del asunto
pero puede causar perjuicios morales y económicos basados,
por ejemplo, en la falta, error, etc., de la
motivación.
Los actos de ejecución son los que se dictan para
ejecutar el acto principal. Por ejemplo el acto que ordena la
devolución de las garantías de mantenimiento
de oferta luego de dictado el acto adjudicatorio
[44]
IV. 3. actos definitivos
Es el que expresa la última voluntad de la
Administración luego de haberse agotado la vía
administrativa mediante la interposición de los recursos
administrativos contra el acto principal u originario, art. 24
del Decreto Ley 15524.
El interesado debe obtener el acto definitivo para ocurrir a
la vía contencioso anulatoria y, para parte de la doctrina
y jurisprudencia, en este caso por lo menos ampliamente
mayoritaria, presentar la acción reparatoria patrimonial,
arts. 309 y 312 de la Constitución.
La Sentencia 256/92 del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo expresa: "La interpretación
doctrinal y jurisprudencial absolutamente dominante considera que
es "definitivo" aquel acto respecto al cual se "ha agotado la
vía administrativa" .
Surge, también, del mismo tenor, literal 1
del art. 24 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo que los actos administrativos, a los
efectos de la acción anulatoria adquieren carácter
de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía
administrativa con la resolución expresa o ficta
recaída sobre el o los recursos que corresponden".
IV. 4. actos firmes
Acto firme es aquel que no puede ser impugnado por medio
administrativo alguno en virtud de haber sido consentido, no
recurrido en plazo, o confirmado por la Administración
luego de la impugnación recursiva presentada en tiempo y
de acuerdo a todos los requisitos que surjan de la
posición institucional de la autoridad de emisión
.
El art. 91. del Código
Tributario nos expresa su definición legal para el caso
concreto diciendo que son resoluciones firmes las consentidas
expresa o tácitamente por el obligado y las definitivas a
que se refieren los art. 309 y 319 de la Carta.
La expresión firmeza comprende, más ampliamente,
las circunstancias que derivan por haber precluído,
también, los plazos para presentar las acciones
jurisdiccionales correspondientes, de conformidad con el caso
concreto y el proceso contencioso administrativo de que se trate
o, por la sentencia firme del proceso pertinente. Es decir por el
agotamiento definitivo de los procesos impugnativos
administrativos y jurisdiccionales.
De acuerdo a lo expuesto los actos firmes son los que gozan de
todas las consecuencias de la causación de estado en
virtud de su estabilidad.
IV. 5. dictámenes
Los dictámenes son pronunciamientos,
técnicos , de acuerdo a una especialidad, que expide un
funcionario respecto de una consulta referida a su
especialidad.
La autonomía técnica del
subordinado es absolutamente necesaria a los efectos del juicio
pronunciado [45]
El funcionario producirá un dictamen que
tiene necesariamente que emanar de la voluntad libre del poder de
mando del superior. Se trata de discrecionalidad en lo que es
objeto del examen que no altera el orden jerárquico. Por
ejemplo opinión jurídica sobre la legalidad de un
ascenso a determinado funcionario.
Los dictámenes pueden ser necesarios o
facultativos.
Los necesarios son aquellos que el jerarca
respectivo debe solicitar obligatoriamente. Por ejemplo del
Poder
Ejecutivo a la Comisión Nacional del Servicio Civil en
el supuesto de proceder a una destitución.
Los facultativos se producen cuando el jerarca
los solicita, por así entenderlo conveniente, para mejor
decir. Por ejemplo del Gobierno Departamental a la
Comisión Nacional del Servicio Civil en el supuesto de
proceder a una destitución. Para los dos ejemplos la
normativa se encuentra en el art. 60 de la Constitución de
la Nación
y ley 15757.
Asimismo pueden ser vinculantes o no tener ese
efecto para el órgano solicitante.
Es vinculante el dictamen que obliga a decidir al
jerarca en el sentido aconsejado. Por ejemplo las consultas al
Tribunal de Cuentas de
conformidad con el art. 659 de la ley 16170.
Los no vinculantes son aquellos respecto de los
cuales el jerarca podrá decidir en forma diversa a la
aconsejada. El ejemplo que reiteramos es la solicitud de
opinión jurídica sobre determinado caso
[46]
El principio general en la materia es que
los dictámenes no tienen efecto vinculante. Esto significa
que para que tengan ese efecto debe existir texto expreso de
interpretación estricta. La solución no
podría ser de otra forma y se deriva, esencialmente y
según las diversas hipótesis en los sistemas
orgánicos respectivos, de la jerarquía o de la
autonomía del consultante.
IV. 6. actos simples y complejos
El acto es simple cuando la voluntad administrativa surge de
un solo órgano [47]
Por ejemplo el acto de un ministro, la decisión del
Directorio de una Persona descentralizada por servicios.
Por su parte el acto administrativo es complejo cuando
requiere para su nacimiento la participación de más
de un órgano. Es decir la voluntad administrativa, en este
tipo de actos, necesita la intervención, conjunta o
sucesiva, de dos o más órganos. Esas voluntades
forman la única que da lugar al acto complejo.
El ejemplo de un acto complejo lo encontramos en el acto de
aprobación. El tema del acto de aprobación se
analiza más profundamente Infra.
IV. 7. actos de gobierno y de
administración
El tema importa especialmente por que los actos de gobierno no
pueden ser objeto de acción de anulación ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo [48]
Desde el punto de vista orgánico no existe
función de gobierno porque no existe un Poder,
único, de Gobierno. Lo mismo sucede desde el punto de
vista formal porque no existe un procedimiento para dictar actos
de gobierno.
La doctrina material o criterio material es seguido por la
doctrina italiana, en general, que entiende que existe una
función de gobierno. Sería la función que
implica la dirección suprema y general del Estado, en
su conjunto y unidad, proveyendo a la Administración de su
pensamiento,
camino y dirección [49].
Sin embargo cuando clasificamos las funciones
jurídicas de acuerdo al criterio orgánico –
formal encontramos las funciones tradicionales. Si,
posteriormente, a esas funciones jurídicas que surgen del
criterio orgánico formal le aplicamos el criterio de la
orientación política fundamental
, o criterio material, hacemos un corte transversal y encontramos
función de gobierno en todas las funciones
jurídicas del Estado.
De esta forma observamos que en el ejercicio de la
función administrativa existe ejercicio de función
administrativa pura y simple y, un sector de su ejercicio es
función de gobierno, lo que daría lugar a actos
administrativos de gobierno.
En la misma nos detendremos para diferenciar los actos de
gobierno y los actos de administración.
El Artículo 147 de nuestra Constitución parece
hacer la distinción entre administrar y gobernar diciendo
que : " Cualquiera de las Cámaras podrá juzgar la
gestión
de los Ministros de Estado, proponiendo que la Asamblea General,
en sesión de ambas Cámaras, declare que se censuran
sus actos de administración o de gobierno". Es un
argumento de texto, de jerarquía constitucional y, por
ello, muy fuerte.
La recepción y el régimen diverso lo encontramos
en el Artículo 26 de la ley 15524 en la redacción dada por el art. 1 de la ley
15869: "No podrán ser objeto de la acción
anulatoria los actos de gobierno". La norma se está
refiriendo a los actos administrativos porque la acción de
nulidad sólo corresponde con respecto al producto del
ejercicio del poder etático función administrativa.
Es decir, la norma parece reconocer los actos administrativos de
gobierno.
En conclusión, puede afirmarse la existencia de la
función de gobierno, especialmente administrativa, con las
particularidades señaladas.
De allí se materializa la existencia de algunos actos
administrativos de gobierno, con un régimen
jurídico especial. Este es su improcesabilidad en
acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo. Por ejemplo la remoción de los Directores
de los Entes Descentralizados por Servicios, art. 198 y 175 de la
Constitución [50]
Los actos administrativos de administración son los
comunes que son procesables ante el referido Tribunal
administrativo nacional.
Existen autores que clasifican los actos de conformidad a su
posible fiscalización contenciosa administrativa en actos
impugnables e inimpugnables.
En ese sentido debe transitarse con cuidado ya que la
clasificación no refiere, de principio, a actos de
gobierno propiamente dichos.
Hace referencia a actos que deben mantenerse secretos. Por
ejemplo la denominada discreción militar
[51]
La inclusión en este numeral es por la simple
coincidencia de régimen jurídico, circunstancia
nada descartable.
IV. 8. actos discrecionales y
reglados
La actuación administrativa es reglada o discrecional
o, más o menos reglada y más o menos discrecional.
Ello es así, porque, en Derecho Administrativo, no existe
la actuación discrecional o reglada absoluta o pura.
La norma reglada establece una única solución
para un supuesto de hecho: Dado "A" debe ser "B". La actividad
reglada encuentra, entonces, el límite que le impone la
ley o el reglamento.
En la imposibilidad práctica de que el legislador pueda
prever todos los casos que suceden en el desarrollo del
Derecho, surge la actividad discrecional. Sostener la siempre y
necesaria existencia de la regla transformaría al Derecho
Administrativo, en ciertos supuestos, en absolutamente
inoperante. Sería suficiente la ausencia de una regla para
que la Administración no pudiera actuar.
Por otra parte existen determinadas decisiones , que no pueden
resolverse de comienzo. Deben hacerse en el momento oportuno.
Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de
una solución. En forma esquemática: Dado "A" puede
ser "B" , "C" o "D", pero no "K" para "F". La norma discrecional
permite más de una solución para el motivo "A",
respetando el fin "F".
La discrecionalidad puede observarse en
determinados elementos del acto. Sin embargo no existe
discrecionalidad en el supuesto de hecho o motivo. Este es uno
sólo y, se produce, o no se produce.
Respecto del contenido es donde existe ,
mayormente, la discrecionalidad. Es allí donde el decisor,
presentado un motivo, podrá decidir entre varios
contenidos autorizados por el Derecho, si la norma se lo permite
por no ser estrictamente reglada. En el ejemplo propuesto como
norma base, entiéndase "B", "C" o "D":
Así la forma puede ser, relativamente
discrecional. En ese sentido la jurisprudencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) es uniforme.
Respecto del fin la discrecionalidad es poco probable. Si la
norma no establece un fín, un para qué de la
decisión, éste siempre debe ser el interés
general [52]
Por ello discrecionalidad no es arbitrariedad .
Entonces, esa discrecionalidad se encuentra acotada por los
conceptos jurídicos determinables (escasez, etc. ),
el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el
valor parcial del precedente administrativo, en la
prohibición, en el supuesto previsto de la solución
"K" y en el fin que determina el acto.
La jurisprudencia puede y debe controlar los aspectos
limitantes de la discrecionalidad administrativa
[53]
La sent. 656/99 del TCA dijo: "No es menos cierto que aun
tratándose de poderes discrecionales estos deben ejercerse
racionalmente y, a sus efectos, la fundamentación del acto
con adecuados motivos es lo que permite distinguir el juicioso y
legítimo ejercicio de los mismos con la mera arbitrariedad
o capricho o, incluso, el encubrimiento de móviles
diversos".
IV. 9. actos de autorización
Autorizar es habilitar a una persona física o
jurídica, pública o privada, para ejercer un
derecho preexistente. La autorización es previa y el
órgano autorizante es competente – en principio – para
examinar la legalidad o mérito del acto o contrato a
realizar por el órgano autorizado.
La habilitación dispuesta por la autorización,
concede, simplemente, la posibilidad de dictar un acto o proceder
a realizar un hecho.
Por lo expuesto, el autorizado no está obligado a
actuar en consecuencia. Es decir, puede solicitar la
autorización, obtenerla, y no actuar en consecuencia.
Estos actos pueden otorgarse a particulares o personas
públicas y son, necesariamente, previos al acto o hecho
que efectuaría el autorizado.
Es unilateral aunque necesite instancia de parte
interesada.
Ejemplo art 185 numeral 4 de la Constitución. Ello sin
perjuicio de la incorrección conceptual de esa norma, ya
que una aprobación previa es, y solo puede ser, una
autorización.
La autorización se confunde, a veces, con el acto de
permiso, aunque, en éste, no exista un derecho
preexistente como en el supuesto de la autorización. Los
ejemplos que se proponen son la ocupación de un bien de
dominio
público. Así la autorización de ocupar una
plaza para determinados fines es un permiso precario.
IV. 10. actos de aprobación
El acto de aprobación, en forma radicalmente opuesta a
la autorización, se dicta a posteriori de otro acto
[54]Consiste en una aceptación del mismo,
en virtud de considerarse el acto propuesto legítimo y
conveniente y, por ella, deviene perfecto. Esto es el acto
principal surge después de operada la
aprobación.
Con lo expuesto se descarta la idea de que el acto propuesta y
el de aprobación son dos actos independientes, con todas
sus consecuencias y elucubraciones.
Nuestra posición ratifica la idea de que el acto de
aprobación es un acto complejo. Por lo expuesto sus
efectos son ex nunc. Es decir, la producción de efectos se verifica desde el
momento en que se produce la aprobación. Esta, obviamente,
es facultativa del órgano competente que puede pertenecer
al mismo sistema
orgánico o a otro diverso.
Sin embargo el órgano de aprobación debe
descartarlo o aceptarlo de lleno. No puede aprobar parcialmente
el acto presentado a esos efectos [55]
El ejemplo lo encontramos en lo dispuesto en el art. 63 de la
Constitución Nacional que refiere a la aprobación
de los estatutos de los Entes Autónomos comerciales o
industriales.
La clasificación importa en sede de producción
de efectos, como se vio, y, especialmente, en sede recursiva.
El art. 60 del Decreto Ley 15524 dispone que "cuando los actos
administrativos de un órgano requieran par su
formulación o eficacia la iniciativa, el consentimiento,
la anuencia, la autorización, la aprobación o la
colaboración de otro, se considerarán, a los
efectos de su impugnación, como dictados exclusivamente
por el órgano mencionado en primer término"
[56]
IV. 11. actos de concesión
Es el acto que confiere a una persona un derecho o poder que
antes no tenía, mediante la transmisión de un
derecho o del ejercicio de un poder propio de la
Administración. Es un acto esencialmente discrecional de
ésta, ya que no existe un derecho subjetivo a ser
concesionario.
Mediante el acto de concesión se crea derechos y, por
ello, se distingue de la autorización porque ésta
habilita el ejercicio de un derecho preexistente.
El carácter constitutivo de la concesión lo es
respecto del concesionario, no para la Administración a la
que pertenecía.
Se distingue el acto de concesión, que es unilateral
[57]del contrato de concesión.
IV. 12. los actos de dispensa y de
renuncia
El acto de dispensa hace no aplicable una norma general a un
caso concreto. Por ello el obligado por la ley o el reglamento
deja de ser tal.
La renuncia es el acto por el cual la Administración
extingue, en forma unilateral, una obligación concreta a
su favor, liberando a la persona obligada. Por ejemplo en sede de
impuestos,
multas, intereses, etc..
La doctrina, a veces, los confunde con la renuncia ya que
ésta, simplemente, es una dispensa [58]
IV. 13. las sanciones
administrativas
Son la consecuencia jurídica a determinados supuestos
de hechos, motivos, especialmente, ante incumplimientos
[59]
Proceden en virtud del poder sancionador de la
Administración siendo, posibles sujetos pasivos, los
particulares y los funcionarios públicos. Surgen de normas
expresas, especialmente la ley, cuando refieran a limitaciones de
derechos
humanos (art 7 de la Constitución), pero
también derivan del poder de mando propio del jerarca del
servicio correspondiente.
En sede sancionatoria, particular, funcional, contractual,
etc., la Administración goza de discrecionalidad
relativamente amplia, según la materia.
La doctrina se pregunta si este Derecho Penal
Administrativo es derecho penal o no [60]
Indudablemente el Derecho Administrativo es una rama diferente
y absolutamente autónoma del Derecho Penal.
Las sanciones administrativas se aplican en sede y en
ejercicio de función administrativa. Las penas, penales,
se aplican mediante el ejercicio de función
jurisdiccional. Por otra parte los bienes
jurídicos tutelados son , generalmente, diversos.
Sin embargo ambas ramas del derecho, que integran un
único orden jurídico, son represivas. Por ello, no
existe duda alguna, que existe el Derecho Penal Administrativo
con las características propias de nuestra ciencia que, a
su vez, se particulariza en la represión en los contratos,
en la policía de la edificación, en la
disciplinaria, etc..
IV. 14. actos tácitos o
implícitos. actos presuntos
El acto es expreso explícito cuando sus elementos, o al
menos su voluntad y contenido, se exteriorizan por medio de
palabras o signos.
El denominado acto tácito podría inferirse de
una conducta
administrativa apreciada racionalmente. Ello es así
porque, como principio general, no procede ya que la
actuación administrativa debe seguir los procedimientos
que la ley dispone, incluidos todos los elementos de los actos
administrativos . En los mismos no existiría una
manifestación de voluntad, en tanto se trataría de
situaciones de hecho de la que pueden surgir ciertas
consecuencias jurídicas.
Por ello no nos encontraríamos frente a un acto
administrativo de conformidad a la definición expresada
oportunamente, acercándose la especie, entonces, a los
denominados hechos administrativos.
En el caso que se comenta la legislación no obliga al
intérprete. Entendemos que la denominación
efectuada por el art. 4 de la ley 15869 confunde, y hace
confundir, conceptos al referir a actos tácitos cuando
debió decir fictos.
El acto implícito se infiere de otros actos
administrativos que necesariamente deben existir en virtud de las
consecuencias que surgen del mismo. Especialmente la
dictación de otros actos administrativos que sólo
pueden producirse de existir el acto implícito
[61]
El acto es expreso implícito cuando sus
elementos o al menos su voluntad y contenido se suponen o
infieren a partir de algún dato relacionado con los mismos
.
El Tribunal Constitucional español,
en sentencia 160/991 dijo que los actos implícitos son
conductas o comportamientos de la Administración que
revelan concluyentemente una decisión administrativa
previa y que se dan, sobre todo, en las actuaciones que llevan
aparejada el uso de la fuerza y la coacción, donde muchas
veces la ejecución misma se presenta como la única
exteriorización de la voluntad administrativa
[62]
El ejemplo clásico es el acto de ascenso de un
funcionario. El mismo supone la existencia de una
designación, por lo menos lato sensu
[63]
La Sentencia 938/97 del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo expresa:
La actora presentó su declaración
jurada ante el organismo demandado, a efectos de que, conforme a
lo dispuesto por las leyes 16.244 y
16.694, ésta sirviera de pase al régimen de
facilidades que solicitaba. Sin embargo, la Administración
accedió al acuerdo sobre una base cuantitativa que
difirió de la que el contribuyente aportó en su
declaración jurada, y aunque está previsto
legalmente (art. 3 ley no. 16.244) que la Administración
pueda efectuar "los ajustes que pudieran corresponder…" esta
modificación constituye ciertamente un acto
administrativo, en tanto declaración de voluntad de la
Administración productora de efectos jurídicos,
siendo un acto perfectamente escindible del posterior acuerdo de
facilidades y del anterior acto de determinación
originario. Precisamente tiene este acto un contenido innovatorio
con respecto al acto de determinación ya que acrecienta la
deuda originariamente determinada, teniendo un contenido lesivo
distinto al anterior.
Y si bien no existe un acto expreso posterior a
la solicitud, la modificación efectuada supone la
existencia de un acto implícito, impugnable ante esta
sede, sin perjuicio de lo que sobre el fondo del asunto se
resuelva en definitiva".
Retomando el análisis doctrinal entendemos que el acto
presunto se produce en virtud del silencio administrativo. Es
decir por la no decisión en plazo de un tema concreto
puesto a su resolución. Ese silencio, es valorado por el
legislador, en ciertos casos, en forma afirmativa o negativa
[64]Esta característica distingue,
nítidamente, el acto presunto, del acto implícito
.
Acto presunto, o ficto, es, entonces, el que se produce si no
existe una manifestación de voluntad expresa de la
Administración, ni una conducta a la que pueda atribuirse
un determinado significado que determine la existencia de un acto
administrativo.
IV. 15. actos de directiva
Dentro de la actividad administrativa existen determinados
sistemas orgánicos que tienen primacía
institucional. Ello es así por ser los Poderes
políticos del Estado . En especial, el tema se observa con
nitidez en la atribución de responsabilidad en la política
económica respecto del Poder Ejecutivo.
Los actos de directiva son actos internos
[65]de la Administración, dirigidos a los
órganos de la misma, destinados a otras entidades
públicas.
Refieren a la alta organización de la Administración
general, dictados para dirigir su actuación, con el fin de
coordinar o controlar la actuación de los órganos a
los que se dirige. Estos órganos son, generalmente, de
más pura ejecución de los cometidos.
Son actos que denotan la más alta política del
Estado. Es discutible su inclusión dentro del
género acto administrativo [66]Por ese
motivo no son recurribles con éxito por el
destinatario.
La no aceptación de la directiva no afecta la validez
del acto dictado en forma contraria a lo señalado por la
misma. Ello es sin perjuicio de la posible aplicación de
los poderes que el órgano con capacidad dirigente, por su
primacía institucional, tenga respecto del órgano
dirigido. Por ejemplo la aplicación de los arts. 197 y 198
de la Constitución nacional [67]
El ejemplo por demás claro y preciso de un acto de
directa lo encontramos en el art. 235 del Decreto 500/91. El
mismo dice "Exhortase a los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados a adoptar por decisiones internas las normas del
presente Reglamento. El Poder Ejecutivo apreciará, en el
ejercicio de sus poderes de contralor, el modo como se cumpla la
exhortación que precede" .
Como analizáramos oportunamente, cada persona
descentralizada por servicio tiene potestad reglamentaria, de
principio. Así, entonces, se dicta su propio ordenamiento
interno.
El Decreto 500/91, que refiere al procedimiento administrativo
y disciplinario, resulta aplicable a la Administración
Central. Por ello el Poder Ejecutivo exhorta, a Personas
Públicas ajenas a ese sistema primario, ya que no lo puede
ordenar, se incorpore a la descentralización especializada.
La amenaza de sanción se observa en el giro "El Poder
Ejecutivo apreciará en el ejercicio de su poderes de
control… el
modo como se cumpla…". Esa apreciación la materializa
con instrumentos jurídicos (los siempre citados arts. 197
y 198 de la Carta) y con una
finalidad de alta política. Esta es la adopción
de un régimen general procedimental, único, para
los procedimientos de que se trata.
Los actos
administrativos irregulares
Como primer afirmación debe observarse que no existen
normas de carácter general que regulen el tema.
Se descarta la aplicación de las normas del
Código Civil [68]Lo que no significa
desatender los principios generales del derecho que, aunque
incluidos expresamente en el referido Código, pertenecen a
todo el ordenamiento jurídico.
Como se ha señalado, en este punto y en otros de
nuestra materia, no podemos realizar, de principio, afirmaciones
absolutas. En ese sentido, en Derecho Administrativo no se aplica
la máxima civilista que no existe nulidad sin texto.
La primera afirmación general que sí podemos
realizar es que no toda violación causa nulidad del acto.
Ello es notorio en el supuesto de violación de normas de
procedimiento, salvo, por ejemplo, no conceder el derecho de
defensa, art. 66 de la Constitución.
Veamos los diversos casos de actos administrativos
irregulares.
V. 1. acto inexistente
Se produce inexistencia del acto administrativo en el supuesto
de irregularidades gravísimas. Por ejemplo, cuando un
órgano absolutamente incompetente dicta el acto. El mismo,
exteriormente, se observa como existente, pero, en realidad es un
no acto.
V. 2. acto inválido
Se produce cuando no existe una irregularidad gravísima
o extremadamente leve.
Estos actos producen, respecto de la Administración y
de principio, la necesaria revocación de los mismos. Ello
porque la misma debe actuar de conformidad con el Derecho. Sin
embargo debe observarse la posible convalidación del mismo
[69]
Frente a los administrados, el principio de juridicidad,
provoca la necesaria invalidación. Sin embargo, como en el
supuesto anterior, pueden existir causas, en la casuística
que hagan conveniente mantener el acto. Así sucede si el
interesado no recurre el acto irregular [70]
V. 3. saneamiento [71]o
convalidación del acto irregular
La convalidación del acto es posible si se encuentra
afectado por una invalidez relativa. Se subsana el defecto, de
acuerdo con el mismo, por un acto administrativo posterior.
Ello ocurre a los efectos de la conservación del acto,
y de los efectos correspondientes, lo que permite cierta certeza
y seguridad al funcionamiento administrativo
[72]
Existen diversas especies de llevar a cabo la
convalidación. Ente ellas, la confirmación,
ratificación, conversión .
La confirmación consiste en la resolución de
otro acto que subsane el vicio del primero dictado por el
órgano que dictó el acto original.
La ratificación existe cuando nos encontramos con una
incompetencia en razón de grado [73]De
allí, entonces, que el acto es ratificado por un
órgano diverso, que posee competencia para resolver el
tema de que trate el acto original, dictado por un órgano
incompetente. Este último es jerárquicamente
inferior al órgano convalidante. La eficacia, como el
supuesto de la confirmación, de principio, es ex tunc.
Esto significa desde el momento que habría devenido eficaz
el acto irregular.
La conversión es un nuevo acto que toma los elementos
válidos del convalidado y los integra a ese nuevo acto
distinto del que se convierte. El acto de conversión, a
diferencia de los anteriores, produce efecto hacia el futuro,
esto es, ex nunc.
Vicios de los
actos administrativos
La doctrina habla de diversos tipos de vicios.
Estos, inclusive, producen diferentes consecuencias como acaba de
verse [74].
VI. 1 vicios en la competencia
En primer lugar observamos el vicio en la competencia. Esta es
definida como la aptitud de obrar de las personas públicas
o de sus órganos. Ella determina los límites dentro
de los cuales han de desarrollarse unas y otras.
Los elementos determinantes de la competencia son el
territorio, la materia y los poderes jurídicos. A ello
podemos agregar los vicios que refieran al grado y al tiempo.
Así, entonces, la competencia puede ser en razón
de materia, territorio, grado y tiempo.
Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden producir
vicios de incompetencia del órgano o personas
públicas.
La incompetencia en razón de materia se produce cuando
se dicta un acto por un órgano cuya materia no le
corresponde. Por ejemplo el incremento de tarifas de la
descentralización por un órgano jurisdiccional.
La incompetencia en razón de territorio se produce
cuando el órgano excede el ámbito territorial
dentro del que se circunscribe su competencia. Por ejemplo O.S.E.
no tiene competencia, en razón de territorio, respecto del
saneamiento en el Departamento de Montevideo.
La incompetencia en razón de grado sucede cuando un
órgano superior dicta un acto que correspondía al
inferior o viceversa. Este tipo de vicio produce una nulidad
relativa subsanable.
La incompetencia en razón de tiempo supone dictar un
acto por un órgano en forma extemporánea. Por
ejemplo por no estar de turno.
También deberá observarse si resulta necesaria
una autorización para que el órgano público
dicte el acto de que se trata. Si ésta no se hubiere
recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de
acuerdo a cada caso concreto.
Por último se pueden observar los vicios de la voluntad
. Estos son el error, la violencia y el dolo y se regulan, de
principio, mientras no exista reglamentación
administrativa, por el Derecho común.
Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado
voluntad humana [75]
El error es un conocimiento
falso, o una ausencia absoluta o parcial de conocimiento,
respecto a uno o varios elementos del acto. Debe observarse cada
caso concreto para determinar respecto a qué nulidad nos
encontramos.
El dolo, como se dijo, se regla de acuerdo con el Derecho
común, con las particularidades propias del Derecho
Administrativo.
La violencia es la utilización de medios coercitivos,
sobre el decisor, para obligarlo a dictar un acto que no hubiese
dictado de actuar libremente. Esa violencia, se sabe, puede ser
moral o
física. La existencia de este vicio daría lugar a
la nulidad absoluta del acto.
VI. 2. vicios en el objeto
El contenido del contrato puede esta afectado por ser
ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al
principio de razonabilidad, etc..
Es decir , debe ser conforme a los principios generales del
Derecho, Constitución, ley y reglamento. Ello es
así en virtud del principio de la jerarquía formal
de las fuentes. No puede ser de otra forma. Siendo el acto
administrativo inferior a las normas señaladas debe
conformar su contenido a lo dispuesto por las mismas. Es lo que
se denomina la consistencia del orden jurídico
[76]
Tratándose de un reglamento, de principio, éste
se encuentra subordinado a la ley. Sin embargo, podría
existir conflicto en
el contenido de un acto que pertenece a la reserva del
reglamento. En ese supuesto prima el reglamento
independiente.
De existir conflicto entre un reglamento y una
resolución debe concluirse, necesariamente, que
ésta debe ajustarse a aquel. Ello es así por lo que
surge del principio que no permite la derogación singular
del reglamento (para un caso de aplicación), por un acto
administrativo subjetivo.
Por último el acto administrativo debe pronunciarse de
conformidad con lo que disponen las sentencias del Poder
Judicial. Ello es así en virtud del principio de respeto a la cosa
juzgada y a lo dispuesto por otro Poder del Estado cuando es
llamado a intervenir. Es decir, si el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo anula un reglamento, no podría dictarse
otro similar con un nombre diferente.
VI. 3. vicios en las formalidades
Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes
o posteriores, necesarios para la emisión del acto
administrativo.
La actuación administrativa se desarrolla mediante
procedimientos administrativos, ya sea el común o
especiales. Estas son las formas anteriores a la dictación
del acto.
Las concomitantes son las que deben cumplirse al dictar el
acto.
Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la
ejecución del acto administrativo.
La forma es una formalidad más y es el modo cómo
se documenta la decisión y da a conocer la voluntad
administrativa.
Un vicio formal esencial, que causa nulidad, es la falta de
motivación, entendida ésta como la
exteriorización de los motivos que dieron lugar a la
solución
Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser
de cierta entidad para causar nulidad [77].
En el supuesto de un el vicio producido por la falta o defecto
de la publicidad se
deberá analizar cada caso concreto. Sin perjuicio de ello
debe observarse la siempre necesaria publicación de los
reglamentos [78]
VI. 4. vicios en el elemento
teleológico
El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de
poder. Esta existirá cuando el fin querido por la
Administración es distinto al fin debido, legalmente
determinado.
El fin puede estar expresamente determinado. Si así no
aconteciera siempre será actuar conforme al interés
público.
El vicio se observará cotejando el resultado logrado
con el acto correspondiente, lo que el administrador
persiguió con el mismo, y el interés público
que debió satisfacerse.
Como se ha dicho clásicamente es un vicio sumamente
oculto y de difícil prueba.
La Sentencia 891/1997 del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo expresa: "Para no perjudicar a la
funcionaria reclamante, el asesor jurídico de la demandada
aconsejó duplicar el descuento que ella estaba impugnando.
Esa "motivación" revela claramente una
manifestación de voluntad abusiva, ilógica e
irracional, dirigida pura y exclusivamente a perjudicar a la
actora por haber reclamado, cuando los otros inspectores,
aparentemente, no lo hicieron.
Estamos entonces ante una verdadera
desviación de poder, irregularidad que se configura,
cuando un agente administrativo actúa dentro del cuadro de
sus competencias,
según las formas determinadas, "pero persiguiendo una
finalidad diferente de aquella en virtud de la cual su
competencia fue investida" (Julio A. Prat: "La desviación
de poder", Ed. A.F. 1976, pág. 41 Cf. Sents. del Tribunal
nº 37/90, 1179/92, 1087/94, etc.). En el caso se dan
claramente los dos elementos que surgen de esa definición:
a) una presunción de legalidad objetiva del acto y b) un
apartamiento del fin legal (Prat. Ob. Cit., pág. 43 y
sgts.). En ejercicio del poder-deber de disponer descuentos por
reintegros de las cantidades cobradas de más por sus
funcionarios inspectores de tránsito, en salvaguarda de
los dineros públicos, en efecto, la demandada se aparta de
esa finalidad legal en el acto modificatorio del original
encausado, con el propósito arbitrario e irracional, de
perjudicar a la actora por haber recurrido. Como no puede
admitirse que existió error en el dictamen de la
Asesoría Jurídica de la demandada, no cabe atribuir
a la modificación introducida otro propósito, que
el de "sancionar" a la actora por haber recurrido, lo que
obviamente constituye una irregularidad en cuanto a la finalidad
perseguida, que revela desviación de poder" .
VI. 5. vicios en la causa.
El motivo es el antecedente de la dictación del acto y
de su contenido. Los vicios sucederán, entonces, respecto
a la apreciación del motivo, su inexistencia, su falsedad,
etc..
La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad absoluta.
La incorrecta apreciación de los motivos, lato sensu,
debe observarse en cada caso.
Extinción
de los actos administrativos
VII. 1. cumplimiento
Normalmente el acto administrativo se extingue cuando agota su
razón del ser produciendo sus efectos naturales. Por
ejemplo cuando se cumple la sanción administrativa
dispuesta [79]
VII. 2. decaimiento
Existe cuando se produce una alteración sustancial o
extinción de uno de los elementos fundamentales del acto.
En esos supuestos la Administración simplemente debe
declarar ese decaimiento. Por ejemplo pérdida del bien del
dominio concesionado.
VII. 3. caducidad
La caducidad del acto se produce por el incumplimiento de una
obligación impuesta al administrado, correlativa con los
derechos obtenidos por el acto que se extingue. Se aplica,
generalmente, en los contratos administrativos.
VII. 4. revocación
El acto administrativo puede extinguirse por
revocación. Esta es la desaparición producida en el
acto original en virtud de la dictación de un nuevo acto
que dispone la medida.
El acto de revocación puede ser adoptado por el que
dictó el original o por su jerarca, ya sea de oficio o a
instancia de parte, al resolver los recursos administrativos
correspondientes.
Es, entonces, un acto administrativo unilateral, que debe
seguir las formas del acto revocado [80]y derivado
o vinculado al que se pretende revocar. La revocación
puede ser total o parcial ya sea en hipótesis de legalidad
o mérito.
Como se sabe los actos administrativos son esencialmente
revocables, aunque gocen del principio de estabilidad y a que esa
revocación pueda producir, en algunos supuestos,
responsabilidad del Estado.
Existen dos especies de revocación. La
revocación motivada en la legalidad y la que se desarrolla
en consideración al mérito o conveniencia.
Observada la ilegalidad, la Administración, de oficio,
debe revocar el acto. Se trata de la revocación por
motivos de legalidad, ya sea de oficio o a instancia de parte. Es
la llamada anulación administrativa del acto.
En efecto, esta causal parece indubitable. La
Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino
que debe, modificar sus decisiones de oficio. Esta
revocación produce efectos ex tunc, es decir desde el
momento del acto revocado por razones de legalidad. Ello es
así porque no existe derecho en contra de lo dispuesto por
el mismo.
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del recurso de
anulación que se analiza seguidamente.
Situación diversa, discutida ampliamente en doctrina,
refiere a la posible revocación, de oficio, por razones de
mérito, de un acto administrativo que causó
estado.
La revocación por razones de mérito se produce
cuando la Administración cambia su forma de
interpretación de la norma que aplica, o del
interés general que la preside.
La misma no procede si existe actuación reglada. Es
decir, podrá proceder si nos encontramos con la existencia
de cierta discrecionalidad. En ese caso la Administración
puede optar por una solución autorizada por la norma y
revocar el acto . En este supuesto corresponde la
revocación si el acto, legítimo, en tanto se
ajustó a una de las soluciones de la norma, no creó
derechos subjetivos adquiridos. De existir estos derechos no
procede la revocación y , de autorizarse, por norma
expresa, genera la responsabilidad del Estado que deberá
abonar lo perjuicios.
El efecto de este tipo de revocación es ex nunc, es
decir hacia el futuro. Ello se fundamenta en que el acto
nació válido y legalmente correcto. Por ese motivo
generó derechos desde un comienzo y, esos derechos, deben
ser respetados.
La revocación de un acto, por razones de mérito,
trae como consecuencia la posible indemnización de un
posible daño
que debe ser acreditado [81]
VII. 5. anulación
El tema se analiza desde el punto de vista interno. Es decir
de la anulación por la propia Administración. En
este momento queda fuera la anulación, o nulidad, dictada
por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La anulación administrativa del acto se produce por la
interposición del referido recurso de anulación
regulado en el art. 317 de la Constitución.
El recurso sólo procede cuando la persona estatal
está sujeta a tutela
administrativa.
VII. 6. renuncia
La renuncia es la posibilidad del administrado de
declarar que se retira o no hará más uso del
derecho concedido por el acto correspondiente.
Conclusiones
1. Hecho administrativo es todo
acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de
un órgano administrativo o una actuación
física humana pública, que produce la
adquisición, modificación, transferencia o
extinción de relaciones jurídicas.2. Los hechos administrativos pueden ser
objetivos o subjetivos. Los acontecimientos no humanos son
los hechos administrativos objetivos. Los que sí se
desarrollan con la intervención del hombre se
denominan hechos administrativo subjetivos3. Acto administrativo es toda
manifestación de voluntad de la Administración,
unilateral, bilateral o plurilateral, que produce efectos
jurídicos. Implica un proceso intelectual, una
expresión de voluntad del emisor.4. Entonces el acto administrativo es
una declaración de voluntad . Es la
exteriorización de una idea5. Por otra parte esa
manifestación produce determinados efectos
jurídicos.6. Los efectos jurídicos
podrán ser resolutivos, conclusivos, de asesoramiento,
de mero trámite, etc., si ampliamente se interpreta la
expresión.7. Asimismo esa idea es de la
Administración, esto es, todo órgano estatal
actuando en ejercicio de función administrativa.8. La definición propuesta no
distingue si el acto es de carácter subjetivo,
resolución, u objetivo, reglamento. Por tal motivo se
comprende a los reglamentos.9. Para nosotros no es trascendente,
jurídicamente en la práctica, la
distinción entre elementos, como componentes del acto
y, presupuestos que serían extrínsecos respecto
de los mismos y que deben existir al momento de su
perfeccionamiento porque condicionan su validez.10. Ello es así porque del hecho
de la anterioridad o integración del acto mismo, no
supone, de principio, un régimen jurídico
diverso de importancia determinante para efectuar tal
distinción. Por tal motivo es una simple
distinción puramente teórica.
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