La autonomía de la voluntad (página 2)

La condición de persona atribuida
al hombre importa
reconocer que él constituye un fin en sí mismo y,
por ello, que tiene un  valor
absoluto, una dignidad. Tal
condición es precisamente lo que distingue al hombre de
los demás seres vivientes, que sólo  son medio
o instrumentos para satisfacer fines de otro y que, por ello, se
los denomina "cosas".Se comprende así, como el respeto de la
dignidad de la persona impone, al ordenamiento jurídico,
el reconocimiento de un  poder de
autogobierno de sus propios intereses, denominado
autonomía de la voluntad o bien, más
técnicamente,  autonomía privada. Así,
la condición de persona atribuida al hombre, constituye el
fundamento último de tal principio  fundamental del
Derecho privado.

La regla general es que los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios
clásicos de la autonomía de la voluntad reconoce la
existencia de la libertad de
contrata y la libertad contractual. La primera corresponde al
sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de
celebrar un determinado contrato y asumir
las obligaciones
correspondientes, en cambio la
segunda está referida a la modalidad contractual permitida
en nuestra legislación.

Esta libertad supone la facultad reconocida legalmente a las
partes para, de común acuerdo, determinar los
términos del contrato que han convenido celebrar. En
realidad, considera MESSINEO que la libertad de
configuración interna se refiere sólo a los
contratos, típicos en los cuales la finalidad digna de
tutela
jurídica está garantizada por el hecho de ser tales
contratos obra del legislador, ya que tratándose de
contratos atípicos, en los que no existe esta
garantía, quedará sin explicación que no se
haya puesto a la libertad de configuración interna el
límite de la citada finalidad.

Si bien es cierto que en los contratos atípicos no
existe el control
legislativo, debe tenerse presente que todo contrato está
sujeto a la limitación establecida por la ley y las

buenas costumbres.

El Art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la
autonomía de la voluntad al establecer que:

"Las partes pueden determinar
libremente

el contenido del contrato, siempre que
no

sea contrario a la ley"

La libertad contractual sigue siendo la regla general y su
limitación opera como
excepción[5]

La pluralidad de personas presupone pluralidad de voluntades.
Estas voluntades no deben ser mantenidas en el fuero interno de
cada uno, porque entonces no podrían conocerse sino que
deben ser expresadas y exteriorizadas.

El acuerdo de voluntades requiere que ambas voluntades deben
ser recíprocas coincidentes y simultáneas, porque e
1 contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes,
tal c orno lo establece el Art. 1352, que dice:

"Los contratos se perfeccionan por
el

consentimiento de las partes…

El Art. 168 del Código
Civil establece que el acto jurídico debe ser
interpretado de acuerdo a lo que se haya expresado en él y
según el principio de la buena fe. VIDAL, basándose
en dicho artículo dice que eh Código
ha definido una posición en el sentido de que las
relación entre la voluntad y su manifestación se
rigen por lo declarado, Sin que la referencia al principio de la
buena fe atenúe el criterio objetivista.

En el área contractual, el artículo 1361 del
Código civil [6]dispone que los contratos
son obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos. Se
presume que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes y quien niegue
esta coincidencia debe probarla.

Según ARIAS SCHREIHER, el Código Civil ha
adoptado una fórmula distinta a las clásicas que
consiste en que si bien su punto de partida está en la
teoría
de la declaración, puede llegar mediante
demostración contraria, a la de la voluntad y la figura,
en realidad se invierte".

Límites:
el hombre y la sociedad

Sabido es que el hombre para
realizarse a sí mismo necesita vivir en
sociedad[7]Cualquiera puede imaginarse la
extrema  pobreza material
y moral que
sufriría el hombre si viviera en un hipotético
estado de
naturaleza.
Por ello, bien se ha dicho que  unus homo, nullus
homo. 

Asimismo, repárese que el concepto de
persona, antes aludido, presupone el de sociedad, en
cuanto ser jurídicamente persona  significa valer
como tal frente a los otros. En suma, el hombre no es persona en
cuanto hombre sino sólo en cuanto miembro de  una
comunidad
jurídicamente organizada.

Ahora bien, la sociedad humana no puede existir sin un
conjunto de reglas impuestas por la autoridad
pública. Tales reglas  establecen un orden en la
sociedad, sin el cual habría anarquía. El conjunto
de tales reglas, llamadas jurídicas, constituyen el 
Derecho. De ahí el conocido aforismo ubi societas ibi
jus. 

Y el Derecho, necesario para que exista la sociedad, necesaria
para que el hombre se realice como persona, viene así
a  constituir un límite del obrar del propio hombre,
una restricción de su libertad natural, bien supremo del
hombre. De allí la  máxima ubi libertas, ibi
non ius. Sin embargo, tal restricción es la que garantiza
su libertad jurídica en el seno de la 
sociedad.  En este marco, la autonomía privada
prealudida, luce como libertad _reconocida por el ordenamiento
jurídico_ para producir  cambios jurídicos en
determinado ámbito, que es el patrimonial.

En cuanto libertad jurídica, tiene límites.
Tales límites derivan de que el principio de la
autonomía privada, no obstante ocupar un lugar preeminente
en el ordenamiento  jurídico, no es el único
principio en el que se basa la normativa de las relaciones
sociales sino que, por el contrario, hay otros que ponderar,
algunos  de ellos en tutela del interés de
los particulares, básicamente la buena fe y la justicia
contractual compensatoria, y otros en  defensa del
interés general, tal el orden público y las buenas
costumbres. [8]Finalmente, adviértase que
lejos de existir un antagonismo entre autonomía privada e
interés social, aquella favorece la 
circulación de bienes y
servicios, lo
cual es vital en toda sociedad

 El valor de
la persona

Bajo los supuestos del normativismo como teoría que
explica la obligatoriedad de los términos contractuales
que se crean en virtud de la libertad contractual, sus
límites se fundamentan en la existencia de normas
imperativas de orden público y básicamente en la
soberanía del Estado para regular la
libertad contractual.

Ello nos lleva a pensar que depende del Estado que las
relaciones entre particulares sean obligatorias. Sin embargo,
creemos que esa soberanía del Estado no sustenta de manera
satisfactoria el fundamento de los límites de la voluntad
contractual, pues si esto fuera verdad el Estado,
aún existiendo norma imperativa que lo obligue a regular
las relaciones contractuales, podría renunciar a limitar
los excesos y arbitrariedades del ejercicio de la libertad
contractual

El humanismo
jurídico, en cambio, justifica la autonomía y
límites de la libertad contractual en la dimensión
social de la libertad de ser humano que el Estado soberano tiene
la obligación de reconocer y proteger. El Estado no puede
renunciar a proteger a través de sus normas el carácter social de la libertad del ser
humano pues ontológicamente esta libertad no es ilimitada.
[9]

En este orden de ideas indistintamente se trate de un Estado
con un régimen económico liberal o un
régimen económico socialista, siempre deberá
limitar la libertad por la necesidad de proteger la
dimensión social de la persona, pues ésta
sólo existe y es realmente libre con los demás.

El valor de la persona, es un principio constitucional del
derecho peruano, y presupuesto
fundamental del humanismo jurídico y en el ámbito
de las relaciones patrimoniales sostiene que la persona no es
objeto del contrato sino sujeto de derechos
subjetivos[10]Así la libertad contractual
presupuesto fundamental en la creación de relaciones
patrimoniales encuentra su primer gran límite en el valor
de la persona que como hemos dicho constituye principio
fundamental del sistema
jurídico.

Las ideas centrales del humanismo jurídico se resumen
en tres principios fundamentales: El ser humano es un ser libre y
a la vez social. El valor superior de la persona en las
relaciones jurídicas intersubjetivas[11]El
ser humano es un ser coexistencial que sólo existe con los
demás, por ello su libertad no es una facultad absoluta
sino limitada por el deber de no dañar a los demás.
La Constitución define así su ideología en el humanismo jurídico y
según la doctrina constitucional éste constituye un
principio general del derecho y sus postulados son normas
hermenéuticas para todo el sistema jurídico.

En nuestra sociedad actual, a la que algunos han denominado
post-moderna(8 ), caracterizada por la primacía de
ideas de eficiencia y
funcionalidad, el auge de la contratación masiva y el
comercio
electrónico, es imprescindible considerar la preeminencia
del "Valor Superior de la Persona" como principio rector de todas
las relaciones intersubjetivas, en especial, de aquellas de
contenido patrimonial. Sustenta, también, los alcances y
límites de la libertad contractual en el Sistema de
Contratación Civil. Bajo esta premisa debe interpretarse
el derecho a contratar y la libertad contractual.

La defensa de la persona y el respeto de su dignidad
(principio del "Valor Superior de la Persona" en las
relaciones jurídicas) son argumentos
jurídicamente válidos para que allí donde no
haya significados claros en las normas, o donde debamos navegar
una laguna del Derecho sin naufragar, la primacía de la
persona sea un elemento determinante, pues como bien sostiene
Rubio, el valor de la persona está por encima de objetivos
económicos como la eficiencia, la funcionalidad y la
utilidad, los
que si bien son deseables no pueden convertirse en fines y ni en
valores.

Por ello se entiende que el juez puede declarar aquellas
cláusulas contractuales que denigren, o sean vejatorias al
valor de la persona que es centro y fin de toda relación
jurídica contractual que, aunque no necesita estar
regulada en norma expresa de carácter imperativo, debe ser
regulada en la parte General del Contrato como norma imperativa
que sustente los nuevos límites de la libertad
contractual.

La
autonomía privada como licencia del ordenamiento
jurídico. Sus titulares: capacidad y
legitimación

La autonomía privada es el poder o potestad, atribuido
por el ordenamiento jurídico a los particulares, de
establecer normas  jurídicas para satisfacer
intereses privados, particulares o individuales.
[12]

Repárese que decimos "poder" y no "facultad". Es que la
facultad es inherente al derecho subjetivo, y el poder es, en
rigor,  una figura subjetiva distinta de aquél, a
saber: una potestad para crear o modificar reglas
jurídicas que inciden en los derechos  subjetivos
preexistentes. Por ello se ha dicho que mientras el poder
pertenece a la dinámica del derecho, el derecho subjetivo
hace a su estática.

Según lo expuesto, el poder, en que la autonomía
privada consiste, no es un poder originario o independiente sino
derivado o  heterónomo, en cuanto conferido por el
ordenamiento jurídico que regula su ejercicio,
estableciendo sus cargas y  limitaciones. La voluntad
privada no crea Derecho por sí o por fuerza propia
; así que el poder propio de la autonomía privada
consiste en una fuerza o energía jurídica, no
sólo en el sentido de creadora de  derecho sino
también en cuanto concedida por el Derecho. 

Ello explica que el ordenamiento jurídico pueda
concederla aun a quienes carezcan de la aptitud actual de
entender y querer.  De ahí que, dado el fundamento
preindicado de la autonomía privada, el Derecho la
atribuya a toda persona. Luego, el único  presupuesto
para ser titular de ella es la capacidad jurídica, que el
derecho sólo cercena en determinados supuestos como 
"prohibiciones para contratar" . 

Ahora bien, el Derecho, en defensa del interés de los
titulares de la autonomía privada, exige que el acto por
el cual se ejerce  tal poder sea realizado por una persona
con aptitud actual de entender y de querer, esto es con capacidad
de obrar, y, cabría  agregar, con voluntariedad.

En síntesis,
mientras el poder (autonomía privada) presupone la
capacidad jurídica, el ejercicio del mismo presupone
la  capacidad de hecho y la voluntariedad. Por ello, los
incapaces de hecho pueden ser parte de un contrato en tanto
su  incapacidad sea suplida por la representación
legal. 

A través de la autonomía privada no puede
regularse cualesquiera intereses privados. El límite de
los intereses regulables viene dado por la figura subjetiva de la
legitimación, que debe distinguirse de
aquélla. 

La legitimación es el poder que tiene un sujeto
determinado para disponer de determinados
derechos[13]Así, por ejemplo, hemos 
dicho que cualquier persona tiene autonomía privada, mas
carece de legitimación para vender una cosa ajena o
comprometer  una conducta ajena
sin su autorización (poder). 

Entre autonomía privada y legitimación existe la
misma diferencia que entre jurisdicción y competencia:
mientras la jurisdicción  es el poder de administrar
justicia atribuido a todos los órganos que integran la
autoridad judicial indeterminadamente, la  competencia es la
cantidad de jurisdicción que cada órgano en
particular puede ejercitar. De igual modo puede decirse que
la  legitimación es la cantidad de autonomía
privada que un sujeto puede ejercitar en determinada
circunstancias.

La diferencia apuntada entre autonomía y
legitimación no es simplemente teórica, sino que se
traduce en consecuencias  prácticas: el traspaso de
los límites de la autonomía trae aparejado la
ineficacia del negocio entre partes; mientras que la falta 
de legitimación produce sólo una ineficacia
relativa respecto de las personas sobre cuyos intereses se
contrató sin su  autorización previa,
subsanable mediante la ratificación del interesado
(autorización ex pos facto).

El instrumento de
la autonomía privada: el acto jurídico y sus
requisitos

La autonomía privada se ejerce a través del
negocio jurídico. Generalmente se visualiza al negocio
jurídico como un hecho único. Sin embargo, con
rigor científico, lo correcto es distinguir  entre la
acción
o actividad que el o los otorgantes realizan, esto es la
celebración del acto, por un lado; y el resultado de
tal  actividad, lo que se ha denominado el contenido del
acto, por el otro, el cual, atento al concepto antes expuesto de
autonomía  privada, consiste en reglas de
conducta.

Los límites, antes referidos, a los cuales
está sujeta la autonomía privada, vienen
instrumentados técnicamente en la ley a
través  de los requisitos del acto jurídico,
impuestos por
normas imperativas, a los cuales el Derecho subordina su
reconocimiento  como acto válido y eficaz. Puede
afirmarse que los requisitos de validez limitan el nacimiento del
acto jurídico, mientras que  los de eficacia limitan
la subsistencia de la vinculatoriedad contractual. 

De conformidad con lo expresado en el párrafo
precedente, los requisitos de validez del negocio se bifurcan
entre los que  hacen a la celebración o
realización del acto (tales la capacidad, ausencia de
vicios de la voluntad y su exteriorización); y los 
que se refieren al contenido del negocio (tales, a nuestro
juicio, el objeto y la causa). Mientras los requisitos de
celebración juegan de igual modo en todo el ámbito
del Derecho privado, los de contenido están 
impuestos por normas imperativas en el ámbito del Derecho
de familia (si es
que aquí cabe hablar de autonomía privada)

sucesiones, en
que existe obligatoriedad de tipos, y por normas supletorias en
el ámbito del Derecho de  obligaciones, en que existe
libertad de tipos, pese a la existencia de límites
generales y particulares de cada contrato.

Conclusiones

• 1. La consecuencia más saliente del dogma de
  la autonomía de la voluntad es que el efecto de los
  negocios jurídicos tiene por causa inmediata la
  voluntad de la partes interesadas.

• 2. El ordenamiento jurídico reconoce que la
  voluntad individual es soberana y en tal sentido la causa de
  la producción del efecto jurídico.

• 3. La Teoría General de los Contratos sustenta
  la sistemática legislativa de la contratación
  privada, explica los principios e instituciones de
  carácter contractual sobre los que descansa la
  estructura, naturaleza, requisitos y modalidades del
  contrato. Nuestro sistema de Derecho civil ha regulado la
  T.G..C separada de la Teoría del Acto
  jurídico.

• 4. Considerando que no es la "voluntad" la que sea
  autónoma sino que es la persona, en sí misma,
  quien está dotada de "autonomía", y que uno de
  los límites de la autonomía privada, en el
  Derecho Contractual, es que las relaciones jurídicas
  que se creen en virtud de ella deben tener contenido
  patrimonial, la autonomía privada en el tema
  contractual, se resume en estricto a "la voluntad
  contractual".[14]

• 5. El humanismo jurídico es el fundamento del
  sistema de los derechos y libertades fundamentales sustenta
  también la ideología del Código Civil y
  debieran sustentar todo el sistema contractual, pues estamos
  convencidos que las tendencias modernas en materia
  contractual sólo serán valiosas si respetan
  cabalmente el "valor superior de la persona".

Autor:

Juan Victor Ortega Vargas

[1] Artículo 2º inc. 24
parágrafo a. de la Constitución Política del
Perú de 1993

[2] La autonomía privada, según
anota de la Puente, garantiza a los contratantes la libertad de
contratar o de no contratar (art. 2º inc. 14 Const.), el
derecho a elegir libremente la forma del contrato, salvo los
contratos solemnes (art. 143º y 1352º C.C.), el
derecho a elegir la ley aplicable (art. 2095º C.C.), la
libertad para determinar el contenido del contrato, salvo lo
dispuesto por normas imperativas (art. 1354º del
C.C.).

[3] Según la doctrina, la
teoría del contrato es una teoría clásica,
pues descansa sobre los principios universales de la T.G.C. Los
principios clásicos de la Teoría del Contrato
son: la autonomía de la voluntad o mejor denominada
"voluntad contractual" como veremos, la obligatoriedad de los
términos contractuales, la igualdad
contractual, el efecto relativo, y la buena fe contractual.

[4] Acto Jurídico, Negocio
Jurídico y Contrato- Lizardo tabeada Cordoba- p.
68-69

[5] El artículo 62º de la
Constitución, según el cual "los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase",
sería la versión constitucional y moderna del
principio de seguridad
jurídica. Este criterio, que postula la "santidad de los
contratos", acogido por parte de la doctrina, postula que
existirían dos sistema de aplicación de normas,
la aplicación ultractiva para las relaciones
contractuales y la aplicación inmediata para las
demás relaciones jurídicas.

[6] La recepción legislativa del
"pacta sunt servanda" se ha dado en nuestro C.C. que lo
consagra su artículo 1361º que dice: "Los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos(.)". La
recepción constitucional de éste principio
sería el artículo 62º de la Const.,
según el cual "los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase". Sin embargo, creemos que el principio
recogido en el artículo citado es el de "seguridad
jurídica". La obligatoriedad de los contratos. Con Diez
Picazo y Gullón, compartimos la idea de que no deben
confundirse los principios generales con las llamadas "reglas"
o máximas jurídicas. Estas pueden ser una
fórmula que sirva de vehículo a un principio
general del Derecho. Así por ejemplo, la
expresión "pacta sunt servanda" es una manera concisa de
enunciar el principio de obligatoriedad de los
contratos(51 ). Ergo no se debe confundir la "maxima" con
el principio.

[7] Según Hugo Forno, uno de los
límites de la autonomía privada, en el Derecho
Contractual, es que las relaciones jurídicas que se
creen en virtud de ellas deben tener contenido patrimonial, y
considerando que, no es la "voluntad" la que sea
autónoma sino que es la persona, en sí misma,
quien está dotada de "autonomía", la
autonomía privada en el derecho contractual, como
potencia
creadora de relaciones jurídicas patrimoniales, se
resume en estricto a "la voluntad contractual", pues el
término autonomía es una redundancia de la
libertad que tiene su titular (agente capaz).

[8] Esta idea ha sido expresada de manera
ilustrativa por un estudiante argentino al decir que: ". el
poder jurídico conferido a los particulares por las
normas generales es un poder propio y no un poder que se ejerza
por delegación; no creemos que exista mandato del
Estado, sino solo "autorización que jurídicamente
no es lo mismo: En el mandato, el mandatario actúan en
representación del mandante y los actos que celebra son
en nombre de este último y en los límites de sus
poderes, se consideran hechos por el mandante, el autorizado
ejerce su poder en nombre y por cuenta propia: eso hacen las
partes cuando contratan." (Emmanuel Catardo. Estudiante de
Derecho de la Universidad
Católica argentina.

[9] Nuevos Límites de la Libertad
Contractual – Lorenzo Castope Cerquín

[10] Según Rubio la concepción
personalista es la que mejor interpreta el sentido de las
normas constitucionales, tanto las de 1979 como las de 1993. El
humanismo jurídico, como hemos preferido llamar a esta
concepción filosófica, rescatando y actualizando
el sentido medieval del término, fundamenta el sistema
de los derechos y libertades de la persona reguladas en la
Const.; sustenta también, la ideología del C.C.
Sus postulados están contenidos en el artículo
1º de la Const. que dice: "la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado".

[11] "El daño
al proyecto de
vida" (..) es un daño radical y profundo que se causa a
la persona, desde que mediante su acción, se trunca o
frustra aquello que constituye el eje central y decisivo sobre
el que gira la entera existencia de la persona, se frustra nada
menos, el destino de la persona, haciéndole perder el
sentido de su existencia" (Carlos Fernández Sessarego,
"El daño al Proyecto de Vida en una Reciente Sentencia
de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos"

[12] Fundamentos de la autonomía de la
voluntad  y de la fuerza vinculatoria del contrato – Mario
César Gianfelici

[13] El concepto de parte no es tan
fácil de explicar. Algunos la consideran a la del sujeto
del acto, ante la tendencia moderna de prescindir de los
sujetos y referirse, más bien, a lo que se denomina
"centro de interés". En tal sentido, la parte es el
"centro" en el cual recaen los intereses que se buscan
satisfacer mediante la celebración del contrato.

[14] La voluntad contractual. Este principio
es una expresión de la autonomía de la voluntad y
desde su aparición en el Derecho
Romano, ha venido a constituirse actualmente en la base del
Derecho
Civil. La autonomía de la voluntad privada como
prefiere llamarlo De la Puente no ha recibido una
definición legal y su noción es puramente
doctrinaria, sin embargo, constituye el principio fundamental
del Derecho Privado y el factor determinante en las relaciones
jurídicas de los particulares, por lo que se le ha
denominado también autonomía privada.