Celebración indebida de contratos (página 2)

Enviado por Héctor Antonio Rueda Suarez

Partes: 1, 2

1.3 ADMINISTRACION PÚBLICA EN
CONCRETO

Está constituida por los distintos mecanismos
encargados, general o parcialmente de realizar una gestión
o varias gestiones en conjunto, para atender las necesidades de
una comunidad
determinada.

Definición
de Poder Punitivo

2.1 CONDUCTA
PUNIBLE Delitos y Contravenciones: Las conductas punibles se
dividen en delitos y
contravenciones.

Servidores públicos. Para todos los
efectos de la ley penal, son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados
y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territoriales y por servicios.
Modalidades de la conducta Punible. La
conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y
la preterintención sólo son punibles en los
casos expresamente señalados por la ley.
Dolo: La conducta es dolosa cuando el agente
conoce el agente conoce los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su realización.
También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción se deja librada al
azar
Culpa: la conducta es culposa cuando el
resultado típico es producto de la infracción
al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo
previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo.
La Conducta es Preterintencional: cuando su
resultado, siendo previsible, excede la intención del
agente.
Acción y Omisión: la conducta
punible puede ser realizada por acción o por
omisión. Quien tuviere el deber jurídico de
impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad
de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal. A tal efecto, requiere que el agente
tenga a su cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como
garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la, Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las
siguientes situaciones:

a. Cuando se asuma voluntariamente la
protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de
dominio.
b. cuando exista una estrecha comunidad de vida
entre personas.
c. cuando se emprenda la realización de
una actividad riesgosa por varias personas.
d. cuando se haya creado precedentemente una
situación antijurídica de riesgo próximo
para el bien jurídico correspondiente.

NOTA: los numerales 1,2, 3 y 4 sólo se
tendrán en cuenta en relación con las conductas
punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad
personal, la
libertad
individual, y la libertada y formación
sexuales.

Tiempo de la conducta punible: la conducta
punible se considera realizada en el tiempo de la
ejecución de la acción o en aquel en que
debió tener lugar la acción omitida, aun cuando
sea otro el del resultado.
Tentativa: el que iniciare la
ejecución de una conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su
consumación, y ésta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena
no menor ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no
menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres
cuartas partes del máximo de la señalada para
conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible nos e consuma por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe,
incurrirá en pena no menor de la tercera parte del
mínimo ni mayor de las dos terceras partes del
máximo de la señalada para consumación, si
voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para
impedirla.

Concurso de personas en la conducta punible:
concurren en la realización de la conducta punible los
autores y los partícipes.
Autores: es autor quien realice la conducta
punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común,
actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte. También es
autor quien actúa como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de una persona
jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente,
y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente
colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en
la pena prevista para la conducta punible.

Participantes: son participantes el
determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción. Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto
previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de
una sexta parte a la mitad.

Concurso de conductas punibles. El que con
una sola acción u omisión o con varias acciones
u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto,
sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
Ausencia de responsabilidad No habrá
lugar a responsabilidad penal cuando:

a. En los eventos de caso fortuito y fuerza
mayor.
b. Se actúe con el consentimiento
validamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se pueda disponer del
mismo.
c. Se obre en estricto cumplimiento de un deber
legal.
d. Se obre en legítimo ejercicio de un
derecho, de una actividad lícita o de un cargo
público. Etc.

Inimputabilidad: Es inimputable quien en
momento de ejecutar la conducta típica y
antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica,
trastorno mental o estados similares.

2.2 DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA CONDUCTA
PUNIBLE, (De las penas, sus clases y sus efectos)

De las penas: Las penas que se pueden imponer
con arreglo a este código son principales,
sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando
no obren como principales. En los eventos de delitos culposos
o con penas no privativas de la libertad, cuando las
consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al
autor o a sus ascendiente, descendientes, cónyuge,
compañero o compañera permanente, hermano,
adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de
afinidad, se podrá prescindir de la imposición
de la sanción penal cuando ella no resulte
necesaria.
Penas principales. Son penas principales la
privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de
multa y las demás privativas de otros derechos que
como tal se consagren en la parte especial.
Penas sustitutivas. La prisión
domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y el
arresto de fin de semana convertible en arresto
ininterrumpido es sustitutivo de la multa.
La prisión. La pena de prisión
se sujetará a las siguientes reglas:

La pena de prisión tendrá una
duración máxima de cuarenta (40)
años.

Su cumplimiento, así como los beneficios
penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se
ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en el
presente código.

La detención preventiva no se reputa como pena.
Sin embargo, en caso de condena, el tiempo
cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte
cumplida de la pena.

La prisión domiciliaria como sustitutiva
de la prisión. La ejecución de la pena
privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de
residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el
que el Juez determine, excepto en los casos en que el
sentenciado pertenezca al grupo familiar de la
víctima, siempre que concurran los siguientes
presupuestos:1

a. Que la sentencia se imponga por conducta
punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de
cinco (5) años de prisión o menos.
b. Que el desempeño personal, laboral,
familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir
seria, fundada y motivadamente que no colocará en
peligro a la comunidad y que no evadirá el
cumplimiento de la pena.
c. Que se garantice mediante caución el
cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a- Cuando sea del caso, solicitar al
funcionario judicial autorización para cambiar de
residencia.
b- Observar buena conducta.
c- Reparar los daños ocasionados con el
delito, salvo cuando se demuestre que está en
incapacidad material de hacerlo.
d- Comparecer personalmente ante la autoridad
judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere
requerido para ello.

La multa. La pena de multa se sujetará
a las siguientes reglas.

Clases de multa. La multa puede aparecer como
acompañante de la pena de prisión, y en tal caso,
cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será
superior a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede
aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el
cual el respectivo tipo penal sólo hará
mención a ella. Dependiendo también del grado de la
pena.

Conversión de la multa en arrestos
progresivos. Cuando el condenado no pagare o amortizare
voluntariamente, o incumpliere el sistema de plazos
concedido, en el evento de la unidad multa, se
convertirá ésta en arresto de fin de semana.
Cada unidad multa equivale a cinco (5) arresto de fin de
semana.
Ejecución coactiva. Cuando la pena de
multa concurra con una privativa de la libertad y el penado
se sustrajere a su cancelación integral o a plazos, se
dará traslado del asunto a los Jueces de Ejecuciones
Fiscales para efectos de que desarrollen el procedimiento de
ejecución coactiva de la multa. Igual procedimiento se
seguirá cuando en una misma sentencia se impongan las
diferentes modalidades de multa.
Destinación. Los recursos obtenidos
por concepto del recaudo voluntario o coactivo de multas
ingresarán al Tesoro Nacional con imputación a
rubros destinados a la prevención del delito y al
fortalecimiento de la estructura carcelaria. Se
consignarán a nombre del Consejo Superior de la
Judicatura en cuenta especial.
Las penas privativas de otros derechos. Son
penas privativas de otros derechos:

a. La inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas.
b. La pérdida del empleo o cargo
público.
c. La privación del derecho a conducir
vehículos automotores y motocicletas.
d. La privación del derecho a la
tenencia y porte de arma.
e. La privación del derecho a residir en
determinados lugares o de acudir a ellos.
f. La prohibición de consumir bebidas
alcohólicas o sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.
g. La expulsión del territorio nacional
para los extranjeros.

El surgimiento de
una teoría sobre el contrato estatal

La Administración
Pública, o más concretamente; todos aquellos
entes y sujetos que ejercen funciones
públicas administrativas, se encuentran obligados, de
manera permanente a sujetarse a un singular y estricto principio
de legalidad, que
los habilita T tanto para la adopción
de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad,
exorbitancia y ejecutoriedad, como también por la
celebración de contratos
estatales, conforme a los intereses
generales.[2]

Teniendo en cuenta lo anterior se hace imprescindible
que los servidores
públicos entiendan que existe, la figura del contrato estatal
como mecanismo fundamental par5a la realización efectiva
de los cometidos a cargo del Estado.

La Teoría del contrato estatal y sus
relaciones con el derecho penal principalmente en la
"CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS".

Es indudable que para el manejo de los asuntos
públicos el contrato estatal constituye un principal
instrumento de inmensurable complejidad jurídica; y por lo
tanto de supremo cuidado y atención por los sujetos que en derecho
colombiano tienen competencia para
su operación. Exige, como todas las cosas públicas,
un especial manejo de sus presupuestos
conceptuales y normativos, con el propósito de que en su
aplicación no se desconozca el estricto régimen
jurídico diseñado por el legislador y, al igual que
la puesta en marcha de procesos
contractuales, no se afecte el interés
general ni se atente contra el patrimonio
público o se pongan en entredicho el Estado
Social de Derecho y el principio de igualdad. A
partir de la Constitución Política se
determinaron parámetros y principios
tendientes a crear los contrapesos indispensables frente a
la
Administración Pública, con el fin de vitar y
sancionar los desmanes de los diferentes sujetos relacionados con
el contrato estatal que puedan ocasionar prejuicios a la sociedad, al
Estado, a los bienes
públicos, al interés general y a los recursos
económicos públicos que se manejan a través
de los negocios
jurídicos del estado.

Para estos efectos el legislador, al regular las
conductas lectivas contra la administración publica, considero de vital
importancia reprochar especiales desconocimientos o vulneraciones
al interés general y la legalidad contractual del estado
por lo que estableció todo un régimen punitivo a
fin de sancionar a todas aquellas personas que de una u otra
forma se vieren involucradas en la realización de actos
tipificadores de estas conductas.

El grupo de
delitos especiales contra la Administración Pública, que se
caracterizan por fundarse directamente en el desconocimiento al
régimen contractual, se denomina en el derecho colombiano
"CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS, y comprende en el
Código Penal las conductas de:

a. VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL DE
INCOMPATIBILIDAD E INHABILIDAD.
b. INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE
CONTRATOS.
c. CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
LEGALES.

En relación con las denominaciones dadas a estas
conductas en el nuevo código, se observan algunas
variaciones en cuanto a las disposiciones vigentes. El articulo
408 habla de la "Violación del régimen legal o
constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, y el
articulo 409 abandona el concepto de
"intereses ilícitos en la celebración de contratos,
por el más amplio y coherente "interés indebido
en la celebración de contratos". Ello no conlleva que
solo se configuren respecto del contrato estatal estos hechos
punibles, existen otras conductas punibles dentro de la
celebración del contrato estatal tipificados en otros
delitos contra la administración pública tales como
son peculado, concusión, cohecho
etc.

La tipificación de estos hechos punibles
especiales en relación con el contrato del estado, se
fundamentan, en la garantía a la moralidad, y
la legalidad de los servidores públicos y la necesidad de
sancionar a quienes abusan de la confianza que la sociedad y el
Estado depositan en ellos para el manejo de los asuntos
generales. Con el surgimiento de los contratos del Estado, se
comenzaron a dar "Acciones de funcionarios inmorales
dirigidas a obtener ventajas indebidas de su participación
en la contratación del Estado"[3],
que llevan por fuerza a que
el legislador establezca normas represoras
para sancionar.

La celebración indebida de contratos encuentra
ajuste indiscutible dentro del bien jurídicamente
protegido de los delitos contra la Administración
pública. Al establecer el legislador las tres conductas
básicas y especiales de la celebración indebida de
contratos identifico aquellas situaciones que se consideran con
mayor potencialidad para vulnerar el objeto jurídicamente
protegido.

Esta relación inevitable entre el contrato
estatal y el derecho penal,
encuentra sus razones en las finalizadas mismas del Estado Social
de derecho y en los propósitos de que la
Administración, no se aleje a través de criterios
pasionales, mezquinos, individuales y subjetivos, de los
interés de la comunidad, se sustenta constitucionalmente
en el contenido mismo del preámbulo de la Carta, y en
los artículos 2i, 123 inciso 2º que explican los
propósitos de los principios de la Contratación
Estatal y en su conjunto comprometen a los servidores
públicos al cumplimiento de los cometidos estatales que se
desprenden de los valores,
principios y normas del ordenamiento jurídico.

La ley 599 del
2000

CARACTERIZACION DE LOS TIPOS PENALES DE
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

Los delitos que comprenden la celebración
indebida de contratos, por las mismas características
legislativas, pertenecen al grupo denominado "TIPOS PENALES EN
BLANCO", esto es, que remiten a otros ordenamientos
jurídicos con el fin de consolidar su contenido" La corte
suprema de justicia ha
aceptado la complejidad de los delitos que nos ocupan. Al
respeto ha
indicado. "El delito de
celebración indebida de contratos es un tipo penal en
blanco que precisa acudir a las disposiciones extrapenales que
establece el régimen de la contratación de las
entidades administrativas. Para que se configure no basta la
simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de
obligatorio cumplimiento establecidos por la Ley; se requiere,
además, que se demuestre la culpabilidad
dolosa y el elemento subjetivo consistente en el propósito
de obtener provecho ilícito" [4]

Artículos 408-409 y 410 del Código Penal
que señalan:

VIOLACION AL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Art 408: Violación del régimen
legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El
servidor
público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a doce (12) años.

SUJETO ACTIVO: Determinado. .

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes
etapas.

CONDUCTA: Está dada por su simple
intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento
contractual. Es un delito eminentemente doloso.

INTERES ILICITO O INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE
CONTRATOS.

Art 409: Interés indebido en la
celebración de contratos. El servidor público que
se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier
clase de
contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12)
años.

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor
Público). La conducta del sujeto activo está dada
por su simple intervención en cualquiera de las etapas del
procedimiento contractual.

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes
etapas

CONDUCTA: Se configura por el interés, el
provecho propio o de un tercero.

CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
LEGALES.

Artículo 410: Contrato sin cumplimiento de
requisitos legales. El servidor público que por
razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o
liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a doce (12) años.

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor
Público). La conducta del sujeto activo está dada
por su simple intervención en cualquiera de las etapas del
procedimiento contractual. (

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes
etapas procesales.

CONDUCTA: Se configura por el interés, el
provecho propio o de un tercero.

(nota: las penas sufrieron un aumento producto de la
ley 890/2004 Art 14 quedando en: Prisión de 64 a 216 meses
y multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales vigentes e
inhabilidades desde 80 a 216 meses. Para los tres anteriores
artículos).

CONCEPTO DE SERVIDOR
PÚBLICO.

El servidor público como actor del contenido de
este tipo penal y teniendo en cuenta el inciso 1º de la
Constitución Política, el Servidor público s
todo aquel sujeto que ejerce funciones públicas con el
indiscutible propósito de alcanzar los fines del Estado.
Esto involucra tres grupos:

a. MIEMBROS DE CORPORACIONES.
b. EMPLEADOS PUBLICOS O DEL ESTADO.
c. TRABAJADORES OFICIALES.

4.1.2 EL INTERES GENERAL COMO ELEMENTO CENTRAL DEL
ILICITO.

El interés general constituye el punto de partida
y la columna vertebral de carácter material de los aspectos
vinculados a las relaciones contractuales del Estado. No puede
entenderse como valido un procedimiento contractual que no se
inspire o tenga como propósito el cumplimiento o la
satisfacción de los intereses generales. El interés
general es el más importante de los sustentos y
justificaciones de todo lo relacionado con el contrato en
materia
estatal.[5]

Tiene como propósito principal satisfacer las
necesidades de la comunidad y de proteger lo que a todos nos
pertenece, la ley 80 destaca que los contratos que celebre el
estado no pueden tener propósitos diferentes que el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios
públicos, y la atención de la
satisfacción de las necesidades colectivas.

Podemos afirmar que básicamente vemos tipificado
el delito en tres oportunidades que son:

1- CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS CON
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. El servidor público que, en
ejercicio de funciones y violando el Régimen de
Inhabilidades e Incompatibilidades interviene en la
tramitación, aprobación o celebración de
contratos, comete este delito y básicamente se encuentran
señalados en los siguientes artículos de nuestra
constitución

Art 126. Inhabilidades constitucionales o previas al
nombramiento. "Los servidores públicos no
podrán nombrar como empleados a personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o
unión permanente. Tampoco podrán designar a
personas vinculadas por los mismos lazos con servidores
públicos competentes para intervenir en su
designación. Se exceptúan de lo previsto en este
artículo los nombramientos que se hagan en
aplicación de normas vigentes sobre ingreso o ascenso por
méritos".

Art. 127. Prohibiciones constitucionales de los
servidores públicos. "Los servidores públicos
no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales.

Inc. 2 Modificado AL.2/2004. Art 1. A los
empleados del Estado que se desempeñen en los
órganos judicial, electoral, de control, y
organismos de seguridad les
está prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias políticas,
sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A
los miembros de la, Fuerza Pública en servicio
activo se les aplican las limitaciones contempladas en el
artículo 219 de la, Constitución.

Inc. 3 Modificado AL.2/2004 Art 1. Los empleados
no contemplados en esta prohibición solo podrán
participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones que señale la ley estatutaria.

La utilización del empleo para
presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña
política constituye causal de mala conducta.

Inc. 5 Adicionado AL.2/2004. Art 1. Cuando el
Presidente y el Vicepresidente de la
República presenten sus candidaturas, solo
podrán participar en las campañas electorales desde
el momento de su inscripción. En todo caso dicha
participación solo podrá darse desde los cuatro (4)
meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la
elección presidencial, y se extenderá hasta la
fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La, Ley
Estatutaria establecerá los términos y condiciones
en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el
Vicepresidente podrán participar en los mecanismos
democráticos de selección
de los candidatos de los partidos o movimientos
políticos.

Inc. 6 Adicionado AL.2/2004 Art 1. Durante la
campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la,
República no podrán utilizar bienes del Estado o
recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se
ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se
exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones
propias de sus cargos y a su protección personal, en los
términos que señale la Ley Estatutaria.

Normas concordantes: Ley 80 de 1993, Estatuto
contractual del Estado; Ley 734 de 2002, Código General
Disciplinario, artículo 35 a 41; Ley 190 de 1995, Estatuto
Anticorrupción;

2- INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE
CONTRATOS. El servidor público que se interese, en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en el que deba intervenir por razón de su
cargo, incurre en este delito.

Este delito tiene como fuentes
constitucionales los Artículos 6, 13, 90, 124 de la
Constitución Nacional e internacionales la
Convención Interamericana contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de
1996

Dos son los aspectos relevantes a tener en cuenta en el
juicio por el delito de interés indebido en la
celebración de contratos. En primer lugar, el injusto ya
descrito, tiene sujeto activo calificado. En ese sentido, el bien
jurídico sólo puede ser vulnerado por una persona
posesionada en un cargo como servidor público quien, en su
calidad debe
resguardar la contratación que lleva a cabo en
representación del Estado. Como resultado, en esos casos
se configura un tipo penal subjetivo indirecto cuando existe un
interés por parte del servidor y este es en provecho
propio o ajeno.

Dicho interés no debe ser necesariamente
ilícito pues, la finalidad que se persigue con la
disposición penal no es otro que el de castigar el
abandono del funcionario público a las obligaciones y
deberes que adquiere una vez se vincule con la
administración para ejercer un cargo público. Ese
interés, en cambio
sólo requiere ser personal o ajeno. Ello sucede, cuando no
está relacionado con los fines del Estado fundados en el
interés general.

Es importante señalar que bajo esta modalidad en
muchos casos no solo opera contra el servidor públicos
sino contra el particular que en algunos momentos pueda ejercer
Conforme al art. 56 de la ley 80 de 1993, el tratamiento del
contratista o interventor, por ejemplo, como particulares que
ejercen funciones públicas, aclarando eso si que
sólo puede tener posibles efectos penales en la
ejecución y liquidación del contrato, mas no en su
celebración; y ello, siempre y cuando pudiera decirse en
el caso concreto que
estos particulares eran garantes del bien jurídico
específico protegido.

Téngase presente que los deberes de estos
particulares para con la administración pública
sólo pueden surgir a partir del perfeccionamiento del
respectivo contrato estatal. Antes de ese momento no existe
contrato ni por ende contratista ni interventor, razón por
la cual no es posible que un particular (tampoco el consultor o
asesor) puedan responder penalmente como autores del delito de
"Interés indebido en la celebración de contratos",
pues, reiteramos, ninguno de ellos tiene el deber jurídico
de intervenir en el proceso de
contratación como garante de la legalidad, imparcialidad u
objetividad del mismo.

En resumidas cuentas,
sólo pueden ser autores de este delito los servidores
públicos que en razón de sus funciones intervienen
en la celebración de un contrato u operación
administrativa. La intervención de cualquier sujeto que no
tenga tales características quedará sometida, en
consecuencia, a las reglas generales y problemas
propios de la participación del extraneus en los
delitos especiales.

""extraneus"", esto es, que no concurra en él
propiamente la cualificación jurídica del autor del
delito cometido, sino de tratarse de un cooperador
necesario.

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR
INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. Comete este delito el
servidor público que, por razón del ejercicio de
sus funciones, y con el fin de obtener beneficio ilícito
para él, para el contratista, o para un tercero, tramite,
celebre o liquide contratos sin los requisitos
legales.

Este delito tiene como fuentes constitucionales los
Artículos 6, 13, 90, 124 de la Constitución
Nacional e internacionales la Convención Interamericana
contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de
1996.

Es importante señalar que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los
contratos estatales se rigen por disposiciones comerciales y
civiles, y, según el artículo 898 del Código de
Comercio, son negocios jurídicos inexistentes aquellos
celebrados sin las solemnidades sustanciales exigidas por la
ley.

Si miramos las normas constitucionales señaladas
y obramos de acuerdo a los preceptos de Ley buscando dar una
legitima transparencia a las actuaciones de los servidores
públicos y limitándonos al cumplimiento del lleno
de los requisitos para la celebración y liquidación
de los contratos, muy seguramente no nos veremos inmersos en la
responsabilidad de concurrencia de este tipo
penal.

Si bien nos detenemos a analizar la titulación
del Capitulo Cuarto nos vemos frente a DELITOS CONTRA LA,
ADMINISTRACION PUBLICA y pudiéramos pensar que estos se
tipificarían solo cuando se vulnere el patrimonio, pero el
legislador ha llegado mas allá y bien podemos afirmar que
el tipo penal se da como se manifestó en la sentencia
S-128/03'El interés previsto por ese precepto tampoco
ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir
en mostrar una inclinación de ánimo hacia una
persona o entidad, con desconocimiento de los principios de
transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o sus funciones.'

Bien lo ha manifestado reiteradamente la corte en sus
diferentes sentencias : C-652/03 C-128/03 es claro que la
actuación de los servidores públicos llamados a
intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases
(precontractual, de celebración, ejecución y
terminación) se encuentra sometida al respeto del
interés general, y que toda actuación de dichos
servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines
estatales establecidos de manera general en la
Constitución así como de aquellos
determinados por el legislador y por la propia
administración en cada caso concreto constituye una
actuación indebida que evidencia el abandono por ese
servidor de sus obligaciones y deberes como servidor
público.

Recuérdese sobre el particular que de
acuerdo con el artículo 6 superior los servidores
públicos no pueden hacer sino aquello que les está
permitido por la Ley y que serán responsables por la
omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. Así mismo que en tal calidad se
comprometen a cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes
que les incumben ejerciendo sus funciones en la
forma prevista en dicho texto
superior.

y bien podemos manifestar sin temor a equívocos
que lo que se pretende proteger bajo estos tipos penales no es
nada diferente de la transparencia de la actividad
contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la
administración pública no se vea afectada por el
comportamiento
indebido de los servidores públicos que intervienen en
ella.

POSDATA: La corrupción es el principal problema
del Estado de Derecho
en todas y cada una de las etapas que nos presenta la vida. Su
incidencia aumenta el valor de los
bienes y servicios,
reduce la competitividad
de las empresas, vulnera
la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico
y sobre todo condena a la miseria a quienes deben ser
destinatarios de las políticas públicas. Ante
semejante perspectiva, los Estados han implementado numerosas
medidas para reducir la corrupción, pese a los cuales,
este fenómeno sigue extendiéndose en casi todos los
ámbitos de la, Administración pública, tales
como el presupuesto, la
contratación pública o el urbanismo, a
través de mecanismos financieros, técnicos y
administrativos cada vez más sofisticados, pero que su vez
los delincuentes hacen vulnerables por la complicidad de algunos
funcionarios para su ocurrencia.

Por lo anterior, es necesario generar una
reinterpretación de los delitos a través de los
cuales se lucha contra este fenómeno, como el cohecho, el
tráfico de influencias, el peculado y la
celebración indebida de contratos, pues de lo contrario
los mismos devendrían en obsoletos ante la
aparición de nuevas formas de criminalidad. Y es
también competencia de todos los ciudadanos el propender
porque se ejerzan los debidos controles evitando que los actos
delictivos hagan carrera en toda la contratación del
estado.