Análisis del sistema normativo de los delitos tipificados en los arts. 119 y 120 del Código penal (página 2)

En este caso, la acción
consiste en ejecutar con otra persona actos de
abuso sexual
que no importen el coito u otro acto de penetración de los
que configuran violación y, además, que
éstos no sean de una entidad tal que "por su
duración o circunstancias de su realización,
hubieren configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima", sino resultarían aplicables los
párrafos 2º y 3º del art. 119.

La doctrina se pone de acuerdo al establecer que quedan
comprendidos en este tipo tanto los actos que el autor realiza en
el cuerpo de la víctima, como los que hace que ésta
ejecute sobre su cuerpo o sobre el de un tercero y aclaran que es
preciso que se trate de hechos ya que las palabras, "cualquiera
que sea su entidad impúdica, lujuriosa o sexual", no
constituyen abuso sexual.

Fontán Balestra señala que el delito tiene un
aspecto objetivo y
otro subjetivo que deben completarse mutuamente, al respecto
establece que el hecho debe tener "entidad abusiva objetiva y
ésta debe tener contenido sexual ya que sin ella, falta la
materialidad del delito; pero no basta, pues el concepto se
completa con el aspecto subjetivo". Aclara el autor que si
sólo se tendría en cuenta el aspecto objetivo en
este delito esto conduciría a tener por acciones
típicas de abuso sexual actos que a todas luces no lo son,
verbigracia, el tacto vaginal o rectal practicado por un
médico. Por lo tanto es importante valorar
equilibradamente, según las circunstancias, ambos
aspectos. La conducta sin su
aspecto objetivo es atípica. Lo fundamental está en
no confundir el dolo con el animus. El primero se llena con
el
conocimiento de la lesión del bien jurídico y
no excluye otros ánimos; en tanto que el segundo adquiere
significado completando el dolo para hacer aparecer como actos de
abuso sexual los que en su aspecto objetivo pueden ofrecer
dudas[1]

Sujeto activo y pasivo

Debemos precisar quiénes pueden ser autor y
víctima del abuso sexual previsto en el 1er. párrafo
del art. 119 del CP. Sujeto activo de este delito puede ser
cualquier persona física, tanto
varón como mujer, ya que la
propia dinámica de este tipo penal no requiere en
el agente un determinado sexo. Sujeto
pasivo, también puede resultar cualquier persona
física, sea varón o mujer; incluso el mismo tipo
penal lo señala expresamente al señalar que lo
puede cometer cualquier persona de uno u otro sexo.

Tentativa de Abuso sexual simple (art. 119 Párr.
1º)

Al ser un delito instantáneo si la conducta se
frustró por circunstancias ajenas a la voluntad del
agente, quedará en grado de tentativa (verbigracia si la
víctima impidió el tocamiento impúdico
mediante un movimiento
rápido).

La problemática referida a la distinción
entre la tentativa de violación y el abuso deshonesto
consumado, residente en el puro elemento subjetivo
específico del sujeto activo, se mantendrá ahora
entre el párrafo 1ero. y el 3ero. Si el propósito
era el de obtener el acceso carnal y el mismo se frustró
por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, será
tentativa de abuso con acceso carnal (párrafo 3); pero si
por el contrario, el propósito del sujeto activo era
obtener una satisfacción sexual con la actividad
desarrollada, la cual no incluía el acceso carnal, la
conducta quedará alojada en el párrafo 1ero. como
abuso sexual simple consumado.

La actual norma exige la concurrencia de determinadas
circunstancias requeridas por la ley para la
tipificación del abuso sexual, que pueden sistematizarse
en tres categorías:

Abuso mediante aprovechamiento de la condición de
la víctima

Aquí se puede distinguir en razón de la
minoridad de la víctima o en razón de la
imposibilidad de la víctima de consentir libremente la
acción por cualquier causa.

La primera circunstancia implica que comete el delito el
que hiciera objeto del abuso a un menor de 13 años, de uno
u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para la
realización del acto. La ley presume juris et de jure que
la persona que en el momento del hecho no ha cumplido esa edad,
carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la
conducta del autor, por lo que su consentimiento carece de
relevancia jurídica[2]

La segunda circunstancia implica que se puede abusar
sexualmente de persona de uno u otro sexo "aprovechándose
de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción". Aquí queda
incluida a la persona privada de razón o de sentido, o que
padezca una enfermedad, no obstante que la nueva figura del abuso
sexual emplea una fórmula genérica que abarca todos
aquellos casos en los cuales la víctima no puede otorgar
su consentimiento. Para estos supuestos la ley establece una
presunción juris tantum en relación a que la
víctima carece de capacidad para consentir la
relación sexual por la situación que padece, por lo
que se admite pruebe en contrario[3]

Abuso cometido mediante el empleo de
violencia

Son los medios que
puede emplear el autor para realizar la acción
típica. Al respecto, el 1er. párrafo del art. 119
del CP dispone que se puede abusar sexualmente mediante "violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de
poder".

La violencia y la amenaza son semejantes a la fuerza o
intimidación requeridas para el abuso deshonesto; sin
embargo, se incorporan nuevos medios como el abuso de una
relación de poder. Por violencia se entiende la
utilización de fuerza, o sea el des-pliegue de una
energía física por parte del autor, quedando
equiparados el uso de medios narcóticos e
hipnóticos (art. 78, CP). La amenaza implica el anuncio de
un mal por parte del agente hacia la víctima o un
tercero[4]

La intimidación es la violencia moral,
consistente en la amenaza dirigida a la víctima de
inferirle un daño en
su persona, bienes,
derechos,
intereses o afecciones. El autor puede valerse de la amenaza por
palabras o por hechos significativos[5]

En cuanto al abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad o de poder, consiste
en que el agente abusa de una relación de superioridad
respecto de la víctima para cometer el abuso sexual, o sea
que la víctima, por su posición de inferioridad en
relación al autor, se ve coaccionada o intimidada para
acceder al abuso sexual. De esta forma, a mi entender,
estaríamos en presencia de un verdadero acoso sexual
que daría lugar al abuso
sexual[6]

Abuso sexual gravemente ultrajante (art.119
párr. 2º)

El abuso sexual puede presentar circunstancias que lo
agravan, o sea que además de la modalidad básica o
simple de abuso sexual, la nueva ley estableció
modalidades calificantes como la que analizaremos ahora. El 2do.
párrafo del art. 119 del CP reprime con reclusión o
prisión de 4 a 10 años "cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima".

En la descripción típica, cuando se habla
de sometimiento se remarca la idea de humillación de la
víctima, excluyendo los actos fugaces o discontinuos, ya
que el significado de someter implica humillar, subyugar y
sujetar[7]La jurisprudencia
se pronunció diciendo que en estos casos se reduce al
sujeto pasivo "a un estado de cosa
sobre la que se ejerce dicho dominio o
disponibilidad, anulando la libertad o la
autodeterminación sexual, con la consiguiente
minoración de su dignidad
personal"[8].

Esta agravante se fundamenta en la mayor
vulneración de la libertad sexual de la víctima, la
que es sometida sexualmente, resultando un grave ultraje para
ella. Al abuso sexual de la figura básica se le suma que
la víctima soporta un sometimiento sexual que se
caracteriza por su duración (elemento temporal), o por las
circunstancias que rodean a ese sometimiento (elemento
fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por
vía vaginal, anal o bucal[9]

Abuso sexual con acceso Carnal

El abuso sexual que describe el 1er. párrafo del
art. 119 del CP puede presentar otra modalidad agravada cuando el
abuso sexual se comete mediando acceso carnal.

El 3er. párrafo del art. 119 del CP establece que
"la pena será de 6 a 15 años de reclusión o
prisión cuando mediando las circunstancias del 1er.
párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía".
Cuando hablamos de acceso carnal nos referimos a "la
introducción del órgano sexual masculino en el
cuerpo de la víctima", es decir que el acceso carnal se
caracterizaba por la
penetración[10]Núñez,
señala que el varón accede carnalmente a otra
persona, cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin
eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la
víctima; sea según natura, por vía vaginal;
sea contra natura, por vía rectal.

De esta forma, también quedan establecidos los
sujetos de este agravante. Sujeto activo sólo podrá
ser un varón, pues él y no la mujer pueden
realizar la penetración propia del acceso carnal. Sujeto
pasivo, en cambio, puede
ser tanto el varón como la mujer, ya que ambos pueden ser
accedidos carnalmente por un varón.

Surge ahora el inconveniente de determinar cuáles
son las vías para hacer efectivo el abuso sexual con
acceso carnal. La doctrina nacional era conteste en cuanto a que
se configuraba el delito de violación si el acceso carnal
se efectuaba por vía vaginal o
anal[11]

Por consiguiente, se nos plantea un segundo
interrogante: ¿La fellatio in ore constituye acceso carnal
en el sentido del art. 119 del CP?

En la doctrina, las disidencias consistían en si
la penetración sexual por vía bucal tipificaba la
figura de abuso deshonesto o violación. Hoy, según
la ley 25.087, la discusión sería encuadrar dicha
acción en el 2do. párrafo o en el 3ero. del art.
119 del CP.

Algunos autores, entre ellos Fontán Balestra,
consideraban que la vía bucal configuraba el delito de
violación, ya que el coito oral no se diferenciaba
esencialmente de otra penetración contra
natura.

En la posición contraria encontramos a
Núñez, quien sostiene que "la introducción
por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido
del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente",
es un abuso deshonesto del anterior art
.127[12]

La posición contraria, es decir la que
admitía la violación consumada por la fellatio in
ore, no encontraba diferencia entre el coito oral de cualquier
otra penetración contra natura; debido a que el criterio
jurídico del acceso camal era entendido como actividad
directa de la libido, natural o no, en la que existe una
penetración del órgano genital del autor, que puede
representar el coito o cualquier forma degenerada de
éste[13]

No obstante, el 3er. párrafo del art. 119 del CP
se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse
"por cualquier vía". Pero esta expresión no
clarifica la problemática cuestión de la fellatio
in ore, sino que se deja a criterio judicial en que figura penal
encuadrar la fellatio in ore. Por lo que como ya se han
pronunciado numerosos doctrinarios el problema se
solucionaría otorgándole autonomía
legislativa a la fellatio in ore como tal, receptándolo en
artículo separadamente, imponiéndole la pena que el
legislador considere.

Circunstancias que Agravan El Abuso
Sexual

Los párrafos 2do. y 3ro. del art. 119 del CP
prevé las dos modalidades agravadas del abuso sexual, por
el sometimiento gravemente ultrajante para la víctima o
por mediar acceso carnal.

Sin embargo, el nuevo art. 119 del CP establece otras
calificantes. De esta forma, la ley 25.087 consagra dos
categorías de calificantes; por un lado se agravan las
figuras de los párrafos 2do. y 3ro., y por el otro, se
agrava la modalidad básica del abuso sexual. Así,
el 4to. párrafo del nuevo art. 119 del CP dispone que en
los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena
será de 8 a 20 años de reclusión o
prisión si se configura alguna de las calificantes que
seguidamente se enumeran. En este caso, se agravan dos figuras
calificadas, como resultan ser el sometimiento sexual y el acceso
carnal.

A su vez, el último párrafo del nuevo art.
119 del CP establece que en el supuesto del 1er. párrafo,
la pena será de 3 a 10 años de reclusión o
prisión si concurren algunas de las circunstancias
calificadas que se enumeran en ese artículo, por lo que se
estaría agravando la modalidad básica de abuso
sexual[14]

En cuanto a las circunstancias agravadas, están
enumeradas en el art. 119 del CP, mediante distintos
incisos:

a) Por el resultado: cuando del hecho resultare un grave
daño en la salud física o mental
de la víctima; o cuando resultare la muerte de
la persona ofendida. En este último caso el art. 124
establece que se impondrá reclusión o
prisión perpetua[15]

En relación a la expresión "grave
daño", Núñez señalaba que no
sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan
la salud de la víctima constituyen ese grave daño,
sino también cualquier otro importante perjuicio no
comprendido en ellas. En cuanto a las lesiones leves resultantes
del acceso o de la violencia quedan absorvidas por el
acceso[16]

La ley 25.087 introduce respecto de la anterior redacción, que antes sólo
hacía referencia al "grave daño en la salud de la
víctima", una especificación de ese daño, ya
que puede referirse tanto a la salud física como mental
del sujeto pasivo. La nueva normativa ha tenido en cuenta el
aspecto psíquico de la víctima, fundamental en este
tipo de delitos
sexuales, que puede verse perjudicado por algunas de las
acciones típicas.

b) Por el parentesco u otra calidad del
autor: el agravamiento por parentesco concurre si el autor es
ascendiente o descendiente, afín en línea recta o
hermano de la víctima. El parentesco puede ser matrimonial
o extramatrimonial (CC., art. 240, texto
según la ley 23.264). La ascendencia, descendencia y
afinidad calificante no están limitadas en su grado. El
hermano o hermana puede ser bilateral o unilateral (CC, art.
360)[17]. El 22/04/2009 se presentó ante la
Cámara de diputados de la Nación
un proyecto de ley
que con fundamento en el vínculo que posee el autor con la
víctima establece que el art. Deber ser modificado por el
siguiente texto: "El hecho fuere cometido por cónyuge,
conviviente, ex cónyuge, ex conviviente, ascendiente,
descendiente, parientes colaterales de segundo grado
consanguíneos o afines, padre o madre de un hijo en
común, tutor, curador, ministro de algún culto
reconocido o no, o encargado de la educación o de la
guarda"[18].

Por otra parte el agravamiento por la calidad del autor
se da si el autor fuere ministro de algún culto reconocido
o no, o fuera tutor, curador o encargado de la educación o de la
guarda de la víctima.

En el primer caso, el agravamiento en razón de la
calidad mi-nisterial de algún miembro de culto religioso
reconocido o no por la Secretaría de Cultos del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación,
se debe a que el delito implica tanto una lesión a la
dignidad de la víctima, como una infracción al
deber de moralidad y
honestidad que
esa calidad impone, a quien lo posee, respecto de los
terceros.

No es necesario que entre el autor y la víctima
medie una especial relación, sino que basta que el primero
revista la
calidad requerida por la ley, porque el agravamiento no atiende
al aprovechamiento o abuso de la situación por el autor,
sino a la violación del deber ya señalado. Aunque
en este sentido la doctrina no es unánime, ya que Soler
considera que "la agravación no se funda en la calidad
personal del sacerdote, sino en la relación de confianza y
respeto que de
tal calidad derive, por lo que un sacerdote autor de
violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete
violación agravada".

El delito también se agrava si lo cometiere el
tutor (CC, art. 377), el curador (CC, art. 468) o el encargado de
la educación o de la guarda de la víctima, que es
la persona que enseña y corrige a ésta o la que la
cuida conservando el padre, tutor o curador el gobierno de su
educación y persona.

El agravamiento atiende a la violación del deber
de resguardar al educando o pupilo que esa calidad impone. Tiene
la calidad mencionada no sólo el tutor, curador o
guardador de la víctima, sino también la persona
que, siendo aquélla menor o incapaz, le enseña,
corrige o cuida.

La figura también se agrava si el hecho fuere
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en
ocasión de sus funciones. En
este último caso, la calificante toma en
consideración la mayor criminalidad del autor que,
teniendo la función de
resguardar a las personas, comete este delito contra ellas,
faltando gravemente a sus deberes[19]

c) Por el peligro de contagio de una enfermedad de
transmisión sexual grave de la que el autor sabe que es
portador: en este caso, el autor del abuso sexual es portador de
una enfermedad de transmisión sexual grave (HIV, hepatitis B,
herpes
genital) y con su conducta crea a la víctima un peligro de
contagio de la enfermedad que padece. La norma penal exige que el
autor tenga conocimiento
de ser portador de esa enfermedad; pero para configurar el
agravante, basta con que hubiese existido "peligro" de contagio,
no exigiéndose ningún
resultado[20]

d) Por el modo de comisión del hecho: este
agravante procede cuando el hecho fuere cometido por 2 o
más personas o con armas.

El agravante atiende a las menores posibilidades de
defensa de la víctima frente a más de un autor. El
empleo de armas (propias o impropias) califica el delito por el
peligro que para la vida e integridad física importan su
uso.

e) Por el aprovechamiento de la situación de
convivencia: en este caso, la víctima debe ser menor de 18
años. La ley impone al conviviente un mayor deber de
abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más
vulnerable en razón de su edad, aprovechándose de
una situación que la facilita. En este agravante como un
más amplio de protección a la víctima se
podría agregar al ex conviviente (me refiero al ex
concubino de la madre o el padre).

Con este agravante, en principio, quedarían
incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la
madre viola a la hija de esta, menor de 18 años. Aunque
habrá que tener presente que para este ejemplo, el
concubino de la madre, que convive establemente con la hija de
ésta, estará en situación de guardador a los
fines del art. 119, párrafo 4to.,
inc.b[21]

f) Por la edad de la víctima y la concurrencia
simultánea de otro agravante: este agravamiento se da
cuando el autor se aprovecha de la imposibilidad de la
víctima, menor de 13 años, varón o mujer, de
consentir libremente su acción delictiva por cualquier
causa o por empleo de violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad
o de poder y la simultánea concurrencia de alguna de las
circunstancias agravatorias contempladas en los incs. a, b, d, e
o f del párrafo 4 del art. 119 del CP. Cuando se configure
este hecho, la pena será de 3 a 10 años de
reclusión o prisión.

En referencia a las agravantes para el simple abuso
sexual del pár. 1ero., las razones para la
exclusión del inc. c se dan porque siendo las enfermedades aludidas en la
norma, de "transmisión sexual", y estando excluido para el
encuadre en el párrafo 1ero. el acceso carnal, la hipótesis resulta imposible

El delito de Estupro

Surge del art. 120 que se aplicara pena de
prisión o reclusión de tres a seis a años si
concurren las siguientes circunstancias:

Existencia de abuso sexual gravemente ultrajante para la
víctima o abuso sexual con acceso carnal.

Víctima: Menor entre 13 y 16 años
(deberá tener 13 años cumplidos, pero no haber
cumplido los 16 años de edad), debe ser inmaduro
sexualmente y que exista seducción, basada en ese carácter del sujeto pasivo (antes
sólo se admitía la mujer como sujeto
pasivo[22]

Sujeto activo: cualquier persona mayor de 21 años
que aprovecha la inmadurez de la víctima, en base a su
relación de preeminencia para poder abusar sexualmente de
ella (no abusa sexualmente de la víctima empleando
violencia, intimidación, etc.).

Es residual, ya que se aplica la pena correspondiente a
esta figura "siempre que no resulte un delito más
severamente penado".

Aclarado esto, a continuación me propongo
realizar una serie de consideraciones que considero relevantes
para un mejor entendimiento de la figura.

Comenzaré por decir que este tipo penal se
distingue de las figuras del artículo 119 CPen. en que
tienen como base la violencia, ya sea real o presunta. En este
delito la víctima presta consentimiento del acto, ya que
si mediare cualquier tipo de violencia o coacción se
configuraría alguno de los tipos penales previstos en el
art. 119, el problema se halla es que este consentimiento se
considera "Viciado" ("esto se infiere a partir del estado de
inocencia y falta de experiencia sexual de la víctima que
no había podido dar un consentimiento que
abarcara todas las consecuencias del acto" y además que
"el autor se aproveche de ese vicio que radicaba en la
inexperiencia sexual de la víctima"). Reinaldi agrega que
este consentimiento puede ser expreso o tácito y que
además la inexistencia de resistencia por
parte de la víctima al acto sexual no implica
consentimiento ya que la víctima podría adoptar una
actitud pasiva
fundada "en el miedo que se le infunde, debido a la superioridad
del autor. Hay casos en los que la víctima, pese a su
oposición y repugnancia al acto, sólo rompe en
llanto silencioso e incontenido con el propósito de evitar
males mayores"[23].

Sujeto pasivo

Habiendo expresado los requisitos que se requieren para
ser sujeto pasivo, seguidamente intentare dar una
explicación a aquellos que considero la necesitan. En
primer lugar resalto que en la actualidad podrá ser sujeto
pasivo del delito de estupro tanto el hombre como
la mujer, pues la ley nada dice al respecto.

En cuanto a la "Inmadurez" del sujeto pasivo podemos
decir que este requisito consiste en "carecer de conocimiento y
práctica de carácter sexual". Algunos autores dicen
que el hubiera sido correcto utilizar los términos
ingenuidad e inexperiencia para este tipo
penal[24]Cabe agregar que la inmadurez debe ser
demostrada, porque no se presume por el solo hecho de encontrarse
la víctima dentro de la franja de edad indicada por ley.
La jurisprudencia admite que si no hay inmadurez sexual en la
víctima tampoco podía tenerse por verificado el
requisito del aprovechamiento, por parte del imputado, de dicha
inmadurez sexual por ser
inexistente[25]

Por el contrario hay quienes sostienen que si "La ley
puso un límite, que son los 16 años"… "Por
debajo de esa edad, aun cuando la niña invoque su libertad
para hacer lo que quiere, no hay aún una madurez sexual.
De este modo se busca proteger a una niña de la
seducción de una persona mayor que puede provocarle un
daño sobre su incipiente libertad"[26].
Otros aseguran que la ley 25.087, busca proteger "a las criaturas
de entre 13 y 15 años, en quienes básicamente hay
inmadurez sexual" y además que el problema radica en que
se suele confundir "inmadurez con inexperiencia", de tal modo
que, "Si una nena de cinco años fue violada varias veces
tuvo experiencia sexual, que no es igual a madurez. Un himen roto
no es madurez"[27].

Como vemos estos criterios expuestos confrontan con lo
explicado acerca de que la inmadurez debe ser probada y no se
presume, ya que tienden a entender de manera amplia que si la
víctima cumple con el requisito de la de edad determinada
por la ley el principio general es que hay inmadurez sexual y la
excepción es la ausencia de la misma en los menores de esa
edad, a los cuales el legislador decidió otorgar una
protección específica. En mi opinión
considero que el imputado debería tener la carga de la
prueba, esto es este debería probar la madurez sexual del
menor o mejor dicho que este no era ingenuo/a en lo que respecta
a la práctica sexual, ya que de tal modo, estaría
acreditando que no hubo engaño en su obrar, y que por lo
tanto la víctima comprendía perfectamente la
consecuencias del acto sexual consentido. Además considero
que el término "madurez" siempre va a variar de acuerdo a
la circunstancia del caso concreto (ver
fallo de nota que parece admitir el estupro[28]sin
atender a la franja de edad determinada por ley, pero que la ley
al imponer ese límite de edad presumió que los
jóvenes que se encuentren en esa edad son inmaduros
sexualmente, por más que en el caso concreto efectivamente
no lo sean[29]

La seducción en el estupro es otro de los
elementos a tener en cuenta implicaría "conseguir
sexualmente a una persona mediante mañas o
engaños". La doctrina clasifica la seducción en sus
dos formas: la presunta y la real. La diferencia entre
seducción real y seducción presunta es que en la
primera, el autor debe lograr el acceso engañando o
persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el
engaño o la persuasión. En cambio en la
seducción presunta, la ley presume juris et de jure que la
víctima, por su inexperiencia, cede seducida por la propia
naturaleza del
acto.

Donna establece que el artículo 120 CPen. exige
la seducción real pues prevé que el autor realice
las conductas típicas "aprovechándose de la
inmadurez sexual" de la víctima. Es decir, no presume
iuris et de iure la seducción como consecuencia de la
inexperiencia sexual, sino que exige que el juez, para verificar
si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de
que se valió el autor en la realización de la
conducta típica (por ej. promesa de matrimonio,
excitación del instinto, regalos, engaños,
etc.).

En cuanto al Aprovechamiento la doctrina establece que
consiste este en aprovecharse de la inmadurez sexual de la
víctima, sumada a la mayoría de edad del autor, a
su situación preeminente de sujeto activo o circunstancia
equivalente es sacar partido o utilizar ventajas propias de una
situación de hecho.

Agravantes del Estupro

Dado que la base del delito es el aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima, el injusto del hecho es
más grave cuando alguna de las personas que se nombran en
los incisos a) b) c) e) y f) del art. 119 4to Párr.
Realiza el acto, ya que se vale de la posición o la
condición que tiene frente a la víctima. En la
agravante por muerte o
lesiones, está claro que se exige dolo, habida cuenta de
que la seducción no se puede lograr por medio de la
violencia, y este punto no parece haberlo advertido la doctrina,
que sólo hace una remisión al delito de
violación. Es que no es pensable el delito de estupro, en
el cual existe la seducción, y que al mismo tiempo exista
violencia que cause la muerte, porque el tipo penal se
convertiría en violación. Por ende, la muerte
será siempre un homicidio que
concurrirá realmente con el tipo de estupro.

Prescripción de la acción
Penal

Considero necesario la explicación breve de
algunos conceptos básicos para luego desarrollar este
título de fundamental importancia en este trabajo.

En primer lugar siguiendo al Dr. Cevasco cabe aclarar
que cuando hablamos de acción nos referimos a la potestad
popular que permite provocar la actuación del Poder Judicial
para que, de conformidad con los procedimientos
previstos en la ley, se dirima un determinado conflicto
aplicando la legislación sustantiva al caso
concreto[30]De modo que través de la
acción en nuestro caso la víctima de cualquier
delito contra la integridad sexual podría tener "acceso a
justicia" y
consecuentemente reclamar intervención del órgano
jurisdiccional. La víctima puede ser privada de esta
posibilidad de reclamar la intervención del órgano
jurisdiccional y de acceso a justicia si se diera alguna causal
de extinción de la acción penal, entre las cuales
encontramos a la prescripción.

Surge de los arts. 62 y 63 de nuestro Código
Penal que la acción penal prescribe:

a los 15 años, cuando se trate de delitos cuya
pena sea de prisión o reclusión
perpetua.

pasado el máximo de duración de la pena
señalada para el delito (si es pena de reclusión o
prisión) siempre que no exceda 12 años ni sea menor
a dos años.

a los 5 años, cuando sea un delito cuya pena sea
de inhabilitación perpetua, y si es temporal
año.

Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido
únicamente con inhabilitación temporal.

a los 3 años, cuando sea un delito reprimido con
multa.

a los 5 años cuando se trata de multa por
infracción a las leyes de impuestos, ley
11585, art 1.

a los 6 años, las infracciones a la ley
12906.

Por su parte el art 63 CPen. Nos indica: "La
prescripción de la acción empezará a correr
desde la medianoche del día en que se cometió el
delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de
cometerse". Por lo que se infiere que el plazo de
prescripción comienza a computarse desde el momento en que
se produce el resultado típico de la figura
correspondiente o si se tratara de una tentativa desde que tuvo
lugar el último acto[31]Este plazo puede
ser interrumpido en caso de comisión de un nuevo delito o
por la "secuela de juicio".

Por último en cuanto los modos de contar los
plazos Soler establece que si hay un solo hecho, hay un solo
plazo de prescripción, correspondiente al hecho más
grave; si hay pluralidad de hechos, el término
prescripción es igual a la suma resultante de los
máximos que corresponden a cada delito, el cual no puede
exceder de doce años, ni puede ser menor a 2
años[32]

De lo expuesto se infiere que en lo que en a este
trabajo importa sería aplicable el Inc. 2, de tal manera,
si estaríamos analizando la prescripción de abuso
sexual con acceso carnal sin que medie algún agravante
podríamos decir que tomando el máximo de la
duración de la pena la acción prescribe a los 15
años pero el CPen. establece que se tomará en
cuenta el máximo de la pena pero "siempre que no exceda de
12 años" por lo que la acción en nuestro ejemplo
prescribiría a los 12 años.

También es de suma importancia a los fines de
este trabajo aclarar que los delitos tratados en el
presente trabajo están agrupados en lo que respecta a la
clasificación de la acción penal dentro de los
delitos de acción pública "dependientes de
instancia privada" (art. 72 Código Penal) esto implica que
conocido el hecho presuntamente delictivo el fiscal no
puede ni debe actuar de oficio, sino que debe esperar a que la
victima inste el procedimiento.
Una vez instada la causa por el agraviado (la ley exige el
asesoramiento o representación de la víctima, por
parte de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro), el fiscal adquiere la
facultad de promover la acción e impulsar el proceso hasta
el final. Cabe agregar que acertadamente el art.72 del texto
legal precitado agrega que se procederá de oficio
cuando:

• Por el delito "resultare la muerte de la persona
  ofendida o las lesiones del art. 91" (lesiones
  gravísimas);

• "el delito fuere cometido contra un menor que no
  tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
  sus ascendientes, tutor o guardador";

• "existieren intereses gravemente contrapuestos entre
  algunos de éstos y el menor"… y la
  actuación de oficio "resultare más conveniente
  al interés superior" del menor.

Teniendo en cuenta estos conceptos básicos acerca
de la acción penal y el modo de contar su
prescripción, continuaré delineando el problema
fáctico que se produce con la aplicación de nuestra
legislación penal en nuestra sociedad.

Comenzare por decir que según los especialistas
en psicología
cuando un niño es abusado no habla porque teme que si
cuenta no le van a creer o lo van a culpar y además se
puede sentir responsable y avergonzado. Es aún más
difícil para un hombre contar
lo sucedido, porque si este revela que fue abusado sexualmente,
su "hombría" y orientación sexual pueden ser
cuestionadas.

Las consecuencias negativas sobre la
personalidad son numerosas pero en lo que atañe el
derecho hay una fundamental que es la de (ya sea por miedo,
vergüenza, etc.) no denunciar ante las autoridades el delito
mediante el cual su libertad sexual fue menoscabada, eso trae
aparejado como consecuencia inmediata la prescripción de
la acción penal (recordemos que los delitos tratados
pertenecen a la categoría de acción pública
dependientes de instancia privada). Como la prescripción
actúa como extintiva de la acción ya no
habrá posibilidad para reclamar para la víctima,
ésta ya no tendrá "acceso a justicia" por
más que el abusador estuviera identificado y aún
más aunque se hubiera decidido a iniciar la acción
ya que ésta se halla extinguida por el "mero transcurso
del tiempo". Por lo que el sujeto activo del delito sexual
cometido quedaría impune por el delito cometido. Pero lo
mas grave aún es que los delincuentes sexuales, reinciden
y repiten sus abusos, a no ser que intervenga alguien y los
frene. Prácticamente ninguno desistirá
voluntariamente sino que necesitará una
intervención judicial y un tratamiento psicológico
para hacerlo[33]Y si esta conjetura se produce en
la realidad más de una persona ya hubiera visto afectada
su libertad sexual por el mismo delincuente. En la
búsqueda a una solución al problema expuesto,
propongo que la acción penal sea imprescriptible para
evitar que como consecuencia del "mero transcurso del tiempo" el
victimario quede impune por el delito cometido y continúe
con estas prácticas que constituyen un menoscabo a la
libertad sexual de la víctima. A continuación para
reforzar la solución propuesta me dispongo a analizar el
fundamento del instituto "prescripción", en
contraposición al derecho de la víctima al castigo
del autor.

En cuanto al fundamento de la prescripción se
puede mencionar al simple transcurso del tiempo, la
desaparición de los rastros y efectos del delito, la
presunción de buena conducta, el olvido social del hecho,
etc.[34]. Consideró que este fundamento
debe ceder ante la eventual impunidad del
sujeto activo de un delito sexual con fundamento en las
características aberrantes del delito y el derecho de la
víctima a exigir un castigo al delincuente. Marqués
de Beccaria al hablarnos de prescripción ya
establecía que "Igualmente aquellos delitos atroces que
dejan en los hombres una larga memoria, si
están probados, no merecen prescripción alguna a
favor del reo que se ha sustraído con la
fuga"[35]. En los delitos analizados en el
presente trabajo no cabe duda que estamos ante delitos atroces
que no merecen prescripción alguna a favor del imputado.
Además, como vimos, en estos casos el sujeto activo por
sus características o condiciones de su personalidad
tiende en la mayoría de los casos a reincidir, por lo que
la intervención judicial, aunque la acción sea
planteada extemporáneamente ayudaría a que no
sólo se trate el caso en concreto sino a proteger a
eventuales víctimas, como un modo de promover el bienestar
general (fin plasmado en nuestra CN).

En apoyo a lo expuesto la diputada por Salta Sra.
CANELA, SUSANA MERCEDES refiriéndose a la alta probabilidad
de reincidencia "Recordemos que el abusador siempre sigue
abusando. Entonces, si podemos detectar a estos delincuentes,
aunque sea en otro momento, estamos impidiendo que
continúen con ese tipo de
prácticas"[36]. También cabe
recordar el criterio expuesto por la CSJN en el fallo Arancibia
Clavel en materia de
delitos de lesa humanidad que considero de aplicación a
los delitos tratados en el presente trabajo por ser la libertad
sexual parte de los derechos humanos
reconocidos por la comunidad
internacional. En este fallo, la CSJN estableció de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que "la
prescripción de la acción penal no puede operar
validamente para generar impunidad en los casos de violaciones a
los derechos humanos" y asimismo "que darle validez a las
normas de
prescripción en estos casos sería una
violación de la obligación del estado argentino de
garantizar los derecho humanos consagrados en la
Convención Americana de Derechos humanos".

Por otra parte es necesario considerar, que el derecho penal,
tiene por fin la tutela de los
intereses generales de la sociedad penalmente simbolizados en los
"bienes jurídicos", pero que también debe tutelar
los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de
igualdad, ya
que el delito no es solo una lesión a un bien
abstractamente protegido como tal por la ley penal, sino que es
también una lesión al derecho concreto del
ofendido[37]

Por eso con la propuesta de la imprescriptibilidad lo
que busco es que se garantice el derecho a la justicia de la
víctimas. Un derecho de acceso "efectivo", esto es,
efectiva posibilidad de reclamar, aunque sea en forma
extemporánea la protección a su bien
jurídico como consecuencia de que su libertad sexual ha
sido menoscabada y en su caso obtener una pena. Siguiendo este
orden de ideas la Comisión Interamericana de derechos
humanos derechos humanos establecen el derecho de todo individuo a
obtener una investigación judicial a cargo de un
tribunal competente, imparcial e independiente en que se
establezca la existencia o no de la violación de su
derecho, se identifique a los responsables y se les imponga las
sanciones pertinentes. Cafferata Nores dice que estos conceptos
dan la idea de un derecho penal "protector" que tiene por fin
prevenir daños y en caso del acaecimiento de un
daño a su bien jurídico, el fin es devolverle a las
víctima el respeto requerido para ser "sujetos morales
plenos", a través de un remedio institucional
"redignificante" como es la condena penal lograda mediante la
participación del ofendido en el proceso. Consideró
que estos ideales harían que no sólo la victima,
sino la totalidad de nuestra población recupere la confianza en las
instituciones del estado que son y tienen que ser el modo por el
cual los ciudadanos accedan a justicia, absteniéndose en
todos los casos de la llamada "justicia por mano
propia"[38].

Por último en cuanto a la positiva posibilidad de
reclamar un castigo al autor fuera del tiempo de
prescripción consideró que sería una
demostración de respeto al principio de igualdad en
iguales condiciones, ya que la víctima como ya mencionamos
ha quedado marcada para siempre por el delito y por miedo,
vergüenza, no se encuentra en condiciones (algunos
consideran que el sujeto pasivo de este delito sufre "un
asesinato moral") de "mostrar" su sufrimiento en el plazo que la
ley le exige. Y este castigo o sanción al autor
seguramente no devuelva la "integridad" a su sexualidad
pero si re-nivela el estatus humano del autor y de la
víctima, ya que su imposición remedia (no por
completo) la humillación a la que fue sometida por el
delito, restableciendo en ella su dignidad, el "respeto por
sí misma y su confianza" en que las instituciones valoran
sus ideales y protegen sus propios planes de vida y los ajenos de
la interferencia de terceros[39]

Castigo a la
participación y Omisión de denuncia Por quienes
tienen conocimiento del delito

El art. 133 de nuestro CPen. regula la
participación en los delitos que son objeto de nuestro
tratamiento, éste nos dice: "Los ascendientes,
descendientes, cónyuges, convivientes, afines en
línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera
persona que, con abuso de una relación de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la
perpetración de los delitos comprendidos en este
título serán reprimidos con la pena de los
autores"[40]. Soler establece que este art. Deroga
la dismunición de un tercio a la mitad para la complicidad
del art 46.

Núñez,por su parte, aclara que no se trata
de un caso de complicidad necesaria o principal sino que en
realidad es un agravamiento de la escala penal
establecida para la complicidad no necesaria o secundaria
[41]a título excepcional la ley equipara la
responsabilidad de los cómplices
secundarios con la de los autores). Además agrega dando
luz al art.
Citado que el cómplice tiene autoridad sobre la
víctima cuando ésta le está legalmente
subordinada por una relación de derecho privado (Ej.
Relación que media entre el tutor y su pupilo) o de
derecho
público (Ej. La relación que media entre el
maestro de una escuela
pública y el alumno, o entre el guardián de un
reformatorio y un interno); la relación de encargo se
produce cuando la víctima esta a su cuidado (ejemplo de la
niñera o institutriz); la situación de confianza se
produce cuando la víctima se encuentra ligada al
cómplice por una relación de fe o de seguridad (Ej.
Ministro de cualquier culto o un profesional). El cómplice
no es cómplice por el sólo hecho de tener
algún tipo de vinculación de las antes mencionada,
para que sea aplicable el art. 133, éste tiene que haber
prestado una contribución a la producción del hecho valiéndose de
su vinculación con la víctima.

A partir de los conceptos expuestos tenemos claro que
por ejemplo la madre que contribuyere de alguna forma a que su
concubino abuse sexualmente de su hija o hijo se encuentra
alcanzada por el art. citado y por lo tanto le
correspondería la misma pena que para su concubino (en el
caso el autor del hecho). Ahora, me pregunto ¿Qué
sucede con aquellas personas que tienen un mero conocimiento del
abuso y de su autor y no lo denuncian ante las autoridades? Soler
nos podría indicar una respuesta cuando dice "la
participación sea cual fuere su forma, no es un mero
conocimiento del hecho"… "pero puede consistir en una
omisión cuando el sujeto tenía el deber
jurídico de obrar".

El hecho de no denunciar o la promesa de no denunciar no
constituyen complicidad, si el sujeto no tenía ese deber
jurídico, si tuviera este deber siguiendo a Soler se
configuraría un caso de complicidad "negativa" o
"connivencia", punible, o sino "no es nada"[42].
Considero según lo expuesto que en el ejemplo tomado la
madre podría ser cómplice por el sólo hecho
de no denunciar el delito ya que tenía el deber
jurídico de hacerlo, por ser la representante legal del
menor (el art. 72 menciona a los representantes legales) o por lo
menos ser encubridora por favorecer al autor mediante la
omisión de denuncia en los términos del art. 277
inc. d del Código Penal[43]En contra de
esta consideración alguien podría decirme que la
denuncia o acusación de la madre para iniciar la
acción no constituye un deber sino un derecho o una
facultad que puede se ejercida o no, o también aún
que "se procederá de oficio cuando el delito fuere
cometido contra un menor"… "por alguno de sus
ascendientes, tutor o guardador" y que por lo tanto no se
configuraría un caso de participación. A esto
respondería que no olvidemos que el fin máximo
debería ser proteger el interés
superior del menor[44](el código mismo lo
menciona) y cuantas más trabas pongamos al desarrollo de
estos delitos aberrantes, ya sea estableciendo nuevos
responsables o agravando las penas que les corresponden a autores
o cómplices más no apróximamos a proteger
ese interés. La ley 24417 de violencia
familiar que resulta también aplicable a nuestro
ejemplo por tratarse de un caso de violencia sexual intrafamiliar
aún mas en apoyo a mi fundamento establece en su art.2 que
"Cuando los damnifica dos fuesen menores o incapaces, ancianos o
discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus
representantes legales y/o el ministerio público.
También estarán obligados a efectuar la denuncia
los servicios
asistenciales sociales o educativos, públicos o privados,
los profesionales de la salud y todo funcionario público
en razón de su labor. El menor o incapaz puede
directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio
público".

Por otra parte siguiendo con la responsabilidad por la
omisión de denuncia en los delitos tratados por el
presente trabajo, quiero destacar, y creo que sucede en numerosas
ocasiones, que existen personas físicas que no son las
mencionados por el código en el art. 133, o sea que no se
basan en una relación( de confianza, autoridad o en cargo)
con la víctima, pero si poseen un "mero conocimiento del
abuso"y no tienen obligación de denunciarlo de ninguna
manera por lo cual no les cabría responsabilidad alguna.
El caso que me planteo al hablar de estas personas sería
el del "vecino" que tiene una sospecha justificada o directamente
la certeza de la violencia sexual del padre sobre su hija/o menor
que es su vecino. Si este vecino no diera aviso a las autoridades
del delito que asiduamente comete este padre, no sería
cómplice ni encubridor, ni siquiera aparece mencionado
como obligado a denunciar por la ley 24.417 de violencia
familiar, por lo que infiero que no tiene responsabilidad por su
omisión. Con lo cual, en mi opinión,
estaríamos admitiendo la conducta de alguien que se "lava
las manos" al no establecer ninguna consecuencia a su
inacción que de alguna manera es indudable que si su
conducta fuera contraria podría impedir que el abuso
continúe, y que el sufrimiento del niño sea menor.
Por las consideraciones expuestas estimo que incorporando a
nuestro código la obligación de denunciar en cabeza
cualquier persona que tenga conocimiento del hecho,
contribuiríamos a colocar más obstáculos a
la comisión de esta clase de
delitos y a evitar en los ejemplos que vimos que el abusador siga
dañando a sus hijos si estamos ante delitos cometidos en
el seno familiar, en intento a proteger el interés
superior del niño consagrado por la convención de
los derechos del
niño. A esto agrego que soy conciente de la dificultad
probatoria que implicaría acreditar que una persona
tenía conocimiento del hecho, pero también soy
conciente de que si esa persona tuviera a su cargo la
obligación de denunciarlo (y responsabilidad ante tal
omisión) y daría cumplimiento a esta,
contribuirá de alguna manera a impedir el
abuso.

Proposición de "avenimiento" entre el
autor y la Víctima

El art. 132 CPen. Refiriéndose a la
víctima consagra: "Si ella fuere mayor de dieciséis
años podrá proponer un avenimiento con el imputado.
El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta
que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena
igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere que
es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del interés de la víctima. En tal
caso la acción penal quedará extinguida; o en el
mismo supuesto también podrá disponer la
aplicación al caso de lo dispuesto por los
artículos 76 ter y 76 quáter del Código
Penal"(sus pensión del juicio a prueba).

La ley establece que el avenimiento será
propuesto al imputado. Con esto se refuerza la posición de
Núñez que afirmaba que el beneficio alcanza tanto
al delincuente como a cualquier otro partícipe de los
hechos. Basta, dice Núñez, que el individuo haya
participado en el delito, pues la excusa tampoco mira a los
efectos penales del delito para el ofensor. El avenimiento no
funciona como extinción de la acción en el caso del
encubridor, ya que éste es un delito independiente. La
extinción de la acción alcanza a todos los
partícipes del hecho ya que la eximición sigue
asimilándose al perdón, cuyos efectos comunicantes
son característicos[45]

El avenimiento que menciona el presente artículo
tiene por finalidad buscar un modo más equitativo de
armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un
sistema no
punitivo, con el mejor resguardo del interés de la
víctima y buscando la eximente de pena para el acusado.
Este avenimiento queda claro que es de carácter
excepcional la jurisprudencia mas reciente se ha pronunciado
sobre este diciendo que: "estas vías alternativas de
resolución se presentan como una excepción, y su
habilitación está sometida a esas fuertes
condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial,
que neutralizará el peligro de manipulación sobre
las víctimas"… "Es que al considerar como
condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado
en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se
soslaya la potencial desigualdad entre víctima e imputado,
se neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones,
se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se
atiende el interés en la armonización del conflicto
humano subyacente en el delito, descartándose cualquier
posible actuación abusiva del
imputado"[46]. Otros de los motivos por los cuales
la jurisprudencia puede aceptar el avenimiento entre el imputado
y la víctima implica la búsqueda de "soluciones
posibles para desplazar a la coacción penal o para
suavizarla aun en delitos que a pesar de su gravedad generan
costos
adicionales para el damnificado; costos que sólo la
víctima puede decidir, dado el carácter
predominantemente privado e íntimo del interés
protegido".

En contraposición a los fundamentos expuestos por
el fallo citado considero que en esta clase de delitos estando en
juego la
libertad sexual de las personas -reconocida como uno de los
derechos sexuales que la comunidad internacional ya acepta como
parte de los derechos humanos- entiendo la que pretensión
punitiva como motivo de protección a esta debe prevalecer,
aunque la víctima decida lo contrario, ya que si se
admitiera lo contrario se estaría permitiendo la "negociación" sobre un derecho humano que es
innegociable y estimo asimismo "indisponible", ni siquiera a modo
de carácter excepcional.

Por último citaré a la opinión de
la diputada nacional Margarita Stolbizer sobre el art. 132 CPen
pronunciándose en rechazo al avenimiento, ésta
dice: "se advierte el mantenimiento
de una concepción sexista y discriminatoria con la figura
en el modificado art.132, del avenimiento, como posibilidad de
acuerdo conciliatorio entre la víctima y el delincuente,
cuando fuere mayor de 16 años, lo hiciere a través
de una clara manifestación de su consentimiento. Extingue
la acción penal en este caso, habla de una relación
afectiva preexistente, de condiciones de plena igualdad, y, tal
vez lo más reprochable, reduce el tratamiento del crimen a
un "conflicto"[47].

Violencia Sexual
Intrafamiliar

El abuso sexual en cualquiera de sus formas, está
comprendido dentro del concepto de violencia familiar.

Siguiendo a la Dra. Medina se entiende por violencia
familiar "toda acción u omisión, cometida en el
seno de la familia por
uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad
física o psíquica, o incluso, la libertad de otro
de los miembros de la misma familia que causa
un serio daño al desarrollo de su
personalidad"[48]. La autora citada agrega, que la
violencia familiar puede asumir variadas formas, una de ellas, el
abuso sexual (comprendida dentro del maltrato activo). Este
comprende, tanto la "perturbación" como la "violencia
sexual" propiamente dicha, abarcando todos los gestos de
exhibicionismo, masturbación, manoseos, etc. Cabe agregar
que cuando se de "seno o grupo
familiar" nos referimos al originado en el matrimonio o en la
uniones de hecho independientemente que convivan o no.

Estas prácticas constituyen, como ya mencionamos
y no sólo en el ámbito familiar, delitos de
carácter "aberrantes" y cuando las víctimas son
niños,
se produce un grave atentado a la integridad física y/o
psicológica de los mismos, lo cual se puede comparar con
una "tentativa de asesinato moral a los niños".

Además en estás familias el niño
aprende a utilizar la violencia y como consecuencia se van
formando adultos violentos, por lo tanto nuevos abusadores que
constituyen un peligro para nuestra sociedad. Estas
circunstancias son las que me llevan a reclamar que los jueces
penales demuestren su interés por proteger los intereses
generales de la sociedad y dicten sentencias ejemplificantes con
la mayor severidad posible.

La ley 24417 de violencia establece quienes pueden
denunciar un hecho de violencia y aquellos que deben denunciarlo
en ciertas condiciones. En primer lugar, la víctima de
violencia familiar puede realizar dicha y denuncia, y
además tienen obligación legal de denunciar Cuando
los damnifica dos fuesen menores o incapaces, ancianos o
discapacitados representantes legales y/o el ministerio
público, servicios asistenciales sociales o educativos,
públicos o privados, los profesionales de la salud y todo
funcionario público en razón de su labor.
Además, también establece que medidas puede adoptar
el juez en caso de conocimiento de los hechos de violencia,
éstas son:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda
donde habita el grupo familiar;

b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del
damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;

c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición
de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad
personal, excluyendo al autor;

d) Decretar provisoriamente alimentos,
tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

En lo que respecta a la obligación de denunciar
ya manifesté en este trabajo que la obligación
debería extenderse a toda persona que tenga conocimiento
del hecho.

En cuanto a las sanciones por la omisión de la
obligación de denunciar establecida por la ley 24417 se
debe distinguir si el obligado a denunciar es un funcionario
público o no, en ejercicio de sus funciones. En el primer
caso corresponderá al incumplidor la aplicación del
art. 248 (CPen) "incumplimiento de los deberes de funcionario
público". En la segunda hipótesis resultaría
aplicable el delito de abandono de personas con fundamento en la
protección de la vida y la integridad física de las
personas.

Débito
conyugal vs. Abuso sexual

En materia de abuso sexual entre esposos y concubinos el
criterio que ha prevalecido durante muchos años
sostenía que la agresión sexual por parte del
marido no implicaba el delito de violación, pues no se
afectaba la honestidad de la esposa. Para sostener esta
posición, se consideraba que la esposa había
prestado por anticipado el consentimiento para ser accedida
carnalmente, en virtud del débito conyugal incluido entre
los deberes nacidos del matrimonio. Por su parte, en los casos de
uniones de hecho, se presumía que la concubina
había prestado consentimiento por considerar que la
cohabitación comprendía la ejecución de la
cópula. Entre los doctrinarios más destacados
Núñez justificaba esta posición, alegando
que no se configuraba el delito porque no se afectaba el pudor de
la esposa. Únicamente podría configurarse la
violación en el caso que, dadas las circunstancias,
significara un atentado al pudor de ésta.

En la actualidad este criterio ya no prevalece, la
jurisprudencia ha admitido que si en caso de oposición a
la unión sexual de la mujer, reconocer al marido que la
puede someter a dicha unión mediante violencia o
coacción física, implicaría afirmar que con
el matrimonio la mujer enajena su libertad sexual a favor del
hombre. Con respecto a esta consideración reitero que a mi
entender la libertad sexual es un bien jurídico
"indisponible" e "innegociable". Por último y con esto en
concordancia con la Dra. Medina agrego que las normas tienen por
objeto la protección de la libertad sexual de las personas
con independencia
de su estado civil.

Conclusión

Por los fundamentos expuestos considero comprobado que
el sistema normativo aplicable a los delitos de abuso sexual y
estupro es deficiente por no atender a:

• determinadas circunstancias particulares que se
  producen en los delitos de estas características para
  determinar: la prescripción de la acción penal,
  quienes tienen la obligación de denunciar el hecho
  delictivo, asimismo permitir el avenimiento entre el autor y
  la victima (cuestiones que permiten la impunidad de los
  autores).

• Cuestiones que deben ser tipificadas para dar una
  mayor claridad a nuestro sistema normativo y menos lugar a
  interpretación jurisprudencial a favor del reo por
  estar en juego un derecho fundamental como la libertad de
  autodeterminación sexual. Entre ellas se mencionaron a
  lo largo del trabajo: independencia autónoma de la
  fellatio in ore, ampliación de los participes,
  protección a los denunciantes, derecho de la victima a
  obtener un castigo al autor.

Para una mayor eficiencia de
nuestro sistema normativo en materia de delitos contra la
integridad sexual[49]en protección de las
víctimas serán necesarias ciertas modificaciones.
Modificaciones que a partir del derecho, a mi entender, van a
influir positivamente en nuestra sociedad, cooperando a la
búsqueda de una sociedad más justa, fin que como
estudiante me propuse al ingresar a la universidad. A lo
largo de este trabajo se han propuesto algunas de estas ideas en
protección a las víctimas de estos sujetos pasivos
tales como:

• Condenas categóricas tanto a los sujetos
  activos como a los participes de los delitos. Con respecto a
  la participación, se propone que sean más las
  personas alcanzadas por la norma penal.

• Establecer penas a quienes tienen conocimiento de
  los hechos y omiten realizar la denuncia (sin perjuicio de
  que no tengan el deber jurídico de denunciar) a los
  fines de crear una conciencia social y represión a
  quienes no se involucran ante esta clase de hechos
  delictivos.

• Establecer medidas de protección a los
  denunciantes con el fin de reservarlos de la coacción
  o intimidación que pudieran ejercer sobre estos
  aquellas personas interesadas en mantener "oculto" un delito
  de estas características.

• Admitir el derecho de la víctima a obtener un
  castigo autor del delito, como consecuencia de la
  lesión a su bien jurídico protegido.

• La imprescriptibilidad de la acción penal en
  materia de delitos contra la integridad para evitar que el
  abusador quede impune, de esta manera asegurar a la
  víctima el acceso a justicia y evitar la reincidencia
  del delincuente en estos delitos (que posee altos grados de
  probabilidad).

• Que la fellatio in ore tenga identidad propia en
  nuestra legislación para terminar con las discusiones
  jurisprudenciales.

• Que el avenimiento entre la víctima y el
  imputado no tenga lugar en nuestro derecho de ninguna forma
  ni siquiera a título excepcional, como un modo de
  afianzar la importancia de la libertad sexual como bien
  jurídico protegido, la cual resulta indisponible e
  innegociable".

• Que la inmadurez sexual de la víctima en el
  delito de estupro debe presumirse si la víctima se
  encuentra en la franja de edad indicada por la ley, por lo
  que la carga de la prueba acerca de la madurez debe estar en
  cabeza del presunto abusador.

Autor:

Leonardo Spaccaratella

Estudiante de la carrera de Abogacía en la
Universidad Argentina de la
Empresa.

[1] Carlos Fontan Balestra, "Manual de
Derecho Penal. Parte especial", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
2000, p. 201.

[2] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada por Víctor
Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p.
105.

[3] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada
por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, p. 105.

[4] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de: http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[5] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[6] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[7] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[8] Mendoza, Carlos A.", del 27/2/2009. Citar
Lexis Nº  0003/70052539-1

[9] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[10] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[11] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[12] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada
por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, p. 107.

[13] Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra
la integridad sexual", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2000, p. 65.

[14] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[15] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[16] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada
por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, p. 108.

[17] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[18] Extraído de:
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1853-D-2009

[19] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada
por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, pp. 109 y 110.

[20] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[21] Francisco A. Posada, "Delitos contra la
integridad sexual". Extraído de:
http://www.abogarte.com.ar/delitosexual.htm

[22] El fundamento de esto era que la mujer
era la única que podía ser accedida carnalmente
por vía natural por cuestiones fisiológicas. La
Víctima debía ser una mujer "honesta"
entendiéndose como tal a "la que no había tenido
acceso camal con un hombre, voluntariamente". Donna, Edgardo
Alberto, "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 111.

[23] Reinaldi, Víctor F., "Los Delitos
Sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087", Ed.
Lerner, p. 154

[24] Advierten Gavier y Buompadre que el
término "inmadurez sexual" es una expresión
impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta que el
término inmadurez, en su acepción
jurídico-penal, alude a la falta de desarrollo de las
facultades intelectuales como para comprender la naturaleza
de los actos realizados por el autor, y que el límite
entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia
ley a los 13 años: a partir de esa edad podría
hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual pero no de
inmadurez.

[25] Probado que la víctima
tenía una desfloración de anterior data al hecho
de la imputación y que la víctima tenía
madurez psicosexual conforme a los resultados de los
exámenes psiquiátricos y psicológicos que
se le practicaron, no podía admitirse acreditado el
requisito típico de la existencia de inmadurez sexual en
la víctima. Trib. Casación Penal Bs. As., sala
1ª, 28/8/2003 – O., C. A.,

[26] Criterio de Alejandro Molina, defensor
de menores de Cámara y ex titular del Consejo Nacional
del Menor y la Familia. Extraída de
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-31241-2004-02-08.html

[27] Criterio de Carlos Rozanski, juez de el
Tribunal Federal Oral 1 de La Plata. Extraída de
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-31241-2004-02-08.html

[28] Cám. Nac. Crim. y Correc., sala
IV, 7-5-87, "Sánchez, Felix", L.L. 1987-D-534, citado
por Edgardo Alberto Donna, ob. Cit, p. 122: "Nuestra ley de
fondo se aplica a todo el territorio de la
República, que abarca a personas de nivel medio
bastante uniforme en los centros capitalinos, pero en
provincias y sobre todo en lugares más apartados de las
urbes, las relaciones
sexuales extramatrimoniales, aun en edades incluidas en el
tipo de estupro, no se hallan del todo reprobadas, sobre todo
si el "novio" tiene intenciones serias"

[29] Opinión de Analía
Kornblit, del Instituto Gino Germani de la Facultad de Ciencias
Sociales de la UBA: "Si pensamos en la madurez sexual con
un criterio biológico y fisiológico,
probablemente una chica de 13 años cuente con ella. Si
le agregamos criterios psicológicos y sociales, en
cambio, y entendemos la madurez de un ser humano como el
desarrollo armónico de sus potencialidades
físicas, intelectuales, afectivas y de relación
social, habría que ver cuántos de los llamados
adultos cumplen con el criterio." Extraída de:
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=574104

[30] Luis Jorge Cevasco, "Principios de
Derecho
Procesal Penal Argentino", Oxford, Buenos Aires, 1999, p.
52.

[31] Sebastián Soler, "Derecho Penal
Argentino", actualizador Guillermo J. Fierro, Tea, Buenos
Aires, 1999/2000, t. II, pp. 541 y ss.

[32] Sebastián Soler, ob. cit, t. II,
pp. 545.

[33]
http://www.colombiaaprende.edu.co/html/familia/1597/article-93960.html

[34] Sebastián Soler, ob. cit, t. II,
p. 541.

[35] César Bonesana, "Tratado de los
delitos y de las penas", Ed. Helistas S.R.L., Bs. As., 1993, p.
137.

[36] Reunión No. 4 – 3a. Sesión
ORDINARIA celebrada el 28/03/2007 "Modificación del
código penal en relación con la
prescripción penal en los delitos contra la integridad
sexual cuando la victima es menor de edad". Extraído de:
http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/item_param.asp?per=125&r=4&n=27

[37] José I. Cafferata Nores,
"Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del
Puerto SRL, Bs. As. 2000, p. 67.

[38] http://weblogs.eltrecetv.com.ar/policias-en-accion/archives/2008/09/justicia-por-mano-propia.html,
En esta dirección se encontrará un ejemplo
de los innumerables casos de justicia por mano propia, es muy
importante ver los comentarios donde muchas personas
están de acuerdo con el actuar de las personas que
intentaron hacer justicia por mano propia, se pide pena de
muerte al presunto abusador, etc.

[39] José I. Cafferata Nores,
"Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del
Puerto SRL, Bs. As. 2000, p. 69 y 70.

[40] Proyecto de ley presentado el 22/04/09
plantea la modificación del art. 133 CPen. Agregando al
"ex cónyuge" y al "ex conviviente" al listado de
personas a las que le corresponderá la misma pena que el
autor en caso de complicidad, con el principal fundamento en
que las personas agregadas también atentan contra la
confianza de la víctima en razón de predominio
poder sobre ella. El art. Según este proyecto
quedaría "Los ascendientes, descendientes,
cónyuges, convivientes, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con
abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de
poder, de confianza o encargo, cooperaren a la
perpetración de los delitos comprendidos en este
título serán reprimidos con la pena de los
autores". Extraído de:
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1853-D-2009

[41] Núñez Ricardo, "Manual de
Derecho Penal", Parte Especial, 2da edición actualizada
por Víctor Feliz Reinaldi, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999, p. 128.

[42] Sebastián Soler, "Derecho Penal
Argentino", actualizador Guillermo J. Fierro, Tea, Buenos
Aires, 1999/2000, t. II, p. 333.

[43] Art. 277 CPen: "Será reprimido
con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el
que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro,
en el que no hubiera participado"… "No denunciare la
perpetración de un delito o no individualizare al autor
o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere
obligado a promover la persecución penal de un delito de
esa índole"… "La escala penal será
aumentada al doble de su mínimo y máximo,
cuando… El hecho precedente fuera un delito
especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima
fuera superior a tres (3) años de prisión".

[44] Interés Superior del Menor: "el
conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la persona y los bienes de un menor dado
y, entre ellos el que más conviene en una
situación histórica determinada".

[45] Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra
la integridad sexual", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2000,

[46] Trib. Sup. Just. Córdoba, sala
Penal, "Escudero, Carlos A.", 17/3/2009, Citar Lexis
Nº  0003/70052912-1

[47] http://www.planetalink.com.ar/Archivos/abuso_sexual.pdf

[48] Medina, Graciela, "Visión
Jurisprudencial de la violencia familiar", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 13.

[49] recordemos que este trabajo se refiere a
los a los establecidos en el art. 119 y 120 del CPen, salvo
cuando se refiere a las disposiciones que son de
carácter común a todos los delitos contra la
integridad sexual.