Diferenciación entre abuso de confianza y hurto agravado por la confianza (página 2)

Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que
sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen
la aptitud de vulnerar la relación social concreta y
prejurídica que encarna el bien jurídico y que por
la dinámica de los procesos de
interacción puede afectarse de diversas
maneras, como ocurre con bienes
jurídicos como el de patrimonio
económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante
la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento
(hurto), la coacción (extorsión) el engaño
(estafa), o conductas afines (defraudación) que implican
respuestas punitivas diversas dependiendo de la gravedad,
modalidad e intensidad del ataque.

 Así se puede explicar, mediante una primera
aproximación, la razón por la que, pese a su
similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los
delitos de
abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan
distinguiéndose como expresiones de sentido que responden
a diversas estructuras
ontológicas y a una concreta modalidad de afección,
las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de
manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y
valorativo.

Por eso, nótese que la apropiación, como
núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza,
contiene un juicio de valor que hace
énfasis en la relación que surge entre la
víctima y los bienes (la mera tradición), mientras
que en el hurto, el apoderamiento, si bien también
corresponde a una expresión jurídica, mira
más a la ontología de la conducta, a una
relación fáctica.

 Si se quiere, en el abuso de confianza la
apropiación tiene explicación en un marcado acento
jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega
en confianza de un bien que se recibe a título no
traslaticio de dominio, mientras
que el apoderamiento en el hurto dice relación con una
situación con acento fáctico que el derecho valora
como indeseable.

 En éste sentido, la Corte ha expresado lo
siguiente:

"en el primer caso su nomen iuris se debe a que la
conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tridente
la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un
título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de
ahí que en otras legislaciones como la francesa se le
denomine a esta conducta "administración fraudulenta", mientras que
en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es
el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario,
poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más
fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.

"Por esto, al describir el legislador el delito de abuso
de confianza exige que la cosa objeto de la posterior
apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad,
sin que se exija necesariamente la existencia de un
vínculo de confianza entre el derecho habiente y el
recibidor, entendido éste como la existencia de una
comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza
nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que
al no transferir el dominio genera derechos que cree su
propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del
hurto que, como se dijo, si exige esta clase de
relaciones
interpersonales porque es en razón de ellas que el
hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo
menos le posibilita su consumación."

De la misma opinión es el Ministerio
Público, quien con apoyo en la línea
dogmática indicada estima que el cargo no debe prosperar,
pues a su juicio una interpretación de los estatutos de la
Fundación Colombia Moderna
le niega a los testimonios que se dice fueron omitidos por el
Tribunal la trascendencia que se les atribuye.

Aduce en ese sentido que la Fundación Colombia
Moderna, de la cual Botero Zea fue representante legal,
tenía un protocolo muy
claro para la afectación de dineros a la Campaña
Samper Presidente, al punto que la inversión de dineros sólo
podía tener una finalidad que respetara la naturaleza
jurídica y fines de la asociación, y así
mismo que a su Representante legal no le estaba permitido
disponer o afectar el patrimonio de la persona
jurídica "guiado por su capricho, sino que tenía
sujetarse a los preceptos que contenía el acto original de
reconocimiento de la asociación."

Por eso y porque el Estatuto de los partidos y
movimientos políticos (ley 130 de 1994),
estableció que los aportes a las campañas políticas
se harían a través de donaciones, es que se explica
que la Federación Nacional de Cafeteros, Mitsui Traiding
Corporation y Overseas Training Company, no entregaron la nuda
propiedad
sobre sus dineros, sino que la transfirieron, de manera que al
disponer el procesado a su antojo de ellos se apropió de
cosas ajenas, pues desconoció y negó la persona
jurídica de cuyo patrimonio hacían parte, sin tener
la capacidad jurídica para hacerlo.

En esencia, lo que permite asimilar la conducta al
delito de hurto agravado por la confianza, es el hecho de que los
dineros que Botero Zea recibió no ingresaron a las
cuentas de la
campaña para ser girados a los destinatarios finales de
los mismos, sino a las cuentas personales del sindicado,
apropiándose directamente y para su propio beneficio de
los que le habían sido entregados, en virtud de la
confianza, a título traslaticio de dominio.

De otra parte, desde el margen de la constitucionalidad
y legalidad del
fallo, que se constituye en el objeto del recurso de
casación, conviene señalar que la discusión
no puede radicar en saber si el señor Botero Zea
manejaba a su antojo la fundación creada para desplegar la
campaña presidencial, sino si se apropió de los
bienes que le fueron entregados por reconocidas empresas, de
manera que por esa razón no resultan trascendentales, como
lo pretende hacer ver la defensa, los testimonios de Patricia
Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas, Nubia
Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella Palacios, Juan Manuel
Turbay y Rodrigo Pardo García Peña.

 Por lo demás, esos tópicos –
todos –, se analizan en la sentencia de segundo grado, para
concluir lo siguiente:

"no existe ninguna inquietud acerca de que Fernando
Botero Zea actuó desde 1993, momento de su
fundación, como Representante legal de la
Asociación Colombia Moderna, encargada de impulsar la
candidatura de Ernesto Samper Pizano y luego como Director
General de la campaña Samper Presidente.

"Tampoco de que en sus cuentas personales en Estados Unidos,
Fernando Botero Zea recaudó dineros con destino a la
campaña y así, el 14 de junio de 1994,
realizó transacciones a través de un Banco de Panamá
para ingresar el dinero a
Colombia y a la campaña, donde realmente fue repartido;
y en marcha de la segunda vuelta presidencial, el 23 de junio,
realizó similar operación bancaria cuyo destino
final no fueron los fondos de la campaña de la cual era
director, sino su propio peculio, tal como ha sido expuesto,
a pesar de que a los beneficiarios de los cheques se les
informó que el destino del dinero era la
campaña presidencial." (resaltado fuera de texto)

Queda claro, entonces, que el señor Botero
Zea recibió los dineros, como incluso nadie lo
discute, a título traslaticio de dominio (donaciones), y
que arrasando con las particulares funciones que los
estatutos de la fundación le imponían, dispuso, de
facto, como a bien tuvo de ellos, e incluso de buena parte para
su propio beneficio.

No se puede olvidar, como los estatutos lo indican, lo
que de paso bien habla de la similitud de la conducta con la de
hurto, que el procesado carecía por completo de poder
jurídico sobre el objeto, aun cuando guardara una
relación de confianza con el dueño de los
bienes.

Es más, el ser representante legal de una
fundación le imponía el deber de desempeñar
un rol específico (la representación legal), y
respetar los espacios de otros (el tesorero), con el fin de
realizar coordinadamente los propósitos de la persona
jurídica, aun cuando desde una perspectiva civilista se
pretenda concentrar en el representante legal de la sociedad todas
las funciones y en especial la de disponer de los bienes de la
misma.

 En ese orden, podría decirse que el
procesado podía comprometer a la fundación como
representante legal, pero lo que no le estaba permitido hacer,
porque ninguna legislación lo autoriza, es apropiarse de
los bienes de otros.

En fin, queda claro que Botero Zea no
tenía esa relación jurídica, si se examina
su actuación con el marco jurídico que él
mismo ayudó a construir desde las primeras reuniones en
Pedraza (España) y
que ahora no se pueden desconocer con el argumento de que el
Representante legal, y no el tesorero, como hablan los estatutos,
era quien tenía la facultades de disposición de los
bienes, todo con el fin de tornar jurídica una
relación meramente material.

En últimas, lo que el demandante pretende es
perfilar una ponderación de pruebas en la
que los Estatutos de la Fundación dejan de tener
importancia frente a la prueba testimonial y negar, como lo hizo
el mismo procesado, la existencia de una persona jurídica
titular de derechos y creadora de puntuales obligaciones
para sus miembros, mediante una apreciación probatoria que
no refleja el error que se denuncia y menos la trascendencia que
el demandante le otorga.

Por eso, el cargo, no prospera.

También la corte en otras sentencias ha
expresado

'En el delito de abuso de confianza un presupuesto
resulta necesario: la independencia
que el dueño de la cosa otorga al agente, depositando en
él su confianza para el manejo y vigilancia de los bienes,
enseres o cosas que se han puesto bajo su cuidado, actitud que
conlleva al mismo tiempo la
renuncia del propietario a ese cuidado y
vigilancia'

Situación distinta podemos afirmar que se
presenta para el caso presentado del Cajero de la, Entidad
Bancaria que diariamente se le entrega el dinero para la
realización habitual de sus labores y este a su vez
diariamente sustrae sumas de dinero, debiendo considerar algunas
elementos que le darán diferenciación a la acción
perpetrada, bien tenemos que estimar que para este individuo se
establece una relación laboral y el
dinero se recibe producto de la
extrema confianza que la entidad ha depositado en el funcionario
para el cumplimiento del oficio asignado que tiene total
relación con el dinero, bien se considera que existe la
total obligación de entregar un dinero o numerario en
billetes o papel moneda del que se ha transferido solo su
tenencia y no su dominio, y que el funcionario producto de
ese alto grado de confianza realiza la conducta típica del
Art 250 CP ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO al sustraer para si o
para un tercero suma alguna de este numerario. Y bien podemos
afirmar que visualizando solamente los numerales 1 y 2 se
encasillan para que se le de el grado de Calificado ya que abusa
de sus funciones y se da el caso de necesario para al
cumplimiento de sus deberes laborales.

Al presentar una distinta situación
hipotética de que este cajero se apropiara de sumas de
dinero a las cuales el no tiene acceso en el rol de sus funciones
el delito lo podríamos tipificar ya como un HURTO haciendo
un análisis de los hechos y posibles
concurrencias de las conductas que le otorguen los grados de
calificado y agravado.

Entre las dos conductas existen grandes diferenciaciones
tales como el desborde hacia estadios diferentes o fuera de la
esfera de la confianza estimada por la entidad para la
realización de las labores cotidianas, es decir transgrede
los limites que el asignatario puede considerar como concordantes
para el
conocimiento o capacidad de desempeño, creando por su parte acciones
propias del delito de Hurto, siendo mas claras las diferencias de
los verbos rectores puesto que para el segundo supuesto ya se
apodera de sumas de dinero no producto de confianza.

Autor:

Héctor Antonio Rueda
Suárez

COPORACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIA Y
DESARROLLO

UNICIENCIA – FACULTAD DE DERECHO

BUCARAMANGA

2010