- Cuestiones
Preliminares - Ejercicio
abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de
postores y fraude a la ley - El Contrato de
Consorcio - El contrato de
consorcio y responsabilidad ante terceros - Conclusiones
Implicancias de una informalidad en el
marco de las contrataciones estatales
Cuestiones
Preliminares
La Administración
Pública, o más concretamente todos aquellos
entes y sujetos que ejercen funciones
públicas administrativas, se encuentran obligados, de
manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio
de legalidad que
los habilita tanto para la adopción
de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad,
exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la
celebración de contratos
estatales, conforme a los intereses
generales.[2]
Así, la Contratación Estatal, a nuestro
criterio, constituye uno de los principales mecanismos para la
ejecución de presupuesto y
consolidación de objetivos
públicos, motivo por el cual debe ser concebida no solo
como un conjunto de normas sino como
todo un sistema. Desde
ésta óptica
podremos apreciar su magnitud de operación eficiente del
aparato estatal, así como de instrumento de gasto; ello
exigirá por un lado orientar la gestión
pública hacia una correcta asignación de costos en su
operación y por otro, permitirá fortalecer la
transparencia de dicho proceso.
En tal sentido, la regulación en cuanto a las
normas de participación de postores y/o contratistas en el
mercado de las
contrataciones y adquisiciones estatales, resultan de vital
importancia a efectos de consolidar una gestión
contractual propia.
Ésta participación tiene como línea
de base el acto de gestión estatal de definir los
requerimientos técnicos mínimos de los bienes y/o
servicios que
se pretenden adquirir, a cargo del área
usuaria[3]La importancia de las especificaciones
y/o características técnicas,
reside en que a través de ellas la Entidad podrá
adquirir los bienes y/o servicios que corresponden a su real
necesidad. Así, a partir de su consignación en las
Bases, los terceros podrán verificar si cuentan con los
bienes y/o servicios que interesan a la Entidad y así
podrán evaluar su participación en el proceso.
Consecuencia de lo expuesto es que, el cumplimiento de tales
especificaciones y/o características técnicas, que
constituyen el requerimiento técnico mínimo de la
Entidad, determinará la admisión de sus propuestas,
de modo que las que no cumplan con aquéllas deberán
ser desestimadas.
Sobre el particular, el artículo 13º del TUO
de la Ley de
Contrataciones del Estado
aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante
Ley), concordado con el artículo 11º de su Reglamento
aprobado mediante DS Nº 184-2008-EF (en adelante
Reglamento), establece que la definición de los
requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva
responsabilidad de la Entidad, sin mayor
restricción que la de permitir la mayor concurrencia de
proveedores en
el mercado, debiéndose considerar criterios e
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
Sin embargo muchas veces, determinados postores suelen
cumplir en parte con determinados requerimientos, más no
con todos los requisitos; ó a veces pueden cumplir con
todos más no cuentan con el capital
suficiente para una asignación de fianzas dentro de las
exigencias legales imperantes; situación que imposibilita
su participación en un proceso de contratación
pública. Dentro de ésta línea de permitir la
mayor participación de proveedores en el mercado de
bienes, servicios u ejecución de obras que realiza una
entidad estatal, la Ley y el Reglamento han establecido que no
solamente puede materializarse la participación de
postores como una persona natural o
una persona jurídica, sino que también puede
realizarse ésta a través de una unión
transitoria de empresas en la
contratación administrativa denominada
consorcio.
Por ello, "el derecho de los particulares a presentarse
bajo cualquiera de estas modalidades de participación,
surge de la propia constitución política. Los
interesados, en consecuencia, podrán seleccionar la
modalidad de participación que mejor se ajuste a sus
intereses. Las entidades estatales no pueden legalmente impedir
la participación de consorcios o de uniones
temporales"[4]
Efectivamente el artículo 36 de la Ley establece
que "en los procesos de
selección podrán participar
distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una
persona jurídica diferente. Para ello, será
necesario acreditar la existencia de una promesa formal de
consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del
contrato";
agrega el citado dispositivo "…las partes del consorcio
responderán solidariamente ante la Entidad por todas las
consecuencias derivadas de su
participación individual en el consorcio durante los
procesos de selección, o de su participación en
conjunto en la ejecución del contrato derivado de
éste. Deberán designar un representante
común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las
obligaciones
que se deriven de su calidad de
postores y del contrato hasta la liquidación del
mismo".
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