4. CLASES DE CORRETAJE
No existe un solo tipo o clase de
corretaje, sino que existen varias clases como son: el corretaje
inmobiliario, el corretaje de seguros,
corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de contratos se
estudian en el derecho contractual, pero específicamente
el corretaje inmobiliario y vehicular en el derecho
comercial, el corretaje de seguros en el derecho de seguros y
el corretaje de valores en el derecho bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de corretaje en el
presente trabajo
sólo es materia de
estudio el corretaje inmobiliario, del cual desarrollamos los
aspectos mas importantes, sin embargo, muchos de los comentarios
también son de aplicación a otros tipos o clases de
corretaje.
5. JUZGADOS Y SALAS COMPETENTES.
Los distintos problemas que
existen entre las partes pueden ser ventilados por el Poder Judicial a
través de sus órganos jurisdiccionales, como son
los juzgados de paz letrados, juzgados civiles, juzgados penales,
juzgados de familia, juzgados
de paz letrado, salas superiores y salas supremas. Los Juzgados
de paz no letrados también es necesario tenerlos en cuenta
porque brindan el servicio de
justicia.
En tal sentido, cada órgano jurisdiccional tiene
su competencia
establecida en algunos casos por la Ley
Orgánica del Poder
Judicial, pero otras oportunidades la norma que establece la
competencia es una resolución especial.
Por lo tanto, en el presente trabajo corresponde
determinar cuales son los órganos jurisdiccionales
competentes.
En la negociación, celebración y
ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir
problemas los cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados
en el Poder Judicial.
Por lo cual, es necesario determinar cual serían
los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los juzgados
competentes para procesar a quien cometió dicho delito son los
juzgados penales y las salas penales, conocidas antes
éstas últimas como Tribunales
Correccionales.
Pero cuando el problema es un otorgamiento de documento
que contenga contrato de
corretaje, o una indemnización a consecuencia de la
ejecución del contrato o una negociación de mala fe
y existe responsabilidad en las tratativas, tratos previos
o tratos preliminares, o el problema es el no pago de lo pactado
en contrato de corretaje, los juzgados competentes son los
juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los juzgados y
salas especializados en lo civil con la subespecialidad
comercial, estos serían los órganos
jurisdiccionales competentes ya que el corretaje inmobiliario es
un contrato que forma parte del derecho comercial. El literal e
del numeral 1 del artículo primero de la Resolución
Administrativa Nº 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente
de la Corte Suprema de la
República establece que los juzgados de la
subespecialidad Comercial conocen de las pretensiones derivadas de los
contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2 del
artículo primero de la misma norma citada establece que
las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en
grado de apelación, entre otros asuntos de los procesos
resueltos por los Juzgados de la Subespecialidad Comercial.
Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso
de apelación.
En cuanto al recurso de casación las Salas
competentes de la Corte Suprema de Justicia de la
República para conocer en materia que es de competencia de
los juzgados y salas con la subespecialidad de Comercial son las
Salas Civiles.
6. EL CORRETAJE INMOBILIARIO ERA UN VACIO
LEGAL
La ley regula los supuestos jurídicos, pero la
misma no puede regular todos los indicados, en tal sentido
existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se
encuentran regulados por la ley. A estos supuestos no regulados
por la ley se denomina vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si se encuentre
regulado por la jurisprudencia
o por la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta
las mismas cuando son fuente del derecho para aplicarlas al
supuesto o institución jurídica
determinada.
Los vacíos legales no son los mismos en todos los
Estados. En tal sentido, en un Estado puede
ser un contrato un vacío legal, pero no en
otro.
Los vacíos legales no son iguales que los
vacíos del derecho. Sin embargo, son confundidos por
algunos, por lo cual corresponde distinguirlos. Los vacíos
legales son que no se encuentran regulados y previstos por la
ley, mientras que los vacíos jurídicos son cuando
en todas las fuentes del
derecho no se encuentran previstos determinados supuestos o
instituciones
jurídicas. Es decir, un vacío legal en algunos
supuestos también es un vacío jurídico, pero
no siempre un vacío legal es un vacío
jurídico. Los vacíos jurídicos son siempre
vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se encontraba regulado en
el derecho positivo
peruano. Pero a partir del año 2007 ya lo
está.
En algunos supuestos los vacíos legales de un
Estado son regulados por la ley de otro Estado o por la
jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje
inmobiliario se encuentre regulado por la jurisprudencia
española. En tal caso corresponde aplicar la misma en
el Estado
Peruano.
Es decir, se hace necesario dejar constancia que el
corretaje inmobiliario en el derecho positivo peruano era un
vacìo legal, pero desde el año 2007 ya no lo
es.
7. ANTECEDENTES
Cuando se investiga sobre un tema, materia o
tópico es necesario tener en cuenta los antecedentes
existentes, en tal sentido a continuación haremos
referencia al principal antecedente.
En el derecho español
encontramos el principal antecedente que es el libro de
Daniel RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA a través de su libro
El Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad
Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo sobre este contrato
atípico, en el cual se desarrolla los principales aspectos
del contrato en mención como son los siguientes: aspectos
generales, delimitación y caracteres, el corretaje
inmobiliario frente a otros contratos afines, elementos del
corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje
inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos dejar de lado el trabajo que
aparece publicado en el libro Contratos Modernos Empresariales
Tomo II cuyo autor es Sydney Alex BRAVO MELGAR.
En tal sentido podemos afirmar que el contrato materia
de estudio ha sido estudiado por la doctrina peruana y
también por la doctrina extranjera. Por lo cual, cualquier
estudio sobre el corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes
implicaría un estudio poco serio, lo que debe desecharse
sobre todo a nivel de estudios de post grado, tales como
maestrías o doctorados, o post grados en materias
específicas.
8. CORRETAJE EN EGIPTO,
ROMA, CHILE,
PANAMA Y COLOMBIA.
Cuando se realizan investigaciones
jurídicas se pueden ver enriquecidas estas investigaciones
si realizamos estudios de derecho romano
y también si comparamos el derecho vigente con el derecho
romano.
Sin embargo, es necesario dejar claramente establecido
que para algunos autores el derecho romano es derecho no vigente
o derecho muerto, pero para otros autores el derecho romano
todavía es derecho vigente o derecho vivo que puede
estudiarse al revisar el derecho vigente de algunos estados tales
como el derecho peruano, español, argentino, chileno,
boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros,
por lo cual implica una visión parcializada afirmar a raja
tabla que el derecho romano es un derecho muerto que sólo
sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica una
afirmación fuera de lugar que el derecho romano
sólo debe estudiarse como antecedente.
Para tener una idea bastante clara del derecho romano es
conveniente el estudio del trabajo titulado la
clasificación de los bienes en el
derecho positivo peruano que tiene como autor al mismo autor del
presente trabajo de investigación, el cual apareció
publicado en la Revista
Jurídica del Perú tomo 58 página 127
correspondiente al mes de septiembre de este año
2004.
Motivo por el cual estudiaremos de manera especial los
antecedentes del corretaje en el Derecho Romano y en
Egipto.
El origen del corretaje es muy antiguo; se remonta al
antiguo Egipto, donde los corredores formaban una casta
particular[117]
En Roma tuvieron amplio desenvolvimiento especialmente
en relaciones familiares, llamándoles: proxeneta,
mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la
raíz la expresión francesa "coutiere" y la hispana
"corredor"[118].
El antecedente legislativo más remoto del
corretaje lo hallamos en la República de Chile. Lugar
donde a través de Código de
Comercio de 1865 se legisló al respecto,
posteriormente esta posición fue copiada por la
República de Panamá,
más tarde lo efectuó Colombia en el año de
1887[119]
9. EL CONTRATO DE CORRETAJE ES UN CONTRATO
ATÍPICO
Existen diversas clasificaciones de los contratos, una
de las cuales clasifica a los contratos en contratos
típicos y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se encuentran
regulados en el derecho positivo de un Estado.
En sentido contrario son contratos atípicos los
que no se encuentran regulados en el derecho positivo de un
Estado.
Por lo cual al no estar regulado el contrato de
corretaje inmobiliario en el derecho positivo peruano, debe ser
considerado como un contrato atípico en el derecho
peruano.
10. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE
INMOBILIARIO
Cuando se investiga un tema, materia o tópico es
conveniente que defina la figura jurídica investigada para
tener una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar
confundir figuras jurídicas, sobre todo cuando son
parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento
se parece al contrato de comodato, sin embargo, cada uno de
éstos tiene sus propias características, es
diferente, lo cual podemos comprender si definimos dicha figura
jurídica contractual.
En tal sentido, en el párrafo
siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje
inmobiliario conforme a su aplicación diaria en el Estado
Peruano.
El contrato de corretaje es un contrato por el cual el
propietario otorga el derecho a un tercero para que este consiga
un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio de una
retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o
una cuota mensual de los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un contrato que se celebra
normalmente por documento privado con legalización
notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser un contrato por
adhesión o con negociación previa, es decir, en
este contrato no siempre existen tratativas, tratos previos o
tratos preliminares. Ya que es probable que las empresas
corredoras de inmuebles establezcan documentos pre
establecidos, y no admitan negociar las
cláusulas.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que el corretaje es el
contrato a través del cual una persona
denominada proponente o interesado efectúa un encargo
material a otra persona denominada corredor, a fin que se le
señale la oportunidad y la persona con quien puede
celebrar el negocio jurídico, a cambio de una
compensación pecuniaria, el cual en la práctica
generalmente se traduce en un porcentaje del valor de
venta del
bien[120]
Sydney Alex BRAVO MELGAR[121] precisa que
el corretaje es el acuerdo entre "corredor" y "comitente", por el
cual el primero se obliga mediante una retribución a
buscar la persona o cosa necesarias para llegar a la
conclusión del contrato proyectado por el
segundo[122]
Precisa el mismo autor que se diferencia de otros
contratos: a) de la comisión en éste el
comisionista estipula el contrato a su propio nombre, al paso que
en el corretaje actúa como simple nexo de
aproximación para que las partes suscriban el contrato; b)
de la locación de servicios: en
este contrato, en el que siguen órdenes del patrón,
se remunera el esfuerzo realizado sin atender al resultado
obtenido. En el corretaje se paga la comisión por el
resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según
su criterio, los medios que
entiende más eficaces[123]
Además precisa que en la doctrina se discute si
es o no contrato: para unos (TUMEDEI; PAZZI) es promesa
unilateral, preliminar del contrato, que sólo llega a tal
cuando el comitente formaliza el contrato con el tercero; otros
(CARRARO) entienden que es, solamente una relación de
mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido
(MESSINEO), que es contrato de corretaje, en el cual, lo
trascendente viene a ser que las obligaciones y
derechos son
impuestos por
la ley (FERRI); también se ha dicho que es contrato
trilateral, por que se conforma con la intervención del
comitente, corredor y tercero. Sin embargo no debe confundirse el
contrato de corretaje con el contrato ortodoxo de comisión
mercantil[124]
Raúl CHANAMÉ ORBE precisa sobre el
corretaje lo siguiente: llámese así a la actividad
que realiza el corredor o agente de comercio o
intermediario mercantil y por la cual percibe una
remuneración[125]
En la página web
http://www.fce.unl.edu.ar/derechoprivado/contenidos-contratodecorretaje.htm
encontrada el veintidós de octubre del año 2004
aparece la siguiente definición de corretaje: "hay
contrato de corretaje cuando una parte -corredor- se compromete a
procurar un interesado para que concierte una operación
con la otra parte –cliente o
comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de
que la operación se realice".
11. FUNCION ECONOMICA
Toda institución cumple una función
económica, ya que el derecho se relaciona con la economía.
Cuando se estudia una institución jurídica
es conveniente estudiar la función económica, en
tal sentido según la misma página web citada
anteriormente, la función económica del corretaje
es la siguiente
"El corredor es un intermediario entre la oferta y la
demanda. Es
decir, pone en relación a dos o más partes para la
conclusión de negocios sin
estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, subordinación o
representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el llamado corretaje
inmobiliario. Quien está interesado en vender un inmueble
puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador;
pero es frecuente que recurra a los servicios de un corredor.
Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en
definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor
deberá pagar al corredor una comisión por el
servicio prestado. Esta comisión generalmente se establece
como un porcentaje del precio de
venta.
Puede ocurrir que el comprador también haya
requerido los servicios del corredor (es decir, su
intención de comprar una casa lo condujo a una
inmobiliaria). En este caso, el corredor ha contratado con ambos:
quien pretendía vender y quien pretendía comprar.
Son dos contratos, y de cada uno de ellos percibirá
comisión".
12. AGENTE MEDIADOR DE COMERCIO
Pedro FLORES POLO precisa que el Código
de Comercio del Perú, denominaba así a los
rematadores o martilleros públicos, agentes de cambio y
bolsa, corredores de comercio y corredores intérpretes de
buques[126]Al crearse la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores cuyos antecedentes legales
datan de las leyes Nos. 17020
y 18302 y que innovan la legislación bursátil,
quedaron derogadas todas las disposiciones del Código
sobre agentes mediadores de comercio[127]En la
práctica por imperativo legal, éstos han quedado
reducidos a sólo los "agentes colegiados de bolsa" y
"martilleros públicos"[128]. Respecto de
los otros agentes o corredores, en nuestra opinión,
resultan aplicables las normas del
Código de Comercio sobre mandato y comisión
mercantil y, supletoriamente, las del Código
Civil, excepto en aquellas materias reguladas expresamente,
como es el caso de los "representantes de firmas extranjeras"
[129]Habiéndose promulgado el nuevo
Código Civil, consideramos que esta opinión sigue
vigente, de conformidad con lo establecido en los
artículos 1353 y 2112[130]
13. AGENTE DE SEGUROS
Precisa Pedro FLORES POLO[131]que el
agente de seguros opera como intermediario entre las
compañías de seguros y los asegurados, percibiendo
una comisión. Por la especialización de su labor
también se llama "corredores de seguros" o "brokers", en
el uso comercial, pudiendo ser personas naturales o
jurídicas. Sus servicios incluyen el asesoramiento en
seguros para sus clientes. En el
Perú se les ha denominado legalmente "productores de
seguros" definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como
"todas aquellas personas naturales o jurídicas que
actúen como intermediarios remunerados en la
contratación de seguros". Están impedidos de
ejercer su actividad si no están previamente inscritos en
el Registro
Oficial que funciona en la Superintendencia de Banca y Seguros.
La doctrina tiene aceptado que jurídicamente se considera
agente de seguros a toda persona que gestiona o contrata seguros
para determinado asegurador, mediante una remuneración,
independientemente de su situación laboral, que
depende de la legislación especializada de cada
país. Por ello, en algunas legislaciones, como la peruana,
se distingue, en la práctica al "agente de seguros" del
"corredor de seguros"[132] [133]o
también llamado "broker", persona independiente vinculada
a quienes deban asegurarse, más que a las propias
compañías aseguradoras, pero actuando siempre como
intermediario, dentro de estrictos cánones de ética
comercial. En sus orígenes, esta actividad no era
considerada como ocupación principal sino como
función accesoria realizada por comerciantes y banqueros,
como una condición de otros negocios que
constituían actividad habitual para ellos; posteriormente
se advierte la importancia especulativa del negocio y se exige el
pago de una comisión por cada seguro que se
contrata, formándose el concepto de
"cartera de cliente", que permite al agente no sólo
participar con una comisión sobre la prima anual
contratada, sino por las demás que contrate su cliente en
el futuro, perfeccionándose su función en los
últimos tiempos. Uno de los principales problemas que
advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna
que existe entre el momento en que el cliente entrega la documentación y el importe del seguro al
corredor, y el instante en que la compañía
aseguradora acepta cubrir el riesgo,
cerrándose el contrato de seguro mediante la
emisión de la póliza. Generalmente entre una fecha
y otra median varios días o semanas, lapso durante el cual
no existe todavía una cobertura firme, por que no hay
contrato entre asegurador y asegurado; en consecuencia, si se
produjera el riesgo en este lapso, la aseguradora no
estaría obligada a pagar el importe del seguro, por que
todavía no se ha perfeccionado el
contrato[134]
14. CORREDORES
Pedro FLORES POLO[135]precisa que son
Auxiliaras o agentes mediadores de comercio, en la mayoría
de las legislaciones comerciales latinoamericanas, informadas por
el antiguo derecho comercial español. Los corredores
desempeñan habitualmente las actividades de corretaje que
le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores, de
seguros, etc). En el Derecho Comercial Peruano, la
legislación sobre corretaje no es homogénea porque
inicialmente se les consideró "agentes mediadores de
Comercio" en la Sección Sexta del Libro Primero del
Código de Comercio de 1902, recogiéndose
instituciones propias del derecho español del siglo
anterior. Eran agentes mediadores de comercio, los agentes de
cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, corredores
intérpretes de buques y rematadores y martilleros. A
partir de 1968 se han introducido serias reformas en este esquema
del corretaje, dejándose sólo a los agentes de
bolsa y a los rematadores o martilleros. Además, existen
disposiciones legales referentes a los productores o corredores
de seguros. En la práctica subsisten los corredores de
inmuebles, de valores y otros
comisionistas[136]
Es decir, además de los corredores de inmuebles
existen otros corredores como los corredores de valores y de
valores, los cuales también conviene que sean materia de
estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la
dirección de Henri CAPITANT se
determinó que corredor es el intermediario que realiza la
correduría[137]
En mismo Vocabulario Jurídico se determinó
que correduría es la operación por la cual un
intermediario pone en relación a dos personas entre
sí, con miras a la celebración de un
contrato[138]
José Luis SARMIENTO en su trabajo titulado
Contratos Especiales que apareció en la página Web
http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml el
día miércoles 3 de noviembre del 2004
precisó sobre los corredores lo siguiente:
Se llama corredor a la persona que, por su especial
conocimiento
de los mercados, se
ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en
relación a dos o más personas, con el fin de que
celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes
por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación.
El corredor tendrá derecho a la
remuneración estipulada, a falta de estipulación a
la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo
estipulación en contrario, la remuneración del
corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y
la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor
tendrá derecho a su remuneración en todos los casos
en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en un
mismo negocio intervengan varios corredores, la
remuneración se distribuirá entre ellos por partes
iguales, salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa, el corredor
tendrá derecho a que se le abonen las expensas que haya
hecho por causa de la gestión
encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado.
Cada parte abonará las expensas que le
correspondan.
El corredor deberá comunicar a las
partes todas las circunstancias conocidas por él, que en
alguna forma puedan influir en la celebración del
negocio.Los corredores están obligados además
a:
1º a conservar las muestras de las
mercancías vendidas sobre muestra, mientras
subsista la controversia.
2º A llevar en sus libros una
relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervengan con indicación del nombre y domicilio de las
partes que lo celebren, de la fecha y cuantía de los
mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la
descripción de estos y de la
remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa sobre los
corredores de seguros lo siguiente:
Son corredores de seguros las empresas constituidas o
que se constituyan como sociedades
comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo
objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su
celebración y obtener su revocación a titulo de
intermediarios entre el asegurado y el asegurador.
Las sociedades que
se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al
control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener
un capital
mínimo y una organización técnica y contable, con
sujeción a las normas que dicte al efecto la mima
Superintendencia.
La sociedad
corredora de seguros deberá inscribirse en la
Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un
certificado que la acredite como corredor, con el cual
podrá ejercer las actividades propias de su objeto social
ante todos los aseguradores y el público en general.Para
hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar
que sus socios, gestores y administradores son personas
idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que
dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que
ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de
inhabilidad.
15. LOS CORREDORES INMOBILIARIOS PUEDEN SER PERSONAS
JURÍDICAS Y PERSONAS NATURALES
Los corredores de inmuebles pueden ser personas
jurídicas y personas naturales y también entes no
personificados como las sociedades no registradas en el registro
de sociedades.
Así por ejemplo una empresa
corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en el derecho
positivo societario peruano existen los siguientes tipos o formas
societarias: sociedad
anónima, sociedad comercial de responsabilidad
limitada, la sociedad colectiva, las sociedades civiles y las
sociedades en comandita), o una cooperativa
entre otras personas jurídicas, no importando para ello
que las mismas corran inscritas en el registro de personas
jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio de
la persona jurídica del patrimonio de sus integrantes, por
lo cual, puede obligarse el patrimonio de la persona
jurídica sin obligarse el patrimonio de sus
integrantes.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre
personas jurídicas puede consultar mi artículo
titulado Personas Jurídicas, publicado en la Revista
Jurídica del Perú, conforme se detalla en las
fuentes de
información del presente artículo.
16. EXISTENCIA DE UN REGISTRO ADMINISTRATIVO (DOBLE
REGISTRO)
En el Estado Peruano existe registro administrativo para
los corredores de inmuebles, por lo cual podemos afirmar que
existe doble registro para los mismos.
17. FORMA DE TRIBUTAR
Cuando se estudia una figura jurídica es
necesario determinar la implicancia tributaria, por lo cual
estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando
nos dedicamos al corretaje inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por lo
cual en el Estado Peruano tributan, en distintos
regímenes.
Los corredores de inmuebles como se precisó
anteriormente pueden ser personas naturales y
jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores de inmuebles son
personas jurídicas pueden éstas tributar en el
Régimen General del Impuesto a la
Renta o en el Régimen Especial del Impuesto a la
Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es una persona natural
puede tributar en el Registro Unico Simplificado y en el
Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar que el Estado peruano
no incentiva la constitución de corredores de inmuebles
como personas jurídicas por que las personas
jurídicas en el Estado peruano no pueden tributar en el
RUS (Régimen Unico Simplificado).
La tributación del corredor inmobiliario es
independiente del pago del Impuesto de Alcabala regulado por el
Decreto Legislativo 776.
18. MEDIACIÓN
Cuando estudiamos la mediación hacemos referencia
a la conciliación, que es un medio alternativo de
solución de conflictos.
Sin embargo, la mediación tiene también
implicancia en el derecho comercial, por lo cual citaremos
definiciones que son las que nos interesan, conforme se detalla a
continuación.
GARRIGUES citado por Pedro FLORES
POLO[139]define la mediación como un
contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar
a la otra, el mediador, una remuneración por el hecho de
indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por conseguir
por su actividad esa celebración. Precisa además
que hay diferencia con la comisión, por que en la
mediación el mediador obra en nombre propio y no
interviene en el contrato principal, el comisionista, por lo
general, obra en nombre o por cuenta de otro. En el campo de la
colocación de valores o captación de
depósitos, la figura se confunde con la llamada
"intermediación", pudiéndose decir que son
sinónimos, por lo menos, en lo que concierne al medio
comercial peruano. También en el derecho comercial, la
palabra mediación tiene sentido de
intervención oficiosa, como una especie de amigable
componedor, pero sin llegar al
arbitraje[140]
Luis DIEZ PICAZO y Antonio
GULLÓN[141]precisan sobre la
mediación en el derecho español que la
prestación de servicios por parte de los mediadores o
corredores no está regulada por el Código Civil,
pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por
jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha delimitado la
actividad del mediador considerándola originada por un
contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra que le
informe acerca de
la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un
tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas
gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su
realización, a cambio de una retribución (S. De 2
de mayo de 1963). En otros términos, a poner en
relación a dos o más partes para la
conclusión de un negocio jurídico (S. De 27 de
diciembre de 1962)[142].
El mediador no está ligado a ninguna de ellas por
vínculos de dependencia, subordinación o
representación. Sólo después de la
conclusión del negocio puede asumirla
representación de las partes limitadamente a los actos de
ejecución del mismo de que venga encargado, entrando ya
esta actividad en el campo del mandato, representación.
Etc (Ss. De 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de
febrero de 1957, 27 de diciembre de 1962, entre
otras)[143].
Sin embargo, no siempre es contractual la fuente de la
mediación. A veces, el mediador, sin encargo previo,
indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y
éstas, efectivamente, lo concluyen aprovechándose
de la actividad desplegada por el
mediador[144]
La mediación es un contrato atípico, que
se ha de regir, ante todo, por las estipulaciones de las partes
(oferente o comitente o mediador) y, en su defecto, por las
disposiciones generales sobre la contratación establecidas
en los títulos I y II del Libro IV del Código
Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza
jurídica, y en cuanto le sean oportunas, por las normas de
otros contratos con los que guarde afinidad o
relación[145]
El artículo 1754 del Código Civil Italiano
de 1942 establece que es mediador aquel que pone en
relación a dos o más partes para la
conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de
ellas por relaciones de colaboración, dependencia o
representación.
19. AREA DE CONOCIMIENTO
Cuando investigamos determinado tema, materia o
tópico jurídico es necesario que previamente se
determine cual es el área de conocimiento, lo cual permite
tener una idea global del tema, tópico o materia
jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que revista seriedad se debe
determinar cual es el área de conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos corresponde
estudiarlos en una rama del derecho (por ejemplo la hipoteca en
el derecho civil
peruano y en el derecho civil español) y otros en varias
ramas del derecho (por ejemplo la clasificación de los
bienes en el derecho positivo peruano, calificación
registral de documentos judiciales, garantías, personas
jurídicas o el presente trabajo). Para conocer a
profundidad el contrato de corretaje es necesario estudiar varias
ramas del derecho, conforme se detalla a
continuación.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte
del derecho civil, por que al contrato referido se le aplican las
normas sobre acto jurídico y contratos en la parte
referida a parte general.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte
de las garantías, por que al contrato referido cuando el
pago del precio es al crédito
se le aplican las garantías. Sobre las garantías
puede revisarse un trabajo de investigación titulado
Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas
Legales. Tomo 327 Volumen II Pag.
79 correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el
libro Garantías publicado este año 2004.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio
del derecho notarial porque los contratos de compra venta y
arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial por
que para dicho contrato se aplica la ley del
notariado.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio
del derecho registral porque los contratos de compra venta y
arrendamiento se registran en los registros de
bienes.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
tributario por que en los contratos de compraventa celebrados
ante Notario se debe verificar el pago del impuesto predial y del
impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho municipal por que es necesario estudiar la
zonificación, y porque se puede insertar en la escritura
pública el certificado de zonificación y
vías.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
empresarial por que las inmobiliarias son empresas y estas
son reguladas por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho corporativo por que las grandes inmobiliarias
son empresas y éstas son reguladas por el derecho
corporativo.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho penal
porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse
dos veces el mismo inmueble, lo cual constituye delito de
estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197 del
Código Penal Peruano de 1991.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
procesal penal porque cuando al vender dos veces el mismo
inmueble se comete siempre en el derecho peruano el delito de
estelionato, y para tramitar este proceso se
tiene que tener en cuenta las normas procesales penales que
regulan el proceso penal
sumario en el derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho procesal civil porque cuando se vende dos veces
el mismo inmueble en el derecho peruano, se puede tramitar un
proceso de rescisión por venta de lo ajeno a pedido del
comprador.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte de la responsabilidad
civil porque cuando se celebra un contrato de compra compra
venta luego de un contrato de corretaje pueden existir
daños y perjuicios los cuales pueden ser
demandados.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
constitucional porque cuando se va a celebrar un contrato de
compraventa de un predio es necesario tener en cuenta que la
Constitución Política Peruana de
1993 establece que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles
(detallando cuales son los mismos a los que se refiere) dentro
del margen de 50 kilómetros de frontera, en
tal sentido cuando se piensa vender un predio a un extranjero es
necesario tener en cuenta dicha norma.
20. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO
CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos
partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho codificado al derecho reunido o agrupado en
un código, como las normas reunidas en el Código
Civil, Código Penal, Código
Procesal Civil, Código de Procedimientos
Penales, Código Procesal Penal, Código del Medio Ambiente
o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal
sentido no se considera derecho no codificado a las normas que no
se encuentran reunidas en un Código como las normas
reunidas en la ley de tributación municipal, por lo cual
es necesario precisar que también se considera derecho no
codificado a la doctrina, la jurisprudencia, ejecutorias,
costumbre jurídica, entre otras partes del derecho no
codificado.
El derecho codificado existe en el derecho de todos los
Estados que forman parte de la familia
romano germánica, en tal sentido, algunos Estados no
cuentan con derecho codificado.
Por lo cual, es necesario precisar que para algunos
trabajos de investigación sólo es necesario
estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario
estudiar derecho no codificado. Pero otras oportunidades es
necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, otras
oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y
del derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de estudio es necesario
estudiar el derecho codificado y el derecho no codificado. Dentro
del derecho codificado peruano es necesario estudiar el Código
Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de
1991, el Código Procesal Civil, el Código de
Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal.
21. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO NO
CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos
partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no
se encuentra reunido en un Código, como la ley general de
sociedades, el reglamento del registro de sociedades, la ley
general del sistema
concursal, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre
jurídica, la doctrina, entre otras partes del derecho no
codificado. Dentro del derecho positivo se considera derecho no
codificado a las normas jurídicas que no se encuentran
agrupadas en un Código, sino en otras normas como leyes,
decretos legislativos, decretos supremos, resoluciones
ministeriales, entre otras normas de derecho no
codificado.
El derecho no codificado a diferencia del derecho
codificado existe en el derecho de todos los Estados, por lo cual
podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de
los Estados que pertenecen a la familia romano germánico,
sino que existe en todas las familias jurídicas, por lo
cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo
de los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos
trabajos de investigación sólo es necesario
estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario
estudiar derecho no codificado. Pero en otros casos es necesario
el estudio de ambas partes del derecho, es decir, en otros casos
es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no
codificado.
Para tratar el tópico materia de estudio es
necesario considerar también el derecho no codificado
peruano, como la ley del agente inmobiliario, normas
complementarias, la ley de tributación municipal, la ley
del notariado y los reglamentos registrales, entre otras normas
de derecho no codificado.
22. CONTRATO DE CORRETAJE EN EL DERECHO PUBLICO Y EN
EL DERECHO PRIVADO
La división del derecho en derecho
público y en derecho privado existió en el
derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se
dividía en derecho público y en derecho
privado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris
publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la
tutela del derecho público se halla latente el derecho
privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía
referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los
particulares jus publicum privatorum pactis mutari non
potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto
de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad
del individuo
privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el
derecho público era el conjunto de normas que se refieren
al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en
especial modo publicum ius est quod ad rempublicam
pertinet.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos
grandes ramas que son el derecho público y el derecho
privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen
referencia al derecho social.
La división del derecho en derecho
público, en derecho privado y en derecho social
también ocurre en el derecho positivo en el cual el
derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes
derecho público, derecho privado y derecho social. Sin
embargo, esta división no es aceptada por todos los
tratadistas, en tal sentido existen tesis y
argumentos a favor de la división del derecho en derecho
público, derecho privado y en derecho social, al igual que
existen tesis y argumentos en contra de dicha división del
derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más
difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en
derecho público, derecho privado y en derecho social, es
necesario dejar constancia que una de las principales ramas del
derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se
discute que pertenezca íntegramente al derecho privado,
por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de
quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe
precisar que esta rama del derecho por ser derecho procesal se
ubica dentro del derecho público.
Además es necesario precisar que esta
división del derecho no es aceptada en todas las familias
jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que
pertenece a la familia jurídica de los derechos
socialistas se rechaza la distinción del derecho en
derecho público y en derecho privado (nótese que no
se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de los bienes se
ubican en el derecho público, derechioo privado y derecho
social.
En tal sentido dentro del derecho público se
ubican el derecho constitucional y el derecho
administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican el derecho civil y
el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica el derecho
laboral.
23. DERECHO COMPARADO
Cuando se realizan estudios jurídicos sobre
determinado contrato pueden enriquecerse los estudios aplicando
el derecho
comparado.
El derecho comparado consiste en la aplicación
del método
comparativo al derecho, es decir, puede realizarse estudios de
derecho comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comercial peruano
recogido en el Código de Comercio Peruano de 1902 se
inspira en el derecho comercial español estudiaremos el
mismo. En el derecho español el contrato estudiado no se
encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se
compare el derecho sobre corretaje, lo que no permite tener una
idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con normalidad en todos los
Estados, para facilitar la contratación entre vendedores y
compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
24. ESTUDIO DE TITULOS
El estudio de títulos es necesario tener en
cuenta para que los abogados que efectúen un estudio
adecuado de las partidas registrales, títulos archivados y
documentos no registrados sobre todo cuando el bien no corre
registrado.
Los estudios de títulos están destinados a
determinar con exactitud quien es el verdadero propietario y que
no existen errores en los asientos registrales de las partidas
registrales y también que no existen gravámenes o
cargas.
Con los estudios de títulos se puede determinar
quien es el propietario del terreno y quien de la construcción o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es necesario
estudiar las partidas registrales correspondientes de los
registros de bienes, sino también partidas registrales del
registro de personas jurídicas, del registro de mandatos y
poderes, del registro de sucesiones
intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir,
también es necesario en el estudio de títulos el
estudio de las partidas registrales correspondientes de los
registros de garantías, como son el registro de prenda
industrial, prenda agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para efectuar los estudios
de títulos, son los abogados que dominan el derecho
registral, notarial, procesal, municipal, tributario, personas
jurídicas, derecho laboral, civil entre otras ramas del
derecho. Es decir, para poder efectuar un estudio de
títulos se requiere el dominio de varias
ramas del derecho, y no sólo el
conocimiento del derecho civil, en tal sentido un abogado
exclusivamente civilista o notarialista no se encuentra en la
posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de títulos,
que no es lo mismo que efectuar un estudio de partidas
registrales.
Ya que el estudio de partidas registrales es un tema mas
reducido que el estudio de títulos.
Es decir, para el estudio se tiene que dominar no
sólo el derecho privado sino también el derecho
público y el derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de títulos
es necesario el estudio de la zonificación en la
Municipalidad del lugar donde queda ubicado el predio o finca.
Por ejemplo si el predio o terreno queda ubicado en la
jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana, es
necesario acudir a ella a verificar la zonificación del
terreno o casa o edificio.
En cuanto a los poderes otorgados por personas naturales
es necesario precisar que se registran en el registro de mandatos
y poderes y los poderes otorgados por personas jurídicas
se registran en la partida registral de la principal o en la
partida registral de la sucursal, ambas del registro de personas
jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por personas
jurídicas no se pueden inscribir en el registro de
mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación considerandos
importantes de una resolución del entonces Tribunal
Registral de la Oficina Registral
Los Libertadores Wari, la cual es necesario tener en cuenta por
sus importantes aportes al derecho registral peruano, en cuanto
efectúa precisiones de aplicación y
derogación de normas registrales contenidas en normas
registrales y en el Código Civil Peruano de
1984.
En la Resolución Nº 015-97-ORRLLW-TR quinto
considerando se precisó lo siguiente: "Que, la interpretación de la norma jurídica
debe hacerse teniendo en cuenta que el ordenamiento
jurídico constituye un sistema organizado en forma
escalonada o graduada que conforma una estructura
jerárquica de normas, en esta estructura, de conformidad
con el Art. 51 de la Constitución Política del
Estado, la ley propiamente dicha ocupa un eslabón superior
a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no
puede ser derogada por otra de inferior jerarquía, si
puede serlo por una de rango superior que dicte una
disposición incompatible con ella; en consecuencia, el
Art. 137 del Reglamento de Inscripciones de los Registros
Públicos, aprobado por la Corte Suprema en acuerdo del 17
de Diciembre de 1936, que prescribe que los poderes que otorguen
las personas jurídicas deberán inscribirse en el
Registro de Mandatos, al ser incompatible con lo preceptuado en
el Art. 2025, Inc. 2 del Código sustantivo – norma
posterior y de mayor rango – que establece que el
nombramiento, facultades y cesación de los administradores
y representantes de las asociaciones se inscriben en el Registro
de Personas Jurídicas correspondiente, ha sido
tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el 2do.
párrafo del Art. I del Título Preliminar del
Código Civil".
La misma resolución en el sexto considerando
establece: "Que, por otro lado, la Ley de Creación del
Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y de
la Superintendencia de los registros Públicos, Ley 26366,
unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el
Registro de Mandatos y Poderes; por lo que resulta
implícito que en este último únicamente son
inscribibles los mandatos y poderes otorgados por personas
naturales, criterio ya esbozado por este colegiado en una
Resolución anterior (Resolución Nº
012-97-ORRLLW/TR de fecha 23 de mayo de 1997)".
La resolución citada en el séptimo
considerando establece: "Que, asimismo, el registro debe proteger
el derecho de los terceros adquirentes de buena fe, propendiendo
siempre a la seguridad del
tráfico jurídico. En este sentido, resulta
contraproducente y atentatorio de la mencionada seguridad, que
los poderes otorgados por personas jurídicas sean
indistintamente inscritos tanto en el Registro de Personas
Jurídicas como en el Registro de Mandatos y Poderes, lo
que evidentemente haría ilusa la publicidad de los
Registros creando una situación de inseguridad
permanente en el usuario;".
Esta resolución es importante por que explica
como se debe aplicar el principio de tracto sucesivo y la
técnica del folio personal en el
caso de los poderes otorgados por personas
jurídicas.
El estudio de títulos algunas oportunidades es
fácil de efectuar, pero otras oportunidades es
difícil de efectuar sobre todo cuando son varios
copropietarios, las partidas registrales son partidas problema,
existen muchos poderes, o sucesiones intestadas o testamentos que
no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no
corren inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad
de folios (dentro del cual un supuesto es la duplicidad de
partidas). Motivo por el cual en algunas oportunidades sobre todo
cuando existen partidas registrales problema en el Registro de
Predios se tiene que solicitar un certificado compendioso a fin
de que el propio registrador público determine quien es el
propietario y de que es propietario o sólo es un
copropietario. Sin embargo, en las normas registrales
correspondientes el pago por este servicio que brinda el registro
es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es difícil
realizar un estudio de títulos, lo cual es necesario
cuando se va a contratar sobre el bien que en algunas
oportunidades corre registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía a una
sociedad conyugal conformada por dos cónyuges luego uno
fallece y se tramita su sucesión intestada pero no se
declaran herederos todos los herederos ni se registra en el
Registro de Sucesiones Intestadas, luego el otro cónyuge
fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de
los diez herederos del primer cónyuge fallecido otorgan
poder cuatro personas, y los cuatro herederos del segundo
cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los
herederos que no han sido declarados herederos venden su derecho
a nuevos compradores, los cuales conforman varias sociedades
conyugales, y después vuelven a vender pero no venden los
dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los
esposos, por lo cual falta que otorguen nueva escritura
pública los esposos, y luego fallecen los que compraron y
no son declarados herederos pero los que se creían
herederos vendieron, luego un tercero posee el bien durante
quince años y piensa tramitar un proceso de
prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a
quien demandar para poder vender, en este supuesto es
difícil determinar que pasos hay que seguir para poder
vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores
inconvenientes por ejemplo que el predio quede ubicado dentro de
otro predio de mayor área y no se ha inscrito la
habilitación urbana.
También puede ocurrir además que algunas
compra ventas no
fueron realizadas como derechos sobre el inmueble sino como
habitaciones o pisos, por ejemplo es posible que el predio conste
de diez pisos y sólo corre inscrito como terreno en el
registro, y que además no se piense comprar todo el
inmueble sino sólo un piso pero el régimen de
propiedad horizontal (hoy conocido como régimen donde
coexiste propiedad común y propiedad exclusiva) no
debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso
que se quiere comprar.
Además puede ocurrir que existan inscripciones de
sentencias de otorgamiento de escritura pública pero no la
inscripción de las escrituras públicas otorgadas
por el Juez en defecto del demandante.
También puede ocurrir que la escritura no la
tenga que firmar una sola persona sino varias personas por el ser
el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de títulos es mas
complejo de realizar que un proceso judicial, por lo cual es
necesario dejar constancia que el derecho registral en algunas
circunstancias es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre
todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden aconsejar lo necesario
en este supuesto planteado, pudiendo plantearse mayores
problemas.
En algunas oportunidades en estudio de títulos
puede determinar que es mejor no comprar el inmueble por que
regularizar costará mas que el propio inmueble, pero otras
oportunidades es posible que si bien falta efectuar algunas
inscripciones en el registro, el bien si puede adquirirse sin
ningún problema
En otros supuestos existen además errores de
concepto que no pueden rectificarse por que algunos de los
interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la
sucesión intestada no puede tramitarse por que no la
partida de defunción se ha extraviado, y por ello no es
posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de
sucesión intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil de
realizar sobre todo cuando existe un solo propietario y no
existen gravámenes ni cargas y todas las inscripciones que
habían que realizarse en el Registro de Predios se han
realizado.
Cuando una partida registral es difícil de
estudiar se denomina partida problema sobre todo cuando existen
inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones sin
una muy cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas registrales es conveniente
también determinar en que procesos judiciales posteriores
puede verse involucrado un posible comprador o posible
arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que
se inscribieron en mérito a apercibimientos, denominadas
por algunos como inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa comprar un predio
realizar todos los estudios necesarios de los documentos a
través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el predio por que
existen muchos inconvenientes para poder
regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo regularizar las
inscripciones que en vez de regularizar extrajudicialmente el
problema es mejor acudir al Poder Judicial para regularizar la
inscripción que aparece en el Registro de
Predios.
25. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
Los bienes materia del contrato son bienes inmuebles
como terrenos o edificios o casas, o departamentos, oficinas,
estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros
inmuebles.
O el bien materia de contrato puede ser sólo
parte de un inmueble, por ejemplo un arrendador puede buscar un
arrendatario parar arrendarle una habitación o dos
habitaciones.
El bien materia de compra venta puede ser los aires de
una construcción también conocida como
fábrica, en cuyo caso es necesario constituir un
régimen donde existe propiedad común y propiedad
exclusiva.
En un contrato de corretaje mobiliario el bien materia
del contrato puede ser un vehículo y en el caso de muebles
pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves,
entre otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son
materia de los contratos de corretaje.
26. EL TITULAR REGISTRAL
El titular registral es el que en el registro aparece
como propietario, por ejemplo cuando un bien corre registrado a
nombre de Fernando Torres, el titular registral es Fernando
Torres.
El titular registral no sólo existe en el
Registro de Predios (que comprende al Registro de Propiedad
Inmueble, Registro Predial y Sección Especial de Predios
Rurales), sino también en el registro de sociedades cuyo
capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en el registro
de buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, vehicular,
entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario dejar
constancia que titular registral sólo puede existir en
Registros de Bienes. Es decir, en registro de garantías no
puede existir titular registral. Sin embargo, algunos registros
de personas jurídicas son también registros de
bienes, como son las partidas registrales del registro de
personas jurídicas en las cuales corren inscritas
sociedades cuyo capital se encuentra dividido en
participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en la matrícula
de acciones
también puede existir titular, que sería quien
aparece como propietario de las acciones en la referida
matrícula de acciones.
27. EL APODERADO O MANDATARIO
Es necesario dejar constancia que los contratos de
compra venta o arrendamiento se puede celebrar por apoderado o
mandatario. Por ejemplo si el comprador se encuentra en Lima y el
vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o ambos otorgar
poder para que el contrato contenido en la escritura
pública se celebre con todas las formalidades en una sola
Notaría de Lima, de Trujillo o en otro lugar, es decir, la
existencia del poder y del mandato agilizan el tráfico
comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta o el
arrendamiento se puede celebrar por apoderado, sino
también el contrato de corretaje inmobiliario, por ejemplo
el contratante que celebrará contrato con el corredor
inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado o
mandatario.
El mandato es un contrato a diferencia del poder que no
es un contrato si no sólo un acto jurídico por el
cual se representa a otra persona para determinados
actos.
Es recomendable que antes de la celebración del
contrato de arrendamiento o de compra venta se registre en el
registro el poder, poderes, mandato o mandatos.
Es necesario destacar que algunas oportunidades se
requiere un solo poder o mandato, pero otras oportunidades se
requiere varios, por ejemplo cuando no existe un solo propietario
sino varios copropietarios.
El mandato y el poder se inscriben en el registro de
mandatos y poderes, cuando lo otorga en cualquiera de los dos
casos una persona natural, pero cuando lo otorga una persona
jurídica de derecho privado el poder se inscribe en el
Registro de Personas Jurídicas.
Sin embargo, debemos precisar que puede inscribirse
simultáneamente con los contratos de compra venta o de
arrendamiento. Pero mejor es que registren antes para facilitar
el estudio de títulos.
En los casos en que el poder lo otorgue una persona
jurídica, se inscribe el poder en la partida de la persona
jurídica o de la sucursal.
Los poderes para compra ventas tienen que ser expresos,
conforme al principio de literalidad y de preferencia correr
inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes, cuando son
otorgados por personas naturales.
28. EL TITULO ARCHIVADO
l Título archivado es el documento que ha
originado una registración, por ejemplo en una compra
venta el título archivado puede ser un parte
notarial.
El título archivado es el expediente que el
usuario presentó solicitando una registración y la
misma ya se realizó.
En tal sentido cuando se inscribe una traslación
de dominio por compra venta de una casa cuyo valor es de cien mil
dólalres americanos el título archivado lo conforma
el parte notarial, con el recibo de pago de derechos registrales
y con el formulario de solicitud.
29. GRAVÁMENES Y CARGAS
Los gravámenes son distintos que las cargas, pero
algunos juristas las confunden. En tal sentido es necesario
diferenciarlas.
Sin embargo sobre un predio pueden correr registradas
cargas y gravámenes las cuales hacen que el precio del
predio se reduzca, por ejemplo si un predio tiene en el mercado un valor
de $200,000 dólares americanos, pero como tiene una
hipoteca inscrita hasta por la suma de $120,000 dólares
americanos, el precio de mercado del predio ya no es el mismo si
no que se reduce a $80,000 dólares americanos.
Es decir, las cargas y los gravámenes reducen el
valor de los bienes en el mercado. Sin embargo, en las
municipalidades el valor del inmueble para el Impuesto predial no
es reducido por las cargas ni por los
gravámenes.
Para enterarnos de las cargas y de los gravámenes
se puede solicitar un certificado de gravamen de registros
públicos.
Son gravámenes la hipoteca y embargo. Son cargas
las servidumbres de paso principalmente.
Sin embargo, si una hipoteca no corre inscrita no
constituye un gravamen, sino tan solo es un contrato (si bien en
el Código Civil Peruano de 1984 la hipoteca es un derecho
real, en el Código Civil Español de 1889 la
hipoteca es regulada como contrato, por lo cual podemos afirmar
que los estudios de derecho comparado perfeccionan nuestros
conocimientos jurídicos, en tal sentido si un abogado
sólo estudia derecho nacional puede ser inducido a error)
y no un derecho real de garantía, por que en el derecho
positivo peruano la hipoteca se constituye con la
inscripción en el registro de predios.
Si un embargo en forma de anotación no corre
anotado en el registro, son tan sólo ha sido ordenado y
existe del mismo sólo la orden judicial y el acta de
embargo, no constituye este un gravamen.
30. EL CONTRATO Y LA ESCRITURA PUBLICA
Los contratos son actos jurídicos que pueden
estar contenidos en escrituras públicas o formularios
registrales.
El contrato es un acto jurídico plurilateral, por
lo cual ante de definirlo debemos definir previamente al acto
jurídico.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el acto
jurídico es el hecho jurídico, voluntario,
lícito y con declaración de voluntad. Ejemplo: el
testamento[146]
Para el mismo autor el acto jurídico es el hecho
jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo
efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe
una declaración de voluntad.
Efecto querido decimos, pero entiéndase bien
– sólo capaz de devenir eficaz en virtud de lo
dispuesto en la norma de derecho objetivo.
Hay que entender que el acto jurídico es una
declaración de voluntad privada, pero dependiente de las
normas del derecho objetivo[147]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada
a generar efectos jurídicos que pueden ser amparados por
el Derecho Objetivo[148]
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA
clásicamente el acto jurídico ha sido descrito como
aquel acto voluntario y lícito "que tenga por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos", como reza el artículo 944 del
Código Civil argentino; pero este acto voluntario y
lícito debe provenir de una expresión de
voluntad[149]
Para Ramón MEZA BARROS el acto jurídico es
la manifestación de voluntad realizada con la
intención de producir efectos
jurídicos[150]
Para BONNECASE el acto jurídico es la
manifestación exterior de voluntad, bilateral o
unilateral, cuya finalidad directa es engendrar, sobre el
fundamento de una regla de derecho, frente o en provecho de una o
más personas, un estado, es decir, una situación
jurídica general y permanente, o al contrato, un efecto de
derecho limitado, enderezado a la formación, a la
modificación o a la extinción de una
relación de derecho[151]
Para JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD el acto
jurídico es la manifestación exterior de voluntad
con la finalidad de producir efectos
jurídicos[152]
Para los hermanos MAZEAUD el acto jurídico es la
manifestación de voluntad hecha por una o varias personas
con la intención de crear, modificar o extinguir un
derecho[153]
Para STAUDINGER el acto jurídico son las
declaraciones de voluntad son tales procederes, esto es,
cualesquiera perceptibles actuaciones de la voluntad humana, las
cuales conformemente, con la experiencia de la vida, permiten
concluir que mediante ellas su autor pretende realizar una
formación o una modificación de las relaciones
jurídicas privadas[154]
Para MESSINEO en sentido amplio, se entiende por acto
jurídico un acto humano, realizado consciente y
voluntariamente por el sujeto (por lo general, capaz de obrar),
del cual nacen efectos jurídicos, por que el sujeto al
realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se
toma en consideración por el
derecho[155]
En el artículo 1 del Proyecto de
textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la
Comisión Reformadora del Código Civil de Francia se
establece que el acto jurídico es la manifestación
de una parte o varias voluntades, que tiene por efecto crear,
modificar o extinguir un derecho[156]
En el artículo 944 del Código Civil
Argentino de 1869 se establece que son actos jurídicos los
actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos[157]
En la primera parte del artículo 140 del
Código Civil Peruano de 1984 se establece que el acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada
a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas.
Para algunos autores el negocio jurídico es lo
mismo que el acto jurídico, sin embargo, para otros
autores son conceptos con significado diferente, por lo cual es
necesario también definir el negocio jurídico,
conforme se detalla a continuación.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el
negocio jurídico el hecho voluntario lícito con
declaración de voluntad[158]
En la Exposición
de Motivos del Código Civil alemán se precisa que
el negocio jurídico es la declaración privada de
voluntad dirigida a la producción de un resultado jurídico,
porque él es querido[159]
José LEÓN BARANDIARÁN precisa que
para el derecho alemán se distingue el negocio
jurídico del acto jurídico. Este último es
toda decisión de voluntad con idoneidad para crear efectos
jurídicos lícitos o no; el negocio jurídico
respecta sólo al hecho lícito; de tal suerte el
acto jurídico comprende también el acto
lícito[160]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio
jurídico es la declaración de voluntad orientada a
conseguir una finalidad práctica, lícita y amparada
por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como sustento
suficiente para entablar y regular relaciones
jurídicas[161]
Para Raúl FERRERO COSTA el negocio
jurídico es la declaración de voluntad privada
encaminada a un fin práctico susceptible de producir
efectos jurídicos previstos y aún no previstos. Es
decir pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea
legítima; es necesario que dicha voluntad se
exteriorice[162]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio
jurídico es la especie del acto jurídico que
consiste en una declaración de voluntad o varias,
dirigidas a la producción de determinados efectos
jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y
garantiza en los límites de
la correspondencia o coherencia, entre los efectos o la voluntad
que los persigue, siempre que se trate de efectos
ilícitos[163]
Para Raúl FERRERO COSTA El negocio
jurídico es la manifestación de voluntad dirigida a
un fin práctico y
lícito[164]
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA el negocio
jurídico es la declaración o declaraciones de
voluntad de Derecho privado que, por sí, o en unión
de otros hechos, estarán encaminadas a la
consecución de un fin práctico, lícito y
admitido por el ordenamiento jurídico el cual reconoce a
tales declaraciones como el sustento para producir efectos
prácticos queridos y regular relaciones jurídicas
de derecho subjetivo. Es decir, el Derecho recoge una
pretensión social y económica establecida por los
agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor
jurídico[165]
Para MESSINEO el negocio jurídico es la
declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de
voluntad, dirigidas a la producción de determinados
efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico
reconoce y garantiza – de ordinario – en los
límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y
la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de
efectos no-ilícitos[166]
El mismo autor precisa lo siguiente: más
específicamente, negocio jurídico es una
declaración de voluntad (privada), o un conjunto de
declaraciones de voluntad (privadas), dirigidas a la
producción de determinados efectos jurídicos
(aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la
declaración y concebidos por él como efectos
meramente o predominantemente económicos y
prácticos), que el ordenamiento jurídico reconoce y
garantiza –de ordinario- en los límites de la
correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que
persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos
lícitos[167]
Para Bernardo WINDSCHEID el negocio jurídico es
la declaración privada de voluntad, que está
dirigida a producir un efecto
jurídico[168]
Para Cariota FERRARA el negocio jurídico es la
manifestación de voluntad que se dirige a un fin
práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela,
teniendo en cuenta también la responsabilidad del o de los
sujetos y la confianza de los
demás[169]
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el acto
jurídico en el que el contenido de la declaración
de voluntad da lugar a las consecuencias jurídicas en
cuanto a la creación, modificación o
extinción de derechos[170]
Para STOLFI el negocio jurídico es la
manifestación de voluntad de una o más personas con
miras a producir un efecto jurídico, es decir, el
nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien
su garantía o
extinción[171]
Para RUGGIERO el negocio jurídico es la
declaración de voluntad del particular, dirigida a un fin
protegido por el ordenamiento
jurídico[172]
Para OERTMANN el negocio jurídico es el hecho
producido dentro del ordenamiento jurídico que, con
arreglo a la voluntad de los interesados, manifestada en
él, debe provocar tales o cuales efectos jurídicos,
y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los
provoca. La significación y los efectos del negocio
jurídico descansan, pues, en la voluntad de las partes.
Claro es que ésta solamente puede actuar dentro del
ámbito que le señalan los preceptos del
ordenamiento jurídico. Pero el hábito vivificador,
la fuerza
determinante del contenido del negocio reside siempre en la
actividad volitiva de los particulares. Sólo a falta de
una determinación por parte de la voluntad actúan
supletoriamente con carácter de norma decisiva las
disposiciones legales[173]
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el
supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de
voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base
para producir el efecto jurídico calificado de efecto
querido[174]
Para Diego ESPÍN CANOVAS el negocio
jurídico es la declaración o declaraciones de
voluntad privada, encaminadas a conseguir un fin práctico
jurídico, a la que el ordenamiento jurídico, bien
por sí sola o en unión de otros requisitos,
reconoce como base producir determinadas consecuencias
jurídicas[175]
Es decir, el negocio jurídico no es lo mismo que
el acto jurídico.
A continuación citaremos definiciones de
contrato, que para diferenciarla del acto jurídico podemos
afirmar es una especie del acto jurídico. Es decir, todo
contrato es un acto jurídico, pero no todo acto
jurídico es un contrato. Por ejemplo toda compra venta es
un contrato pero también un acto jurídico, pero no
todo acto jurídico es un contrato, por ejemplo el poder y
el testamento son actos jurídicos pero no son
contratos.
Para Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE el contrato es la
declaración conjunta de la voluntad común de dos o
mas partes, que por permitirlo el ordenamiento jurídico,
tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre
sí obligaciones lícitas de carácter
patrimonial[176]
El mismo autor precisa que el contrato es el acuerdo de
dos o más partes sobre una declaración conjunta de
voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir
una relación jurídica
patrimonial[177]
Max ARIAS SCHREIBER PEZET precisa que en términos
generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más
partes relacionado con un objeto de interés
jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar,
regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial y
constituye el acto jurídico plurilateral por
excelencia[178]
Para Alberto BENAVIDES BALBÍN en su mas lata
acepción el contrato es una coincidencia de voluntades de
la que resultan efectos de orden
jurídico[179]
Para POTHIER el contrato es el concurso de voluntades de
dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y
la otra acepta la promesa que se le ha
hecho[180]
El mismo autor precisa sobre el contrato que es una
especie de convención que tiene por objeto formar
algún compromiso[181]
También precisa que el contrato es una
convención por la cual las dos partes
recíprocamente, o sólo una de las dos, prometen y
se obligan para con la otra darle alguna cosa, o a hacer o no
hacer tal cosa[182]
COLIN y CAPITANT precisan que el contrato es un acto
jurídico que produce el efecto de crear obligaciones, ya a
cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas
obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en
una cosa material, ya en un hecho, ya en una abstención.
Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede
hablar de objeto del contrato[183]
Rafael ROJINA VILLEGAS precisa que el contrato es el
acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y
obligaciones; es una especie dentro del género de
los convenios[184]
MESSINEO precisa sobre el contrato lo siguiente: Desde
el punto de vista estructural (y, por consiguiente,
jurídico), el término "contrato", puede entenderse
en cuatro significados diversos.
a) Un primer significado es impropio: se habla de
contrato normativo, para indicar un contrato que tendría
la función de establecer normas
jurídicas.
b) Los profanos llaman contrato al documento (esto es, a
la escritura), en el que de ordinario se consagra el conjunto de
cláusulas contractuales (no faltan ejemplos legislativos
de uso del término "contrato", en este sentido: entre
otros véanse los Arts. 2723 y 2724; en cambio,
exactamente, Art. 1407, segundo apartado del Código Civil
Italiano); por esto los profanos suelen creer que no hay contrato
cuando no ha habido escritura. Pero este significado, tomado
literalmente, sería inexacto, pues haría creer que
el contrato consiste en el elemento material o "documento",
cuando la verdad es que a veces el contrato puede ser estipulado
verbalmente y puede, por tanto, existir sin documento; y aun
cuando el contrato tenga que estipularse por escrito,
jamás se identifica con el documento, que en tal caso,
será o la materialización de un elemento
constitutivo, esto es, de la forma, o un medio de prueba, pero no
el contrato mismo, como de negocio jurídico, que es el
verdadero significado del término "contrato".
c) El significado más saliente -y que la ley
tiene presente en la disciplina del
contrato- es el acto humano, esto es, precisamente, de negocio
jurídico.
Considerado bajo este aspecto, el contrato constituye la
figura más importante y más frecuente de negocio
jurídico bilateral. Con lo que se describe, aunque
sólo sea esquemáticamente, su estructura y se dice
implícitamente que, en el estudio del contrato en general,
hay que tener presente siempre la doctrina general del negocio
jurídico.
Negocio jurídico bilateral importa, como es
sabido, que en la constitución del contrato concurren dos
declaraciones de voluntad. A este propósito, hay que poner
de relieve que,
en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la
resultante, se presuponen mutuamente; por lo que, una sola de
ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos aún puede
considerarse como negocio jurídico unilateral. En el caso
del contrato, cada declaración de voluntad es el fragmento
de un negocio bilateral (contrato) y, como tal, no puede bastar
por si sola.
Hay que distinguir rigurosamente del contrato, que se
debe concebir así toda otra figura en la que dos negocios
jurídicos unilaterales, aun quedando autónomos
desde el punto de vista de la estructura, se combina en sus
efectos. Tal es –en el campo de los negocios entre vivos-
el caso de la procura conferida por el representado y de la
aceptación de la misma por parte del procurador; tal es
–también por lo común- el caso del contrato
de derecho público ; tal –en el campo de los
negocios mortis causa– el testamento y su
aceptación[185]
Para PLANIOL el contrato es la especie de la
convención cuyo carácter propio es el ser generador
de obligaciones[186]
Para POTHIER el contrato es la convención por la
cual las dos partes recíprocamente, o solamente una de
ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa[187]
El artículo 1101 del Código Civil
Francés de 1804 establece que el contrato es la
convención por la cual una o más personas se
obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa[188]
El abrogado Código Civil Peruano de 1852
establecía en su artículo 1226 que el contrato es
el convenio celebrado entre dos o más personas, por el que
se obligan a dar, hacer o no hacer alguna
cosa[189]
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