El artículo 1437 del Código
Civil Chileno de 1855 establece que contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas[190]
El artículo 1309 del Código
Civil Salvadoreño de 1860 precisa que contrato es una
convención en virtud de la cual una o más personas
se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa[191]
El artículo 1247 del Código Civil Uruguayo
de 1868 en su edición
modificada de 1914 y 1994 precisa que contrato es una
convención por la cual una parte se obliga para con la
otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una
prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Además establece que cada parte puede ser una
o muchas personas[192]
El artículo 1137 del Código Civil
Argentino de 1869 establece que hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus
derechos[193]
El artículo 1495 del Código Civil
Colombiano de 1873 establece que el contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de
muchas personas.
El Código Civil Italiano de 1942 conocido como
Código de Derecho Privado establece que el contrato es el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre sí una relación jurídico
patrimonial[194]
El artículo 450 del Código Civil Boliviano
de 1975 establece que hay contrato cuando dos o más
personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o
extinguir entre sí una relación
jurídica[195]
El artículo 1133 del Código Civil
Venezolano de 1982 refiere que el contrato es una
convención entre dos o más personas para
constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas
un vínculo jurídico.
El Código
Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 1351
que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial[196]
Carlos SOTO precisa que el contrato, como una
declaración conjunta de la voluntad común de dos
partes, es decir, como un acuerdo de voluntades destinado a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno,
fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento
jurídico[197]
Este artículo 1351 según los avances de la
Comisión de Reforma de Códigos del Estado Peruano
quedaría redactado de la siguiente manera: el contrato es
un acto jurídico plurilateral, referente a una
relación jurídica obligacional entre las partes de
carácter
patrimonial[198]
El artículo 51 de la ley del notariado
peruana define la escritura
pública de la siguiente manera: Escritura Pública
es todo documento matriz
incorporado al protocolo
notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o mas actos
jurídicos.
Es decir, la escritura pública es el documento
original del cual se pueden expedir traslados notariales por el
notario público.
31. PACTOS CONTRACTUALES
En los contratos se
pueden incluir algunos pactos que ayudan a las partes a ponerse
de acuerdo sobre temas específicos como la garantía
necesaria a constituir o la forma de pagar el precio del
inmueble
En los contratos de compra venta se puede
incluir algunos pactos como la reserva de propiedad y el
pacto de retroventa, entre otros.
32. MEDIOS DE
PAGO
Los forma de pago puede ser al contado o al crédito, y puede constituirse hipoteca o
prenda u otra garantía para asegurar el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
Si el comprador no paga todo el precio el registrador de
oficio inscribe la hipoteca legal.
33. LA ESCRITURA PUBLICA
La escritura es el documento matriz de donde se expiden
el testimonio, parte notarial y boleta notarial.
Es decir, muchos confunden la escritura matriz con los
traslados, la escritura pública es archivada por el
Notario en su oficio Notarial.
La escritura pública no la entrega el notario a
nadie, ni siquiera al Juez.
34. LOS TRASLADOS NOTARIALES
Los traslados notariales son el testimonio notarial, el
parte notarial y la boleta notarial.
Jorge EUGENIO CASTAÑEDA define el testimonio
notarial como la copia auténtica de lo que aparece en el
registro
notarial. Los notarios deben dar testimonio a quienes lo
soliciten, sean, o no intervinientes en los actos o contratos
cuyo testimonio solicitan. Sin embargo, tratándose de
testamentos el artículo 87 de la ley del notariado declara
que sólo podrá darse testimonio de los testamentos
de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes,
expresándose esta
circunstancia[199]
José CARNEIRO SILVA precisa que testimonio es la
copia íntegra de la Escritura Pública extendida en
el protocolo del notario, que éste autentica y entrega a
quien la solicite[200]
El mismo autor precisa que boleta notarial es el resumen
de la Escritura Pública que incluye la parte o
cláusula que el interesado precise (artículo 81 de
la Ley del Notariado Nº 1510 de 15 de diciembre de 1911: La
boleta expresará, en resumen, el contenido del
instrumento, con designación de nombres, cosa, fecha y
folio y será firmada por el notario. Contendrá
además, la copia de la parte o cláusula que indique
el interesado[201]
La anterior ley del notariado peruano establecía
lo siguiente:
El artículo 82 establecía que el notario
expedirá testimonio, boleta o partes, a quien lo solicite,
de los instrumentos públicos notariales que hubiera
autorizado en el ejercicio de su función.
El artículo 83 establecía que el
testimonio contiene la transcripción íntegra del
instrumento público notarial con la fe que da el notario
de identidad con
la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre,
la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y
autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y
expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la
fecha en que lo expide.
El artículo 84 establecía que la boleta
expresará un resumen del contenido del instrumento
público notarial o transcripción de las
cláusulas o términos que el interesado solicite y
que da el notario, con designación del nombre de los
otorgantes, naturaleza del
acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de
encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por
él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su
sello y firma, con mención de la fecha en que lo expide.
El notario, cuando lo considere necesario, agregará
cualquier referencia que dé sentido o complete la
transcripción parcial solicitada.
El artículo 85 establecía que el parte
contiene la transcripción íntegra del instrumento
público notarial con la fe que da el notario de su
identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con
la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y
autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y
expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha
en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando
se agregue al parte una foja firmada por el Notario que contenga
la mención de la fecha del instrumento público
notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que
contiene, para la devolución por el Registro
Público, con la anotación de la inscripción
o la denegatoria de la misma.
El artículo 86 establecía que el
testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a
elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en
copia fotostática y por cualquier medio idóneo de
reproducción.
El Decreto legislativo del notariado, está
contenido en el decreto legislativo 1049, que es la norma
principal en materia
notarial en el derecho notarial peruano, la cual establece sobre
los traslados lo siguiente:
Artículo 82.- Responsabilidad en la Expedición de
Instrumentos Públicos
El notario expedirá, bajo responsabilidad,
testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los
instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en
el ejercicio de su función.
Asimismo, expedirá copias certificadas de las
minutas que se encuentren en su archivo
notarial.
Los traslados notariales a que se refiere este
artículo podrán efectuarse en formato digital o
medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera
encriptada y segura y que hagan factible su verificación a
través de los mecanismos tecnológicos
disponibles.
Asimismo el notario podrá emitir un traslado
notarial remitido electrónicamente por otro notario e
impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes
electrónicos se trasladen por un medio seguro y al
amparo a la
legislación de firmas y certificados digitales.
Las copias electrónicas se entenderán
siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz
y no perderán su carácter, valor y
efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por
el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo
que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su
carácter y procedencia.
Artículo 83.- El Testimonio
El testimonio contiene la transcripción
íntegra del instrumento público notarial con la fe
que da el notario de su identidad con la matriz, la
indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia
de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por
él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su
sello y firma, con la mención de la
fecha en que lo expide.
Artículo 84.- La Boleta
La boleta expresará un resumen del contenido del
instrumento público notarial o transcripción de las
cláusulas o términos que el interesado solicite y
que expide el notario, con designación del nombre de los
otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja
donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los
otorgantes y autorizado por él, rubricada en cada una de
sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de
la fecha en que la expide.
El notario, cuando lo considere necesario,
agregará cualquier referencia que dé sentido o
complete la transcripción parcial solicitada.
Artículo 85.- El Parte
El parte contiene la transcripción íntegra
del instrumento público notarial con la fe que da el
notario de su identidad con la matriz, la indicación de su
fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los
otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de
sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención
de la fecha en que lo expide.
Artículo 86.- Expedición de Traslados
Notariales
El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a
elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en
copia fotostática y por cualquier medio idóneo de
reproducción.
Artículo 87.- Obligación de Expedir
Traslados
Si es solicitado el traslado de un instrumento
público notarial y el notario niega su existencia en el
registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de
Notarios respectivo, para que éste ordene el examen del
índice y registro y comprobada su existencia, ordene la
expedición del traslado correspondiente.
Artículo 88.- Excepción
El notario podrá expedir traslados de
instrumentos públicos notariales no inscritos o con la
constancia de estar en trámite su
inscripción.
Artículo 89.- Designación de Notario para
la Autorización de Traslados
Cuando el colegio de notarios esté encargado del
archivo designará a un notario autorice los traslados a
que se refieren los artículos que preceden.
Artículo 90.- Expedición de Constancia a
Solicitud de Parte
A solicitud de parte el notario expedirá
constancia que determinado instrumento público notarial no
ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes, para los
fines legales consiguientes.
Es decir, se debe tener en cuenta la nueva normatividad
del derecho peruano, la cual es bastante importante en el derecho
notarial.
35. LA INSCRIPCIÓN
La inscripción es una clase de la
Registración. En tal sentido debemos precisar que la
primera es anotación o inscripción.
Las traslaciones de dominio por
compra ventas o
contratos de arrendamiento
se inscriben en registros de
bienes como
son entre otros el Registro de Predios.
Las compra ventas y arrendamientos se inscriben, y lo
mismo ocurre con el contrato de corretaje, lo que debe ser
aplicado en forma adecuada.
La inscripción procede cuando la
calificación registral que efectúa el registrador
público es positiva.
36. EL TITULO
El Título es lo que se presenta al registro
solicitando su registración.
En la doctrina se distingue entre título formal y
título material.
El Título material es el acto jurídico y
el título formal es el documento como por ejemplo en una
compra venta es el parte notarial o el formulario
registral.
El título en sentido formal es el instrumento que
sirve para probar el acto, y a su vez contiene el
mismo.
El título en sentido material es el acto
contenido en un instrumento.
37. CALIFICACIÓN REGISTRAL
Es efectuada exclusivamente por los Registradores
Públicos y por los Vocales del Tribunal Registral, a los
títulos presentados conforme al artículo 2011 del
Código Civil Peruano de 1984 y el Nuevo Reglamento General
de los Registros Públicos.
Por ejemplo si solicita la inscripción de una
traslación de dominio en mérito a un contrato de
compra venta se efectúa la calificación registral
para determinar si el título presentado puede tener
acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción
de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura
pública, en tal caso el registrador público
efectúa la calificación registral para determinar
si el título presentado puede tener acogida
registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción
de un contrato de corretaje celebrado por escritura
pública, en tal caso el registrador público
efectúa la calificación registral con la cual se
determina que el título no puede tener acogida registral
por que dicho contrato es un acto no registrable (es decir, se
trata de un acto que de todas maneras no se va registrar) y
corresponde formular la correspondiente tacha sustantiva (la
tacha sustantiva se formula cuando se deniega la
registración, y no se puede subsanar la
calificación registral negativa, siendo el otro supuesto
de calificación registral la calificación registral
positiva, que puede consistir en una inscripción,
anotación o liquidación).
El Código Civil Peruano de 1984 establece en el
primer párrafo
del artículo 2011 que los registradores califican la
legalidad de
los documentos en
cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de
los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de
ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
públicos.
Este mismo artículo en el segundo párrafo
regula la calificación registral de documentos judiciales
en el derecho codificado peruano (es decir, no es la única
norma del derecho positivo
peruano que regula la calificación registral de documentos
judiciales), tópico sobre el cual puede revisarse el trabajo de
investigación del mismo autor del presente
trabajo
titulado Calificación registral de documentos judiciales
en el Libro Temas de
Derecho Registral Tomo IV Pag. 73 editado por la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos publicado el año
2000. Sobre el tópico en mención dejamos constancia
que no se encuentra regulado adecuadamente en el derecho positivo
peruano, ya que no entra al fondo del asunto o la cuestión
de fondo, es decir, la regulación peruana es demasiado
superficial respecto del tópico en
mención.
Del Reglamento General de los Registros Públicos
es importante en cuanto a la calificación registral tener
en cuenta los artículos 32 y 33.
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 no
contenía normas sobre
derecho registral, por que el registro en el Estado
Peruano recién se creó con la ley de 2 de enero de
1888.
El abrogado Código Civil Peruano de 1936 si
contenía normas sobre derecho registral. En el
artículo 1044 establecía que el registrador
deberá apreciar la legalidad del título respecto de
la capacidad de las partes y su representación, y lo
concerniente al contenido del acto, sólo como aparece del
documento.
Es decir, el artículo 2011 del Código
Civil Peruano de 1984 tiene como antecedente legislativo nacional
en el derecho codificado al artículo 1044 del
Código Civil Peruano de 1936.
En tal sentido no todos los títulos presentados
al registro se registran, sino que algunos se inscriben, otros se
liquidan, se observan o se tachan.
Es decir la calificación registral puede ser
positiva o negativa. Es positiva cuando el título se
inscribe o liquida, y es negativa cuando el título se
observa o se formula tacha.
En el último considerando de la Resolución
Nº 017-97/ORRLLW-TR del Tribunal Registral se precisó
lo siguiente: "Que, la inscripción, acorde con la
finalidad de otorgar seguridad
jurídica que el registro persigue, no constituye la
acogida ciega y mecánica de un
título…".
En el último considerando de la Resolución
Nº 010-98-ORRLLW-TR del Tribunal Registral se refirió
lo siguiente: "Que, el registro no constituye un mero archivo de
documentos, por el contrario únicamente tienen acceso a el
aquellos títulos que han pasado el examen de legalidad
efectuado por el registrador y, eventualmente, por los
órganos de segunda instancia registral, a fin de que los
asientos registrales extendidos en mérito a títulos
válidos y perfectos, publiciten situaciones
jurídicas reales en aras de la seguridad del
tráfico jurídico que, precisamente, tutela el
registro".
En la sumilla de la resolución Nº
309-96-ORLC/TR se precisó que por el principio de
legalidad o calificación, los Registradores examinan los
documentos presentados en el Registro y los antecedentes que
constan en éste, no estando en aptitud de calificar en
base al conocimiento
personal que
tenga de la situación y que le haya venido por vía
diferente a los documentos presentados o del propio registro
(Jurisprudencia
Registral. Volumen III. Pag.
23).
En la sumilla de la resolución Nº
055-97-ORLC/TR se precisó que no procede la
calificación registral de circunstancias ajenas a los
títulos presentados y a las partidas y antecedentes
registrales (Jurisprudencia Registral. Volumen IV. Pag.
207).
Según la amplitud de la calificación
registral los sistemas
registrales se clasifican en registros de documentos y registros
de derechos. En los
sistemas registrales de registro de documentos la
calificación registral que efectúa el registrador
es una verificación muy superficial y está
orientada a determinar quienes son los posibles propietarios. En
los sistemas registrales de registro de derechos la
calificación registral que efectúa el registrador
es una calificación que está orientada a determinar
quien es el único y verdadero propietario.
Es decir, la calificación registral no tiene los
mismos alcances en todos los sistemas
jurídicos.
Para algunos el registrador obstaculiza cuando realiza
la calificación registral, pero esto no es así,
sino todo lo contrario, y además hay que tener en cuenta
que el Registro reduce los costos de
transacción.
Es decir, el registro facilita que los contratos se
realicen con la información a bajos costos para las partes
contratantes y para los acreedores o terceros o terceros
registrales.
Alvaro DELGADO[202]precisa que son muchas
las definiciones que sobre la calificación registral ha
esbozado la doctrina y precisa que la calificación
registral es el control que
realiza el registrador a efectos de determinar si el
título presentado al registro es inscribible sobre la base
de los diversos principios que,
como requisitos y presupuestos
técnicos para la inscripción, cada sistema
contempla[203]Es decir, se trata de definir si el
derecho o situación jurídica contenidas en el
respectivo título y cuya publicidad se
pretende a través de la inscripción que se
solicita, así como las titularidades que a dichas
situaciones corresponden, merecen ser objeto de publicidad y, por
tanto, hacerse cognoscibles por terceros, beneficiándose
de esta manera con la legitimación y protección que emanan
directamente de tal publicidad[204]
También precisa que la rigurosidad que en cada
sistema tiene la calificación registral se encuentra
estrechamente vinculada a la real eficacia de la
publicidad registral en este sistema. A mayor eficacia de la
publicidad y fuerza del
registro, más rigurosa debe ser la calificación y
viceversa. Así, la calificación registral se
apoyará en principios más exigentes cuanto
más amplia sea la protección y legitimación
que los principios –a través de los cuales se
concretan los efectos materiales de
la inscripción- otorgan a los titulares registrales y
terceros adquirentes. A decir de Pau PEDRÓN, la
calificación es un presupuesto
lógico de la eficacia del registro y la intensa eficacia
del registro sólo puede producirse por una previa
calificación rigurosa[205]
Para Pau PEDRÓN la calificación consiste
en el control de legalidad de los documentos inscribibles y su
finalidad es exclusivamente la de determinar la accesibilidad del
título al registro[206]
Luis DIEZ PICAZO precisa que la calificación
registral es un enjuiciamiento que el registrador realiza sobre
la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia
de los negocios
jurídicos contenidos en
ellos[207]
Amorós GUARDIOLA afirma que calificar es tanto
como nominar o designar la naturaleza de un fenómeno
jurídico (calificar algo como contrato, delito, derecho
real o arrendamiento, por ejemplo), pero es también
enjuiciar su eficacia jurídica, determinar si es
válido, nulo o inoponible; de manera que la idea de
calificación en términos jurídicos apunta
tanto a un juicio de existencia o de naturaleza como a un juicio
de eficacia. A ambos significados se refiere la
calificación registral, aunque tiene mayor importancia
este segundo significado que proyecta a la calificación
sobre la eficacia del acto[208]
Es decir, no existe una sola definición de
calificación registral, sino que existen muchas
definciones de la misma, lo cual facilita estudio y
aplicación por parte de los operadores jurídicos
sobre todo registradores y vocales registrales.
Es decir, la calificación registral es un tema
que se encuentra desarrollado por distintos autores tanto
nacionales como extranjeros.
Se ha citado varias definiciones de calificación
registral a fin de permitir una mejor comprensión de la
misma, la cual existe en todos los sistemas
registrales.
En el Anteproyecto de
Ley Peruano sobre Garantías Mobiliarias se eliminó
respecto de la inscripción de las mismas la
calificación registral (lo cual fue modificado en el
texto aprobado
de dicha ley), lo que no corresponde porque lo acertado es
efectuar con mayor detalle la misma en los sistemas registrales
como el peruano que son sistemas registrales de registro de
derechos. Es decir, en los sistemas registrales de registro de
documentos la calificación registral es mas superficial,
es menos exigente y mas limitada, ya que la misma se encuentra
complementada con un sistema de seguros, por lo
cual en algunos sistemas como el sistema registral de Estados Unidos de
América
se conoce no como sistema registral sino como un sistema de
seguros.
Pero para aclarar la idea la calificación
registral se efectúa en todos lo sistemas
jurídicos, por que en todos existe registro, pero no de la
misma manera sino de una manera distinta, ya que existen diversos
sistemas registrales, cada uno con características
diferentes.
38. SUBSANACION
Es indudable cuando el registro observa se siente cierto
malestar pero esto es normal al igual que no todas las demandas
son declaradas fundadas.
Cuando el Registro formula observaciones puede
subsanarse la observación, por ejemplo cuando se otorga
una escritura de compra venta y la misma es otorgada sólo
por un cónyuge y la venta es de un bien social y no ha
otorgado poder o
mandato el otro cónyuge, el registro debe observar, en
cuyo caso es necesario otorgar una escritura aclaratoria con la
cual se efectúa una subsanación.
Es decir, cuando se formulan observaciones puede
subsanarse, otro ejemplo de observación es cuando se
solicita la inscripción de una compra venta pero falta la
inscripción de un poder por escritura
pública.
39. RECURSO DE APELACIÓN
Cuando los Registradores Públicos observan o
tachan o liquidan es posible interponer recurso de
apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie en
segunda y última instancia registral.
Es decir, cuando se ha solicitado la inscripción
de un contrato de compra venta o un contrato de arrendamiento,
pero el contrato de corretaje inmobiliario no se registra en el
registro público.
Es necesario dejar constancia que muchos no saben que
existe recurso de apelación en el procedimiento
registral, y es poco utilizado sobre todo en provincias.
Considerando los mismos que sólo es procedente en el
procedimiento judicial.
Se ha advertido que en el Estado Peruano algunos
gerentes y jefes zonales antes conocidos los segundos como jefes
regionales no inducen a los usuarios del registro a interponer
recurso de apelación para que el Tribunal Registral se
pronuncie, sino que interfieren en la labor de los Registradores
Públicos presionándolos para que modifiquen la
calificación registral, lo cual atenta contra la seguridad
jurídica.
40. IMPUGNACIÓN DE ACTO O RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA.
Si el Tribunal Registral confirme la decisión del
Registrador Público, el interesado puede iniciar un
proceso de
impugnación de acto o resolución
administrativa.
No debe aplicarse esta ley por que la misma es
sólo de aplicación a los procesos
administrativos, y el procedimiento registral no es un
procedimiento administrativo sino un procedimiento jurisdiccional
de naturaleza no contencioso.
41. LOS PLENOS REGISTRALES
En materia procesal civil existen los plenos casatorios,
conforme al Código
Procesal Civil y a la Ley Orgánica del Poder Judicial y
se han llevado a cabo plenos jurisdiccionales pero no
obligatorios para los Magistrados.
En materia regisgtral existen los plenos registrales que
son reuniones de los Vocales Registrales en los cuales se adoptan
criterios de observancia obligatoria a tener en cuenta en la
calificación registral.
Los plenos registrales se orignan a partir del nuevo
reglamento general de los registros públicos del
2001.
42. SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica permite determinar que
consecuencias existirán respecto de los diversos actos que
celebran los contratantes a través de contratos. Es decir,
cuando una institución jurídica se encuentra
regulada existe seguridad jurídica, por que previamente a
que surja el proceso judicial se puede conocer el resultado de
éste.
En los distintos Estados no se regulan las mismas
instituciones
jurídicas, por lo cual en cada Estado se incide en regular
distintos temas.
El derecho regula las situaciones jurídicas
existentes, en tal sentido el derecho regula dentro del derecho civil
codificado contenido en el Código Civil Peruano de 1984
algunos contratos, garantías y personas jurídicas,
entre otras instituciones, lo cual permite otorgar seguridad
jurídica cuando no existe un contrato con cláusulas
claras o precisas.
En tal sentido algunas oportunidades el derecho regula
determinados contratos como la compra venta, el arrendamiento, el
suministro, o garantías como la hipoteca, la prenda, el
anticresis o el derecho de retención.
Pero otras oportunidades el derecho no regula algunos
supuestos como algunos contratos modernos.
Por ejemplo el derecho positivo peruano y el derecho
positivo español no
regulan el corretaje inmobiliario, en tal sentido no existe
seguridad jurídica en este contrato, ya que en caso de
surgir una controversia judicial no se podrá conocer
previamente el resultado."
DISPOSICIÓN
FINALÚNICA.-
La presente Ley entra en vigencia en el
plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha
de su publicación.
POR TANTO:
Habiendo sido reconsiderada la Ley por el
Congreso de la
República, insistiendo en el texto aprobado en
sesión del Pleno realizada el día veintinueve de
marzo de dos mil siete, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 108° de la Constitución Política del Estado,
ordeno que se publique y cumpla.
En Lima, a los siete días del mes de
setiembre de dos mil siete.
LUIS GONZALES POSADA
EYZAGUIRRE
Presidente del Congreso de la
RepúblicaALDO ESTRADA CHOQUEPrimer Vicepresidente
del Congreso de la República
Autor:
Fernando Jesús Torres
Manrique
Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador
Público Titular. Maestría en Derecho Civil y
Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y Doctorando en Derecho en la misma
Universidad. Estudios parciales de Maestría en Derecho de
la Empresa.
Estudios de "Estrategias de
Negociación" en la Universidad del
Pacífico. Autor de publicaciones
jurídicas.
[1] ) Raúl Chanamé Orbe precisa
que por ley del 9 de octubre de 1845, se creó una
comisión compuesta de siete personas nombradas por el
Presidente Ramón Castilla, a propuesta en terna doble
hecha por el Consejo del Estado, para la realización de
Códigos que requería el país. Por Ley del
5 de junio de 1851 se dispueso que cada Cámara nombrara,
por mayoría de sufragios, una comisión especial
de individuos de su seno, compuesta de dos senadores y cinco
diputados, que procedieran reunidos al examen, reforma y
comisión de los proyectos del
Código Civil y Código de Procedimiento. Por ley
del 23 de diciembre de 1851, se dispuso la promulgación
solemne de dichos Códigos que debía hacerse, en
todas las capitales de departamento el 28 de julio de 1852,
debiendo regir desde el día siguiente. El Código
Civil estaba dividido en un título preliminar y tres
libros,
compuesto de 2301 artículos. Es importante resaltar lo
que Francisco García Calderón anotara en su
Diccionario
de Legislación Peruana, sobre este texto del s iglo XIX:
"El Código Civil Peruano de rige en la República
desde el 28 de Julio de 1852. Está dividido en todas sus
partes, excepto en lo relativo a esclavos, siervos y libertos,
cuyas disposiciones han quedado insubsistentes desde la
abolición de la esclavitud". A
semejanza de todos los códigos modernos, tiene un
título premilinar de disposiciones generales; y en lo
demás se halla dividido en tres libros: el primero de
ellos trata de las personas y sus derechos, el segundo de las
cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas; el tercero de las obligaciones
y contratos" (Chanamé Orbe, Raúl. Diccionario
Jurídico Moderno. Pag. 205).
[2] ) Raúl Chanamé Orbe precisa
que mdiante Resolución Suprema del 22 de agosto de 1922
se nombró una Comisión reformadora para que
redacte el nuevo Código Civil: Se designó como
miembros de la Comisión al doctor Juan José
Calle, Fiscal de la
Corte Suprema de la República, al doctor Manuel Augusto
Olaechea, Decano del Colegio de Abogados, los doctores Pedro M.
Olivera y Alfredo Solf y Muro, Catedráticos de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, y al doctor Hermilio Valdizán,
catedrático de la facultad de Meidicina. Esta
Comisión inició sus labores poco después
de constituida y el 7 de marzo de 1936 presentó ante el
Ministerio de Justicia el
Proyecto del
Código Civil. La nota de presentación fue
suscrita por los doctores Solf y Muro, Olaechea y Oliveira. Los
doctores Calle y Valdizán habían fallecido
después de prestar su valiosa colaboración. La
Comisión codificadora trabajó durante catorce
años. Hizo conocer el resultado de sus deliberaciones y
el avance progresivo de su obra, manteniendo así la viva
atención de los peruanos, por lo que el
Código de 1936, a diferencia de sus similares de 1852 y
1984, es el único que cuenta con historia, antecedentes y
una amplia exposición de motivos que han sido
realmente útiles en su aplicación
práctica. El Código del 36 se inspira,
fundamentalmente, en la orientación germánica
como dice Olaechea, sea directamente a través del
Código Civil Alemán de 1900, o sea imitando los
códigos filiales del alemán a los Comerciantes y
del Comercio en
General: II De los Contratos Especiales de Comercio; III) Del
Comercio Marítimo y IV) De la suspensión de Pagos
y de las Quiebras. Recibió influencia del Código
Civil Español de 1889 (Ibid. Pag. 205 y 206).
[3] ) Raúl Chanamé Orbe precisa
que su preparación se llevó a cabo en dos partes.
La primera cumplida por la Comisión Reformadora, la cual
se estableció por Decreto Supremo Nº 95, del
1º de marzo de 1965, encargándosele el estudio y
revisión del Código Civil de 1936, con el objeto
de proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias
advertidas durante la vigencia de dicho Código. La
Comisión Reformadora estaba conformada por don
José León Barandiarán, Félix
Navarro Irvine, Rómulo E. Lanatta Guilhem, Jorge Vega
García, Jorge Eugenio Castañeda, Héctor
Cornejo Chávez, Max Arias Schereiber, el asesor
jurídico del Despacho Ministerial, Ismael Bielich Flores
y por un delegado asignado por la Corte Suprema de la
República, el cual fue el Vocal Supremo Alberto Eguren
Bresani, cabe resaltar que en dicha época quien
ejercía el cargo de Ministro de Justicia era connotado
abogado Carlos Fernández Sessarego. Esta Comisión
Reformadora se instaló formalmente el 31 de mayo de 1965
hasta que el 15 de julio de 1981 en ceremonia, se hizo entrega
del Proyecto del Código Civil al Presidente del
Congreso, Oscar Trelles, por Felipe Osterling Parodi, actual
presidente de la Comisión Reformadora y también
ex Ministro de Justicia. La segunda parte de la creación
del Código Civil de 1984 se dio cuando promulgada el 13
de mayo de 1982 facultó al Poder
Ejecutivo para que antes del 28 de julio de 1984
promulgara, mediante Decreto Legislativo, el nuevo
Código Civil, cuyo proyecto debería ser revisado
por una Comisión Revisora, la cual debería estar
integrada por los senadores: Javier Alva Orlandini
(Presidente), Róger Cáceres Velásquez,
Roberto Ramírez del Villar y Rodolfo Zamalloa Loayza,
los abogados Carlos Fernández Arce, Guillermo Velaochaga
Miranda y Jack Bigio Chrem. Esta Comisión Revisora dio
audiencia a los miembros de la Comisión Reformadora,
generándose coincidencias y también discrepancias
que se mantuvieron hasta el final y aun hasta después de
la promulgación del nuevo Código Civil. El
Proyecto de la Comisión Revisora fue entregado al Poder
Ejecutivo en los primeros dias de julio de 1984 y mediante
Decreto Legislativo 295 se promulgó el nuevo
Código Civil del Perú, su entrada en vigencia se
dispuso para el 14 de noviembre de 1984, fecha desde la cual
rige el actual Código Civil (Ibid. Pag. 206).
[4] () El Código Civil Peruano de 1984
establece en el primer párrafo del artículo 1097
que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un
tercero.
[5] ) El Código Civil Peruano de 1984
establece en el artículo 1091 que por la anticresis se
entrega un inmueble en garantía de una deuda concediendo
al acreedor el derecho de explotarlo y recibir sus frutos.
[6] ) El Código Civil Peruano de 1984,
establecía en el artículo 1055 anteriormente
vigente que la prenda se constituye sobre un bien mueble,
mediante su entrega física o
jurídica, para asegurar el cumplimiento de una
obligación. La prenda es de tres clases: prenda con
desplazamiento, prenda con entrega jurídica y prenda sin
desplazamiento.
[7] )Para nosotros es discutible que con el
derecho positivo peruano se pueda usucapir un bien registrado
en un registro público. Sin embargo tenemos conocimiento
que en la actualidad se vienen declarando fundadas demandas con
este petitorio, ya que el sistema registral peruano es un
sistema registral (valga la redundancia) con
legitimación conforme al artículo 2013 del
Código Civil Peruano de 1984 (Torres Manrique, Fernando
Jesús. Derecho
Comparado y Sistemas Jurídicos. Pag. 96), y
además por que no se incentivaría la
inscripción, ya que en la práctica resulta mas
fácil determinar cual es el propietario de los bienes
registrados. El artículo en mención establece que
el contenido de la inscripción se presume cierto y
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez. Para aprobar una norma de
derecho positivo es necesario una cuidadosa revisión de
las implicancias de dicha norma o reforma, lo cual puede
apreciarse con detalle en las Exposiciones de Motivos, que de
los avances de la Comisión de Reforma de Códigos
no hemos tenido a la vista, es decir, no se puede sostener una
tesis,
teoría, norma o reforma, o
posición sin explicar los argumentos materia que es
desarrollada por la argumentación jurídica.
[8] )Cárdenas Quirós, Carlos.
Registros Públicos, Clasificación de los bienes y
Transferencia de la Propiedad (del Código Civil de 1852
a la Reforma del Código Civil del Perú de 1984).
En Folio Real. Revista
Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1.
Número 3. Lima Perú. Pag. 34.
[9]
[10] Sin embargo, en el subtítulo 48
del presente trabajo se hace comparaciones jurídicas
externas.
[11] Puede revisarse un estudio detallado
sobre Derecho Comparado en el libro "Derecho Comparado y
Sistemas Jurídicos" del autor del presente trabajo de
investigación.
[12] Flores Polo, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Volumen I. Pag. 418.
[13] Pardo Márquez, Bernardo. Derecho
Registral Inmobiliario en el Perú. Pag. 145.
[14] Ibid.
[15] Ibid.
[16] Ibid.
[17] Ibid. Pags. 145 y 146.
[18] Palacio Pimentel, Gustavo. El
Código Civil y la Reforma
Agraria. Pag. 326.
[19] Ibid.
[20] Ibid.
[21] Ibid.
[22] Ibid.
[23] Ibid. Pags. 326 y 327.
[24] Ibid. Pag. 327.
[25] Ibid. Pag.
[26] Real Academia Española.
Diccionario de la Lengua
Española. En CD.
[27] Chanamé Orbe, Raúl.
Diccionario Jurídico Moderno. Pag. 194.
[28] Cabanellas, Guillermo. Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II. Pag. 105.
[29] Ibid.
[30] Ibid.
[31] Ibid.
[32] Ibid.
[33] Capitant, Henri. Vocabulario
Jurídico. Pag. 104.
[34] Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias
Jurídicas Políticas y Sociales. Pag. 167.
[35] Couture, E. J. Diccionario
Enciclopédico Jurídico. Pag. 64.
[36] Morales Godo, Juan y Alamo Hidalgo,
Pedro. El Catastro y
los Registros de la Propiedad Inmobiliaria. En: Temas de
Derecho Registral. Tomo IV. Pag. 180.
[37] Ibid.
[38] Ibid.
[39] Ibid. Pags. 180 y 181
[40] Ibid,. Pag. 181.
[41] Editorial Salvat. La Enciclopedia.
Volumen IV. Pag. 2844.
[42] Editorial Océano. Diccionario
Enciclopédico Océano. Volumen I. Sin
Página.
[43] Rosenberg, J.M. Diccionario de Administración y Finanzas.
Pag. 62.
[44] Editorial Espasa Calpe S.A. Diccionario
Jurídico Espasa. En CD.
[45] Ibid.
[46] Pardo Márquez, Bernardo. Ob cit.
Pag. 142.
[47] En los Estados que pertenecen a la familia
jurídica del common law también existe derecho
positivo, pero no tiene el alcance que tiene en la familia
jurídica romano germánica.
[48] Pardo Márquez, Bernardo. Ob cit.
142.
[49] Ibid.
[50] Ibid.
[51] Ibid.
[52] Ibid.
[53] Ibid.
[54] Ibid.
[55] Ibid.
[56] Ibid. Pag. 143.
[57] Ibid.
[58] Ibid.
[59] Ibid.
[60] Ibid.
[61] Ibid.
[62] Ibid.
[63] Ibid.
[64] Ibid.
[65] Ibid. Pags. 143 y 144.
[66] Ibid. Pag. 144.
[67] Ibid.
[68] Ibid.
[69] Ibid.
[70] Ibid.
[71] Ibid. Pags. 144 y 145.
[72] Ibid. Pag. 146.
[73] Ibid.
[74] Ibid.
[75] Ibid.
[76] Ibid.
[77] Ibid.
[78] Ibid.
[79] Ibid.
[80] Ibid. Pags. 146 y 147.
[81] Ibid. Pag. 147.
[82] Ibid.
[83] Ibid.
[84] Ibid.
[85] Ibid.
[86] Ibid.
[87] Cabanellas, Ob cit.
[88] Ibid.
[89] Chanamé Orbe. Ob cit.
[90] Guevara Manrique, Rubén. Derecho
Registral. Pag. 52.
[91] Chico y Ortiz, José María.
Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. Pag.bid 146.
[92] Ibid. Pag. 149.
[93] Ibid. Pag. 145.
[94] Roca Sastre, Ramón. En: Derecho
Registral. Compiladores:
Humberto Uchuya Carrasco y Germán Núñez
Palomino. Pag. 56.
[95] Ibid. Pag. 57.
[96] Ibid. Pag. 67.
[97] Cardenas Quirós, Carlos.
Conveniencia Legal de la implantación del catastro en el
Perú su importancia en la transferencia de bienes
inmuebles. En: Gaceta Jurídica. Tomo X. Octubre de 1994.
Pag. 47-A.
[98] CHICO Y ORTIZ, José María.
Ob cit. Pag. 144.
[99] Cardenas Quirós, Carlos. Ob cit.
Pag. 49-A.
[100] Ibid.
[101] Roca Sastre, Ramón. Ob. Cit.
Pag. 83.
[102] Ibid. Pag. 85.
[103] DAVID, Rene. Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Pag. XVI.
[104] Ibid. Pags. 14 a la 18.
[105] PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las
Fuentes en
el Derecho Comparado. Pag. 60.
[106] Precisa Alejandro GUZMÁN BRITO
que es preciso señalar que en buena parte del common law
hay más derecho
romano del que suele decirse y creerse, por que tampoco
Inglaterra
escapó al general proceso europeo de recepción de
aquel derecho (GUZMÁN BRITO, Alejandro. La historia del
derecho europeo y americano como historia del Derecho
Romano. En Revista del Magíster en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen
I. 1997. Pag. 30).
[107] PEGORARO y RINELLA. Ob cit.
[108] Ibid.
[109] Ibid
[110] Ibid.
[111] JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Pag. 6.
[112] BECK FURNISH, Dale. Fuentes del
Derecho en los Estados Unidos: la muerte
del Derecho Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad
del Derecho Positivo, y el papel y efecto de los Restatements
of the law. En: Revista Ius et Veritas. Año VII.
Número 13. Pag. 147.
[113] Ibid.
[114] Ibid.
[115] Ibid.
[116] Ibid.
[117] FLORES POLO, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Volumen I. Pag. 619.
[118] Ibid.
[119] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos
Modernos Empresariales. Tomo II. Pag. 322.
[120] Ibid. Pag. 323.
[121] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Diccionario
de Derecho
Comercial. Pags. 138 y 139.
[122] Ibid.
[123] Ibid.
[124] Ibid.
[125] CHANAMÉ ORBE, Raúl.
Diccionario Jurídico Moderno. Pag. 261.
[126] Ibid. Pag. 173.
[127] Ibid.
[128] Ibid.
[129] Ibid.
[130] Ibid.
[131] Ibid. Pag. 176 y 177.
[132] El subrayado es nuestro
[133] Es decir, no sólo existe
corredor de inmuebles, sino también corredor de seguros,
tema que corresponde ser estudiada por el derecho de
seguros.
[134] FLORES POLO, Pedro. Ob cit.
[135] Ibid. Pag. 618.
[136] Ibid.
[137] CAPITANT, Henri. Vocabulario
Jurídico. Pag. 166.
[138] Ibid. Pag. 167.
[139] FLORES POLO, Pedro. Diccionario de
Términos Jurídicos. Volumen 3. Pags. 121 y
122.
[140] Ibid.
[141] DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Pags. 509 y
510.
[142] Ibid.
[143] Ibid.
[144] Ibid.
[145] Ibid.
[146] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho
Civil Definiciones. Pag. 31.
[147] Ibid.
[148] Ibid.
[149] Ibid.
[150] Ibid.
[151] Ibid.
[152] Ibid.
[153] Ibid.
[154] Ibid.
[155] Ibid.
[156] Ibid.
[157] Ibid. Pags. 31 y 32.
[158] Ibid. Pag. 379.
[159] Ibid.
[160] Ibid. Pag. 380.
[161] Ibid.
[162] Ibid.
[163] Ibid.
[164] Ibid.
[165] Ibid.
[166] Ibid.
[167] Ibid.
[168] Ibid.
[169] Ibid.
[170] Ibid. Pag. 381.
[171] Ibid.
[172] Ibid.
[173] Ibid.
[174] Ibid.
[175] Ibid.
[176] Ibid. Pag. 135.
[177] Ibid.
[178] Ibid.
[179] Ibid.
[180] Ibid.
[181] Ibid.
[182] Ibid.
[183] Ibid.
[184] Ibid.
[185] Ibid. Pags. 135 y 136.
[186] Ibid. Pag. 136.
[187] Ibid.
[188] Ibid.
[189] Ibid.
[190] Ibid.
[191] Ibid.
[192] Ibid. Pags. 136 y 137.
[193] Ibid. Pag. 137.
[194] Ibid.
[195] Ibid.
[196] Ibid.
[197] SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La
Contratación Contemporánea, el respeto a la
autonomía privada y la protección a los
contratantes débiles. En: El Contrato en una Economía de Mercado.
MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Pags.
326 y 327.
[198] Comisión de Reforma de
Códigos. II Congreso Internacional de Derecho Civil
llevado a cabo en Arequipa (Perú) del 4 al 7 de agosto
de 1999.
[199] VÁSQUEZ OLIVERA. Ob cit. Pag.
555.
[200] Ibid.
[201] Ibid.
[202] DELGADO SCHEELJE, Alvaro.
Aplicación de los principios registrales en la
calificación registral. Redefiniendo los conceptos
tradicionales y planteando los nuevos principios. En: Ius Et
Veritas. Año IX. Nº 18. Pag. 254.
[203] Ibid.
[204] Ibid.
[205] Ibid. Pags. 254 y 255.
[206] Ibid. Pag. 254.
[207] Ibid.
[208] Ibid.
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