Problemas e incertidumbres del Derecho al Honor (página 2)

Si bien el concepto de honor varía según la sociedad y la época (antiguamente era una deshonra que las mujeres se quedaran solteras, en China es un honor que los comensales eructen en la mesa), hay quienes afirman que la cuestión del honor es un tema de museo, algo que ya quedó en el olvido, una discusión con olor a naftalina. Cuando mencionan la palabra "honor", el imaginario colectivo parece asociarla a la escena de dos malevos enfrentándose a duelo. El constituyente de 1830 lo ubicó, en el artículo 7, inmediatamente después del derecho a la vida. Siguiendo la doctrina de los que encuentran un orden prioritario en la enumeración de derechos fundamentales de dicho precepto, el honor parecería tener mayor importancia que la libertad. Este punto ha tenido un extenso e incansable debate filosófico, pero a modo de resumen se puede decir que expresa la creencia de que es mejor morir que vivir sin honor. El Comisionado Parlamentario Penitenciario Álvaro Garcé García y Santos comenta que un profesor suyo sostenía que "sin honor no hay libertad". Esto nos lleva a su vez al problema de la relación entre el honor y el placer. ¿Son conceptos complementarios o antagónicos? Si un rapiñero amenaza a alguien con que si no le entrega su billetera lo matará, el solo hecho de hacerlo ya es una falta al honor de esa persona. Por otro lado, si la víctima entrega la billetera, cediendo a la violación a su honor, tendría así la oportunidad de conservar su vida.  

Sin embargo, como diría Carlos Vaz Ferreira, se trata más bien de una cuestión de palabras, y no de hechos. En la actualidad, el derecho al honor sigue teniendo relevancia, aunque muchas veces se habla de él utilizando otros términos. A menudo oímos hablar de "prestigio", "reputación", "imagen pública", "popularidad", "amor propio", e incluso, por antonomasia, de "legajo", "currículum" u "hoja de vida".

El politólogo Oscar A. Bottinelli asegura que: "(.) la información puede afectar la privacidad de las personas, lo que es frecuente en actores de la vida pública en países donde la exhibición de la vida privada de esos actores públicos para a ser un gran elemento de consumo masivo".

 En el proyecto de reforma constitucional que está redactando uno de nosotros, más precisamente el alumno Aude, lo definió como: "la buena reputación necesaria como para ser aceptados por la sociedad".

Problemas del ejercicio del derecho al honor

Como ya dijimos en la introducción, los diversos instrumentos tanto nacionales como internacionales que protegen este derecho (art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1 de la Carta Europea de Derechos Humanos, arts. 7 y 29 de nuestra Constitución, arts. 333 y 334 de nuestro Código Penal, Ley de Comunicaciones e Informaciones 16.099) no cubren todos los inconvenientes que surgen cuando se lo va a ejercer en la realidad material. Los instrumentos internacionales se limitan a consagrarlo, ya sea con mayor o menor detalle, pero sin referirse a su ejercicio específico ni a como salvaguardar los obstáculos que se presentan durante el intento. Iguales inconvenientes tienen los artículos 7 y 29 de nuestra Constitución. Por su parte, el artículo 333 de nuestro Código Penal contiene varios puntos de discusión. Para empezar, dice: "El que (.) le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto (.)".

Podríamos afirmar a primera vista que el precepto se refiere a la atribución de un hecho falso, es decir, de hacer de público conocimiento un enunciado que encierra en sí mismo una mentira. Esto parece bastante claro, ahora bien: ¿Puede decirse que este artículo es también válido para enunciados que dicen verdades? Bien es sabido que puede haber aspectos de la vida privada de una persona que, si se conocieran públicamente, podrían ocasionarle un sinnúmero de inconvenientes en cuanto a las relaciones con su entorno se refiere, por ejemplo, si comunicáramos la homosexualidad de alguien cuando aún permanecía en secreto. Tal fue el caso de la modelo paraguaya y participante del certamen argentino "Patinando por un Sueño" Dallys Ferreira, quien reveló la homosexualidad de su patinador, el oriundo de Maldonado Carlos San Martín, cuya familia y localidad no estaban enteradas. Esto en cuanto a la limitación puramente práctica del precepto, pero hay también una ambigüedad que surge de su propia redacción. Primero utiliza la expresión "le atribuyere". A simple vista podría parecer que se está haciendo alusión a una mentira, mas puede atribuírsele a alguien un hecho verdadero, al menos en potencia. Si decimos "el descubrimiento de América se le atribuye a Erik el Rojo", este enunciado no tiene por qué ser necesariamente falso, si bien existe la posibilidad de que así sea. Segundo, hace uso asimismo de la expresión "si fuera cierto". Dicha construcción no tendría por qué hacer referencia a algo totalmente falso, sino que dejaría abierta la puerta a que pueda ser verdadero. En conexión con este punto cabe citar el polémico caso de las obras de ficción. Si en una película, novela o serie televisiva un personaje le atribuye a alguien un hecho que, siguiendo el citado precepto, "pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público" ¿Cómo debe tomarse esto? ¿Debemos aceptarlo como incluido dentro del ficticio argumento, o por el contrario, debemos interpretarlo como un mensaje subliminal de difamación? Este debate se presentó en Argentina en abril de 2008, cuando en un episodio de la serie "Los Simpson" el personaje de Carl Carson dijo en el bar de Moe: "Realmente me gustaría una dictadura militar como la de Juan Perón. Cuando él te desaparecía, tú te mantenías desaparecido". "Además su esposa era Madonna", agrega su mejor amigo Lenny, en tono irónico por Evita. A su vez, vinculado al asunto hay que mencionar el debate sobre las sátiras o parodias. Cuando uno hace una sátira de determinada obra ¿La está homenajeando, o está atentando contra el honor de la misma y de su autor?

El problema del derecho al honor está implícitamente agravado por el hecho de que la gente parece tener la idea de que toda acusación es cierta, como si de manera ingenua ignorara que haya personas capaces de acusar falsamente a otras. Y, por más acusaciones que existan sobre una misma persona y un mismo hecho, eso no las convierte en verdaderas. La gente suele prejuzgar las evidencias, manteniendo sus sospechas aún cuando el indagado es absuelto. El hombre no vive con un criterio científico: sobrelleva su existencia de manera contingente. Es decir, no desarrolla sus pensamientos y conductas en base a hechos concretos y comprobados, sino en base a las posibilidades y expectativas que él mismo se representa sobre las cosas. Cuando existe la eventualidad de recibir una mala noticia, se martiriza incluso cuando aún no ha sucedido nada, al igual que se alegra con la sola posibilidad de recibir una buena noticia pese a que el supuesto hecho positivo no se haya manifestado. Lo mismo sucede cuando oye que existe la sospecha de que determinado individuo puede ser, por ejemplo, un delincuente. Aunque la Justicia no tenga, de momento, más que rumores, declaraciones, teorías y especulaciones en general, lo más probable es que quien las escuche, comience de antemano a distanciarse del sospechoso, llegando al punto de considerarlo culpable. Toda la regulación del derecho al honor en el aspecto penal está construida sobre la base de este prejuicioso comportamiento. Cada vez que alguien hecha a rodar un falso rumor, existe la posibilidad de que el colectivo de la sociedad lo crea, sin el más mínimo análisis crítico. Como ejemplo podemos señalar el caso del Padre Julio César Grassi, acusado en Argentina del abuso sexual de diecisiete menores albergados en su fundación benéfica. Su amigo, el conductor Raúl Portal lo defiende incondicionalmente, y, cuando fue invitado al programa "Mañaneras", se mantuvo en su postura. Karina Mazzocco, una de las conductoras, le dijo, en un tono que iba de la preocupación al enfado, que debido a la existencia de niños abusados, no había que tener ningún recaudo respecto a los violadores. Poco después apareció el periodista Facundo Pastor, quien preguntó a Portal si le interesaba más la presunción de inocencia que el bienestar de los niños. A todo esto, el entrevistado seguía en su postura inicial, por la cual viene siendo objeto de muchas críticas en todos los medios masivos de comunicación. Estas críticas se incrementaron cuando se dio a conocer una pericia psicológica que afirmaba que Grassi tiene el perfil de un violador, además de una gran afición por el fraude y la mentira. Con todo, no hay, hasta ahora, ninguna prueba fehaciente de los delitos que se le imputan al padre Grassi. Cuando hay presuntas violaciones, siempre se realiza un análisis forense de lesiones y depósito de fluidos en los genitales, y ningún medio ha dejado constancia de que así haya sido. Los únicos indicios que incriminan a Grassi son las acusaciones y la pericia psicológica.

Cuando el sábado pasado el periodista Jorge Lanata fue como invitado a Televisión Registrada, afirmó tajantemente que Grassi era, por lógica, culpable, ya que nadie se atrevería a hacer una denuncia por violación, sabiendo por todos los tramites engorrosos que está obligado a sortear. Hay también muchos que en casos así argumentan que el hecho de que las presuntas víctimas sean niños le da confiabilidad a sus testimonios. Esto no es así. En la mayoría de los juicios, sobre todo en los penales, los niños están considerados "testigos sospechosos",es decir, propensos a prestar declaraciones poco confiables. Jurídicamente no podemos tener en cuenta la creencia popular de que "los niños y los borrachos no mienten".Debemos en cambio, tener en cuenta, que los niños son altamente sugestionables, y que la palabra de un adulto diciéndole, por ejemplo, que si declara contra el padre Grassi tendrá un mejor nivel de vida, puede influir sobremanera en su conducta. Respecto a las pericias psicológicas, cabe aclarar que no sirven como evidencia procesal, sino sólo para aportar indicios a los investigadores.

El hecho de que una pericia psicológica diga que una persona tiene el perfil de un violador, o de un asesino, o de un estafador, no significa que realmente lo sea, teniendo estos análisis un valor relativo. Tampoco podemos pedir objetividad al amigo del acusado. Los árabes tienen un proverbio que afirma "si mi amigo es tuerto, lo miro de perfil", y Portal está haciendo justamente eso: mirando el perfil que conoce de Grassi a través de la amistad que los une. Y, aunque en un futuro se encontraran evidencias serias de su culpabilidad, no significa esto que su amigo tuviese conocimiento de ella. La sociedad parece creer que los amigos de los delincuentes son siempre cómplices de sus delitos, cuando en realidad la faceta delictiva es tantas veces ocultada incluso a los seres más cercanos. En un proceso judicial, la evidencia lo es todo: es la que nos dice con qué ojos debemos ver las cosas, y, por lo tanto, es la que nos dirá si esos niños están realmente abusados; y, en caso de que lo estén, si fue el padre Grassi el culpable de su desgracia. La arenga de Mazzocco a no tener recaudo con un violador por respeto a sus víctimas, muestra una total falta de consciencia jurídica, ya que está por verse si existen realmente niños abusados, y en caso de que así sea, si esos delitos son imputables a Grassi. Tampoco es cierta la falsa oposición sugerida por Facundo Pastor entre el principio de inocencia y el amparo a los niños, debido a que este último sería una consecuencia de la caída de aquel. El derecho al honor puede chocar en la práctica con otros derechos. El ejemplo más claro es el del derecho de expresión. En infinidad de ocasiones, cuando una persona expresa una opinión disidente que puede llegar a perjudicar a alguien, ese alguien presenta enseguida una demanda por difamación e injurias. Y, dado que la faceta más palpable del derecho de expresión es la posibilidad de expresar una opinión disidente respecto a algo o alguien, habría que preguntarse dónde está el punto de equilibrio entre el derecho al honor y el de expresión.

En el caso "Eguren c. Zaidensztat" (2006), el ex Director de Rentas Eduardo Zaidensztat hizo en la prensa una declaración que varía según los distintos medios, pero que básicamente decía que por fortuna hay pocos Eguren, pues si fuesen todos como él, Uruguay sería una república bananera. El doctor Pablo Eguren presentó acto seguido una demanda contra Zaidensztat. El abogado de este último, Juan Fagúndez, alegó como causal de absolución el enunciado final del artículo 173 del Código Penal, que regula el delito de desacato: "Nadie será castigado por manifestar su discrepancia con el mandato de la autoridad". El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno no hizo lugar a la apelación presentada por la defensa del director general de Rentas, y, por lo tanto, confirmó la sentencia de primera instancia, la cual declaró la culpabilidad de Zaidensztat por un "Delito de Comunicación", como lo es el "desacato por ofensa".El miércoles 26 de julio, desde las 15:15 horas, y durante casi una hora, los ministros del Tribunal de Apelaciones argumentaron y dejaron constancia de la vigencia del fallo del doctor Néstor Valetti Rodríguez, juez de 16º Turno en lo Penal, quien resolvió procesar con prisión en suspenso, por cinco meses, al contador Zaidensztat. Eduardo Zaidensztat prefirió no hacer declaraciones a la prensa, alegando que tenía mucho trabajo en la DGI, y finalmente agregó: "Mi conciencia está tranquila y no tengo que tomar pastillas para dormir". Juan Fagúndez, el abogado defensor del jerarca de la Dirección General Impositiva (DGI) adelantó que ante la confirmación de la sentencia, presentará (hoy jueves), junto al abogado que lo secunda, el doctor Oscar Brum, un recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia (SCJ).  El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, integrado por sus tres ministros, el doctor José Balcaldi, el doctor William Corujo, y el doctor José Bonavota, al igual que el juez Valetti, entendió por unanimidad que efectivamente existió "dolo", figura jurídica protagónica en este caso. 

En tal sentido, tanto el magistrado, en primera instancia,
como el Tribunal, el día de ayer, consideraron que existió dolo
en las declaraciones del contador Eduardo Zaidensztat, cuando manifestó
su parecer respecto del fallo del juez Eguren. Argumentaron los Ministros que
estas declaraciones fueron agraviantes, pues el demandado inviste un cargo jerárquico
de importancia en un órgano estatal, es un profesional universitario,
y las declaraciones trascendieron públicamente a través de los
medios. Parece como si, por revestir estas características, Zaidensztat
tuviera que cercenar su derecho de expresión. El abogado Juan Fagúndez
se manifestó notoriamente indignado frente a la resolución del
Tribunal, ayer en la audiencia, oral y pública, en calle Yí 1523,
e hizo claras alusiones al corporativismo que, en su opinión, predomina
a nivel del Poder Judicial. A propósito manifestó irónicamente
que, a partir de ahora, no se podrá opinar respecto de los fallos de
los jueces, y que los procedimientos penales, de aquí en adelante, serán
de otra forma. En referencia al resultado de la apelación, dijo que "hay
un análisis desde el punto de vista del derecho procesal penal, donde
según el tribunal, ahora los abogados podemos ir con nuestros testigos
cuando hacemos denuncias, y podemos coayudar con los fiscales. Así que
el Ministerio Público y Fiscal debe enterarse de que ahora, los abogados
que hagamos denuncias vamos a ir con nuestros testigos, con el fiscal, vamos
a interrogar a los testigos, y vamos a actuar igual que el fiscal, porque el
Tribunal de Apelaciones acaba de resolver que se puede". El doctor Fagúndez,
quien dijo además que había funcionado el corporativismo, se refiere
claramente a los vicios de procedimiento que, en su opinión, existieron
en el juicio, en el que el juez Eguren formó parte en calidad de codenunciante,
y su defensa participó interrogando a los testigos. Es en consecuencia
que la defensa del contador Zaidensztat había resuelto de antemano presentar
un recurso de casación ante la SCJ, en virtud de su visión de
un proceso viciado, y con ciertas "anormalidades". Este recurso "sólo
podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea
aplicación de normas de derecho, en el fondo o en la forma", conforme
lo expresa el artículo 15 de la Ley N° 14.861, referente al Tribunal
de Apelaciones (8 de enero de 1979). La defensa solicitó se absuelva
al contador Zaidensztat de la imputación deducida por el representante
del Ministerio Público y Fiscal. El doctor Pablo Eguren interpretó
como una ofensa al Poder Judicial los dichos del director general de Rentas,
desde Argentina, a un periodista, en los que afirmaba algo así como que
"por suerte los Eguren son una minoría, si no, seríamos una
república bananera". El jerarca de la DGI se disculpó ante
la Suprema Corte de Justicia, disculpas que fueron aceptadas.

Tenemos aquí un claro ejemplo de choque entre el derecho
al honor y el derecho a la libertad de expresión, dicotomía que
señalaba Bottinelli. El politólogo también traza una dicotomía
entre el derecho al honor y la democracia, en el sentido de que "Un
ciudadano en democracia  necesidad estar informado de todo lo que
desee estarlo en relación a los actos de los actores públicos.
Entonces aparece una fuerte tensión entre el derecho al honor y la calidad
de la democracia. La protección del honor puede ir en detrimento de la
democracia, pues el delito de difamación, o la acción civil por
difamación, pueden ser mordazas a la libre expresión del pensamiento,
pueden devenir en cortapisas a debatir hechos significativos para la toma de
decisión de los ciudadanos." Si bien los artículos 29 de
la Constitución y 13 del Pacto de San José de Costa Rica establecen
la prohibición de censura previa, se establece de manera excesiva el
régimen de responsabilidad ulterior, para lo cual propondremos una solución
más adelante.

 En la vecina orilla encontramos un instituto muy peculiar:
el llamado bozal  legal, que consiste lisa y llanamente en la prohibición
por vía judicial de mencionar a una determinada persona, independientemente
de si se habla bien o mal de ella. Esto constituye un medio sumamente exagerado
de protección del derecho al honor, ya que atenta de manera ostensible
contra el derecho a la libertad de expresión, sobre todo en el caso de
las personalidades públicas; quienes, al exponer su imagen en los medios,
están creando necesariamente la probabilidad de que los periodistas hablen
sobre ellas. Hace pocos días, la ex pareja de Graciela Alfano, Matías
Alé, envió por medio de su abogado una intimación judicial al
reportero del espectáculo Jorge Rial para que se abstuviera de mencionar
su nombre, so pena de tener que indemnizarlo por daños y perjuicios.
No obstante, en "Intrusos", programa del intimado, tanto él,
como sus panelistas se referían a Alé como el " ex de Alfano",
lo cual demuestra la irracionalidad de éste instituto; en el que, por
decir el nombre del supuesto beneficiario se incurre en infracción, mientras
al utilizar un epíteto se está libre de ello.

El penalista Miguel Langón asegura que, si bien en
Uruguay no existe este instituto, vamos encaminados hacia él. Muchos
se preguntan si la regulación de este tema debe estar en manos del Derecho
Civil o del Derecho Penal. Quienes defienden la primera postura afirman que,
en la práctica, rara vez se es encarcelado por difamación e injurias,
lo cual descarta a la pena característica en materia penal, acostumbrándose
en cambio la indemnización por daños y perjuicios, sanción
más identificada con el Derecho Civil. Esto es lo que opina el penalista
chileno Raúl Núñez Ojeda, quien llama a esta área
"Derecho Penal Simbólico". A su vez, los defensores de la segunda
argumentan que el honor está considerado un derecho fundamental desde
tiempos inmemoriales, y todos los derechos fundamentales, al menos los conocidos
como "de primera generación" (vida, propiedad, libertad ambulatoria), están
protegidos penalmente. Tenemos además una razón histórica,
que es que, a raíz de la derogación de la normativa referente
a los duelos por la ley 16274 de 6 de julio de 1992, el desarrollo de los procesos
por difamación e injurias es una especie de contracara de la prohibición
de batirse en duelo. Dicho de otro modo, el regular y penalizar la difamación
e injurias es una forma de evitar que las personas que se sientan lesionadas
en su honor resuelvan sus diferencias batiéndose a duelo.

En ocasiones el derecho al honor puede incluso llegar a crear una obstrucción de la justicia, ya que, quienes están acusados de alguna desviación suelen alegar que se les está lesionando el mismo. Esto vuelve al proceso judicial más difícil de lo que ya es, puesto que, en la mayoría de los casos, y sobre todo en el ámbito penal, comienzan con una acusación, investigándose acto seguido si es ésta cierta o falsa. Supongamos lo siguiente: alguien ve a su vecino asesinando a su esposa, razón por la que llama a la policía y presta una declaración completa, pero no se logra encontrar el cadáver porque el homicida lo desintegró con cal, haciéndolo desaparecer sin dejar rastros. Si ni siquiera se puede probar la muerte de la esposa, tampoco podrá probarse que fue él quien la mató. El culpable alega que se ha lesionado su honor, y plantea contra el denunciante una demanda por difamación e injurias. Dado que no hay ninguna prueba física del delito, entonces la acusación se mirará como infundada. ¿Qué hacer en estos casos? Por un lado se previene que una persona sea acusada de un delito sin pruebas sólidas, pero, por otro lado, amerita a que nadie denuncie delitos de los que tiene conocimiento por temor a que, si la Justicia no encuentra evidencias, haya que enfrentar una demanda por difamación e injurias.

Una cuestión verdaderamente preocupante es que haya personas que sean inmunes a las demandas por difamación e injurias, como en el caso de la irresponsabilidad por votos y opiniones de los legisladores en el ejercicio de sus funciones.

Si un parlamentario quiere lesionar el honor de una persona,
basta que espere a su próxima sesión para una vez allí
poner sobre el tapete algún rumor que le genere una mala reputación
a su víctima, sin que pueda interponerse contra él recurso legal
alguno. Y esto no sólo es preocupante para las víctimas de la
difamación, sino también para los propios legisladores, pues,
al no haber soluciones jurídicas para esta problemática, las personas
pueden elegir acciones ilícitas como mecanismo para defender su honor.
Al preguntársele al constitucionalista Ruben Correa Freitas si existe
alguna alternativa para subsanar el daño moral infringido por ese legislador,
respondió irónicamente que "La única que le queda
es esperarlo a la salida", y acto seguido contó el caso del dr.
Luis Alberto Lacalle Herrera, quien hizo esto mismo, golpeando con un rebenque
a un Senador que en plena sesión había hablado mal de su madre.
El artículo 333 del Código Penal habla de "un hecho determinado,
que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal
o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público". ¿Qué
debemos entender por desprecio público? ¿El desprecio de toda
la sociedad, de la mayoría, de las personas con las que trata la potencial
víctima? Además ¿Cómo debe definirse el desprecio?
El diccionario de la Real Academia Española dice que desprecio es "Desestimación,
falta de aprecio.2) Desaire, desdén Der. Circunstancia que puede
ser agravante, motivada por la dignidad, edad o sexo de la víctima."

Ahora bien ¿Estas circunstancias deben tomarse en sentido
objetivo o subjetivo? Valga decir, si una persona se siente atacada por un dicho
que para él es ofensivo pero no lo es para la sociedad ¿Da esto
lugar a reclamación? Por su parte, el artículo 334 habla de ofender
"el honor, la rectitud o el decoro de una persona" ¿Es posible
que con "rectitud" y "decoro" se refiera al aspecto subjetivo,
por oposición a "honor", que sería el aspecto objetivo?
Si, por ejemplo, decimos que un vegetariano estaba comiendo una hamburguesa
en Mc Donald´s, desde el punto de vista de la mentalidad colectiva, esto no
tendría nada de malo, sobre todo en una sociedad carnívora como
la uruguaya; pero, sin embargo, el vegetariano podría sentirse ofendido
de que lo acusaran de hacer algo tan aberrante para él como la ingesta
de comida hecha con la carne de un ser vivo. Algo similar sucedió en
el caso del músico español Alejandro Sanz, en setiembre de 2008, a
quien el diario "El Mundo" trató de homosexual, teniendo luego
que indemnizarlo con casi 44 millones de dólares. El Tribunal Supremo
consideró que se lesionó su derecho al honor, lo que connota que
para la sociedad española la homosexualidad es algo moralmente reprobable.

Sin embargo, cuando se le pregunta a un español qué piensa de los homosexuales, lo más probable es que diga que no tiene nada contra ellos, y lo mismo podemos decir si hacemos esa pregunta en Uruguay. La anomia de la que hablaba Merton, es decir, la pérdida del marco de referencia de las pautas que guían la conducta del hombre, ha hecho que las sociedades tengan un pensamiento indefinido o muy debatido en torno a muchos temas, como lo es el ejemplo de la homosexualidad, y la hipocresía, el doble discurso, y el hecho de que la gente prefiere decir lo que según ella suena más bonito en vez de lo que considera cierto, dificultan mucho más la cuestión. Quizá la solución sea dejarlo en manos de la víctima. En la cultura popular hay un refrán que afirma que "la medida de la ofensa la da el ofendido". No obstante, esto generaría una total falta de garantías que no prevendría sobre lo que cada uno puede decir respecto al otro, sino, más bien, todo lo contrario. Pero el concepto de desprecio público también acarrea dificultades en el plano probatorio. El "desprecio público", signifique lo que signifique esto, ¿Debe ser actual, o una mera expectativa sobre las repercusiones sociales de lanzar al ruedo un determinado rumor? Cuando, por ejemplo, se dice que alguien es homosexual ¿Alcanza la presunción de desprecio público, o se requiere probar concretamente el desprecio público hacia esa persona difamada?

Suponiendo que deba ser actual ¿Cómo se prueba
el desprecio público? ¿Alcanza con el testimonio del supuesto
ofendido, o hay que llevar a declarar a todos los que por la calle lo miran
con asco y le gritan: "¡Marica!"? De ser así, es plausible
que dichos individuos no deseen hacerlo; y, por otra parte, si no es necesario
que declaren, entonces se prestaría para la malicia litigante del supuesto
difamado. El derecho al honor, pese a que muchos creen que es un tema en blanco
y negro, se ve más pasible de ser lesionado en la actualidad que en otros
tiempos, y esto se debe no sólo al hecho de que su concepto se haya relativizado
tanto, sino también a la globalización, es decir, al fenómeno
consistente en un proceso creciente de interconexión global. Cuando en
la Antigüedad un trovador escribía una canción burlesca,
ésta sólo podía ser difundida de boca en boca, por lo que
el ritmo y las dimensiones de la lesión al honor eran muy reducidos si
los comparamos con el ahora. En la Edad Media la imprenta llegó a Occidente
(Pi Sheng la inventó en China en el siglo VIII A.C., si bien los egocéntricos
occidentales se la atribuyen a Guttenberg), posibilitando que se escriban más
libros y a un ritmo más acelerado. En la Época Moderna, con el
"descubrimiento" de América (o mejor dicho, la comunicación
de  Colón a los europeos de la existencia de la masa de tierra descubierta
por Erik el Rojo mucho tiempo antes), aumentó el tráfico de personas
y mercancías, y, por lo tanto, de información.

En la época Contemporánea surgen el telégrafo,
la radio, el cine, la televisión y la internet, medio este último
que ha dado lugar al mayor grado de globalización. Hoy por hoy, cuando
uno cuelga cualquier cosa de la red de redes, ya sea textos, sonidos o imágenes, al
instante puede verse desde cualquier lugar del mundo, y esto vale también
para los mensajes injuriantes o difamatorios, haciendo que su contenido se difunda
como peste. Como ya dijimos antes, las lesiones del derecho al honor se sancionan
con una indemnización pecuniaria. Esto es lo que en Derecho de Daños
se conoce como "daño moral", y una de las discusiones en torno
a este punto es cómo se calcula el monto del daño. En un tiempo
se calculaba de acuerdo a lo que le costaría a la víctima una
terapia promedio para superar el trauma. En los Estados Unidos se confeccionó,
con base en la jurisprudencia, una tabla de daño moral .Pese a que dichos
criterios pueden resultar muy cuestionables, incluso en Uruguay hay una tendencia
a esta sistematización del resarcimiento, para compensar la natural irresarcibilidad
del daño, pero siguiendo su posibilidad de mitigación mediante
el pago de una suma de dinero. Pero una difamación puede, aparte, generar
daño no sólo moral, sino también emergente o lucro cesante.
Imaginemos, por ejemplo, a un maestro acusado de pedofilia que es despedido
de la escuela donde trabaja y que además debe restaurar la fachada de
su casa porque sus vecinos escribieron allí: "degenerado".

Otra de las medidas que suele tomar el juez es otorgar a la
víctima un derecho a respuesta, figura consolidada por la ley 16.099
de comunicaciones e informaciones, mejor conocida como "Ley de Prensa".
Consiste básicamente en un derecho que tiene el ofendido a refutar la
difamación del periodista en el mismo medio en que fue emitida. Ahora
bien, por más que la víctima replique todo lo que desea, y el
ofensor no pueda interponer ningún recurso que menoscabe o haga menos
relevante la respuesta (art. 9), el periodista o comunicador tiene tantas oportunidades
de difamar nuevamente a la víctima como veces vaya a aparecer en un medio
de comunicación masiva. El ofendido, en cambio, sólo tiene una
oportunidad de expresarse, debiendo, si desea responder a los nuevos comentarios
del periodista, iniciar otra vez una acción contra él, lo que
enlentece y quita eficacia a la aplicación de esta norma.

 El juez también suele dar al difamador la oportunidad de retractarse, o bien obligarlo a ello. Sin embargo, hay en la aplicación de esta disposición una sutileza que jamás se menciona.

 Cuando el victimario se retracta, lo hace una sola vez, mientras el rumor lanzado ha ido pasando de boca en boca durante días, meses, o incluso años, existiendo la altísima posibilidad de que las personas que lo creyeron y transmitieron no sean las mismas que las que lo escuchan desmentir.

 En mayo de 2004, los periodistas Ignacio Álvarez y Gustavo Escanlar del programa "Las cosas en su sitio", de "Radio Sarandí" de Montevideo, fueron demandados penalmente por difamación e injurias por una periodista (en el programa se habrían hecho alusiones respecto de su sexualidad en tono de broma). La demandante solicitó una condena de tres años de prisión. La periodista también demandó civilmente a la radioemisora y los comunicadores por 150 mil dólares estadounidenses. El proceso terminó con una orden para que los periodistas leyeran en su programa y publicaran en el diario "El País" una retractación.

 En este caso, quienes oyeron, desde el comienzo del rumor, hasta la presentación de la demanda, el rumor sobre el lesbianismo de la periodista, probablemente no eran las mismas personas que oyeron la retractación de Álvarez y Escanlar.

 Resulta curioso que no se considere el derecho al honor, e incluso se vea con buenos ojos, el hacer bromas ofensivas sobre los nazis y personas de similares ideologías. Si bien dichos individuos tenían formas de vivir e interactuar sumamente discutibles, es contradictorio que en un tiempo donde se brega por la abolición de la pena de muerte argumentando que hasta quienes han cometido los peores crímenes tienen derecho a la vida, se les niegue a estos el derecho al honor. Deberían tomarse más en serio las agresiones que se hace a estos grupos, por más que ellos no tengan en cuenta las suyas propias. Después de todo, es parte de la democracia el tener derecho a hablar mal de ella, junto con la posibilidad de que se respeten los derechos fundamentales de los culpables igual que los de los inocentes.

 Propuestas de distintas soluciones

Respecto al límite entre el derecho al honor y el de expresión, hay que distinguir entre CUESTIONES FACTIBLES Y CUESTIONES OPINABLES. Es decir, diferenciar lo que simplemente son opiniones personales de lo que es atribución de hechos agraviantes concretos a una persona determinada. La vedette uruguaya Claudia Fernández aseguró, en relación a los entredichos que mantiene con su colega y coterránea Mónica Farro, que no le molesta que ella diga "Para mí Claudia es mala artista", pero que no permitiría que la acusara de nada. Es que evidentemente, decir "No me gusta la forma de trabajo de Fulano" es el ejercicio del derecho de expresión, cuya faceta más palpable es cuando puede expresarse con total amplitud una opinión desfavorable respecto a algo o alguien. Decir, en cambio, "Fulano fue quien organizó el homicidio de JFK" es atribuirle un hecho que podría generarle un sinnúmero de problemas en su vida cotidiana.

Respecto a si el hecho atribuido debe ser cierto o falso, debemos decir que, en principio, ha de ser falso, pues, al lanzar al ruedo un rumor sin tener evidencias sólidas o incluso con total conocimiento de su falsedad se está construyendo una representación eidética sobre ese sujeto en algo que no se corresponde con la realidad. El principal problema cuando se divulga una versión difamante, es la dificultad que tiene la mayoría de la gente para comprobar si ésta es cierta o no, lo que confunde la percepción del colectivo en general. El divulgar un hecho cierto, en cambio, sólo forma parte del derecho de recibir y difundir información. En el caso Eguren, las declaraciones del Director de Rentas son sólo parte de la libertad que concede la democracia para discrepar con el accionar de las autoridades estatales. En caso de que la versión tenga un correlativo en la realidad objetiva, habrá que ver si le ha causado un daño actual a la presunta víctima. Si le ha causado daño, se deberá atender a LA NECESIDAD DE LA EMISIÓN. Es decir, deberá establecerse si era necesario que el difamador difundiera tal enunciado, existiendo la posibilidad de absolverlo si existiera la posibilidad de que mediante ese mensaje se le hiciera un bien a la sociedad, como cuando se denuncia un delito públicamente, tal cual lo dispone el Código Penal. En el caso de Dallys Ferreira, puede decirse que no existía necesidad de emitir tal afirmación, e incluso cabe decir que medió dolo por parte de ella. En lo que concierne a las sátiras y obras de ficción en general, sus dichos deben, en principio, tomarse como parte del derecho de expresión, salvo que el ofendido comprobara que ha tenido consecuencias desfavorables actuales a raíz de esa emisión puntual.

En el caso de Los Simpson, a nuestro entender, no debió censurarse ese episodio, pues lo sostenido en él constituye una humorada dentro de una serie de televisión famosa por sus disparates e ironías. Además, la afirmación sobre el carácter tirano y despótico de Juan Domingo Perón ha sido muy discutida por los historiadores, no es una afirmación nueva que provenga de la imaginación de los realizadores. No olvidemos tampoco que Los Simpson ha sido definida como una especie de representación de la cultura estadounidense, pudiendo ser esa la imagen que dicha sociedad tenga sobre el mandatario argentino.

Debería existir, dentro del estatuto del legislador, una prohibición de que los legisladores utilizaran su cargo para difamar impunemente a las personas, para que no sucedieran cosas como las que sucedieron en el caso Lacalle. Es entendible que no sean responsables por sus votos y opiniones, pero una cosa muy distinta es que tengan a su disposición una herramienta jurídica para lesionar el honor de todos los individuos, sin que exista una herramienta correspondiente para que éstos lo defiendan.

Cuando se da derecho a respuesta o el propio difamador se retracta, estos mensajes deberían emitirse durante tanto tiempo como haya transcurrido entre el comienzo del rumor y la presentación de la demanda, pudiendo el juez discrecionalmente contar también el tiempo durante el que transcurrió el juicio.

Las dichas fueron nuestra pequeña contribución para que el derecho al honor sea algo más palpable 

Fuentes consultadas

-"Cuadro comparativo de los principales instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos", por el Dr. Alberto Pérez Pérez              

-"Derecho Constitucional Contemporáneo", por Ruben Correa Freitas, FCU, 1992

- http://tic.item.org.uy/?q=node/150 , para la información sobre el caso "Eguren c Zaidensztat" 

-"Entre el honor y la libertad", artículo de Oscar A. Bottinelli, publicado en el diario "El Observador" el 18 de mayo de 2008

-"Diccionario de la Real Academia Española", vigésimosegunda edición

-portal "Newstin.com", para la información sobre el caso Alejandro Sanz

-artículo "Tensiones entre el Derecho al Honor, el Derecho a la Libertad de Expresión y el Derecho a la Información", escrito por  Verenna Bortolotto, en el número de marzo de 2006 de la revista de Derecho Informático "Alfa-Redi"

–ensayo "La valoración pericial del daño moral", por Dr. Manuel Fernández Jiménez, Director de la Unidad de Valoración del Daño Psicosocial-UVADAP.

-"Declaración Universal de Derechos Humanos", por la Asamblea General de Naciones Unidas, 1948

-"Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre", por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, 1948  

-ley 16099 de comunicaciones e informaciones, mejor conocida como "Ley de Prensa"

-ley 16274, mejor conocida como "Ley de Duelos"

-cidh.org, para el caso de la demanda contra Gustavo Escanlar e Ignacio Álvarez

-apuntes del curso de Evolución de las Instituciones Jurídicas a cargo del Comisionado Parlamentario Penitenciario Álvaro Garcé García y Santos

-"Proyecto de reforma de la Constitución uruguaya", por Leandro Javier Aude, en www.loscuentos.net/cuentos/local/paper

Autor:

Graciela P?rez Vega

Gabriel Abas Kohn

V?ctor Sobrado S?nchez

Leandro Javier Aude

20/11/2008

Profesor:Dr. Alberto P?rez P?rez