Derecho de retención (página 2)

ARTICULO 3218 – Si existiere, por parte del deudor, que ha
dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada
posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la
primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda
antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese
estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.

ARTICULO 3245 – "El acreedor está autorizado a retener
el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago
íntegro de su crédito
principal y accesorio. El derecho de retención del
acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda"

ARTICULO 2428 – *El poseedor de buena fe puede retener la cosa
hasta ser pagado de los gastos necesarios
o útiles; pero aunque no usare de este derecho y entregase
la cosa, dichos gastos le son debidos"

ARTICULO 2466 – "Si para conservar la cosa hubiese hecho
gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla
hasta ser indemnizado por el poseedor"

ARTICULO 1547 – En los mismos casos del art. 1539 núms.
1º, 2º y 3º, si la locación no hubiese de
continuar, y también en los casos del mismo
artículo, núms. 4º, 5º y 6º, compete
al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que
sea pagado del valor de las
mejoras y gastos.

El precitado artículo tiene una nota importante de
conceptualización del derecho a retener

Nota:1547. El derecho de retención, es el derecho de
rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro, hasta ser
pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de
una obligación de que no es deudor, por razón de
esa misma cosa. La posesión actual es el antecedente
indispensable para el derecho de retención; pero es
preciso que esa posesión se funde en otro título
que el solo hecho de la posesión. El derecho de
retención es de una naturaleza
particular, pues no se puede hacer valer en juicio, sino por
vía de excepción. Cuando se ha perdido el hecho de
la retención, cuando ya no se tiene la cosa, no se puede
reivindicar por vía de acción,
porque entonces el derecho está confundido con el
hecho.

Respecto a este derecho, se puede decir que nuestro dinero,
nuestra propiedad se
confunde con la cosa de otro, y que reteniendo ésta, no
hacemos sino retener nuestra propia cosa, con un derecho igual al
que autoriza a nuestro adversario a retirar la suya.ARTICULO 3940
– "Se tendrá el derecho de retención siempre que la
deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de
un contrato, o de
un hecho que produzca obligaciones
respecto al tenedor de ella".

ARTICULO 1956 – "Hasta que el mandatario sea pagado de los
adelantos y gastos, y de su retribución o comisión,
puede retener en su poder cuanto
bastare para el pago, cualesquiera bienes o
valores del
mandante que se hallen a su disposición"

ARTÍCULO 280 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO:

"Para gozar de la preferencia establecida en el
artículo precedente, es menester que los efectos
estén en poder del consignatario, o que se hallen a su
disposición, o que a lo menos se haya verificado la
expedición a la dirección del consignatario, y que
éste haya recibido un duplicado del conocimiento o
carta de
porte.

"Gozará asimismo del derecho de retención, si
los efectos se hallan en camino a la dirección del
fallido, probándose la remesa por conocimientos o cartas de porte
de fecha anterior a la declaración de la quiebra."

ARTICULO 2218 Código
Civil – *El depositario tiene el derecho de retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por
razón del depósito; pero no por el pago de la
remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicio
que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra
causa extraña al depósito.

En cuanto a la gestión
de negocios
ajenos sin mandato, se lo admite doctrinariamente, se trata de
casos en los cuales si bien no existe una instrucción
específica para quien actúa ante una
situación de emergencia a favor de otro, aunque, no tenga
por esa misma razón, tales instrucciones, debió,
haber generado una erogación que afectó su activo
patrimonial, y, por tal razón, se le debe pagar
máxime cuando se trata de obligaciones legales que el
propietario debió haber cumplido. Debe tratarse de
situaciones claras, en las que no existe posibilidad de
discusión. En los temas enmarañados
jurídicamente, el tercero no debe actuar como gestor de
negocios. Debe tratarse de situaciones de emergencia en los
cuales resulta claro el incumplimiento del tenedor de la cosa, o
bien de situaciones de hecho que han puesto en peligro, total o
parcialmente la cosa ajena.

Principios que
gobiernan el Derecho de retención

El derecho de retención es un supuesto de
excepción, pues de veda al propietario del uso y goce de
la cosa de su pertenencia. Por lo tanto la interpretación donde cabe admitir el
derecho a retener es excepcional y, por lo tanto, la
interpretación de las normas que lo
autorizan es restrictiva. En este sentido la doctrina es
unánime y no existen disidencias.

¿PUEDE APLICARSE A CASOS ANÁLOGOS DE LOS
INDICADOS?

Existen múltiples normativas para el ejercicio del
mencionado derecho, pero todas cuadran dentro de los supuestos
mencionados. Debe tratarse de una analogía muy cercana a
la autorización conferida por la ley. Fuera de los
casos indicados, en principio, la retención es indebida, y
da lugar a la comisión de un delito. Por lo
que debe procederse con el debido cuidado, no pudiéndose
alegar el desconocimiento del derecho. Obviamente el codificador
no pudo referirse a todos los contratos
posibles, pero donde exista contrato y proporcionalidad en la
retención, sería factible ejercer tal derecho, y
por ello expresó en su en el art. 3049 del Código
Civil y su nota respectiva:

ARTICULO 3940 – "Se tendrá el derecho de
retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida,
haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que
produzca obligaciones respecto al tenedor de ella."

MIENTRAS QUE LA NOTA A ESTE ARTÍCULO TRAE MUCHOS
EJEMPLOS:

Nota:3940. MOURLON, núm. 230. AUBRY y RAU, § 256
bis. Y así, el acreedor pignoraticio y el acreedor
anticresista tiene el derecho de retención de la cosa dada
en prenda o anticresis, hasta ser pagados de sus créditos. Arts. 3218 y 3245 de este
código.

El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada
hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del
depósito. Art. 2218 de este código. El nudo
propietario que haga en la cosa sometida al usufructo, las
reparaciones que son a cargo del usufructuario, puede retener la
cosa fructuaria hasta que esos gastos le sean pagados. Art. 2891
de este código.

El propietario que hubiese hecho los gastos de
conservación o reparación de la cosa común,
puede retenerla hasta que los condóminos le paguen los
gastos hechos en proporción del condominio que tenga en la
cosa. Art. 2686 de este código.

El transformador o especificante que hizo de buena fe una obra
con materia ajena,
tiene el derecho de retención de la nueva especie, hasta
ser pagado de su trabajo. Art.
2570 de este código.

El comprador bajo un pacto de retroventa, aunque se le ofrezca
el precio de la
reventa, puede retener la cosa comprada, hasta ser pagado de las
reparaciones necesarias que hubiese hecho en ella, y de los
gastos que hubiesen aumentado el valor de la cosa. Cód.
francés, art. 1673.

El fabricante u obrero a quien se hubiese entregado materiales
para hacer una obra o cosas, en las cuales debiese hacer
reparaciones, tiene el derecho de retención sobre la obra
hecha, o sobre la cosa reparada, hasta ser pagado de su trabajo,
AUBRY y RAU, § 256 bis. TROPLONG, "Privil.", núm.
176.

Y en general, el que hace mejoras útiles o impensas
necesarias en una cosa ajena, que está en su poder, tiene
el derecho de retención hasta ser pagado de las impensas
útiles y necesarias (art. 2428 de este código).

Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en
una cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el
derecho de que esas impensas se le paguen, tendrá el
derecho de retención; pero no lo tendrá cuando la
ley no lo autoriza a cobrarlos. Por ejemplo, el usufructuario que
hace mejoras en la cosa que tiene en usufructo (art. 2874 de este
código); o el que tiene la posesión viciosa de una
cosa o el tercer poseedor de un inmueble hipotecado que hubiese
hecho mejoras en él (art. 3168 del mismo).

Han nacido graves controversias sobre el punto de saber si el
derecho de retención debe ser admitido solamente en los
casos en que está formalmente reconocido por la ley, o si,
por el contrario, debe extenderse a todos los casos en que el
tenedor de la cosa sea acreedor por razón de impensas
necesarias o útiles, hechas en la cosa misma, cuya
restitución se le demande, y donde existe por consiguiente
lo que en doctrina se llama un "debitum cum re conjunctum".
MOURLON, desde el núm. 382. TROPLONG, "Privil.",
núms. 258 y sigts. DEMOLOMBE, t. 9, núm. 682.
ZACHARIAE, § 281.

Nosotros adoptamos la opinión de los jurisconsultos
AUBRY y RAU, § 256 bis. Las opiniones que se han pronunciado
por el uno o por el otro de estos sistemas, nos
parecen demasiado absolutas. El derecho de retención no
debe ser restringido a las hipótesis previstas por los
artículos del código; pero tampoco puede ser
admitido tan solo porque existe un crédito unido a la
cosa. En nuestra opinión, basta para justificar por
analogía la extensión del derecho de
retención, que la detención se refiera a una
convención, o a lo menos, a un cuasicontrato, y que la
deuda aneja a la cosa retenida haya nacido por ocasión de
esa convención o de ese cuasicontrato. Cuando las
condiciones indicadas en los textos de las leyes aparecen
reunidas, la posición respectiva de las partes presenta
una analogía perfecta con la situación que se
encuentra, en los casos en que el derecho de retención
está formalmente admitido por la ley; y la
extensión de ese derecho se justifica entonces por el
principio de que el que reclama la ejecución de una
convención, no puede hacerlo sino a condición de
llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que han
nacido por ocasión de esa convención. Pero fuera de
las condiciones indicadas en los textos de las leyes, y faltando
toda la relación convencional, o de un cuasicontrato entre
las partes, la analogía desaparece, y la inducción que se querría sacar de
las disposiciones legales que reconocen el derecho de
retención, no tendría base legítima.

Por lo tanto, aunque resistida, podrá ser aplicado el
instituto de la retención a casos análogos. Pero
deben ser claramente análogos por tratarse de una
restricción a un derecho
constitucional como es el de propiedad. En el Derecho
Romano, la enunciación de los casos en los que
cabía el derecho de retención era taxativa.

Caso
típico de retención indebida

Muy a menudo suele verse la retención de un
título de propiedad ante la generación de
algún crédito prendario o hipotecario. Si
expresamente no se conviene la posibilidad de retener, se incurre
en el delito de retención indebida. Puede aceptarse que,
para mejorar la seguridad
jurídica, se hagan entrega de los títulos de
propiedad concretos. Debe existir pacto en tal sentido.

¿FACULTAD O DERECHO?

Como antes se ha señalado, es una facultad del
acreedor, no un derecho. No lo puede ejercer por vías
judiciales, sólo puede repeler las acciones que
se entablen contra el acreedor. Por consiguiente, y
tratándose la tenencia de una cuestión de hecho,
cualquier modo de desapoderamiento, no hace factible el recupero
por medios
judiciales ni tampoco por vías de hecho. En todo caso,
puede pedir, judicialmente, el derecho a embargar la cosa. No se
trata de un derecho, se insiste, sino en la protección de
un hecho.

¿PUEDE CONVENIRSE?

El origen del derecho de retención es legal, no por
acuerdo de partes. Sin embargo puede ejercerse por motivo de una
disposición legal, pero no puede convenirse tan
generosamente. Es como renunciar al derecho de
propiedad. Y como tal derecho no es renunciable, las
hipótesis que pueden manejarse de manera pactada o
contractual, implican la transferencia de la propiedad de la cosa
no pagada una deuda o prestación. En este sentido es
unánime la doctrina. Sin embargo puede acordarse el uso al
retentor, y la transferencia del dominio o
propiedad en caso de falta de pago. En tal caso, se hace
ejercicio del derecho de retención por motivo de tales
derechos, y no
por la falta de pago. Esto no significa que las modalidades del
derecho de retención no puedan ser pactadas de antemano.
Otros casos de derecho de retención, están
subsumidos dentro de otro derecho. Así por ejemplo si el
profesional ejerce derecho de retención sobre documentación ajena por falta de pago de
honorarios, debe expresamente señalar que, dicho derecho
será ejercido, como una suerte de indemnización por
los daños y perjuicios ocasionados. Pero siempre sigue a
otro derecho. No tiene carácter autónomo. Puede aceptarse
que, para mejorar la seguridad jurídica, se hagan entrega
de los títulos de propiedad concretos. Debe existir pacto
en tal sentido.

¿PUEDE SERVIRSE O UTILIZAR LA COSA RETENIDA EL
RETENTOR?

No, para que ello sea posible, es necesario un pacto expreso
en ese sentido o en los casos autorizados por la ley (
locación, por ejemplo ).. Si bien no existe
prohibición lega expresa, en principio, salvo los casos
que veremos mas adelante, el deber de cuidado se condice con la
imposibilidad de usar la cosa retenida.

PASADO UN TIEMPO
¿PUEDE QUEDAR LO RETENIDO EN PROPIEDAD DEL RETENTOR?

Si hay convención en ese sentido. Hay casos en los que
el retentor se apodera de la cosa para incorporarla a su activo
patrimonial. Eso no es posible, ni aún en los casos en los
que se haya hecho uso de esa facultad. Como es una facultad de
tenencia y no de propiedad, ni el uso como tampoco es factible.
Es común que ciertos elementos sean retenidos por
arreglos, aún parciales, pero no por ello existe derecho
de retención. El acuerdo debe ser expreso y en virtud de
otro derecho. No podemos dejar de olvidar que es una facultad y,
por consiguiente, no lo puede transformar el retentor en un
derecho suyo. Para ello deberá ir a vías
judiciales, solicitando el embargo y tenencia de la cosa retenida
y en aras del cobro de su crédito.

¿PUEDE RETENERSE UN TODO DE ALGO COMPLEJO?

Los casos se darían en los supuestos en los que la ley
faculta a retener cuando se trata de la entrega de una cosa. Si
no media tal acto, no existe posibilidad de ejercer el derecho de
retención. Además de ello, el derecho debe ser
ejercido con prudencia, con la sana prudencia de que, el elemento
coactivo para el pago de la deuda, ser proporcional a la cosa
retenida. Por ejemplo, por cambiar 3 tejas no puede, para
asegurarse el pago de lo que le es debido, no puede un techista
apoderarse de toda una vivienda. El fin de la ley es la
satisfacción del crédito de una manera
extrajudicial proporcionada.

¿Es
aplicable el Derecho de retención a deudas cuya
acción judicial se encuentran
prescriptas?

Existe doctrina que sostiene la posibilidad de retener algo,
para sí, aunque, por el transcurso del tiempo, ya no son
mas exigibles judicialmente. Se llaman a éstas
obligaciones naturales. El pago de las obligaciones naturales, en
nuestro sistema
jurídico, no es repetible, o sea, pagado, no puede pedirse
el reintegro, de manera alguna de lo abonado. En el supuesto de
obligaciones de esa clase, la
doctrina no es uniforme. Hay quienes sostienen que puede existir
derecho de retención. Hay quienes conciben el derecho de
retención como acto de justicia
privada o por mano propia. También se ha acuñado el
concepto de
"justicia por propia voluntad". Estas obligaciones naturales, que
son las que carecen de acción judicial, no cuadran dentro
de esta tesitura – que es la mayoritaria -. Como nuestro Derecho,
tiene procedencia u origen en el Derecho Romano, hay quienes
sostienen la posibilidad del ejercicio del derecho de
retención en ese tipo de obligaciones. Se trata de
tratadistas extranjeros como Hue Theóphile en su
"Commentaire theórique et pratique du Code Civil". Pero a
la luz del sistema
argentino resulta un absurdo: si no tenemos acceso a la
acción judicial, o sea, no tenemos derecho por
denegárnoslo la justicia, menos sería posible
ejercer esa justicia por mano propia o por "propia voluntad".

Sin embargo puede ejercerse dicho derecho en tanto que la
prescripción liberatoria, no haya sido deducida. Puesto
que la obligación subsiste hasta tanto exista un
pronunciamiento judicial de manera adverso a dicha existencia. La
prescripción a veces viene de la propia ley, por la cual
los jueces deben decretarla ( caso de la ley de contrato de
trabajo, que da, para los créditos laborales, un plazo
de dos años para su reclamo ). En esta situación no
es necesaria la declaración judicial, desde que la
prescripción proviene de la propia ley. Otras veces
será necesario solicitarle a un juez por vía de
demanda o de
contestación, y señalarle la prescripción
del derecho, por el paso del tiempo. Pero mientras no exista un
pronunciamiento judicial al respecto, no podemos hablar de deuda
prescripta.

¿Existe el
Derecho a cobrar por el depósito de la
cosa?

Por el sólo hecho de ejercer esa facultad, no existe
derecho a cobrar por el depósito de la cosa retenida. No
obstante un antiguo y ridículo Juzgado en lo Criminal y
Correccional de San Isidro, a cargo del Dr. Marcelo Hunkeler, que
estuvo mucho tiempo en manos de jueces con entero desconocimiento
del tema, me han cobrado por el depósito, lo cual es
ridículo, pues es facultativo del acreedor. Si la
retención le devino en onerosidad, él mismo se ha
perjudicado, y, por consiguiente ningún tercero o
reclamante puede hacerse cargo del auto perjuicio que se
ocasiona. Si no le conviene a la seguridad de su crédito,
opte entonces por otra vía. Esta y otras atrocidades
semejantes han dado vuelco a la reforma completa del
Código de Procedimiento
Penal de la Provincia de Buenos Aires,
debiendo, la legislatura,
tener que derogar dichos juzgados.

¿QUE PODEMOS ENTENDER POR COSA RETENIDA?

La posibilidad de retener sobre una cosa debe tener un valor
pecuniario en sí o de mercado. En
contra tenemos autores en el sentido de que la cosa puede no
tener valor económico, pero si es comerciable la
relación jurídica que se tiene sobre la cosa.
Incomprensible.

¿Qué función cumple la
retención?

La función es
netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran que
puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que,
semejante capacidad por parte de los particulares, no es dado por
la ley. Cuando los Códigos Procesales establecen la
posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de
jurisdicción y de bilateralidad. De defensa en juicio de
los derechos.

Los autores que sostienen que la función del derecho de
retención es cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos
de esta manera hablan de la imposibilidad de enajenar los bienes,
o sea un congelamiento de los bienes del deudor ( Sancho
Rebullida, "Estudios de Derecho Civil",
t. 1 p- 258 ). No podemos estar mas en desacuerdo. Las
vías procesales son idóneas para el embargo y,
además, para el secuestro de los
bienes embargados. Ir mas allá de la mera función
coercitiva, implicaría una justicia por mano propia,
jurídicamente inaceptable a los hombres de derecho.

En cambio, cuando
se trata de una retención con el objeto de que su uso haga
satisfacción al acreedor de una obligación,
llamadas, retenciones anómalas, y que tienen ese objeto,
legalmente predispuesto, entonces será posible la
retención hasta la compensación del crédito
mediante su uso, lo cual no hace diferencia con la función
coercitiva, pero sí, hace las cosas mas sencillas. La
privación es del uso y goce, y fundamentalmente
coercitiva.

¿ES NECESARIO UN GRADO DE CERTEZA EN EL DERECHO DEL
RETENTOR?

La doctrina coincide en que sí. Es mas: me animo a
decir que debe ser demasiado claro el derecho, como para acudir a
la justicia. Esta posibilidad se brinda a aquellos a los que
claramente les corresponde el derecho, no siendo tan susceptibles
de hacerlos valer en juicio o debatirlos dentro del mismo, porque
de otra manera no sería posible la paz social. Si cada uno
de nosotros, por considerarnos con derecho, ejercemos el derecho
de retención, la paz social caería y, con ello, la
utilización de la fuerza por
parte del Estado, como
único agente instaurado por un país, para la
pacificación social.

¿Qué es lo que se puede
retener?

Únicamente la cosa objeto de la deuda, la
extensión a otros objetos del deudor no tiene apoyo en
nuestro derecho, por mas que algunos doctrinarios consideren su
posibilidad. Este es el llamado criterio de la conexidad
objetiva, desde, que, como se ha dicho, la retención tiene
sólo una función coercitiva. Pero si la extendemos
a otras cosas de propiedad del deudor, entonces no
existiría la función de la justicia.. No hay
normativa que lo expanda. El art. 3940 mantiene que:

ARTICULO 3940 – "Se tendrá el derecho de
retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida,
haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que
produzca obligaciones respecto al tenedor de ella."

EN LA NOTA A ESTE ARTÍCULO EL CODIFICADOR SOSTUVO:

Nota:3940. MOURLON, núm. 230. AUBRY y RAU, § 256
bis. Y así, el acreedor pignoraticio y el acreedor
anticresista tiene el derecho de retención de la cosa dada
en prenda o anticresis, hasta ser pagados de sus créditos.
Arts. 3218 y 3245 de este código.

El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada
hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del
depósito. Art. 2218 de este código. El nudo
propietario que haga en la cosa sometida al usufructo, las
reparaciones que son a cargo del usufructuario, puede retener la
cosa fructuaria hasta que esos gastos le sean pagados. Art. 2891
de este código.

El propietario que hubiese hecho los gastos de
conservación o reparación de la cosa común,
puede retenerla hasta que los condóminos le paguen los
gastos hechos en proporción del condominio que tenga en la
cosa. Art. 2686 de este código.

El transformador o especificante que hizo de buena fe una obra
con materia ajena, tiene el derecho de retención de la
nueva especie, hasta ser pagado de su trabajo. Art. 2570 de este
código.

El comprador bajo un pacto de retroventa, aunque se le ofrezca
el precio de la reventa, puede retener la cosa comprada, hasta
ser pagado de las reparaciones necesarias que hubiese hecho en
ella, y de los gastos que hubiesen aumentado el valor de la cosa.
Cód. francés, art. 1673.

El fabricante u obrero a quien se hubiese entregado materiales
para hacer una obra o cosas, en las cuales debiese hacer
reparaciones, tiene el derecho de retención sobre la obra
hecha, o sobre la cosa reparada, hasta ser pagado de su trabajo,
AUBRY y RAU, § 256 bis. TROPLONG, "Privil.", núm.
176.

Y en general, el que hace mejoras útiles o impensas
necesarias en una cosa ajena, que está en su poder, tiene
el derecho de retención hasta ser pagado de las impensas
útiles y necesarias (art. 2428 de este código).

Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en
una cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el
derecho de que esas impensas se le paguen, tendrá el
derecho de retención; pero no lo tendrá cuando la
ley no lo autoriza a cobrarlos. Por ejemplo, el usufructuario que
hace mejoras en la cosa que tiene en usufructo (art. 2874 de este
código); o el que tiene la posesión viciosa de una
cosa o el tercer poseedor de un inmueble hipotecado que hubiese
hecho mejoras en él (art. 3168 del mismo).

Han nacido graves controversias sobre el punto de saber si el
derecho de retención debe ser admitido solamente en los
casos en que está formalmente reconocido por la ley, o si,
por el contrario, debe extenderse a todos los casos en que el
tenedor de la cosa sea acreedor por razón de impensas
necesarias o útiles, hechas en la cosa misma, cuya
restitución se le demande, y donde existe por consiguiente
lo que en doctrina se llama un "debitum cum re conjunctum".
MOURLON, desde el núm. 382. TROPLONG, "Privil.",
núms. 258 y sigts. DEMOLOMBE, t. 9, núm. 682.
ZACHARIAE, § 281.

Nosotros adoptamos la opinión de los jurisconsultos
AUBRY y RAU, § 256 bis. Las opiniones que se han pronunciado
por el uno o por el otro de estos sistemas, nos parecen demasiado
absolutas. El derecho de retención no debe ser restringido
a las hipótesis previstas por los artículos del
código; pero tampoco puede ser admitido tan solo porque
existe un crédito unido a la cosa. En nuestra
opinión, basta para justificar por analogía la
extensión del derecho de retención, que la
detención se refiera a una convención, o a lo
menos, a un cuasicontrato, y que la deuda aneja a la cosa
retenida haya nacido por ocasión de esa convención
o de ese cuasicontrato. Cuando las condiciones indicadas en los
textos de las leyes aparecen reunidas, la posición
respectiva de las partes presenta una analogía perfecta
con la situación que se encuentra, en los casos en que el
derecho de retención está formalmente admitido por
la ley; y la extensión de ese derecho se justifica
entonces por el principio de que el que reclama la
ejecución de una convención, no puede hacerlo sino
a condición de llenar por su parte las obligaciones que ha
contratado, o que han nacido por ocasión de esa
convención. Pero fuera de las condiciones indicadas en los
textos de las leyes, y faltando toda la relación
convencional, o de un cuasicontrato entre las partes, la
analogía desaparece, y la inducción que se
querría sacar de las disposiciones legales que reconocen
el derecho de retención, no tendría base
legítima.

De donde se sigue que el criterio es de conexidad objetiva: es
la misma cosa que generó el crédito, el
codificador, como puede advertirse, no pudo adelantarse a todas
las relaciones que generan créditos por motivo de una
cosa.

¿CUALQUIER COSA PUEDE RETENERSE?

Consideramos que no aunque exista una conexidad objetiva entre
la cosa y el crédito. Así los bienes inembargables,
no pueden, a mi entender, ser objeto de retención, por no
ser siquiera embargables, mucho menos queda el secuestro de las
cosas embargadas. Si no puede ser embargado, obviamente, no puede
ser retenido.

¿Cuales
son los efectos respecto de terceros?

Siendo una función coercitiva respecto a una persona
determinada, no posee efectos respecto de terceros, ni respecto a
los herederos eventuales del deudor, salvo que acepten la
herencia con
beneficio de inventario. Los
herederos entran en posesión de la herencia de pleno
derecho y sin necesidad de pedírsela a los jueces. Las
retenciones por deudas, no son oponibles a los sucesores del
difunto heredero, desde que el tema de la deuda les es ajeno, y
la retención les surge como un derecho rebatible, a no ser
que se la acepte. Las funciones de los
jueces de preservación del acervo hereditario, impiden el
derecho de retención a quien no se lo puede compeler al
pago de una supuesta deuda. Precisamente el llamado judicial a
hacer valer derechos de los acreedores impide la
prosecución o constitución del derecho de
retención.

Tampoco respecto del acreedor prendario que busca la
ejecución de la cosa prendada. Se trata de un hecho que no
puede ser invocado como un derecho y menos erga omnes.

Quedan a salvo las retenciones ocasionados por motivo de
derechos que se poseen sobre las cosas, o sea los reales, por
ejemplo, si existe un boleto de compra venta, que
está materializando un derecho de tenencia o
posesión, por entrega voluntaria o tradición, quien
ocupa o detenta la cosa, lo hace en virtud de una cuestión
de propiedad sobre la misma, lo que le habilita a ejercer ese
derecho.

¿Puede
ejercerse el Derecho de retención sobre una cosa
ajena?

Si respecto de la cosa ajena, hubo entrega, para uso o lo que
fuere, y por ése o por cualquier motivo, el propietario se
ha desprendido de la guarda, por un acto voluntario puede
ejercerse el derecho de retención, aún respecto del
propietario, salvo que la causa por la cual el tenedor de la
cosa, la posee, sea ilícita. Hay quienes sostienen que
prosigue a un derecho real, o que puede nacer de un derecho
personal. Nace
siempre y sigue siempre un derecho real, porque se trata en todos
los casos de una cosa y del derecho que poseemos de usarla y
gozarla, pero quien se desprende voluntariamente de la misma, de
su uso y goce, en forma permanente o temporal, no por eso pierde
el derecho real. No creemos que eso sea posible, respecto de
cosas ajenas registrables, de no mediar consentimiento expreso
del propietario. Puesto que, a favor de quien se ejerce este
derecho, tiene que, previamente verificar, tomando los recaudos
del caso, que el derecho que invoca la persona que se presente,
sea cierto. De tal manera, no existirá derecho de
retención sobre una casa si la propiedad es de otro,
puesto que, quien retiene, perjudica a su dueño, lo que no
obsta que la construcción se haya realizado a sabiendas
del propietario y con un consentimiento silente, para cuyo caso,
consideramos que, es viable la retención a su respecto,
por aplicación de las normas sobre mejoras.

No obstante el derecho de retención, en estos casos,
debe ser aceptado restrictivamente, desde que existen
instrumentos – escrituras públicas – que demuestran las
facultades del tenedor para entregar el inmueble a quien,
después, ejerce el derecho de retención.

Así las cosas parecería que el derecho de
retención se ejercería sólo en supuestos de
derechos
reales, del que se desprenden el derecho al uso y goce de los
bienes propios.

Sin embargo, en todos los casos de bienes no registrables, al
suponerse que la tenencia hace a la propiedad de la cosa, no
existen problemas de
retención.

Tampoco existe dicho inconveniente en el supuesto de bienes
registrables cuya posesión está en los límites de
la prescripción adquisitiva, porque quien posee, contra la
voluntad del propietario, está siguiendo la
posesión con intención de hacerse de la cosa para
sí. Esta circunstancia debe ser conocida por el retentor,
como la posesión pacífica e ininterrumpida, porque
de otra manera se alegaría la propia torpeza.

¿La venta
de la cosa retenida hace desaparecer la
retención?

Es un principio, en derecho, que nadie puede ceder mejor
derecho que el que tenía. Si la transmisión del
dominio se hizo sin tradición, o sea sin la
correspondiente entrega de la cosa, quien la acepta, sabe o
debiera saber en cuál condición la mencionada cosa
se encuentra. No se hace de esto ni se sigue que el derecho de
retención sea un derecho real, que acompañe a la
cosa, ni propter rem, de lo que se trata es, precisamente, por
medios coercitivos, impedir el traspaso de la titularidad del
dominio de un bien. Y no mediando entrega, el derecho de
retención tiene su correlato en el fin para el cual la
institución ha sido creada.

¿LA HIPOTECA PUEDE IMPEDIR EL DERECHO DE
RETENCIÓN?

El derecho real de garantía que se erige por la
hipoteca o la prenda no necesitan de la posesión, por lo
tanto no afecta el derecho del retentor.

CUANDO SE DECIDE LA VENTA, SE CONSTITUYE UNA HIPOTECA,
¿PIERDE DERECHO EL RETENTOR A LA COSA RETENIDA?

No, específicamente trata el tema el art. 3942 del
Código Civil, al establecer que, "El derecho de
retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa
retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el
adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar
el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma
por la que éste sea acreedor"

De tal manera que la cosa, aunque sea por venta forzosa, o
voluntaria, debe desinteresarse al retentor por lo que es debido
en función de la misma cosa.

¿SE PUEDE PERSEGUIR DE MANOS DE TERCEROS LA COSA QUE SE
TUVO RETENIDA?

No, como bien se ha señalado anteriormente, no se trata
de un derecho, sino de un hecho amparado por la ley. Pero como su
raíz es un hecho, la tenencia, perdida ésta no
puede intentar recobrársela ni del propietario ni de
terceros. Ello así por cuanto su esencia no es un derecho,
y por lo tanto es una expresión equivocada decir "derecho
de retención", mas bien podríamos conceptualizarlo
como "retención con derecho". Nos remitimos a la
conceptualización dada antes.

¿Cuál es la naturaleza del
Derecho de retención?

Se trata de un hecho, no de un derecho, sino de un hecho con
protección legal, que incluso, puede ser deducido como
defensa en juicio. No participa de los derechos reales al no
tener derechos de persecución, como tampoco de los
personales por cuanto tampoco es oponible a terceros.

A mi entender el llamado derecho de retención es un
derecho personal vinculado a la tenencia de una cosa y con
relación a la misma. Aunque accedan a debates sobre
derechos reales, la discusión se centra en un derecho
personal, por cuanto si fuera real, es decir, un derecho directo
del retentor sobre la misma cosa, no estaríamos hablando
de un derecho de retención. Puede debatirse un derecho
real en el derecho personal, pero no por ello pierde la esencia
del carácter personal del derecho que se invoca para
retener la cosa.

Casos en el que
el retentor puede usar la cosa

Son casos en los cuales puede hacerse uso de la cosa retenida
con el objeto de satisfacerse, el retentor, del crédito
que posee a su favor. Por ejemplo en el contrato de
locación de cosa:

ARTICULO 1547 – * En los mismos casos del art. 1539
núms. 1º, 2º y 3º, si la locación no
hubiese de continuar, y también en los casos del mismo
artículo, núms. 4º, 5º y 6º, compete
al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que
sea pagado del valor de las mejoras y gastos.

Nota del Codificador:1547. El derecho de retención, es
el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por
otro, hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le
es debida, de una obligación de que no es deudor, por
razón de esa misma cosa. La posesión actual es el
antecedente indispensable para el derecho de retención;
pero es preciso que esa posesión se funde en otro
título que el solo hecho de la posesión. El derecho
de retención es de una naturaleza particular, pues no se
puede hacer valer en juicio, sino por vía de
excepción. Cuando se ha perdido el hecho de la
retención, cuando ya no se tiene la cosa, no se puede
reivindicar por vía de acción, porque entonces el
derecho está confundido con el hecho.

Respecto a este derecho, se puede decir que nuestro dinero,
nuestra propiedad se confunde con la cosa de otro, y que
reteniendo ésta, no hacemos sino retener nuestra propia
cosa, con un derecho igual al que autoriza a nuestro adversario a
retirar la suya.ARTICULO 1539 – "Sólo es a cargo del
locador pagar las mejoras y gastos hechos por el
locatario:1º Si en el contrato o posteriormente, lo
autorizó para hacerlas y se obligó a pagarlas,
obligándose o no el locatario a hacerlas;2º Si lo
autorizó para hacerlas, y después de hechas se
obligó a pagarlas;3º Si fuesen reparaciones o gastos
a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia;4º
Si fuesen necesarias o útiles y sin culpa del locatario se
resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas,
ni dado autorización para hacerlas;5º Si fuesen
mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviese la
locación;6º Si la locación fuese por tiempo
indeterminado, si lo autorizó para hacerlas y
exigió la restitución de la cosa, no habiendo el
locatario disfrutado de ellas"

CASO EN CUAL LA COSA RETENIDA CUMPLE TAMBIÉN UNA
FUNCIÓN DE GARANTÍA.

Es el supuesto del depósito conforme al art. 2223 del
Código Civil: "El depositario puede retener el
depósito por compensación de una cantidad
concurrente que el depositante le deba también por
depósito; pero si se hubiese hecho cesión del
crédito, el cesionario no puede embargar en poder del
depositario la cantidad depositada"

Y en este caso, la cosa depositada ha de ser objeto de
ejecución judicial a los fines del cobro del
crédito. Cumple las funciones de embargo y secuestro
extrajudicial. Obviamente a los fines de su ejecución,
menester es, acudir a los jueces.

Las cosas
ideales, como marcas, patentes, correos electrónicos
¿son pasibles de retención?

No, porque se trata de cosas inmateriales sobre las cuales no
existe el correspectivo derecho real, sobre las mismas existen
derechos personales, y ello es así, por cuanto son
productos de
la invención humana. Pero no se concibe una
retención sobre estos elementos sin que al mismo tiempo no
exista un desapoderamiento.

Autor:

Dr. Juan Carlos Muse Generch