Concordantemente el artículo 42 del Reglamento
establece, que las bases establecerán el contenido de los
sobres de propuesta de los postores para los procesos de
selección; estando comprendido entre otros
la declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento
de los requerimientos técnicos mínimos; así
como la promesa de consorcio. Ésta norma exige que en caso
de promesa de consorcio deberá consignarse:
Los integrantes.
El representante común.
Domicilio común.
El porcentaje de participación.
Según el Reglamento la promesa formal de
consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus
integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la
promesa formal de consorcio las obligaciones,
se presumirá que los integrantes del consorcio
ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo
cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los
requisitos exigidos en las Bases del proceso. Se
presume que el representante común del consorcio se
encuentra facultado para actuar en nombre y representación
del mismo en todos los actos referidos al proceso de
selección, suscripción y ejecución del
contrato, con
amplias y suficientes facultades. Como se puede apreciar, para
nuestra legislación marco de las contrataciones estatales,
la figura del consorcio nace como un remedio tendiente a aliviar
a veces la inexperiencia de ciertos postores que desean
participar en determinados procesos; prueba de ello el
Artículo 48 del Reglamento establece que " en la evaluación
técnica de la propuesta, el consorcio podrá
acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados
de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar
conjuntamente el objeto materia de la
convocatoria".
Ésta participación consorciada,
deberá registrarse según el cronograma establecido
en las bases administrativas; según el reglamento
éste registro se
efectuará desde el día siguiente de la convocatoria
y hasta un (1) día hábil después de haber
quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas
presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno
(1) de sus integrantes. En este extremo es preciso señalar
que los integrantes de un consorcio no podrán presentar
propuestas individuales ni conformar más de un consorcio
en un proceso de selección.
Siendo así, en caso que un consorcio gane la
buena pro, a efectos de suscribir el contrato, además de
presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado, y
las Garantías de Ley ; los
consorciados deberán presentar el Contrato de consorcio
con firmas legalizadas ante un notario público.
Informalidad de
la promesa de consorcio
Hemos manifestado que el artículo 36 de la Ley
establece que "en los procesos de selección podrán
participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique
crear una persona
jurídica diferente. Para ello, será necesario
acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la
que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de
la Buena Pro y antes de la suscripción del
contrato"
Subsecuentemente el artículo 42 del reglamento
establece que ésta promesa de consorcio debe
señalar sus integrantes, el representante común,
domicilio común, el porcentaje de participación,
dejándose la posibilidad que se establezca también
las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumirá
que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente
el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus
integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en
las Bases del proceso).
Sin embargo, si bien es cierto el espíritu de la
Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a
una participación masiva de postores en procesos de
contratación pública; consideramos que constituye
un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de
consorcio al consentimiento de la buena pro y la
suscripción de un contrato. Mencionamos esto ultimo en
razón de que dicha disposición coloca en una suerte
de informalidad la trascendencia jurídica de la
admisión de una propuesta hecha vía
consorcio.
Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que
las empresas
materialicen un ejercicio abusivo de éste derecho o
institución jurídica[5]máxime
si la normativa no establece el número máximo de
empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente
hasta la fecha no es delimitado. Ésta deficiencia permite
que se consorcien hasta más de 5,6, etc. empresas, las
cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos
societarios (Sociedad
Anónima abierta o cerrada, Sociedad de
Responsabilidad Limitada, Sociedad
Colectiva, Sociedad Encomandita, etc.) que por mandato de la Ley
General de Sociedad Ley Nº 26887 del 05.12.1997 tienen un
régimen de responsabilidad diferente, ni que decir de
aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se
rigen por el vetusto Decreto Ley Nº 21621 del
14.09.1976.
Siendo así, consideramos que ésta promesa
de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato
expreso de la norma. Siendo así para su firma debe
exigirse bajo sanción de nulidad el acuerdo de la Junta
General de Socios de las personas jurídicas comprometidas
dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá
fehacientemente al Estado como al
consorciado de buena fe (entendidos éstos como aquellos
consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en
la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado
y doloso de representantes legales de empresas consorciadas
atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos
eliminar del camino a potenciales rivales.
A manera de ejemplo: X (empresa nacional
con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia
con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a
efectos de participar en un proceso de contratación
pública en donde la empresa Z es
la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus
obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal
técnico exigido en las bases administrativas, mientras que
Y se compromete a hacerse cargo de las garantías de fiel
cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el régimen de
capital que
posee en concordancia con el valor
referencial de la licitación. Luego de tramitado todo el
proceso de selección, el consorcio gana la buena pro
quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la
citación de la firma de contrato respectivo el
representante legal de Y manifiesta tener "problemas" en
cuanto a la asignación de fianza o garantía de fiel
cumplimiento (a pesar que la calificación técnica
arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su
principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X
solicita una ampliación de plazo por caso de fuerza mayor
la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la
buena pro a Z.
Es indudable que bajo éstos extremos el
responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones
Estatales OSCE (ex CONSUCODE) debería ser la empresa
Y (entendiendo los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora),
sin embargo ante tal informalidad de su suscripción el
máximo órgano societario de dicha entidad puede
negar la validez de esa promesa de consorcio y así
establecer un fraude a la ley.
Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo ésta
informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma
hasta la fecha no podría evitarse que de manera deliberada
el representante legal de Y se colude con Z a
cambio de una
retribución económica, para eliminar de contienda a
X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el
puntaje técnico o en el cumplimiento cabal de los
términos de referencia. Este supuesto no está
lejano entendiendo que en el Perú así como otros
países se convocan a concursos de más de 500
millones de soles; en este extremo ¿acaso no
resultaría tentador un premio del 10% del valor
referencial al titular de una empresa
consorciada?, la respuesta es obvia, si; máxime si en
nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del velo
societario.[6]
A manera de aclaración, "…la teoría
de la desestimación de la
personalidad Jurídica es un conjunto de remedios
jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de
la forma de la sociedad o asociación con que se halla
revestido un grupo de
personas y bienes,
negando su existencia autónoma como sujeto de derecho
frente a una situación jurídica particular. Estos
remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la
forma jurídica misma, negando la existencia
autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se
mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega
al socio la responsabilidad
limitada"[7]
Pero, ¿Sería posible la
incorporación de la teoría del levantamiento del
velo a nuestro ordenamiento?. Para autores como Cabanellas, NO,
pues "la utilización de un único término
para englobar los distintos casos que dan lugar a la
desestimación de la personalidad
societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un
motivo jurídico único para tal
desestimación".[8]
Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la
principal herramienta contra la corrupción, y considerando la historia de nuestro
país en cuanto a éste aspecto, sostenemos que el
levantamiento societario debe aplicarse en el país; total
quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se
consideren supuestos de fraude societario dentro del contexto del
Código
Civil.
Ejercicio abusivo
del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y
fraude a la ley
La Ley y el Reglamento no establecen un límite al
número de personas jurídicas que pueden
consorciarse a efectos de participar en un proceso de
contratación estatal. Ello ha originado sin temor a
equivocarnos la utilización desmedida de la promesa de
consorcio, a lo cual se suma la informalidad esbozada
precedentemente.
Sobre el particular, El artículo II del Titulo
Preliminar del Código
Civil vigente establece que "La ley no ampara ni el ejercicio ni
la omisión abusivos de un derecho". Pero, en cuanto a la
promesa de consorcio ¿bajo qué criterios
podríamos determinar su ejercicio abusivo?.
Según Enrique Quiroga Periche[9]el
ejercicio abusivo del Derecho puede determinarse desde un
criterio subjetivo y objetivo. Por
el primero los titulares de una situación jurídica
de poder ejercen
sus atribuciones con la intención de dañar a otro
sujeto; mientras que por el segundo se da en cuanto un derecho
subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria su
función
económica – social.
Por su parte ESPINOZA[10]citando la
Resolución N. 003-96-CSA-INDECOPI/EXP-58, que
declaró la insolvencia del Grupo Pantel, establece como
notas características del abuso de
derecho:
El derecho esté formalmente reconocido en
el ordenamiento.
En el caso materia de análisis, el derecho de promesa de
consorcio está plenamente reconocido en el artículo
36 de la Ley y 42 del Reglamento.
Que su ejercicio vulnere un interés
causando un perjuicio.
En el ejemplo establecido precedentemente, el
representante legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X
(consorciado de buena fe) y del Estado.
Que, al causar tal perjuicio, el interés
que se está viendo afectado no esté protegido
por una específica prerrogativa
jurídica.
Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo
establecido, tanto el interés
del consorciado de buena fe (otorgamiento de la buena pro –
beneficio económico por la prestación de un
servicio o
bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o
servicio) no está protegido a razón de la
informalidad de la promesa de consorcio.
Que se desvirtúe manifiestamente los fines
económicos y sociales para los cuales el ordenamiento
reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco
impuesto por el principio de buena fe.
En el ejemplo, el fin económico y social del
consorciado de buena fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley
una buena pro de un proceso de contratación estatal que le
genere ingresos y sea
fuente de trabajo;
mientras que Y tiene como fin sacar del camino competitivo
a X para favorecerse pecuniariamente así como a
Z, adulterando la verdadera finalidad de la promesa del
consorcio.
Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de
consorcio reconocido a las personas jurídicas en la Ley y
el Reglamento, por su informalidad, hace peligrar intereses
legítimos del Estado y del consorciado de buena fe,
exponiéndolos ante un fraude de la Ley.
El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos
tendencias: la subjetiva en la que negocios en
fraude de Ley son negocios celebrados con la intención de
que mediante sus efectos jurídicos y económicos o
sociales típicos, se obtenga una finalidad o un resultado
que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de
negocios".[11]
Asimismo Charrasquer establece que "la idea de fraude a
la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir
una prohibición o una disposición imperativa se
busca artificiosamente el amparo de otra
ley".[12]
La tendencia objetiva del fraude está referida a
la oposición de la conducta con el
contenido real de la norma (de la norma defraudada). En la
doctrina española, PÉREZ ROYO, señala que
"el fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya
aplicación se trata de eludir (norma defraudada)
mediante la modulación
(calificación) artificiosa (norma de cobertura).
El mecanismo a través del cual se lleva a cabo el fraude a
la ley es el que se conoce en la teoría del negocio
jurídico como el negocio jurídico indirecto: se
utiliza un determinado negocio, típico o atípico,
para obtener una finalidad distinta de la que constituye su
propia causa.[13]
Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa
respecto de la informalidad de la promesa de consorcio
establecida en la Ley y Reglamento, permite el riesgo de
simulación.
Mediante esta figura jurídica los sujetos pueden
pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia,
que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda
función (simulación absoluta); o que el negocio
aparentemente realizado sirve para ocultar un empeño
negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una
función autónoma (simulación
relativa).[14]
Se caracteriza por la existencia de un acuerdo
simulatorio[15]y en virtud de ello existen dos
manifestaciones de voluntad: la del acto que se simula y la del
acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la promesa de
consorcio podría simularse deliberadamente por parte de
uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al
consorcio (relación Y-Z según el ejemplo
resaltado); aspecto que hasta la fecha "inexplicablemente" no se
ha considerado; siendo así no es suficiente lo regulado en
el Artículo 239 del reglamento, el cual señala que
"las infracciones cometidas por los postores que presentaron
promesa de consorcio durante su participación en el
proceso de selección se imputarán exclusivamente a
la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a
ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que
pueda individualizarse al infractor"; precisamente individualizar
resulta lo problemático ante la informalidad de la promesa
de consorcio.
Finalmente es propicio señalar que conforme al
Artículo 29 de la Ley sólo en caso de vacíos
normativos se observarán los principios y normas de
derecho
público que le sean aplicables. Consideramos un craso
error de la norma vigente solo limitar la aplicación
supletoria de normas y principios del Derecho público,
pues a través de una retrospectiva histórica, y
teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho Público
es el que atañe a la conservación de la cosa
pública, y el Derecho Privado es el concierne a la
utilidad de
los particulares". Aunque la referida distinción entre
Derecho Público y Derecho Privado actualmente se considera
equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la misma por
razones prácticas[16]En tal sentido la
limitación que da la ley vigente no permitiría que
se apliquen de manera supletoria a problemas específicos
relacionados a promesa de consorcio y contrato de consorcio,
normas como Ley General de Sociedades Ley
Nº 26887 e incluso las del Código Civil,
específicamente las referidas a promesa
unilateral[17]y aspectos relacionados a los
contratos en
general; situación que considero un error
aberrante.
El Contrato de
Consorcio
El Artículo 145 del Reglamento establece que "el
contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con
firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes,
de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda, designándose en dicho documento al
representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal
frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas
al representante o apoderado común. Si la promesa formal
de consorcio no lo establece, se presume que la
participación de cada integrante del consorcio es en
proporciones iguales, condición que se mantendrá al
suscribirse el contrato de consorcio".
Asimismo el citado dispositivo señala que "los
integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de
la no suscripción del contrato y del incumplimiento del
mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para
demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios
causados. El incumplimiento del contrato generará la
imposición de sanciones administrativas que se
aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun
cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la
participación de cada uno".
Asimismo, según el artículo 239 del
Reglamento "las infracciones cometidas por un consorcio durante
la ejecución del contrato, se imputarán a todos los
integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la
sanción que le corresponda".
Finalmente el Reglamento en su artículo 261
establece la obligatoriedad del registro de consorcio en el
Registro de Proveedores de
Bienes, y el registro de consultores de obras tal como lo
establece el artículo 265 del acotado cuerpo
normativo.
Como se puede apreciar la norma establece de manera
general cómo se celebra el contrato de consorcio, el
régimen de eficacia de sus actos y la responsabilidad
solidaria de sus integrantes; sin embargo si bien es cierto es
importante que la Ley y el Reglamento establezcan éstas
líneas generales respecto de la naturaleza
jurídica del consorcio; es en realidad la Ley Nº
26887 Ley General de Sociedades la norma especial que configura
la estructura,
naturaleza jurídica y singularidades de éste
contrato asociativo.
La figura del contrato asociativo no ha sido estudiada
de manera integral en nuestro país incluso a nivel de
Derecho
Comparado solo Italia ha hecho
dos estudios concienzudos materializados en la obra de A. CARLO
"Il contratto plurilaterale associativo", y el trabajo de
P. FERRO-LUZZI "I contratti associativi"; sin embargo este
déficit de análisis jurídico no pretendemos
aliviar en el presente trabajo; ya que ello implica un estudio
extenso; sin embargo no es impedimento para establecer
apreciaciones puntuales sobre este tema.
El contrato asociativo, entre ellos el consorcio, es
aquel que crea y regula relaciones de participación en
negocios entre empresas determinadas, en interés
común de los intervinientes; en palabras de PUENTE Y LA
VALLE "en los Contratos asociativos el interés de los
contratantes de alcanzar la finalidad común es principal
para todos ellos".[18]
Según el artículo 438º de la Ley
Nº 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona
jurídica nueva, debe constar por escrito y no está
sujeto a inscripción en los Registros
Públicos.
En nuestra normativa, los contratos asociativos se
encuentran clasificados como contratos de consorcio y de
asociación en participación, los mismos que son
regulados de manera amplia en la Ley General de
Sociedades[19]siendo materia de estudio el primero
de los señalados es necesario, preliminarmente establecer
que en la estructura de todo contrato asociativo va a definirse
una convivencia de dos fines: por un lado la divergencia de
intereses entre las partes en el contrato (que es lo
común), y, por otro, la denominada "comunidad de
fin" previa y necesaria para satisfacer los intereses
individuales de cada parte, y que conllevará la
realización de una actividad común. Esto
último es importantísimo tener en cuenta "a fin de
que el objetivo se desarrolle adecuadamente para las
partes"[20], con ello en palabras de SENA no se
confundiría "la comunidad de fin que caracteriza al
contrato de sociedad, con el interés común en una
composición negocial del conflicto que
es elemento constante de todo contrato"[21],
máxime si "el hecho de que exista la necesidad de
satisfacer un fin común (que conllevará la
realización de una actividad común) no implica
inexistencia de conflicto o divergencia de intereses entre las
partes"[22]
Sin embargo, a nivel doctrinario se ha negado la
naturaleza contractual del contrato asociativo por consorcio;
prueba de ello basta con leer a MESSINEO para el que sólo
hay contrato cuando, de modo antagónico, sólo
existen deudor y acreedor; mientras tanto en España
GIMENO LINARES repasa dichas concepciones y estima que basta que
los intereses sean meramente diversos para que exista contrato;
mientras que en el Perú LA PUENTE Y LA VALLE establece que
el fin implica el ámbito contractual que
comprende.
Por otro lado el artículo 445 de la Ley General
de Sociedades aludida establece que constituye contrato de
Consorcio el contrato por el cual dos o más personas se
asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener
un beneficio económico, manteniendo cada una su propia
autonomía; correspondiendo a cada miembro del consorcio
realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan
y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe
coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos
y mecanismos previstos en el contrato.
Adicionalmente el cuerpo jurídico societario
nacional dispone que los bienes que los miembros del consorcio
afecten al cumplimiento de la actividad a que se han
comprometido, continúen siendo de propiedad
exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de
determinados bienes se regula por las reglas de la
copropiedad.
Finalmente hay quien aluden que el contrato de consorcio
está dentro de la esfera de contratos de organización, denominación que desde
nuestro punto de vista no debe sustituir a la de contrato
asociativo; sino que sirve para aclarar, aunque defectuosa o
redundantemente, un aspecto característico del contrato
asociativo, que implica una compleja organización que debe
ser detallada.[23]
El contrato de
consorcio y responsabilidad ante terceros
El artículo 145 del Reglamento establece que "los
integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de
la no suscripción del contrato y del incumplimiento del
mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para
demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios
causados. El incumplimiento del contrato generará la
imposición de sanciones administrativas que se
aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun
cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la
participación de cada uno".
De manera concordante el artículo 447 y 448 de la
Ley General de Sociedades disponen que cada miembro del consorcio
se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a título particular.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad
será solidaria entre los miembros del consorcio
sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la
ley; siendo así el contrato deberá establecer el
régimen y los sistemas de
participación en los resultados del consorcio; de no
hacerlo, se entenderá que es en partes iguales.
Bajo este esquema, y en base al ejemplo reflexivo de
este ensayo, la
responsabilidad administrativa, civil y/o penal que pudiera
derivarse de la no firma de un contrato con el estado por
incumplimiento de una promesa de consorcio (ocasionado por uno de
los futuros consorciantes) en un proceso de selección
público, será diferente a la que derive de un
contrato de consorcio propiamente dicho; toda vez que dentro de
la promesa de consorcio el OSCE deberá tener en cuenta las
razones mínimas que llevaron a las empresas firmar dicha
promesa contractual, aspecto que puede ser determinado a nivel
técnico por el staf profesional o a nivel económico
por el capital de cada una de las personas jurídicas que
lo conforman en relación a los términos de
referencia mínimos; información que puede ser consultada ante
SUNAT, SUNARP, SBS, etc
Conclusiones
PRIMERA:
Según la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de
manera general que, para que un consorcio intervenga en un
proceso de selección no se requiere un contrato de
consorcio elevado a escritura
pública e inscrito en Registros Públicos, sino
basta con una promesa formal de consorcio, la que deberá
ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de
la suscripción del contrato.
Ésta disposición Genérica acarrea
tal informalidad que puede ocasionar daños a promitentes
de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la
norma, el OSCE debe establecer un formato base para la
presentación de promesas de consorcio, en donde se
detallen fehacientemente aspectos relacionados a las obligaciones
de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un
fraude a la ley o la colusión indebida entre postores
dentro de un proceso licitario; solo así podría
determinarse celeramente de manera individual, proporcional,
legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de
infracciones cometidas por postores que presentaron promesa de
consorcio durante su participación en el proceso de
selección.
SEGUNDA:
Teniendo en cuenta las consideraciones previas podemos
afirmar categóricamente que el contrato de consorcio tiene
como características generales que:
Es un contrato asociativo, nominado y típico,
de uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de
contratación pública.Regula relaciones de participación de
empresas que emprenden, buscan un interés
común, que no origina la creación de otra
persona jurídica.Está sujeto a la formalidad establecida tanto
en la Ley Nº 26887 Ley General de Sociedades, asi como
de la Ley y Reglamento que regulan las contrataciones del
estado vigentes.Todos los consorciados participan de manera activa y
directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo
su autonomía.
TERCERA:
Los consorcios son uniones transitorias de empresas
dentro del campo de la contratación administrativa, que
cuenta con beneficios legales especiales como bonificación
y beneficio de desempate.
CUARTA:
No se debe limitar la aplicación supletoria de
normas de Derecho Público a un vacío o defecto de
la norma administrativa, específicamente de la Ley y
Reglamento de Contrataciones del Estado; mucho más para el
caso de figuras jurídicas como la promesa de consorcio y
contrato de consorcio; que están dentro del ámbito
del Derecho Privado.
Autor:
Juan José Díaz
Guevara
Abogado, Consultor Jurídico y Docente
Universitario. Maestría en Derecho
Civil-Comercial y en Defensa y Desarrollo
Nacional. Especialista en Derecho
Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales,
así como en Proyectos de
Inversión Pública. Funcionario Público
del Estado – Perú.
[1] A ESTO HAY QUE Aã‘ADIR.
[2] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O. "Tratado de
Derecho Administrativo" Tomo IV. Editorial Cordillera SAC..
Universidad
Externado de Colombia. 2004.
Pag.21.
[3] Según el Artículo 13 de la
Ley, se denomina Área Usuaria a la unidad
orgánica de una entidad que requiere la
contratación de determinado servicio, aprovisionamiento
de bienes u obras. La formulación de las
especificaciones técnicas
deberá ser realizada por el área usuaria en
coordinación con el órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad (logística €“ Gerencia de
Administración o quien haga sus veces),
evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las
posibilidades que ofrece el mercado para
la satisfacción del requerimiento.
[4] PINO RICCI, Jorge. "Régimen
Jurídico de los Contratos Estatales" Editorial
Cordillera SAC 1ra Edición. Universidad Externado de
Colombia. 2005 Pág.92
[5] Velez Sarsfield, fue el primero que
incluyó la figura del ejercicio abusivo del Derecho en
América (artículo 1071 en el
Código Civil Argentino, en el cual indica que la
inducción al cumplimiento de una
obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto
ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se
considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a
las buenas costumbres).
[6] La teoría del levantamiento del
velo societario surge del Derecho Angloamericano como
solución a nivel judicial frente a los fraudes cometidos
por los miembros de directorios empresariales teniendo como
cobertura a las personas jurídicas.
[7] DOBSON ALVAREZ, Juan M. El abuso de la
personalidad Jurídica (en el derecho privado). Depalma,
Buenos
Aires, 1985, p. 11-12.
[8] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo.
Derecho Societario. Parte General: La personalidad
jurídica Societaria. Obra completa. tomo III. 1era
edición, Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 66-67.
[9] QUIROGA PERICHE, Enrique "El Uso abusivo
de la Responsabilidad Limitada. Protección de los
acreedores de una Sociedad
Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad
Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad
jurídica de la sociedad", Universidad Nacional de
Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004.
[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: El Ejercicio
Abusivo del Derecho en las Decisiones de las Juntas de
Acreedores dentro del Procedimiento
Concursal (publicado el 19-04-2008). Respecto de este tema se
recomienda leer el citado autor nacional en "Los principios
contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial", segunda edición, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005, 130.
[11] Battle Vásquez citado por LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico, 2da
Edición, 1era reimpresión, Grijley, Lima, p.
398.
[12] CHARRASQUER CLARI, Maria Luisa. El
problema del fraude a la ley en el derecho
tributario. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 43.
[13] QUIROGA PERICHE, Enrique. Op. Cit Pag.
48
[14] QUIROGA PERICHE, Enrique. Op. Cit Pag.
56
[15] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El
Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era
reimpresión, Grijley, Lima, p 366.
[16] Léase GARCIA TOMA,
Víctor…Introducción al Derecho. Primera
Edición. Lima. 1986. p.29 – 31
[17] De acuerdo al Artículo 1956 del
Código Civil, por la promesa unilateral el promitente
queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a
cumplir una determinada prestación en favor de otra
persona. Para que el destinatario sea acreedor de la
prestación es necesario su asentimiento expreso o
tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la
promesa. Adicionalmente el Código establece que la
promesa unilateral sólo obliga a la prestación
prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo
previo entre las partes interesadas.
[18] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001.
Pag. 189.
[19] ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho
Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales S.A.
Trujillo, 1999. Pag. 1171.
[20] CARNELUTTI, F. "Occhio ai concetti!",
Rivista del Diritto Commerciale, 1950-I, p. 450.
[21] SENA, G. "Contratto di
societã e comunione di scopo", Rivista delle
Societã ", 1956, pp. 734-735.
[22] AULETTA, G. G. "Il contratto di
societã commerciale. Requisiti. Conclusione.
Vizi", Dott. A Giuffr㨠Editore, Milano, 1937, pp.
22-26 y 32-37.
[23] Se puede conocer más respecto de
la teoría de los contratos de organización en
AMATO, D. V. "Associazioni e tutela dei
singoli. Una ricerca comparata", Jovene Editore Napoli, 1984,
p. 182.
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